La Prueba en juicio.
Anteproyecto Código
Procedimiento Civil
LA PRUEBA EN JUICIO. PRINCIPIOS Y REGLAS QUE LA RIGEN Y
FACULTADES DE OFICIO DEL JUEZ EN EL ANTEPROYECTO DE
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
Jorge Danilo Correa Selamé
Abogado
Magister en Criminología
Profesor de Derecho Procesal
En forma previa al análisis del tema que me propongo abordar, deseo partir con
algunas ideas base acerca de algunas materias por todos conocidas.
Nos referiremos a la prueba, aquella actividad que el maestro Eduardo Couture
señala que “es un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes
formulan en juicio”.
El objeto del proceso judicial es lograr la convicción del tribunal acerca de lo que
es justo para el caso concreto, a fin de que esta convicción se plasme en el acto
final llamado sentencia definitiva. La convicción que debe adquirir el órgano
jurisdiccional debe recaer sobre cuáles son los hechos verdaderos y en qué
términos éstos acaecieron, todo lo cual se logra a través de la prueba.
El mismo Couture enseña que en “su acepción común la prueba es la acción y el
efecto de probar; y probar es demostrar de algún modo la certeza de un hecho o
la verdad de una afirmación”.
Añade el mismo autor: “La prueba es, en todo caso, una experiencia, una
operación, un ensayo, dirigido a hacer patente la exactitud o inexactitud de una
proposición. En ciencia, probar es tanto la operación tendiente a hallar algo
incierto, como la destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como
cierto”.
“En sentido jurídico, y específicamente en sentido jurídico procesal, la prueba es
ambas cosas: un método de averiguación y un método de comprobación”.
Por otra parte, el objeto de la prueba, es decir, qué se prueba, recae en los hechos,
por regla general, siempre que sean sustanciales, pertinentes y controvertidos.
La interrogante quien debe probar, nos lleva a detenernos en lo que se denomina
carga de la prueba, es decir, se trata del denominado onus probandi, expresión
latina del principio jurídico que señala quién es el obligado a probar ante los
tribunales. El fundamento del onus probandi radica en el aforismo de derecho
que expresa que “lo normal se presume, lo anormal se prueba” y, por lo tanto,
quien invoca algo que rompe el estado de normalidad, debe probarlo: “affirmanti
incumbit probatio”, es decir, a quien afirma incumbe la prueba.
El jurista alemán James Goldschmidt, señalaba que la necesidad de una
actuación, para prevenir un perjuicio procesal y, en último término, una sentencia
desfavorable, representa una carga procesal, la cual puede definirse como un
imperativo del propio interés, frente al cual no existe un derecho del adversario o
del Estado, sino una estrecha relación de cargas procesales y de posibilidades de
las partes, es decir, “los derechos procesales de la misma parte, porque cada
posibilidad impone a la parte la carga de aprovechar la posibilidad al objeto de
prevenir su pérdida.”
Diversos autores han señalado que la carga de la prueba no puede ser
predeterminada por la ley sino que su distribución se debe basar en el principio
ontológico y en el principio lógico.
El principio ontológico determina la carga de la prueba sobre la base de la
naturaleza de las cosas, de modo que se presumen determinados hechos sobre la
base de las cualidades que, generalmente, tienen las personas, las cosas o los
fenómenos y, en consecuencia, debe probarse lo contrario. Así, la inocencia es un
estado de las personas, pues, lo general, es que ellas no cometan delitos y, por
ende, lo extraordinario es que los cometan y, por lo tanto, siendo eso lo
extraordinario, la culpabilidad debe probarse.
El principio lógico, a su turno, considera que es más fácil probar las afirmaciones
positivas que las afirmaciones negativas, de modo que quien hace una afirmación
positiva, tiene que probar, frente al que hace una afirmación negativa.
Ahora bien, si se produce una contradicción entre ambos principios, debe
preferirse al ontológico.
