sibel inceoğlu

The title of the book, which refers to the complex relationship between the right to religious freedom and security, immediately discloses the assumptions on which the work is based. In recent decades, and particularly since September 2001, the right to religious freedom, which has always been widely protected due to its centrality in the processes of the development of the human self, has come up against a significant challenge in terms of security, or rather in the subjectively and publicly perceived feelings of insecurity. These concepts of security (here understood as public order in the substantive sense), safety and orderly civil life, are in fact being increasingly used by legal systems to limit religious freedom and are seen as an objective to which all States must aspire, even to the extent of placing restrictions on fundamental freedoms, both inside and outside the borders of Europe. The chapters reveal the importance of avoiding simplistic conclusions and unfounded prejudices about religious freedom, and of limiting restrictive or repressive interventions to situations of genuine danger.

ABD’de uygulanan meclis araştırması, başkanlık rejiminin ruhuna uygun olarak oldukça güçlü bir biçimde düzenlenmiştir. Bu sayede yasama denge ve denetim işlevini yerine getirebilmektedir. Özellikle, araştırma komisyonlarının hem özel hem de kamu gerçek ve tüzel kişilerine yönelik davet veya belge ibrazı emri çıkarabilme yetkisinin alanının genişliği, talep ettiği belge veya bilginin verilmemesi ya da tanıklıktan kaçınılması veya yalancı tanıklık durumunda başvurabileceği caydırıcı ve cezalandırıcı yöntemler, tanıkların ifade vermesini kolaylaştırıcı dokunulmazlık verme gibi usuller, devlet sırrı veya ticari sır gibi nedenlerle yasama organının bilgiye erişiminin engellenememesi, süre sınırı olmaksızın komisyonların araştırmaya devam etmeleri, komisyonun işleyişinde muhalefete bazı roller verilmesi ve yasama organı ile yürütmenin farklı siyasi eğilimlere sahip olabilmesi sayesinde meclis araştırması açılmasının kolaylaşması, yapılan oturumların aleniliği ve basının dahil edilmesi önemli araçlardır.

Türkiye’deki meclis araştırması ise oldukça zayıf biçimde düzenlenmiştir. Erişilemeyecek belgeler olduğu gibi, İçtüzükte bilgi belge talep edilecek kişi ve kurumlar da sınırlı sayıda zikredilmiş, Araştırmayla görevli komisyonların belge veya bilgiye ulaşmak için kullanacağı hem zorlayıcı hem de kolaylaştırıcı araçlar bulunmadığı gibi, yasama organının taleplerine uymayanlar bakımından yaptırımlar da düzenlenmemiştir. Araştırma komisyonlarına oldukça kısıtlı bir görev süresi verilmiş ve aleniyet de yeterince sağlanmamıştır. Ayrıca Cumhurbaşkanı ve Meclisin aynı gün seçilmesinden ve muhalefetin işlevinin arttırılmasına yönelik usullerin mevcut olmamasından kaynaklı olarak Cumhurbaşkanının arkasındaki siyasi parti ya da partiler komisyonları domine etmektedir. Bu çerçevede meclis araştırması yasamanın yürütme üzerinde yeterli denetim yapmasına elverişli değildir. Üstelik meclis araştırması, istikrarlı olarak tek partinin hükümet ettiği dönemle birlikte, uygulamada daha da etkisizleşmeye başlamış, cumhurbaşkanlığı rejiminde işlevselliği artması gerekirken en düşük seviyeye ulaşmıştır.

Türkiye’de, cumhurbaşkanlığı rejimi korunsun korunmasın, araştırma komisyonunun yetkilerini düzenleyen bir yasal düzenleme yapılmasına, İçtüzükteki yukarıda değinilen kısıtlamaların kaldırılmasına ve dile getirilen bazı ülke hukuk sistemlerindeki örnekler gibi meclis araştırmasının başlaması ve yürütülmesinde muhalefeti etkili kılan düzenlemelere ihtiyaç bulunmaktadır.

1961 Anayasası ile ilk kez öngörülen Türkiye Anayasa Mahkemesi de, bireysel başvuru mekanizmasının 2010 Anayasa değişiklikleri ile sistemimize girmesi neticesinde, diğer Anayasa Mahkemeleriyle kıyaslandığında çok daha fazla dava yoğunluğu ile karşı karşıya kalmıştır.  İspanya Anayasa Mahkemesi, Türkiye gibi, merkezi anayasallık denetimine dayalı Avrupa modeli çerçevesinde bir yapılanmaya dayandığı için, söz konusu yoğunluk karşısında orada girişilen reformların, artıları ve eksileriyle birlikte incelenerek, Türkiye bakımından ilham kaynağı teşkil edip edemeyeceğinin belirlenmesi ışık tutucu olacaktır.

Günümüzde Kelsen modeline yakın merkezi anayasallık denetimi benimseyen ülkelerde, Anayasa Mahkemelerinin iş yükü giderek artmaktadır. Bu ülkelerde Anayasa Mahkemesine bireysel başvurunun da tanınması dosya sayısını daha da yükseltmiştir. İspanya ve Türkiye Anayasa Mahkemeleri de aynı sorunla karşı karşıya kalmışlardır. İspanya Anayasa Mahkemesi, Türkiye gibi, merkezi anayasallık denetimine dayalı Avrupa modeli çerçevesinde bir yapılanmaya dayandığı için, söz konusu yoğunluk karşısında orada girişilen reformların, artıları ve eksileriyle birlikte incelenerek, Türkiye bakımından ilham kaynağı teşkil edip edemeyeceği belirlenmeye çalışılmaktadır.

