GUIA DOS

PROBATORIO I
2023-1
PRINCIPIOS PROBATORIOS

La importancia de las pruebas en todo procedimiento es

evidente, pues solo a través de una vigorosa actividad
probatoria, que incluye la posibilidad de solicitar, aportar y
controvertir las que obran en cada trámite, puede el
funcionario administrativo o judicial alcanzar un conocimiento
mínimo de los hechos que dan lugar a la aplicación de las
normas jurídicas pertinentes, y dar respuesta a los asuntos de
su competencia ciñéndose al derecho sustancia.

La práctica de las pruebas, oportunamente solicitadas y

decretadas dentro del debate probatorio, necesarias para
ilustrar el criterio del fallador y su pleno conocimiento sobre el
asunto objeto del litigio, así como las posibilidades de
contradecirlas y complementarlas en el curso del trámite
procesal, son elementos inherentes al derecho de defensa y
constituyen garantía de la idoneidad del proceso para cumplir
las finalidades que le han sido señaladas en el Estado Social
de Derecho.

La Corte Constitucional ha reconocido que el derecho a

presentar pruebas tiene un carácter fundamental autónomo, a
la vez que una de las garantías del más amplio derecho al
debido proceso.
En este sentido, resulta relevante recordar que los más
importantes tratados globales y hemisféricos sobre la materia,
incluyen entre las garantías mínimas del proceso, el derecho
de la persona acusada a interrogar a los testigos llamados
por los otros sujetos procesales y a lograr la comparecencia
de otras personas que puedan declarar a su favor y ayudar a
esclarecer los hechos.

Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

incorporado al derecho interno mediante Ley 74 de 1968,
expresa en su artículo 14:

"3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito

tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías
mínimas:
(…)
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a
obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que
estos sean interrogados en las mismas condiciones que los
testigos de cargo;"

De la misma manera, el artículo 8 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José
(Ley 16 de 1972) indica:
"2. Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente
su culpabilidad, a las siguientes garantías mínimas:
(…)
f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos
presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan
arrojar luz sobre los hechos

PRINCIPIO DE LA NECESIDAD DE LA PRUEBA Y DE LA

PROHIBICIÓN DE APLICAR EL CONOCIMIENTO
PRIVADO DEL JUEZ SOBRE LOS HECHOS

NECESIDAD DE LA PRUEBA
Toda decisión judicial requiere pruebas, pues se basa en
estas, en tanto el juez no puede tomar su decisión basado en
conocimiento privado o intuición, sino en medios probatorios.
Los hechos en los que se fundamenta la decisión judicial
deben estar demostrados con las pruebas aportadas al
proceso por las partes o por el juez, regular y oportunamente.
No es dable al juez suplir las pruebas con el conocimiento
privado que tenga sobre ellas, porque desconocería derechos
tales como la publicidad y la contradicción. Si se trata de un
hecho notorio la ley lo exime de su prueba porque
corresponde al conocimiento general en el medio donde
ocurrió el hecho.
La prueba es necesariamente vital para la demostración de los
hechos en el proceso.
El principio de necesidad de la prueba se funda en la vigencia
de la publicidad u contradicción de la misma y en que el
conocimiento adquirido por el juez del proceso se ha logrado
con la intervención de las partes y con observancia del
trámite previsto para los medios de convicción.

En tal sentido, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia

aseguró que ese postulado entraña dos límites para el juez:

POSITIVO: Que lo grava con el deber de ajustar su juicio

crítico-valorativo solamente al conjunto de las probanzas
incorporadas al proceso en forma legal, regular u oportuna.3

NEGATIVO: Que le impide fundar su decisión en soporte

distinto a ese caudal probatorio.
La providencia también recordó que la prueba documental,
por regla general, debe allegarse al proceso civil con la
demanda, su contestación o con el escrito mediante el cual se
descorra el traslado de las excepciones meritorias, en el curso
de una audiencia para la recepción del interrogatorio de las
partes o de testimonios (M. P. Álvaro Fernando García
Restrepo).