Valorar la prueba, por su parte, consiste en determinar la eficacia que tienen los
medios de prueba que establece la ley. “El tema se centra en la facultad que se le
confiere al juez para la valoración de la prueba producida y, por consiguiente,
las limitaciones que de ella se formulen por vía legislativa”.
En lo tocante a los sistemas probatorios, desde que a partir del siglo XIII “la
aritmética de las pruebas sustituyó al razonamiento”, el sistema de prueba legal
aparece unido a la experiencia del proceso inquisitivo. Como se sabe, la teoría de
la prueba legal guarda íntima relación con la figura de un juez estrechamente
vinculado al poder que diríamos Ejecutivo y a una concepción fuertemente
autoritaria del proceso judicial, concebido, a su vez, como instrumento capaz de
procurar una verdad no probable, sino real sobre los hechos, apta para justificar
incluso el recurso al tormento.
La prueba era una cuestión instrumental, de manera que si el proceso judicial
estaba preordenado a la obtención de una verdad absoluta, ésta, como fin, podía
justificar el empleo de cualquier medio.
El tratadista Casimiro A. Varela sostiene: “Generalmente, se acepta en doctrina
la existencia de dos sistemas de valoración: el de la tarifa legal y el de la libre
valoración de las pruebas”.
El jurista Francesco Carnelutti enseña que las pruebas se clasifican, según la
valoración, en pruebas libres y pruebas legales, pues “hay pruebas cuya
valoración puede hacerla el juez según reglas de experiencia libremente elegidas
por él; y hay otras que deben, en cambio, ser valoradas según reglas
establecidas por la ley. A la luz de este criterio, se distinguen las pruebas libres y
las pruebas legales. Pruebas legales son todas aquellas que el juez no puede
valorar libremente. El vínculo que la ley impone a la libertad del juez, puede ser
negativo o positivo, en el sentido de que de ciertas pruebas no se debe fiar, o en
el de que de ciertas otras debe fiarse. En el primer caso se habla se pruebas
inadmisibles: por ejemplo, la demostración de ciertos hechos no puede ser
suministrada por testigos. En el segundo caso se habla de pruebas privilegiadas:
por ejemplo, la confesión hecha por la parte al juez debe ser en todo caso creída
por éste”.
El jurista Santiago Sentís Melendo anota que verdadero sistema de valoración no
hay más que uno, que exige la libertad del juez, ya que ante la ausencia de ésta,
no hay verdadera valoración, por cuanto la fijación de los hechos sometida a
pautas establecidas por el legislador nada tiene de tal.
Nosotros y siguiendo al profesor Eduardo J. Couture, sostenemos que,
básicamente, existen tres sistemas de valoración de la prueba: el de prueba legal
o tasada; el de prueba libre o libre convicción y el de la sana crítica. Esta misma
división es compartida por los tratadistas Niceto Alcalá Zamora y Castillo y
Alfredo Vélez Mariconde.
El sistema de prueba legal o tasada es aquel en el cual la ley señala los medios
admisibles y el grado de eficacia que tiene cada medio probatorio.
El sistema de prueba libre o libre convicción, enseña Couture, es “aquel modo de
razonar que no se apoya necesariamente en la prueba que el proceso exhibe al
juez, ni en medios de información que pueden ser fiscalizados por las partes”. Y
agrega: “Dentro de ese método el magistrado adquiere el convencimiento de la
verdad con la prueba de autos, fuera de la prueba de autos y aun contra la
prueba de autos”.
El sistema de la sana crítica, por último, es aquel “del correcto entendimiento
humano”.
Couture nos dice: “Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del
correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con
las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a
que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de
inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con
arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas”.
Y enseña: “El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de
razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar
no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la
lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero
también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental,
tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento”.
Ahora bien, el sistema probatorio que se utilice, dice relación con el tipo de
principio formativo que impere en el proceso judicial. La aplicación de un
determinado principio será la fuente del impulso procesal.