Eğitimde anadilin yeri Türkiye'de 2011 sonu başlayan yeni Anayasa sürecinde önemli bir tartışma noktasıdır. Anadilde eğitim anadilin öğreniminden farklıdır. Anadilin öğrenimi, dilin gramer ve diğer özelliklerinin öğrenimi için ders verilmesi anlamına gelirken, anadilde eğitim, eğitim sürecindeki bütün derslerin etnik grupların kendi dillerinde olmasını içerir. Anayasanın 42. md'si gereğince bugün bu mümkün değildir. Anadilde eğitim talebi ele alınırken, azınlık gruplarının toplumla entegrasyon problemi göz ardı edilmeyecek bir gerçek olarak karşımıza çıkmaktadır. Çünkü bütün eğitim sürecinin anadilde olması resmi dilin öğrenilmesini güçleştirebilir ve herkesin ortak bir dili kullanamamasından dolayı toplumun bir arada yaşama sorunları ortaya çıkabilir. Bu noktada toplumun büyük bir çoğunluğunun konuştuğu resmi dilin azınlık gruplarınca da iyi öğrenilmesi ihtiyacına cevap verecek seçeneklerin değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu anlamda eğitimde azınlık gruplarının talepleri ile birlikte yaşamanın gerekleri arasındaki dengeyi gözeten diğer bir deyişle çift dilli eğitime dayanan karma modeller üzerinde durmak gerekecektir. Bu nedenle yeni Anayasanın yapım sürecinde 42. md üzerinde Meclis'te derin tartışmalar yapılacağı aşikardır. Söz konusu tartışmaların yürütülmesi sırasında azınlıklarla ilgili uluslararası belgelerin sunduğu alternatifler üzerinde durmak yararlı olacaktır.

Serbest seçim hakkı ile ifade özgürlüğü birbirinden ayrı olmakla birlikte birbirini destekleyicidir. Seçim öncesi dönemde her türlü görüş ve haberin yayılmasına izin verilmesi, kamu gücünün eleştirilebilmesi çoğulcu demokrasi bakımından hayatidir; ancak bu şekilde, P-1 md 3 bağlamında seçimin “halkın görüşünü özgürce ifade etmesinin sağlandığı koşullar altında” yapılması mümkün olur.

Serbest seçim hakkı, devlete hem maddi hem de usuli yönden pozitif yükümlülükler de yükler. Devlet seçim sürecinin adilliğini, etkililiğini ve bütünlüğünü sağlamak için veya vatandaşın oy hakkını kullanma ve seçime katılma hakları bakımından eşit muameleye tabi tutulmasını sağlamak için bazı koşullar getirilebilir. Söz konusu koşullar çerçevesinde seçme hakkı ile ifade özgürlüğü bazen çatışabilir; fakat öngörülen bu türden her koşul, ifade özgürlüğüne engel olarak görülemez. Örneğin seçimin adilliği adına, seçim dönemlerinde medyada siyasi çoğulculuğu ya da görsel işitsel medyada tarafsızlığı sağlamak amacıyla, normalde ifade özgürlüğüne aykırı görülebilecek nitelikteki bazı sınırlamalar getirilmesi gerekebilir; bu iki hak ve özgürlüğün dengelenmesi gerekir.
Türkiye’de seçimlerde medyanın rolüne ilişkin özel detaylı düzenlemelere ihtiyaç bulunmaktadır.Seçimin finansmanı da ifade özgürlüğü ile yakın ilişkilidir. İfade özgürlüğü, sınırsız finansmanla eşitsiz bir biçimde kullanılabilmekte ve maddi olanakları olmayanların kendini ifade etme olanakları ellerinden alınmakta ya da büyük ölçüde dezavantajlı pozisyona düşmektedir. Bu nedenle bazı Avrupa ülkelerinde hem adaya yardım hem de adayın kampanya bütçesi ve seçim harcaması bakımından sınırlar koyulmaktadır. İHAM, seçim harcamalarına sınır getirilmesinin, adaylar arasında eşitliği sağlayarak,  yasama organının seçilmesinde halkın görüşünü özgürce açıklamasına hizmet ettiğini ve bu nedenle meşru bir amaç güttüğünü doğrulamıştır.

