DERECHO PROBATORIO I

UBICACIÓN DEL DERECHO PRO BATORIO

El Derecho Probatorio se ubica dentro del Derecho Procesal, sin embargo

el Derecho Constitucional tiene gran trascendencia para el Derecho
Probatorio. El Acto Legislativo 02 de 2003 establece el régimen de
exclusión de la prueba ilícita con ocasión del Sistema Penal Acusatorio,
constitucionaliza los principios de publicidad, oralidad, contradicción,
publicidad, celeridad y concentración que definen la esencia del juicio.
Estas instituciones contempladas en la Constitución son la columna
vertebral del régimen probatorio del procedimiento penal (Arts. 29, 250
nums. 2, 3 4 y 9 C.N.).

La importancia del Derecho Probatorio se traduce en que igual a no

probar es carecer del derecho (IDEM EST NON ESSE AUT NON PROBAN),
es decir que quien pretenda un derecho debe demostrar tal intención,
de ahí la importancia y la necesidad de la prueba, incluso en las
situaciones de la vida cotidiana. El profesor Devis Echandía compara al
jurista con el historiador en el sentido de que éste reconstruye el
pasado, desarrolla el presente y pronostica posibles futuros, es decir el
actor judicial puede prever un resultado en sus providencias.

Probar es demostrar un hecho o dar certeza de éste, en materia procesal

es llevar al convencimiento del juez sobre los hechos que se alegan. Los
medios de prueba son las herramientas establecidas por la ley para
demostrar un hecho dentro del proceso. En materia civil se contemplan
en el Art. 175 C.P.C. y en el Art. 165 C.G.P. la prueba debe ser
presentada por las partes o puede ser solicitada de oficio. El decreto de
las pruebas es la decisión que toma el juez con el fin de que las pruebas
se incorporen al proceso. La práctica de las pruebas es el estudio y el
análisis que debe realizar el juez de las pruebas, teniendo en cuenta que
éstas sean congruentes, conducentes y útiles. La aportación de la
prueba tiene que ver con aquellos medios de convicción que se
presentan desde el inicio del proceso. Para Devis Echandía, las pruebas
judiciales son “el conjunto de reglas que regulan la admisión,
producción, atención y valoración de los diversos medios que pueden
emplearse para llevar al juez la convicción sobre hechos que interesan al
proceso”.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROBATORIO.

1.      AUTORRESPONSABILIDAD O CARGA DE LA PRUEBA:

Hace referencia a la responsabilidad que tiene una de las partes de

demostrar un hecho mediante una prueba, la cual si no es ejercida en
debida forma o no ejerce la presentación de la prueba sus pretensiones
no prosperarán. En otras palabras, es responsabilidad de la parte que
pretende demostrar un hecho y/o una pretensión aportar las pruebas
que sean suficientes y concretas para poder dar credibilidad y
concreción de tal hecho o pretensión, so pena de que tales no puedan
prosperar.

2.      VERACIDAD:

Hace referencia a que la prueba debe ser acorde con la verdad, es decir
la prueba debe tener consonancia con la realidad que pretende
demostrar. En caso contrario esta prueba puede inducir en error al
funcionario juzgador y puede llevar incluso a un fraude procesal. La
prueba debe estar libre de dolo, de fuerza o de engaño.

3.      LIBRE APRECIACIÓN:

Hace referencia a que las pruebas deben apreciarse de acuerdo a las

circunstancias y criterios que observa el juez para que éstas puedan
tener un valor dentro del proceso. Anteriormente se ha establecido una
apreciación probatoria a través de la tarifa legal, es decir que la ley le
determinaba unas condiciones para que el juez evalúe la prueba de
forma taxativa.

4.      UNIDAD DE PRUEBA:

Hace referencia a que cada prueba debe evaluarse individualmente y

darle el alcance que tiene cada una respecto a lo que se muestra en el
proceso. El conjunto probatorio en un juicio puede ser una unidad
probatoria, y por lo tanto debe tener la misma apreciación que una
prueba individual.

5.      IGUALDAD:

Hace referencia a que las partes deben tener igualdad en las

condiciones en que deben presentar las pruebas (Art. 37 num. 2 C.P.C.,
Art. 42 num. 2 C.G.P.).

6.      PUBLICIDAD:
Hace referencia a que al ser un proceso público, generalmente las
pruebas deben ser públicas, lo que permite que la parte puede conocer
las pruebas solicitadas por la otra parte. A través de este principio la
sociedad puede conocer la forma cómo un juez evalúa la prueba y
concluye sobre un hecho que se está probando.

7.      FORMALIDAD Y LEGITIMIDAD:

Para que una prueba pueda ser aportada, ésta debe reunir unos
requisitos respecto a la oportunidad, la lealtad probatoria, la forma cómo
se aporta y la necesidad de la prueba (Sentencia T-504 de 1998).

8.      LIBERTAD SOBRE LOS MEDIOS DE PRUEBA:

Dentro del proceso se podrá incorporar cualquier medio de prueba

además de las contempladas en el Art. 165 C.G.P. (Art. 175 C.P.C.) salvo
algunas excepciones que establece la ley. Sin embargo, la prueba debe
ser constitucional, idónea y obtenida sin violación de los derechos y
garantías de los demás.

9.      IMPARCIALIDAD O SEPARACIÓN DEL INVESTIGADOR Y FALLADOR:

Las funciones de juzgamiento deben estar separadas de las funciones de

investigación con el fin de que no se centralice el proceso volviéndose
juez y parte.