Así, el principio dispositivo, se caracteriza porque la intervención del juez en el
proceso judicial, tanto en su iniciación como en su tramitación, se encuentra
condicionada a la actuación y requerimiento de las partes. En virtud del principio
inquisitivo, en cambio, es el juez quien debe iniciar de oficio el proceso judicial y
luego realizar en éste todas las gestiones y actuaciones tendientes a determinar
los hechos sometidos a su decisión, teniendo a las partes como entes
coadyuvantes y negándoles la libre disponibilidad de sus derechos y acciones.
Aplicaciones de estos principios en el Código de Procedimiento
Civil
En nuestro Código de Procedimiento Civil, existe un claro predominio del
principio dispositivo en cuanto las partes tienen a su cargo la iniciación del
proceso judicial, la delimitación del conflicto, su adelanto y la aportación de las
pruebas.
No obstante lo anterior, existen algunas manifestaciones del principio inquisitivo,
tales como la declaración de incompetencia absoluta, la casación de oficio, la
facultad de no admitir a tramitación la demanda por algunos defectos de forma y,
en fin, las medidas para mejor resolver tratándose de la prueba.
Tales manifestaciones quitan al juez el rol de mero espectador cuando ello resulta
pertinente
El principio dispositivo se manifiesta a través de los siguientes aforismos latinos:
1º. Nemo iudex sine actore (El proceso judicial debe comenzar a instancia de
parte): este principio emana de la propia naturaleza del proceso judicial civil, en
el cual se discuten derechos privados. Se manifiesta en que sólo puede iniciarse
un proceso judicial a instancia de parte y en que las partes puedan disponer de
sus pretensiones mediante la renuncia, como en el caso del allanamiento y del
desistimiento.
2º. Ne eat iudex ultra vel extra petita partium (El proceso judicial tiene como
contenido el que determinan las partes con sus peticiones): el contenido del
proceso judicial lo fijan las partes, por lo cual el tribunal sólo puede juzgar las
peticiones que éstas le han manifestado. La sanción a su contravención se verifica
a través de la ultrapetita.
3º. Secundum allegata et probata partium (Corresponde a las partes elegir los
medios oportunos de prueba para defender sus intereses, debiendo el juez
limitarse a juzgar en atención a lo alegado y probado por éstas): en consecuencia,
en el proceso judicial civil sólo habrá término probatorio cuando existan hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos y las partes no pidan que se falle el
pleito sin más trámite.
La carga de la prueba, a su turno, es una noción procesal que indica al
juez como fallar cuando en el proceso judicial no se han acreditado los
hechos (mandato dirigido al juez), o bien, aquel conjunto de reglas que
indican que hechos corresponde probar (mandato a las partes). Según
Goldschmidt, una carga es el ejercicio de un derecho para el logro del
propio interés. “Es el poder o facultad de ejecutar libremente ciertos actos
o adoptar cierta conducta provista en la norma para beneficio y en interés
propio, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga
derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea
consecuencias desfavorables.”
El concepto de la carga de la prueba reviste gran importancia, toda vez que
impide que se produzca la situación conocida como la absolución de la instancia
o non liquet, que existía en el derecho romano, y en virtud de la cual, si no se
acreditaban los hechos, el juez estaba obligado a sobreseer el proceso judicial.
Hoy en día, si no se rinde prueba, el juez debe dictar sentencia desfavorable
contra el que no sobrellevó la carga de la prueba.
En nuestro país, el legislador intentó establecer un sistema de prueba legal pero,
ese sistema, es relativo, toda vez que no obstante que la ley enumera los medios
de prueba y la forma de rendirlos, cuando se llega a la determinación del valor
probatorio, la situación es diferente.
Así, por vía ejemplar, de acuerdo a la regla 2ª del artículo 384 del Código, la
declaración de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias
esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos,
podrá constituir prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en
contrario; en el caso de la confesión no se recibe prueba alguna contra los hechos
personales claramente confesados por los litigantes en el juicio, pero podrá, sin
embargo, admitirse prueba, en el caso a que alude el artículo 402; y, en fin, fuera
de los casos expresamente señalados por la ley, reza el artículo 403, la inspección
personal del tribunal sólo se decretará cuando éste la estime necesaria.