'in kavramsallaştırmasıyla bakıldığında mutlak, bölünmez ve sürekli bir siyasi güç olarak tanımlanır. Bodin'in düşündüğü güç bölünmezdir, dolayısıyla bir respublica'da bir egemen olur, birden çok egemen varsa bunlardan hiçbiri egemen sayılamaz. Böylece siyasi-hukuki merkezileşme savunulmuş ve Bodin'in öne sürdüğü kavramsallaştırma, feodalite ve kilise karşısında monarşinin güçlenmesi açısından anlamlı olmuştur. Ortaçağ Hıristiyan etiğinden Yeni Çağ ticaret etiğine geçilirken, tacirlerin Kilise ile soylulara karşı verdiği mücadele gücün tek bir odakta Monark'ta toplanmasını destekleyecektir. Bodin'in kuramsal çabası Fransa krallarının, dışta Papalık'a, içte de feodaliteye karşı mücadelelerinde krallığı güçlendirme, kralı bağımsız kılma kaygısıyla belirlenmiştir 1. Fakat Bodin tanrısallıktan kurtulamamıştır; kral tanrının temsilcisidir. Sosyal sözleşme kuramı ile Hükümdarın egemenliği tanrısallıktan kurtulacak ve laik modern devlet anlayışı ortaya çıkacaktır. Hobbes ile başlayıp Rousseau ile sonuçlanan sosyal sözleşme kuramı egemen gücü Tanrı yerine toplumla bağlantılı kılarak, egemen gücün meşruiyetini yönetilenlerin rızasına dayandırarak ulus egemenliği ve demokrasi kavramlarının yolunu açacaktır 2. Fakat egemenliğin önüne ulus-halk sözcüğünün gelmesi egemenliği sınırlamaktan çok egemenliği yüceltmiştir. Devlet, ulus-halk egemenliğinin kullanım alanı olarak görüldüğünden kendini genel irade-ortak çıkar ile özdeşleştirme olanağına kavuşur. Böylece bireyler, gruplar, sınıflar arasındaki çıkar çatışmalarının üzerinde tarafsız bir güç görünümü kazanan devlet, üzerindeki her türlü kuşkudan kurtulmuş olur. Ayrıca devlet halkın bütünlüğünü, genel iradenin birliğini ileri sürerek, işine gelmeyen farklılaşmaları yadsıma olanağına kavuşur. Bu yönüyle halk-ulus egemenliği günümüzdeki çoğulcu demokrasi anlayışını da tümüyle dışlar 3. Nitekim Duguit, Rousseau'nun akıl yürütmelerini saf bir sofizm olarak, ulusal egemenliği de bir tür din olarak tanımlar. Duguit 19. yy düşünürü Saint Simon'dan şu alıntıya yer verir: "Halkın iradesiyle egemenlik deyimi, yalnızca, Tanrı Lütfuyla egemenlik karşısında bir şey ifade eder. Bu karşılıklı iki dogma, yalnızca birbirlerine göre varolabilirler. Onlar, Reform'dan bu yana, tüm Batı Avrupa'da hüküm süren uzun metafizik savaşın kalıntılarıdır" 4. Locke ve Montesquieu'nun erkler ayrılığı kuramı ile egemenliğin bölünmezliği, hukuk devleti ve insan hakları kuramları ile de egemenliğin mutlaklığı, diğer bir deyişle sınırlanmazlığı ortadan kalkmıştır. Uluslararası andlaşmalara taraf olma ve Ulusüstü örgütlere üyelikler ise hem egemenliğin bölünmezliği hem de mutlaklığını etkileyebilmektedir 5. Erkler ayrılığı, hukuk devleti ve insan hakları kuramlarının amaçlarına baktığımızda, ana düşünce yönetilenler lehine siyasi iktidarın sınırlanması, iktidarın kötüye kullanılmasının engellenmesidir. Uluslararası andlaşmalara taraf olma ve ulusüstü örgütlere üyelik açısından bakıldığında egemenliğin sınırlanması ya da bir kısmının ulusüstü bir örgüte devrinin

After the year 2011, it began the quest for a new constitution to be held in Turkey. In this framework, it was aimed to create a consensus text in terms of various conflict points in the society. Although areas of constitutional conflict in Turkey are diverse, we can briefly say that the basic issues of conflict are ethnic identity, faith identity, civil-military relations, independence and impartiality of the judiciary, and the role of presidential office in legislation-executive relations. This article discusses whether constitutional solutions can be found to these problems.

Ombudsman benzeri bir kurum oluşturma süreci Türkiye’de 1998 yılından beri gündemdedir. Çeşitli girişimler sonuçsuz kalmış ve sonunda 2010 yılında Türk Ombudsmanı kurulması Anayasa değişikliği ile mümkün hale getirilmiş, ardından Ombudsman Kurumu Kanunu tasarısı Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) gündemine gelmiştir.
Türkiye’de idarenin yargı dışı yollarla denetlenmesi yöntemi yeni değildir. Bu tür yollar daha basit, daha az masraflı, daha kısa sürede sonuç alınması bakımından tercih edildiğinden, Türkiye’de de geliştirilmeye çalışılmıştır. Bu amaç çerçevesinde gerek TBMM çatısı altında, gerekse yürütme organı içinde çeşitli komisyon (commission) veya kurul (committee) ya da şube(office), merkez (center) gibi birimler oluşturulmuştur. Fakat bu birimlerin etkililiği tartışmalıdır. Özellikle bağımsız ve tarafsızlıkları konusunda yoğun kuşkular vardır.
Bu nedenle yeni kurulmakta olan Türk Ombudsmanından beklentiler de yüksektir. Bu kurumun saygın, güvenilir ve işlevsel olabilmesi için bazı koşulların yerine gelmesi çok önemlidir. Ombudsmanın bağımsız ve tarafsız, özerk olması temel koşullardandır. Oysa 2010 Anayasa değişikliği ile getirilen madde bu koşullara yer vermemiştir. Örneğin baş denetçinin seçiminde Mecliste belli ölçüde uzlaşma sağlanması zorunluluğu getirilmemiştir. Meclis’te en çok oy alan kişi Ombudsman olabilecektir. Bu durumda en çok milletvekili olan siyasi parti Ombudsmanı da belirleme hakkına sahiptir. Türkiye gibi siyasi kutuplaşmanın yoğun olduğu bir ülkede bu biçimde belirlenen ombudsmanın bağımsız ve tarafsız görülmesi güçtür. İkinci kez seçilememe şartı getirilerek bağımsız davranması bir miktar teşvik edilebilirdi, fakat gündemdeki tasarı böyle bir yasağa yer vermemektedir.
Kanun tasarısı ombudsmanın görev alanı ile ilgili de bazı eksiklikleri içermektedir. Tasarı “Türk Silahlı Kuvvetlerinin sırf askeri nitelikteki faaliyetleri” ile “Cumhurbaşkanın tek başına yaptığı işlemler ve verdiği kararlar ile emirleri” denetim alanından çıkarmıştır. Bu istisnalar yeniden düşünülmelidir.
Tasarıya göre ombudsman kurumu şikayet üzerine harekete geçer. Oysa pek çok ülkede ombudsmanlar kendiliğinden araştırma yetkisine de sahiptir. Ayrıca tasarıda ombudsmana başvuru süresi oldukça kısa tutulmuştur. Bunlara ek olarak tasarıda bulunmayan bazı yetkilerin ombudsmana tanınması da düşünülmelidir. İsveç’te olduğu gibi uyarma ve eleştirme yetkilerini kullanma, cezai ve disiplin soruşturması başlatılmasını talep etme, taleplerine uyulmadığında yargısal usulleri harekete geçirme veya İspanya’da olduğu gibi Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru  yetkileri bunlar arasında sayılabilir.
Son olarak ayrı bir Türkiye İnsan Hakları Kurumu oluşturmak yerine, sadece insan hakları ihlallerine bakmakla görevli bir ombudsman oluşturulması da değerlendirilmesi gereken bir konudur.