El Código General del Proceso en el capítulo I del título único,

artículo 164, dispone que todas las decisiones judiciales
deben fundarse en las pruebas regulares y oportunamente
allegadas al proceso
aclara la norma en cita que las pruebas obtenidas con
violación al debido proceso no podrán valorarse y deberán
declararse nula.
Corte Constitucional a través de Sentencia T-074 de 2018, ha
dispuesto que “Por regla general, la carga de la prueba le
corresponde a las partes, quienes deben acreditar los hechos
que invocan a su favor y que sirven de base para sus
pretensiones. Este deber, conocido bajo el aforismo “onus
probandi”, exige la realización de ciertas actuaciones
procesales en interés propio, como la demostración de la
ocurrencia de un hecho o el suministro de los medios de
pruebas que respalden suficientemente la hipótesis jurídica
defendida. De ahí que, de no realizarse tales actuaciones,
según la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, el
resultado evidente sea la denegación de las pretensiones, la
preclusión de las oportunidades y la pérdida de los
derechos.”, Sentencia C-086 de 2016».

PRINCIPIO DE LA EFICACIA JURÍDICA Y LEGAL DE LA

PRUEBA
Significa que la prueba debe ser idónea para llevarle al juez el
convencimiento o la certeza sobre los hechos formulados por
el demandante o las afirmaciones esgrimidas por el
demandado.
Permite que el juez llegue al convencimiento o certeza
respecto de los hechos controvertidos a través de los medios
de prueba reconocidos como tal en la legislación.
La eficacia jurídica quiere decir que la prueba debe estar
reconocida por la ley.
El juez debe considerar la norma, como el medio aceptado por
el legislador, para llegar a determinar si efectivamente existió
o no el hecho allegado al proceso. En cuanto a la eficacia
jurídica de la prueba es necesario tener en cuenta estos
aspectos.
PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA PRUEBA

Implica que el juez debe valorar todos los medios probatorios

que obren en el proceso, regular y oportunamente aportados.
La no valoración, si incide en la decisión, lleva a defecto
fáctico y la providencia es susceptible de tutela
Se debe tener en cuenta que al proceso se proporcionan
diversidad de pruebas como la testimonial, la indiciaria, el
documento y generalmente hay pruebas de una misma clase
como varios testimonios o documentos.
El conjunto probatorio forma la unidad y que como tal debe
ser analizado y apreciado por el juez.
Hay que tener en cuenta que la valoración conjunta de la
prueba viene después del estudio individualizado de cada
objetoeba o elemento probatorio.
El principio de unidad de la prueba se refleja en la finalidad
de la prueba (convencer al juez) y en la función que
desempeña la prueba en el proceso (que el juez falle
conforme a la justicia).
En materia penal, el indiciado tiene a su favor la “presunción
de inocencia” y esta obliga al juez a que en el momento de
valorar la prueba haga un estudio analítico de cada medio en
particular para que luego razone sobre la influencia que ejerce
cada prueba en la conclusión, al dictar su fallo.

PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA

También se conoce con el nombre de principio de la
adquisición de la prueba. La prueba no pertenece a quien la
aporta al proceso, puesto que una vez introducida legalmente
a él debe considerarse para determinar la existencia o
inexistencia del hecho al que se refiere, independientemente
de la parte que resulte beneficiada con ella.
Practicado o presentado un medio probatorio dicho medio le
pertenece al proceso y no a las partes, por lo que no pueden
desistir de éste.
Salvo el documento tachado de falso.

PRINCIPIO DEL INTERÉS PÚBLICO O FUNCIÓN DE LA

PRUEBA
El interés público de la prueba se evidencia en la función que
esta desempeña en el proceso, es decir, en el grado de
convicción que la prueba produce en la mente del juez al
momento de fallar.
Cuando cada parte entrega la prueba al proceso busca que el
juez dictamine en favor de su pretensión o excepción.
Con la prueba lo que se busca es proteger y defender el
interés público del Estado en la declaración o en la realización
del derecho, ya que Lo que le interesa al Estado es que se
administre justicia correctamente.
Si se dice que la prueba es exclusiva para defender el interés
privado equivale a decir que el interés y el fin primordial del
proceso son privados porque la prueba es el instrumento que
le permite al Estado cumplir con su función.
Cuando un particular ejercita la acción para iniciar un proceso
pone en actividad la función jurisdiccional del Estado, es
decir, que el particular busca la realización de su interés
personal, de su pretensión.
No se puede sostener que la prueba es de exclusivo interés
privado de quien la pide o aporta, ya que puede considerarse
desde un doble punto de vista, así:
1. El resultado del ejercicio del derecho subjetivo de probar.
2. Como acto procesal, esto es, como conjunto de actos
procesales que constituyen una etapa necesaria del proceso
que comprende el aporte de la prueba, su admisión, su
ordenación, su práctica y su valoración para concluir en la
sentencia.