Como corolario, entonces, podemos señalar que en el sistema procesal civil
impera el principio dispositivo, rigen las normas de la carga de la prueba en la
forma anotada y la prueba es valorada por el juez de acuerdo con ciertas
directrices que le proporciona el Código el que le otorga un margen de
discrecionalidad.
Después de estos no tan breves comentarios, creo que estamos en situación de
preguntarnos, ¿Qué sucede en el Anteproyecto de Código Procesal Civil que se
propone?
Aplicaciones de estos principios en el Anteproyecto de Código Procesal Civil
El artículo 13 consagra la libertad y oportunidad probatoria y señala que todos
los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solución del conflicto
sometido a la decisión del tribunal podrán ser probados por cualquier medio
obtenido, ofrecido e incorporado al proceso en conformidad a la ley.
El artículo 14 alude a la proscripción de la absolución de la instancia y a la carga
de la prueba. Así, en el inciso primero, que debió ser segundo de acuerdo al
rótulo de la disposición, la “determinación por parte del tribunal de la existencia
de hechos que deban considerarse dudosos y que sean relevantes para la
adopción de una decisión no le eximirá de la obligación de dictar sentencia
dentro del plazo legal”.
En el inciso segundo, se habla de la carga de la prueba afirmándose que
corresponde la carga de probar los fundamentos de hecho contenidos en la norma
jurídica a la partes cuya aplicación le beneficie, salvo que una disposición legal
expresa distribuya con criterios especiales diferentes la carga de probar los
hechos relevantes entre las partes.
El inciso final de la norma propuesta consagra una disposición intrusiva y de
tinte inquisitivo al disponer: “El tribunal podrá distribuir la carga de la prueba
conforme a la disponibilidad y facilidad probatoria que posea cada una de las
partes en el litigio, lo cual deberá comunicar a la partes con la debida
antelación para que ella asuma las consecuencias que le pueda generar la
omisión de información de antecedentes probatorios o de rendición de la prueba
en la audiencia de juicio que disponga en su poder”.
De esta y de otras disposiciones, creemos que el Anteproyecto hace primar el
principio inquisitivo en materia procesal civil e interfiere en la carga de la
prueba.
Así, la lectura del artículo 27 del Anteproyecto, no nos permite dudarlo. Esta
norma, en los numerales 4 y 5, faculta al tribunal para: “Ordenar las diligencias
necesarias al esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos,
respetando el derecho de defensa de las partes, en la oportunidad establecida en
la ley” y para “Disponer en cualquier momento, durante la audiencia de juicio,
la presencia de los testigos, de los peritos y de las partes, para requerirles las
explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito”.
Continuando con una extrema rigidez, el Anteproyecto pretende imponer al actor
que acompañe con su demanda, al igual que antaño, en la forma prevista en la
ley, toda la prueba documental que se intente hacer valer (Art. 243); que indique
en la demanda el nombre, profesión u oficio y domicilio de los testigos y de los
peritos que presentará a declarar en juicio y los hechos sobre los cuales recaerá
cada una de sus deposiciones (Art. 244) concluyendo con una consecuencia
procesal, que denomina sanción, en el artículo 245, al señalar que sólo “las
pruebas sobrevinientes o las referidas a hechos nuevos o a los mencionados por
la contraparte al contestar la demanda o la reconvención, podrán ser propuestas
posteriormente”.
Frente al demandado, sin perjuicio de innovar respecto de las consecuencias que
produce el silencio, en una norma que es propia de un Derecho protector como lo
es el Derecho del Trabajo, también impone a esta parte acompañar a su
contestación en la forma prevista en la ley toda la prueba documental que se
intente hacer valer e indicar en la contestación el nombre, profesión u oficio y
domicilio de los testigos y de los peritos que presentará a declarar en juicio y los
hechos sobre los cuales recaerá cada una de sus deposiciones.