Bangalor Yargısal Davranış İlkelerinde “Ehliyet ve özen, yargıçlık görevinin gereği gibi icrası bakımından ön koşullardır”  denmektedir. Ehliyet, hukuk bilgisi, ustalık, kusursuzluk ve hazırlık yapmakla gerçekleşebilir.Özen ise, temkinli, ölçülü bir biçimde değerlendirmeler yapmak, tarafsız olarak karar vermek ve zaman kaybetmeden hareket etmeyi gerektirir. Özen aynı zamanda hukukun tarafsız bir biçimde uygulanması ve usulün kötüye kullanımının engellenmesi için çalışmayı da içerir. Bu iki davranış ilkesi, yapısal gerekliliklerin yanı sıra yargıçların bireysel  sorumluluklarını da tartışmayı gerektirir.

Hukuk devleti, adil yargılanma hakkı, hak arama özgürlüğü, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı, yasallık ilkesi, mahkeme kararlarına saygı gibi pek çok ilkeyi içerir. Son günlerde Türkiye’de özellikle yasallık ilkesi ve mahkeme kararlarına saygı ilkesi çokça tartışılmıştır. Söz konusu tartışmalar ışığında, bu makalede belirtilen iki ilkenin İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarında nasıl yorumlandığı üzerinde durulmaktadır. Ardından bu iki ilkenin Türk Anayasa Mahkemesi kararlarında nasıl ele alındığı incelenmekte ve iki mahkemenin yaklaşımındaki benzerlikler ortaya koyulmaktadır. Bu çerçevede Türkiye’nin gündemini büyük ölçüde meşgul eden Anayasa Mahkemesinin verdiği Twitter kararı incelenmekte ve bu karardan sonra bir milletvekili ve başbakan tarafından yapılan bireysel başvuruların akıbeti ve anlamı üzerinde tartışma yürütülmektedir.

Anayasa Mahkemesi bireysel başvurunun birinci yılında 81 karar yayımlamıştır. Aşağıdaki değerlendirme yazısında usul konularından çok kararların maddi içeriğine ilişkin analiz yapılmaya çalışılmıştır. Kararlara bakıldığında genel olarak AYM’nin İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarıyla uyumlu bir içtihat oluşturma gayreti görülebilmektedir. Bununla birlikte bazı önemli eleştirilecek yanlara aşağıdaki incelemede yer verilmiştir. Özellikle şu konular eleştiri noktası olarak daha fazla öne çıkmaktadır: İHAM kararlarının zaman zaman anayasal hak ve özgürlükleri iç hukuka kıyasla daha dar yorumlamak amaçlı kullanılması; bazı davalarda İHAM kararlarındaki ölçütlerin ruhuna aykırı bir biçimde uygulanması; AYM’nin özerk yorum yetkisinin başvurucu lehine yorumlanma olanağının zaman zaman ihmal edilmesi; AYM’nin derece mahkemelerinin yorum yetkisine müdahale etmeme kaygısının adil yargılanma hakkına ilişkin davalarda olumsuz sonuçlar doğurma potansiyeli taşıması.

Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru hakkı 2010 Anayasa değişikliği ile Anayasamızın bir parçası haline geldi. Bireysel başvuru hakkını düzenleyen madde (148/3) metninin lafzından ve düzenlemenin gerekçesinden, 1 Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru hakkının kabul edilmesinin amacının Türkiye'nin insan hakları standardını genel olarak yükseltmenin yanı sıra, Türkiye aleyhine İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) önüne taşınan davaların yoğunluğunu azaltmak olduğu anlaşılmaktadır. Diğer bir deyişle İHAM önünde Türkiye aleyhine sonuçlanan davaların sayısını azaltarak, sorunları iç hukukta çözmek en önemli hedeflerden biridir. Bununla beraber söz konusu hüküm Sözleşme'deki hakları esas almasına rağmen, Anayasa Mahkemesinin, bireysel başvuruları İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'ndeki (İHAS) haklara uygunluk bakımından değil, Anayasa'daki haklara uygunluk bakımından denetleyeceğini belirterek Sözleşme ile Anayasa arasında sıkı bir ilişki kurmaktadır. Dolayısıyla, bu tebliğde bireysel başvuru yolunda norm temelli denetimden olay temelli denetime geçilirken İHAM kararları bir referans noktası olarak ele alınmaktadır.