PRINCIPIO DE LA LEALTAD Y PROBIDAD O VERACIDAD

DE LA PRUEBA
La prueba no debe usarse para ocultar o deformar la
realidad.
De ahí que el juez de oficio o a petición de parte debe tomar
todas las medidas necesarias establecidas en la ley para
prevenir o solucionar las faltas a la lealtad y probidad en el
proceso, las contrarias a la ética profesional, el fraude
procesal o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia
y al respeto que se deben los litigantes.
La prueba no debe usarse para inducir al juez a engaño, sino
que debe proporcionarle la seguridad de haber sido obtenida
con lealtad, con la veracidad y con probidad en su
adquisición.
La probidad y la veracidad de la prueba exigen también
sinceridad en ella, como ocurre cuando se trata de
documentos, confesiones y testimonios; lo mismo que la
autenticidad que se exige para estos medios como para las
huellas, los rastros y cosas observadas directamente por el
juez y que pueden servir para demostrar los hechos
. PRINCIPIO DE LA CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA
Tiene fundamento constitucional y convencional. Está ligado
al derecho a la defensa y al debido proceso. Implica oponerse
a un medio probatorio, pedir pruebas contra un medio
probatorio. No se exige que la controversia se haya dado
efectivamente, pero sí que la parte haya tenido la oportunidad
de hacerlo. Está ligada a la publicidad pues el medio
probatorio debe ser conocido por las partes para poderse
controvertir. Además, las partes tienen derecho a asistir a las
diligencias en que se practique el medio probatorio.
Finalmente, este principio esta relacionado con el deber que
tiene el juez de fundamentar probatoriamente sus decisiones,
expresando cuales son los medios probatorios, y porque
razón, que lo conducen a la certeza sobre la existencia o no
de un hecho.

Contradicción Es una controversia entre dos contrapartes.

Implica la necesidad de una dualidad de partes que sostienen
posiciones jurídicas opuestas entre sí, de manera que el juez
es el encargado de instruir el caso y de dictar sentencia.
Utilidad de este principio Siempre que se inicia un proceso
este principio es necesario e imprescindible, ya que permite a
las partes tener una igualdad procesal para que estas tengan
los mismos derechos y las mismas oportunidades para la
práctica de las pruebas con la finalidad de que ninguna se
encuentre indefensa ante la otra.
Significa que la parte contra quien se aduce una prueba, debe
gozar de oportunidad procesal para conocerla y discutirla.
Este principio rechaza la prueba secreta practicada a espaldas
de las partes o una de ellas, al igual que rechaza el
conocimiento privado del juez sobre los hechos que no
constan en el proceso ni gozan de notoriedad general.
Es garantía del debido proceso, por cuanto concede a la parte
en contra de quien se aduce la prueba la facultad de discutirla
u oponerse a ella.
Principio de la igualdad de oportunidades para la prueba Se
relaciona con el principio de la contradicción porque para que
haya igualdad entre las partes es necesaria la contradicción.
Busca el equilibrio en el proceso, ya que las partes tienen
igualdad de oportunidades para pedir, controvertir y obtener
la práctica de pruebas.
Por ello el demandante propone pruebas en la demanda y el
demandado en la contestación de la demanda.
Es decir, que este principio permite iguales oportunidades
para la defensa.

Dentro del debido proceso probatorio no se incluye solamente

el derecho a presentar o solicitar pruebas sino también a
controvertir las pruebas que se presenten en su contra, lo
cual implica la posibilidad de participar en su práctica y
refutarlas a través de los medios legales.