Los artículos 279, 280, 281 y 282 del Anteproyecto aluden a la libertad de
prueba, al ofrecimiento de la misma, a las convenciones probatorias y a la
exclusión de la prueba, respectivamente.
En su disposición 284 el Anteproyecto alude a la carga de la prueba que, a estas
alturas, y en atención a las facultades que se otorgan al juez, más parece una
declaración de principios, y por ello la norma propuesta, inmiscuyéndose en la
actividad propia de las partes, señala en su inciso segundo: “En casos
calificados, ante la omisión o deficiencia de prueba, el tribunal podrá dar por
establecidos los hechos conforme a la conducta que hayan tenido las partes en el
proceso y por la falta de cooperación ante la falta de acompañamiento de los
medios de prueba que dispongan en su poder en la audiencia de juicio, siempre
que se hubiere efectuado previamente el apercibimiento en este sentido en la
audiencia preliminar”.
Se trata de una norma enormemente peligrosa para el demandado y, en particular,
como de costumbre, para la parte más débil. Pensemos el criterio actual con el
que se juzga a un deudor frente a la omnipotente entidad bancaria y
detengámonos en un análisis de la norma: “conducta que hayan tenido las partes
en el proceso y por la falta de cooperación ante la falta de acompañamiento de
los medios de prueba que dispongan en su poder en la audiencia de juicio”.
¿Cuál será la conducta que solamente es permisible? ¿La de un ejecutante? ¿No
lo es la de aquel que busca defenderse pero se estima que lo hace en demasía?
Y la tal “falta de cooperación”, ¿no atenta en contra el sagrado derecho de
defensa en la forma que consideremos conveniente?. Y, ¿cooperación con quién,
con el inquisidor?
El Anteproyecto, recordándonos a la “Santa Inquisición” pareciera buscar la
verdad a toda costa.
A continuación, y luego de las disposiciones anotadas, el anteproyecto habla de
la valoración de la prueba de acuerdo a la sana crítica.
Por último, denotando el marcado predominio del principio inquisitivo en
materia probatoria, el artículo 315 del Anteproyecto, establece las que denomina
“facultades del juez” y dispone que una vez “concluida la declaración de las
partes, el tribunal podrá dirigir todas aquellas preguntas destinadas a obtener
aclaraciones o adiciones a sus dichos” y, el artículo 324, en otra norma
intrusiva, dispone que la prueba se rendirá de acuerdo al orden que fijen las
partes, comenzando por la del demandante y añade: “Al final, se rendirá la
prueba que pudiere ordenar el juez”.
Nos volvemos a preguntar: ¿por qué tiene el juez que ordenar pruebas?. ¿No es
acaso, un proceso judicial privado que interesa a las partes en lo tocante a sus
pretensiones? ¿Debe existir, en materia de carga de la prueba, un derecho del
Estado?
No olvidamos, en esta parte, que el proceso judicial, además de servir a las partes
para obtener que se determinen sus derechos y se solucionen sus conflictos, sirve
también al Estado para mantener el orden jurídico y la paz social, puesto que a
través del proceso judicial los conflictos se solucionan pacíficamente y porque
los particulares saben de antemano que disponen de este mecanismo para lograr
que se solucionen los conflictos en que eventualmente puedan verse envueltos.
Pero este interés, que podríamos denominar público, dice relación con que el
proceso judicial es el medio que proporciona el Estado para resolver los
conflictos, es decir, como mecanismo de solución de las controversias y no con la
carga de la prueba.
Aún así, seguimos afirmando que el Anteproyecto, en la materia que nos ocupa,
otorga al tribunal facultades no conocidas en el proceso judicial penal en el que,
como sabemos, es el fiscal y el querellante, por una parte, y el defensor, por la
otra, quienes aportan los distintos elementos de convicción, constituyendo la
función de los distintos órganos jurisdiccionales, juzgar con los elementos de
convicción que se les presentan, sin perjuicio de la misión básica velatoria de los
jueces de garantía.
se podrá criticar nuestra opinion manifestando que el juez no puede ser un mero
espectador en el proceso judicial. Se dice que la iniciativa probatoria del juez no
afecta su imparcialidad, ni el debido proceso, ni la igualdad de las partes.