Eğitimde anadilin yeri Türkiye'de 2011 sonu başlayan yeni Anayasa sürecinde önemli bir tartışma noktasıdır. Anadilde eğitim anadilin öğreniminden farklıdır. Anadilin öğrenimi, dilin gramer ve diğer özelliklerinin öğrenimi için ders verilmesi anlamına gelirken, anadilde eğitim, eğitim sürecindeki bütün derslerin etnik grupların kendi dillerinde olmasını içerir. Anayasanın 42. md'si gereğince bugün bu mümkün değildir. Anadilde eğitim talebi ele alınırken, azınlık gruplarının toplumla entegrasyon problemi göz ardı edilmeyecek bir gerçek olarak karşımıza çıkmaktadır. Çünkü bütün eğitim sürecinin anadilde olması resmi dilin öğrenilmesini güçleştirebilir ve herkesin ortak bir dili kullanamamasından dolayı toplumun bir arada  yaşama sorunları ortaya çıkabilir. Bu noktada toplumun büyük bir çoğunluğunun konuştuğu resmi dilin azınlık gruplarınca da iyi öğrenilmesi ihtiyacına cevap verecek seçeneklerin değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu anlamda eğitimde azınlık gruplarının talepleri ile birlikte yaşamanın gerekleri arasındaki dengeyi gözeten diğer bir deyişle çift dilli eğitime dayanan karma modeller üzerinde durmak gerekecektir. Bu nedenle yeni Anayasanın yapım sürecinde 42. md üzerinde Meclis'te derin tartışmalar yapılacağı aşikardır. Söz konusu tartışmaların yürütülmesi sırasında azınlıklarla ilgili uluslararası belgelerin sunduğu alternatifler üzerinde durmak yararlı olacaktır.

Hukuk devleti ilkesi yargının diğer erklerden bağımsız olmasını gerektirir. Bağımsızlık yargının tarafsız olabilmesi ve böylece adil bir yargılamanın gerçekleşebilmesi için önkoşuldur.

Yargı bağımsızlığı Türkiye’nin Cumhuriyetin kuruluşundan bu yana tartıştığı konulardan biridir. 1961 Anayasası döneminde önemli ölçüde yargı bağımsızlığı sağlanmıştır, fakat 1982 Anayasası ile tekrar geriye dönüş yaşanmıştır. 2010 Anayasa değişikliğinin yapılmış olması da yargıyı bağımsız hale getirememiştir.

Yargının bağımsızlığı için bazı yapısal değişikliklerin yapılması gerekmektedir.
Birincisi bir bütün olarak kurumsal açıdan yargının yürütmeden bağımsızlığının sağlanması gerekmektedir.  İkincisi bireysel olarak yargıçların bağımsızlığı için güvenceler gereklidir. Örneğin görev süreleri, görevden alınamamaları, mesleki güvenceleri, bireysel olarak bağımsızlıklarını ilgilendirir.

Bu makale belirtilen bu yönler bakımından yeni Anayasada ne tür hükümlerin yer alması gerektiğine odaklanmıştır.

Yaşam ve ölüme bakışta değişim, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde kişinin yaşam ve bedeni üzerinde karar verme hakkı, ulusal hukuklardaki gelişmeler ve özellikle Hollanda ve Belçika örnekleri, Türk Hukuku bakımından ötanaziye yaklaşım ve özellikle Anayasal Haklar bakımından aktif ve pasif ötanazinin durumu incelenmektedir.

Makalede İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarında çoğulcu demokrasinin nasıl tezahür ettiği araştırılmıştır. Özellikle üç alan üzerinden konu ele alınmaktadır: (1) siyasi alanda çoğulculuk, (2) ahlaki alanda çoğulculuk, (3) dini alanda çoğulculuk. Bu alanlardaki Mahkemenin yaklaşımı ortaya koyulurken, özellikle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesindeki ifade özgürlüğü, örgütlenme ve toplanma özgürlükleri, özel yaşam hakkı ve inanç özgürlüğü üzerine verdiği kararlar ele alınmıştır.

After the year 2011, it began the quest for a new constitution to be held in Turkey. In this framework, it was aimed to create a consensus text in terms of various conflict points in the society. Although areas of constitutional conflict in Turkey are diverse, we can briefly say that the basic issues of conflict are ethnic identity, faith identity, civil-military relations, independence and impartiality of the judiciary, and the role of presidential office in legislation-executive relations. This article discusses whether constitutional solutions can be found to these problems.