PRINCIPIO DE LA PUBLICIDAD DE LA PRUEBA

Es una consecuencia de los principios de la unidad,

comunidad, lealtad, contradicción e igualdad de oportunidades
de las partes respecto del proceso.
Igualmente permite que las partes conozcan las pruebas
pedidas y solicitadas tanto las del demandante como las del
demandado, participen en la práctica de ellas, las objeten o
las controviertan.
También significa que el examen que de ellas haga el juez y
las conclusiones a las que llegue, sean conocidas por las
partes, cumpliendo así la función socializadora de la prueba.
La publicidad puede ser: Interna Es la oportunidad que tienen
las partes para conocer las actuaciones del juez en el
transcurso del proceso.
Ejemplo: el demandado se entera que contra él cursa una
demanda cuando se le hace la notificación del auto admisorio
de la misma.
Externa Es la posibilidad que tienen las personas extrañas al
proceso de saber lo que está ocurriendo y de presenciar la
realización de determinadas actuaciones. Ejemplo: la
audiencia pública de juzgamiento en materia penal y la
recepción de pruebas en materias civil y laboral.
PRINCIPIO DE LA FORMALIDAD Y LEGITIMIDAD DE LA
PRUEBA
Quiere decir que para que la prueba sea válida y admitida
dentro del proceso debe cumplir con las formalidades de
tiempo, modo y lugar (requisitos extrínsecos) y además debe
estar exenta de vicios como dolo, error, violencia, etc.
(requisitos intrínsecos).
Si la prueba se presenta viciada, es nula.
En el proceso penal este principio es legítima garantía para la
defensa del acusado y en el proceso civil es indispensable
para la contradicción, lealtad e igualdad de oportunidades de
las partes.
Estas formalidades permiten que el proceso goce de
publicidad.
Este principio tiene dos aspectos:
1. Para que la prueba tenga validez se requiere que sea
llevada al proceso con los requisitos procesales establecidos
en la ley.
2. Exige que para la incorporación de la prueba los medios
que se utilicen sean moralmente lícitos. Es decir que la prueba
esté revestida de los requisitos intrínsecos y extrínsecos ya
referidos

Ejemplos
1. El Artículo 164 del Código General del Proceso (C. G. del
P.) dice que “toda decisión judicial debe fundarse en las
pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”.
2. El Artículo 173 del mismo estatuto regula las
oportunidades probatorias. Al respecto dice: “Para que sean
apreciadas por el juez las pruebas deberán solcitarse,
practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y
oportunidades señalados en este código”.
El Artículo 169 del C. G. del P. asegura que: […] las pruebas
pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte, cuando
el juez o el magistrado las considere útiles para la verificación
de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes.
Cuando va a decretar de oficio la recepción de testimonios es
necesario que los testigos hayan sido mencionados en otras
pruebas o en cualquier acto procesal de las partes.
Las providencias que decreten pruebas de oficio no admiten
recurso alguno.
Principio de la legitimación de la prueba Significa que la
prueba debe estar revestida de los requisitos extrínsecos e
intrínsecos, acorde con los preceptos morales y provenir de
quien se halle revestido de legitimidad para ofrecerla.
 La razón de este principio debe buscarse, una vez más, en la
garantía del debido proceso, más precisamente en la
necesidad de asegurar la certeza y la imparcialidad del juez.

Garantía de certeza, porque solo por medio de la regulación

legal de las formas probatorias, el justiciable puede
anticipadamente saber cuáles son los actos que debe realizar
para llegar al juez, procurar formar su convicción y obtener
de él la garantía jurisdiccional que prometen las normas.
Garantía de imparcialidad, porque como en su virtud el
juez no puede válidamente hacer otra cosa que aplicar las
normas que regulan la actividad probatoria, se asegura
entonces de que las apreciaciones personales de simpatía o
desafecto del juez hacia alguna de las partes quedarán
erradicadas del proceso

INMEDIACIÓN
Es una regla que exige que el juez debe practicar
personalmente las pruebas. Debe haber un contacto directo
entre el juez y las pruebas. Se busca así una mejor valoración
del medio probatorio.

CONCENTRACIÓN
Es una regla que busca que los medios probatorios se
practiquen y valoren en el menor tiempo posible.