Pensamos diferente.
El profesor argentino Juan Manuel Converset, a vía de ejemplo, indica que en
“un Estado moderno es del interés público hacer Justicia y el único medio
éticamente aceptable para ese objetivo es el descubrimiento de la verdad, ya que
el juez, como órgano del Estado, cuenta con suficientes poderes jurisdiccionales
de orden público y se halla autorizado para realizar de oficio una amplia
averiguación de la verdad del proceso en miras a un interés superior de justicia,
sin atender si suple o no la inactividad voluntaria o involuntaria de las partes.”
Volvemos a discrepar, pues lo que se busca en el proceso judicial no es la verdad
real o la verdad formal, sino que, la certeza histórico - judicial o certeza histórico
- legal. Por ende, la prueba no tiene por objeto llevar a la verdad, sino que llevar
a que el juez adquiera una situación de carácter subjetiva que es la certeza la que,
en último término, trae tranquilidad social. Fue, precisamente, la pretendida
búsqueda de la verdad, la que legitimó la tortura.
Pero, para que no se piense que apoyamos la idea del juez espectador, creemos
que basta con normas tales como el artículo 281 del Anteproyecto, referido a las
convenciones probatorias, en que se permite que el juez pueda formular
proposiciones a las partes sobre la materia, teniendo para ello a la vista las
argumentaciones de hecho contenidas en la demanda o reconvención y en la
contestación de ellas.
Basta, asimismo, con la normativa acerca de la exclusión de prueba del artículo
282, pues el juez “debe ordenar fundadamente que se excluyan de ser rendidas
en el juicio aquellas pruebas que fueren manifiestamente impertinentes, tuvieren
por objeto acreditar hechos públicos y notorios, resulten sobreabundantes,
hayan sido obtenidas con infracción de garantías fundamentales o recaigan
sobre hechos no controvertidos, a menos que se tratare de cuestiones
indisponibles para las partes”.
En síntesis, estimamos suficientes, en materia de prueba, las facultades que se
confieren al juez en la audiencia preparatoria y a las que alude el artículo 267 del
Anteproyecto.
Conclusiones
El problema del rol que debe tener el juez con relación a la prueba ha sido y será
ampliamente debatido. Unos sustentan algunos postulados y otros defendemos
otros.
Nos inclinamos por la prevalencia del principio dispositivo que creemos protege
mejor a los justiciables y, en especial, al más débil, sin dejar de reconocer que, en
determinadas materias, tales como convenciones probatorias o exclusiones de
prueba, el juez debe tener un rol activo.
El gran jurista Francesco Carnelutti señalaba: “¿No es verdad que, en el fondo,
comparado con el del proceso penal, el ambiente del proceso civil da una
impresión de superioridad?”.
“Escrituras cuidadosamente reposadas y, sobre todo, por lo menos
aparentemente, personas exquisitas”.
“El proceso penal, en cambio, inquieto, bullicioso, turbulento, hasta sucio, es un
poco la corte de los milagros en el palacio de justicia. En una palabra, el reino
de los andrajosos. El otro, si no el de los ricos, por lo menos el de los
acomodados”.
“Mientras el proceso civil es el proceso de lo mío y de lo tuyo, el proceso de la
propiedad; el proceso penal es en cambio el de la libertad.”
“En el proceso civil se discute acerca del haber y en el penal acerca del ser”.
Los invito a meditar, después de leer estas palabras, y me pregunto: ¿por qué en
el proceso judicial de los andrajosos el juez no tiene las facultades que se
pretenden darle en el de los ricos o acomodados?
¿Será que, una vez más, se prefiera el haber, la propiedad, por sobre la libertad?