'in kavramsallaştırmasıyla bakıldığında mutlak, bölünmez ve sürekli bir siyasi güç olarak tanımlanır. Bodin'in düşündüğü güç bölünmezdir, dolayısıyla bir respublica'da bir egemen olur, birden çok egemen varsa bunlardan hiçbiri egemen sayılamaz. Böylece siyasi-hukuki merkezileşme savunulmuş ve Bodin'in öne sürdüğü kavramsallaştırma, feodalite ve kilise karşısında monarşinin güçlenmesi açısından anlamlı olmuştur. Ortaçağ Hıristiyan etiğinden Yeni Çağ ticaret etiğine geçilirken, tacirlerin Kilise ile soylulara karşı verdiği mücadele gücün tek bir odakta Monark'ta toplanmasını destekleyecektir. Bodin'in kuramsal çabası Fransa krallarının, dışta Papalık'a, içte de feodaliteye karşı mücadelelerinde krallığı güçlendirme, kralı bağımsız kılma kaygısıyla belirlenmiştir 1. Fakat Bodin tanrısallıktan kurtulamamıştır; kral tanrının temsilcisidir. Sosyal sözleşme kuramı ile Hükümdarın egemenliği tanrısallıktan kurtulacak ve laik modern devlet anlayışı ortaya çıkacaktır. Hobbes ile başlayıp Rousseau ile sonuçlanan sosyal sözleşme kuramı egemen gücü Tanrı yerine toplumla bağlantılı kılarak, egemen gücün meşruiyetini yönetilenlerin rızasına dayandırarak ulus egemenliği ve demokrasi kavramlarının yolunu açacaktır 2. Fakat egemenliğin önüne ulus-halk sözcüğünün gelmesi egemenliği sınırlamaktan çok egemenliği yüceltmiştir. Devlet, ulus-halk egemenliğinin kullanım alanı olarak görüldüğünden kendini genel irade-ortak çıkar ile özdeşleştirme olanağına kavuşur. Böylece bireyler, gruplar, sınıflar arasındaki çıkar çatışmalarının üzerinde tarafsız bir güç görünümü kazanan devlet, üzerindeki her türlü kuşkudan kurtulmuş olur. Ayrıca devlet halkın bütünlüğünü, genel iradenin birliğini ileri sürerek, işine gelmeyen farklılaşmaları yadsıma olanağına kavuşur. Bu yönüyle halk-ulus egemenliği günümüzdeki çoğulcu demokrasi anlayışını da tümüyle dışlar 3. Nitekim Duguit, Rousseau'nun akıl yürütmelerini saf bir sofizm olarak, ulusal egemenliği de bir tür din olarak tanımlar. Duguit 19. yy düşünürü Saint Simon'dan şu alıntıya yer verir: "Halkın iradesiyle egemenlik deyimi, yalnızca, Tanrı Lütfuyla egemenlik karşısında bir şey ifade eder. Bu karşılıklı iki dogma, yalnızca birbirlerine göre varolabilirler. Onlar, Reform'dan bu yana, tüm Batı Avrupa'da hüküm süren uzun metafizik savaşın kalıntılarıdır" 4. Locke ve Montesquieu'nun erkler ayrılığı kuramı ile egemenliğin bölünmezliği, hukuk devleti ve insan hakları kuramları ile de egemenliğin mutlaklığı, diğer bir deyişle sınırlanmazlığı ortadan kalkmıştır. Uluslararası andlaşmalara taraf olma ve Ulusüstü örgütlere üyelikler ise hem egemenliğin bölünmezliği hem de mutlaklığını etkileyebilmektedir 5. Erkler ayrılığı, hukuk devleti ve insan hakları kuramlarının amaçlarına baktığımızda, ana düşünce yönetilenler lehine siyasi iktidarın sınırlanması, iktidarın kötüye kullanılmasının engellenmesidir. Uluslararası andlaşmalara taraf olma ve ulusüstü örgütlere üyelik açısından bakıldığında egemenliğin sınırlanması ya da bir kısmının ulusüstü bir örgüte devrinin

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine (İHAS) ve insan haklarını koruyan diğer uluslararası sözleşmelere uygun olarak, yargı üyeleri diğer vatandaşlar gibi, ifade özgürlüğüne sahiptir . Ancak, bu özgürlüğün kullanılmasında yargı üyeleri mesleklerinin gereği olarak, diğer vatandaşlara göre daha fazla sınırlandırılmışlardır. Bangalor Yargısal Davranış İlkelerine ve BM Yargı Bağımsızlığı hakkında Temel İlkelere göre, yargıçlar bu özgürlüklerini kullanırken, daima görevlerinin onurunu, fazilet ve tarafsızlığını ve yargı bağımsızlığını muhafaza edecek şekilde davranmak zorundadırlar. Bütün demokratik ülkelerin ortak özelliği, ifade özgürlüğü ile yargının bağımsızlığı, tarafsızlığı ve otoritesinin dengelenmeye çalışılmasıdır. İHAM da, önüne gelen başvurularda yargıcın ifade özgürlüğü ile, yargının bağımsızlığı, tarafsızlığı ve otoritesini koruma menfaatlerini dengelemeye çalışmaktadır.