O principio de autorresponsabilidad. Tiene dos funciones: Una

para el juez y otra para las partes. Para el juez es aplicar la
regla de juicio, que quiere decir que cuando un hecho no
aparece probado en el proceso, el juez constata a quién le
toca probar ese hecho y la decisión desfavorecerá esa parte.
Para las partes esto implica que de antemano sabrán como
serán resueltas sus pretensiones o excepciones si no cumplen
su carga probatoria.
Inicialmente la carga simple de la prueba es como se
describió, no obstante, actualmente también se maneja la
carga dinámica de la prueba, que implica que quien tiene la
carga de probar es quien está en mejor posición para probar,
en tanto muchas veces quien lleva un hecho al proceso no
está en capacidad de demostrarlo, por razones de solidaridad
y equidad.
En el ámbito criminal, en la ley 600 se cimentó la carga de la
prueba en el principio de investigación integral, que instituía
que el funcionario investigará con igual celo tanto los hechos
que impliquen como los que exoneren la responsabilidad del
procesado. A pesar de la carga probatoria en cabeza de la
FGN, en delitos como lavado de activo o enriquecimiento
ilícito, la persona procesada en ley 600 tiene la carga de
demostrar la procedencia del dinero. En ley 906 el diseño de
carga probatoria es distinto, no existe investigación integral,
la Fiscalía solo investiga lo que tiene que ver con la existencia
del delito y la responsabilidad penal, además el artículo 7°
expresamente prohíbe que se invierta la carga probatoria, no
obstante, lo cual la Corte insiste actualmente en la inversión
en los delitos mencionados.
CARGA DE LA PRUEBA

O principio de autorresponsabilidad. Tiene dos funciones: Una

para el juez y otra para las partes. Para el juez es aplicar la
regla de juicio, que quiere decir que cuando un hecho no
aparece probado en el proceso, el juez constata a quién le
toca probar ese hecho y la decisión desfavorecerá esa parte.
Para las partes esto implica que de antemano sabrán como
serán resueltas sus pretensiones o excepciones si no cumplen
su carga probatoria.
Inicialmente la carga simple de la prueba es como se
describió, no obstante, actualmente también se maneja la
carga dinámica de la prueba, que implica que quien tiene la
carga de probar es quien está en mejor posición para probar,
en tanto muchas veces quien lleva un hecho al proceso no
está en capacidad de demostrarlo, por razones de solidaridad
y equidad.
En el ámbito criminal, en la ley 600 se cimentó la carga de la
prueba en el principio de investigación integral, que instituía
que el funcionario investigará con igual celo tanto los hechos
que impliquen como los que exoneren la responsabilidad del
procesado. A pesar de la carga probatoria en cabeza de la
FGN, en delitos como lavado de activo o enriquecimiento
ilícito, la persona procesada en ley 600 tiene la carga de
demostrar la procedencia del dinero. En ley 906 el diseño de
carga probatoria es distinto, no existe investigación integral,
la Fiscalía solo investiga lo que tiene que ver con la existencia
del delito y la responsabilidad penal, además el artículo 7°
expresamente prohíbe que se invierta la carga probatoria, no
obstante, lo cual la Corte insiste actualmente en la inversión
en los delitos mencionados.

Corte Constitucional a través de Sentencia T-074 de 2018, ha

dispuesto que “Por regla general, la carga de la prueba le
corresponde a las partes, quienes deben acreditar los hechos
que invocan a su favor y que sirven de base para sus
pretensiones. Este deber, conocido bajo el aforismo “onus
probandi”, exige la realización de ciertas actuaciones
procesales en interés propio, como la demostración de la
ocurrencia de un hecho o el suministro de los medios de
pruebas que respalden suficientemente la hipótesis jurídica
defendida. De ahí que, de no realizarse tales actuaciones,
según la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, el
resultado evidente sea la denegación de las pretensiones, la
preclusión de las oportunidades y la pérdida de los
derechos.”, Sentencia C-086 de 2016».

El denominado principio de la carga dinámica -y no estática-

de la prueba, también tiene aplicación en asuntos de índole
laboral o de la seguridad social y, dadas las circunstancias de
hecho de cada caso en particular, en que se presente
dificultad probatoria, es posible que se invierta dicha carga, a
fin de exigir a cualquiera de las partes la prueba de los
supuestos configurantes del thema decidendum. Sin embargo,
la parte que en comienzo tiene la obligación de probar, debe
suministrar evidencias o fundamentos razonables sobre la
existencia del derecho laboral que reclama, para que la
contraparte, que posee mejores condiciones de producir la
prueba o la tiene a su alcance, entre a probar, rebatir o
desvirtuar de manera contundente el hecho afirmado
Pruebas - carga de la prueba materia laboral y
seguridad social: su aplicación en materia laboral y de
seguridad social no debe hacerse automáticamente, sino
dependiendo del estado, la posición en que se encuentre cada
una de las partes y su proximidad con los medios de prueba

Principio de la carga dinámica de la prueba: la inversión

de la carga probatoria está sujeta al deber de la parte que
inicialmente tiene la obligación de probar, de suministrar
evidencias o fundamentos razonables sobre la existencia del
derecho laboral reclamado.
Principio de la carga dinámica de la prueba: reasignación
de la responsabilidad probatoria al sujeto, quien de acuerdo
con las circunstancias del caso, se encuentre en mejores
condiciones técnicas, profesionales o fácticas de acreditarlo.

El propósito del legislador es el de generar una carga

equitativa de la prueba para una adecuada resolución en las
etapas que la normativa ha instruido para ello; los términos
para controvertir las pruebas se encuentran debidamente
señalados en las oportunidades probatorias de conformidad a
lo expresado en el artículo 173 del Código General del Proceso
IGUALDAD
Tiene fundamento constitucional, e implica que las personas
que se encuentran en la misma situación fáctico-jurídica
deben recibir el mismo tratamiento, en el ámbito probatorio
implica que las partes deben tener las mismas oportunidades
para solicitar y presentar pruebas.
PRECLUSIÓN DE LA PRUEBA O EVENTUALIDAD
En el ámbito probatorio implica que hay unas oportunidades
probatorias, y solo en esas oportunidades es que debe
ofrecerse, presentarse o solicitarse la prueba; en caso de no
hacerlo en dichas oportunidades, dicho medio probatorio
deviene extemporáneo y no puede ser valorada por el juez.
Es posible presentar un medio probatorio extemporáneamente
cuando sea de mutuo acuerdo. Es posible que se practiquen
pruebas en segunda instancia cuando la parte interesada la
haya pedido en la oportunidad probatoria y no se haya
practicado por causa no imputable a ésta.
IMPARCIALIDAD DEL JUEZ
En la dirección y en la apreciación probatoria. El juez no debe
estar movido por ningún interés en cuanto a las resultas del
proceso, sino solo por indagar por la verdad real, aún si
eventualmente el resultado de la actividad probatoria
favorezca a una de las partes.
LEALTAD, PROBIDAD O VERACIDAD
El propósito de la actividad probatoria es averiguar hechos
que realmente sucedieron. Si yo pido prueba en un proceso
para demostrar un hecho debo creer al menos que ese hecho
sucedió.
LIBRE APRECIACIÓN DE LA PRUEBA
Es un sistema de valoración probatoria que consiste en que el
juez es libre de formar su convencimiento cuando estima los
medios probatorios. Lo opuesto es el sistema de tarifa legal,
dónde la ley indica al juez como debe valorar la prueba.
PUBLICIDAD DE LA PRUEBA
Es un principio según el cual las partes tienen derecho de
conocer los medios de prueba que estén en el derecho. Es
presupuesto para el principio de contradicción. En ocasiones
se puede limitar la publicidad frente a la sociedad, más nunca
frente a las partes.

El derecho a la publicidad de la prueba es esencial para

asegurar el derecho de contradicción.