Ölme Hakkı isimli bu kitap, yaşama hakkına yüklenen dini ve ahlâki değerleri tartışmaya açarak yirminci yüzyılın yükselen değeri özerkliğin, yaşama hakkını sınırlayan bir hak olup olamayacağını sorgulamaktadır. Dini bakış açısı “yaşamın kutsallığından”, klasik laik bakış açısı “yaşamın dokunulmazlığından” söz ederek yaşama hakkından kişinin kendi iradesi ile vazgeçmesini reddederler. Kişinin yaşamına özgür iradesi ile son verebileceğini savunan tez ise “yaşamın niteliği”ni temel alır; bu teze göre, yaşam, katlanılmaz hale geldiğinde terk edilebilecek bir şeydir. Tıp bilimi ve kullandığı teknoloji modern insana yaşamı uzatabilme olanaklarını sunmuştur, fakat diğer yandan bazı durumlarda ölüm uzun ve acılı bir bekleyiş haline gelmiştir. Bu tür olaylarda, hasta, yaşamının bu son bölümünde dayanılmaz acılara katlanmak zorunda kalmakta, yakınlarının ya da hastane personelinin bakımına muhtaç olmakta, zevk aldığı şeyleri yapamaz hale gelmekte ve yaşamına anlam kazandıran hemen her şeyden mahrum olmaktadır. Bu ölümü bekleyiş sürecine hastanın müdahale etme, diğer bir deyişle kendi kaderini veya ölümünü belirleme hakkının olup olmadığı son otuz yıldır Batı’nın gündeminde yer alan bir tartışma konusudur. Bu çalışma, söz konusu tartışmayı Türkiye’ye taşımakta, hem yaşam ve ölüme ilişkin etik değerlerdeki hem de ötanaziye ilişkin normatif alandaki değişimi Türk okuyucusuna sunmaktadır.
Bugün dokunulmaz olarak kabul ettiğimiz yaşam, kişinin kendisi tarafından terk edilebilir mi? Kişi, pek çok alanda sahip olduğu ya da sahip olmak için mücadele verdiği özgürlük ve haklarına; yaşam kalitesinin çok düştüğü, acı çektiği, tıbbın olanaklarının tükendiği bir noktada ölme hakkını neden ekleyememektedir? Yaşam, dini ve toplumsal bir değerden çok, kişinin özerk bir biçimde karar vermesi gereken bir konu değil midir? Kişinin kendi bedeni ve yaşamı üzerinde ne kadar özerkliği vardır? Belli bazı hastalıklarda hasta tedaviye devam etmek zorunda mıdır? Yaşamı uzatmayı sağlayan solunum ya da beslenme araçları gibi yaşam destekleyici araçlar devreden çıkarılabilir mi? Hasta ölümün kendiliğinden gerçekleşmesini beklemeksizin öldürülmeyi talep edebilir mi ya da kendisi bilinçsiz durumda ise yaşamının sonuna ilişkin bu kararı başkaları verebilir mi? Tüm bu sorulara kişisel özerklik ekseninde cevap aranmaktadır. Batı’da bazı ülkelerde kabul edilen ötanazi uygulamaları bu çerçevede örneklenmektedir.

Kitap İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinin 1. fıkrasına yoğunlaşmaktadır. Toplam dört bölümden oluşmaktadır. Birinci bölüm, daha sonraki bölümlerde yer verilecek hak ve ilkelere girmeden önce, 6. md’nin 1. fkr’sının hangi uyuşmazlıklar için koruma getirdiğini saptayacaktır. 6. maddenin yorumlanmasına ilişkin sorunlar da vardır. Hükmün İngilizce ve Fransızca metinlerindeki yapısı, kullanılan terimler ve sözcük dizimi arasındaki farklar Mahkemenin kararlarındaki yorumlarla kısmen aşılmakla birlikte, bu farklar yorum zorluğunu artırmaktadır. Mahkeme 6. maddenin koruma altına aldığı usulleri, ulusal usullerdeki tasnif sisteminin uygulanması ile değil, Sözleşme kurallarının uygulanması ile belirlemektedir. Birinci bölüm, özellikle 1. fkr’nın kapsamı açısından ortaya çıkan bu yorum problemleri ve bu problemleri Sözleşme organlarının çözme yöntemleri üzerinde durmaktadır.

İkinci bölümde ise, 6. md’nin zımni gereği olan mahkemeye başvurma hakkı ile tarafsız ve bağımsız mahkemede yargılanma hakkı üzerinde durulmaktadır. Mahkemeye başvurma hakkı olmaksızın tarafsız ve bağımsız mahkemede yargılanma hakkının anlamı kalmayacağı için, bu iki hak birlikte incelenmektedir.

Üçüncü bölüm, 6. md’nin 1. fkr’sında açıkça belirtilen “hakkaniyete uygun yargılanma hakkı” başlığını taşımaktadır, bu hakkın içinde kabul edilen silahların eşitliği, çelişmeli yargılama, gerekçeli karar, delillere ilişkin temel kurallar gibi çeşitli diğer hak ve ilkeler bu bölüm içinde ele alınmaktadır.

Son bölüm ise, “aleniyet ilkesi” ve “makul sürede yargılanma hakkını”  incelemektedir. Kararlar ekseninde ele alınacak bu iki konudan özellikle ikincisine ilişkin karar yoğunluğu ve her somut olayın özelliklerine ilişkin farklı sonuçlara varılabildiği dikkate alınarak, sadece temel ilkeleri ortaya koyan kararlar üzerinde durulmaktadır.

Özgürlükçü demokratik toplumlarda, halk, bir yargıç mesleğini kötüye kullandığı, mesleğin onuruna uygun olmayan davranışlarda bulunduğu, taraflı veya önyargılı davrandığı, zarar verici veya saldırgan davranışlarda bulunduğu, hukuku ihlal ettiği zaman hesap vermesini beklemektedir . Çünkü devletin bütün faaliyetlerinden dolayı sorumlu olması, özgürlükçü demokratik toplumlarda benimsenen bir değerdir . Ancak bu şekilde, yargıya halkın güven duyması sağlanabilmektedir. Yargıcın hesap verebilir olması da, tıpkı bağımsızlık gibi, bir yönüyle hukukun iyi niyetle, tarafsız, adil uygulanmasına hizmet etmektedir. Dolayısıyla aslında bağımsızlık ile yargıcın hesap verebilirliği arasında yöneldikleri amaç bakımından bir ortaklık vardır.