FORMALIDAD DE LA PRUEBA
Toda la actividad probatoria está regulada en la ley, desde
como se solicita, hasta en que condiciones el juez debe
decretar, como se practica e incluso como se valora la
prueba. Cuando se desconocen dichas reglas se violenta este
principio. Quebrantar el principio de formalidad torna la
prueba ilegal.
LIBERTAD PROBATORIA
Los litigantes tienen derecho a demostrar los hechos que les
interesa demostrar con cualquier medio probatorio, salvo
aquellos sometidos a conducencia o cuando se trate de una
prueba ilícita.
SEGURIDAD DE LA PRUEBA
En virtud de este principio es posible practicar pruebas
anticipadas.
LICITUD DE LA PRUEBA
Una prueba es ilícita cuando quebranta derechos o garantías
fundamentales o proviene de un ilícito. Las garantías más
quebrantadas son dignidad, libertad, intimidad, no
autoincriminación, solidaridad íntima, debido proceso legal.
PRUEBA ILEGAL
Cuando se quebranta la formalidad de la ley. Se distingue de
la ilícita en que en la ilegal hubo en principio una violación a
la ley, aunque posteriormente se puede argumentar que se
está violentando la constitución.
FORMAS DE TRATAR LA PRUEBA ILÍCITA
Regla de Exclusión: En algunos países existe sanción de
invalidez, sobre todo del sistema continental, mientras que en
los países anglosajones se habla propiamente de regla de
exclusión. En cualquier caso, la postura es que el juez no
puede basar su decisión en prueba ilícita, y se basa en que el
Estado existe para garantizar los derechos fundamentales de
sus habitantes, luego es contradictorio que fundamente
decisiones que se dicen justas en la vulneración de dichos
derechos. Busca disuadir a la policía.
No obstante, la aplicación a rajatabla de la regla de exclusión
lleva contradictoriamente a decisiones que dan la espalda a la
verdad real.
 Regla de la Admisión: Una prueba o un medio probatorio
son las razones que se llevan a alguien para que tenga cierto
grado de convencimiento sobre la ocurrencia de un hecho,
luego no existe prueba lícita o ilícita. No tendría sentido
entonces excluir la prueba con perjuicio de la verdad real, si
es necesario se ha de sancionar a quien obtuvo la prueba,
pero sin excluir la misma porque ello generaría impunidad. El
problema con esta tesis es que alienta a que se quebranten
derechos fundamentales para obtener evidencias a como dé
lugar.
Tesis de la Ponderación: No debería haber regla de
exclusión o admisión rígida, sino que en cada caso concreto el
juez debería poder ponderar los derechos que están en
tensión y optimizar alguno de los dos.
Fruto del Árbol Envenenado: Prueba lícita que se derivó de
una prueba ilícita es ilícita.
La Manzana Podrida: El poner una prueba ilícita en un proceso
transmite la ilicitud a los otros medios probatorios del mismo
sin importar nexo causal.

Excepciones a la Regla de Exclusión

- El Descubrimiento Inevitable: Cuando se muestra que, en el
caso hipotético de remover la prueba, en el curso de la
investigación se habría llegado a ella.
- Fuente Independiente: Cuando la prueba surge de un medio
probatorio independiente del afectado por ilicitud, a pesar de
estar también en éste.
- Vínculo Atenuado: Si no hay un contacto directo entre la
prueba ilícita y la que se deriva de ella, cualquier vicio se
diluye o se atenúa.
- Excepción de Buena Fe: Si la regla de exclusión busca
disuadir, cuando se practica la prueba ilícita bajo la creencia
 de que no se está actuando contra ley, desaparece el
elemento disuasivo y la prueba sería apreciable.
- Acto Libre, Consciente y Voluntario: La persona contra la cual
se utiliza la prueba ilícita acepta la comisión del crimen por el
cual se persigue o autoriza que se utilice la evidencia.
- Ponderación: El juez está frente a una prueba ilícita, pero no
aplica la regla de exclusión porque considera que está
contrapuesto tiene mayor peso.
Inicialmente en Colombia solo se hablaba de nulidad de pleno
derecho como trae el artículo 29 constitucional, más con la ley
906 se introdujo en materia penal como está actualmente, es
decir que en materia penal se aplica la regla de exclusión y
fruto del árbol envenenado, no solo respecto de la prueba
ilícita sino también de la ilegal.
La regla de exclusión en penal también se aplica respecto de
la evidencia que se encuentre en una diligencia de registro y
allanamiento que sea declarada inválida. Anteriormente si se
podía, pero actualmente solo sirve para iniciar investigación.
En cuanto a excepciones en materia penal, en Colombia se
aplican 3: Vínculo atenuado, fuente independiente y
descubrimiento inevitable. Se excluye siempre que venga de
tortura, desaparición forzada y ejecución extrajudicial.
Algunos doctrinantes sostienen que se incluye la prueba ilícita
cuando la misma pruebe la inocencia del investigado.
En materia penal la Sala Penal de la CSJ tiende a que cuando
la víctima