Bununla beraber, disiplin süreçlerinin işleyiş biçimleri ve disiplin kurallarının uygulanış biçimi yargıcın bağımsız davranabilmesine yönelik bir tehdit haline de dönüşebilir. Örneğin, disiplin soruşturmasını başlatan makamın siyasi niteliği, disiplin yaptırımına karar veren makamın bağımsız ve tarafsız bir makam olmayışı ya da siyasi nitelikli oluşu, bu makam önünde yargıcın sahip olduğu savunma haklarının sınırlı oluşu, disiplin kararlarının yargısal denetime tabi olmayışı, disiplin sürecinin varılan karar da dahil olmak üzere tamamen gizli tutulması, yargı bağımsızlığı bakımından oldukça ciddi sakıncalar doğurabilir. Yargının hesap verebilirliği, topluma karşı ya da taraflara karşı değil, siyasi organlara karşı bir sorumluluk haline dönüşebilir ki, bu durumda artık yargının bağımsızlığından söz edilemez, hatta hesap verebilirliğinden de söz etmek mümkün değildir. Çünkü hesap verebilirliğin amacı, yargının kusurlu davranışından dolayı topluma ve taraflara karşı sorumlu olmasıdır, siyasi organlara karşı değil.

Bu nedenle, ancak yargı bağımsızlığı ile hesap verebilirliği iyi bir denge içinde olursa, disiplin yaptırımı sadece yargıç yargısal rolünün ötesine geçtiği veya görevini yapmadığı için verilebilir. Dolayısıyla gerek yargısal davranış ilkelerinin belirlenmesinde, gerekse bu ilkelere uygunluğun denetim usulünün düzenlenmesinde özel bir dikkat gereklidir. Bu kitap söz konusu denge dikkate alınarak kaleme alınmıştır.

Türkiye’de, Hukuk Devleti anlayışının ve etkin bir yargılama faaliyetinin onsuz olmaz koşulları olarak kabul edilen hususların eksik olması, “Hukuk Devletine” olan güveni sarsmaktadır. Hiçbir şüphe yok ki, yargılama hizmetinin iyi işlemediği kanaati Türkiye’de en yaygın düşüncelerden biridir. Genel olarak toplum yargıdan ve adaletin işleyişinden hoşnut değildir. “Bu ülkede adalet yok” ya da “yapanın yanına kar kalıyor” gibi düşünceler çok yaygın biçimde dile getirilmektedir. Yargıya duyulan güvenin azalması, buna bağlı olarak yargıya saygının azalmasına da yol açmakta, yargının giderek bir ayakbağı gibi algılanmasına yol açmaktadır. Bunun toplumsal yaşamda yol açtığı en büyük tehlikelerden biri, kişilerin uyuşmazlıklarını yargıyla görmekten çok, başka yollara yönelmeleri tehlikesi ve tehdidini getiriyor olmasıdır.  Özellikle ekonomik yaşamın ve koşulların gereksinimi olan hızlı ve adil yargılama gerçekleşmeyince, “çek, senet mafyası ve tahsil çeteleri” dediğimiz, yasa dışı gruplar, yol ve yöntemler ortaya çıkmaktadır. 

Bu durumun ve buna bağlı olarak yaygınlaşan güven kaybının nedenleri arasında, tabi ki, Türkiye’ye özgü, bir takım ekonomik krizler, yüksek enflasyon, toplumsal alışkanlıklar, belirli konulardaki tepki azlığı, gelenek ve görenekler gibi hususlar bulunmakla birlikte, esas olarak etkili olan unsurlar şunlardır;

- bazı Anayasal ve yasal kurumların düzenlenişi nedeniyle (HSYK’nun oluşum ve işleyiş tarzı gibi), hakim ve savcıların bağımsızlıklarının ve tarafsızlıklarının tartışma konusu yapılması ve siyasal etki, baskı ve tartışmalar altında kalmaları,

- yargılamanın çok yavaş işlemesi, buna karşılık uyuşmazlık sayısının ters orantılı olarak artması, çözüme ulaştırılamayan ve mahkemelerde yıldan yıla devredilen dosyalar nedeniyle iş yükünün dayanılmaz biçimde artması,

- yargılama işlevinin yerine getirilmesi sırasında, gerek hukuk mahkemelerinde, gerek ceza mahkemelerinde, gerek ise idari yargıda tüm önlemlerin (tutuklama işlemleri, soruşturma safhaları, hatta bilirkişilik ve tebligat gibi kurumların) son derece karmaşık ve süreci uzatan nitelikte olması,

- teknik alt yapı sorunlarının giderilememiş olması, bina, araç, gereç yetersizliklerinin had safhada olması nedeniyle, yargılamanın saygın, adil ve süratli olmadığı görüntüsünün ve inanışının yaygınlaşması,

- personel sorunlarının, eğitim noksanlığının giderilememiş olması, gerek hizmet öncesi, gerek hizmet içi eğitim olanaklarının sınırlılığı yanı sıra, maaşlar, çalışma koşulları gibi nedenlerle kaliteli eleman sağlama ve yetiştirmenin zorluğu.

Bu öncelikli tespitler dikkate alındığında, Türkiye’de yargılama sürecine ilişkin bir çalışmanın yapılması zorunluluk haline gelmiştir. Bu çalışmada İHAS dayanak alınarak iç hukukumuzda değiştirilmesi gereken düzenlemeler ortaya konulmaya çalışılmaktadır.