10.  LEGALIDAD O LICITUD DE LA PRUEBA:

Hace referencia a que la prueba debe ser obtenida conforme al debido

proceso sin la vulneración de los derechos y las garantías de los demás
(Sentencia SU-159 de 2000, Sentencia C-591 de 2005).
ENSAYO: Ilicitud de la prueba.

11.  INMEDIACIÓN:

Hace referencia a que el juez debe tener contacto directo con la prueba,
salvo cuando existe prueba anticipada, prueba sobreviniente y el
despacho comisorio (Art. 6 C.G.P.) excepto la inspección judicial.

12.  NECESIDAD DE LA PRUEBA:

Implica que la prueba es necesaria para decidir en el proceso en aras de

garantizar la contradicción y la presunción de inocencia.

13.  COMUNIDAD DE LA PRUEBA:

Las pruebas a partir del momento en que se presentan y practican

hacen parte del proceso y no de las partes.

14.  CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA:

Se hace efectivo a través del principio de publicidad. En este sentido se

puede oponer, contradecir, controvertir y discutir las pruebas.

15.  PRECLUSIÓN:

Las pruebas deben presentarse, practicarse y decretarse en el momento

que la ley lo establece, es decir en los términos que señale la ley.
16.  PROPORCIONALIDAD:

La prueba debe ser proporcional al proceso y a los derechos de las

partes o los que intervengan en el mismo……………………………………

OBJETO DE LA PRUEBA:

La prueba busca establecer la veracidad de un hecho que se pretende

hacer valer en el proceso y de esta manera determinar la decisión que
puede tomar el juez. Desde el punto de vista físico es objeto de prueba
todo aquello que nace y perece. Desde el punto de vista psíquico la
prueba sirve para determinar algún hecho intangible. Desde el punto de
vista de la naturaleza la prueba se establece por obra natural o ajena a
la actividad humana. Por el lado de las cosas y objetos materiales,
cualquier cosa involucrada con el hecho es objeto de prueba.

HECHOS QUE NO REQUIEREN

LA CONFESIÓN.

Es toda aquella manifestación de alguna de las partes en la cual se

afirma que es cierto un hecho presentado por la otra parte.

LOS HECHOS NOTORIOS Y LAS AFIRMACIONES Y NEGACIONES

INDEFINIDAS.

Los hechos indefinidos son aquellos que no ubican, no dan claridad o

certeza sobre un hecho. Estos hechos son las negaciones definidas y las
negaciones indefinidas.
El hecho notorio es aquel que es conocido por un conglomerado social
que igual debe ser conocido por personas de mediana cultura, que debe
ser obligatoriamente conocido por el juez al momento que tome la
decisión, que al juez no le quede duda alguna sobre la ocurrencia de ese
hecho por la Litis trabada por las partes. Si al juez le queda duda alguna
de que el hecho es notorio debe abrir a pruebas.

NORMAS JURÍDICAS NACIONALES O DE CARÁCTER NCAIONAL:

Las normas nacionales como leyes escritas nacionales aprobadas y

expedidas por el Congreso de la República o por el Presidente de la
República a través de decretos con fuerza de ley no requieren ser
probadas. La ley requiere ser conocida por todas las personas. Los
acuerdos, las ordenanzas, los decretos departamentales o municipales y
toda prueba que no sea de carácter nacional deben ser aportados como
prueba.

EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN DE PERSONAS DE DERECHO PÚBLICO:

Se trata de entidades públicas de creación constitucional y legal como la

Nación, los departamentos y municipios y otras entidades como la
Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación,
entre otras. En caso de otras entidades de Derecho Privado, se debe
pedir prueba de la existencia de esta entidad, la cual puede solicitarse
que sea aportada por la contraparte

DERECHO PROBATORIO
 
La diferencia entre el régimen procesal civil y el régimen
procesal penal está en lo que dice relación a la prueba, porque en el
ámbito del proceso civil hay una fuerte capacidad dispositiva de las
partes, tanto que esa capacidad dispositiva de las partes limita y
condiciona juez en lo que dice relación a la prueba; y es que en el
ámbito del derecho privado, específicamente en el ámbito del derecho
civil, se impone aquí el aforismo romano ``dame los hechos y os daré el
derecho'', eso que parece un aforismo, sin más, tiene plena
consagración en el código de procedimiento civil, en efecto, la
normatividad civil dispone en su artículo 177 lo atinente a la carga de
las pruebas: "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho
que consagra el efecto jurídico que ellas persiguen", además esto
lo podemos condensar diciendo: que en el ámbito del proceso civil la
actividad probatoria es una necesidad de las partes y no del juez, en
efecto, si se da inercia probatoria o negligencia probatoria por alguna de
las partes, es a esa parte que ha sido negligente, que no ha desplegado
la actividad probatoria a la que finalmente habrá de afectar la decisión;
se ha pretendido también establecer diferencia entre el régimen
procesal civil y el régimen procesal penal atendiendo a los criterios
verdad formal y verdad material, ésta argumentación no tiene ningún
valor argumentativo, en tanto que como lo dice el maestro CARNELUTTI.
"el proceso al margen de la verdad no tiene sentido", la verdad, así sea
la procesal es solamente una; entre otras cosas, la verdad procesal es
la resultante de la verdad fáctica y la verdad jurídica.

También en el proceso civil se pretende encontrar la verdad sin que se

trate de una simple verdad formal o una verdad legal, pero lo cierto es
que el juez resuelve sobre la base de los elementos de prueba que
graviten allí en el proceso, por tal manera, que el conocimiento privado
del juez no puede de manera alguna influir los elementos de prueba que
obran en el proceso; si en un proceso civil, cuando ya el asunto está a
despacho del juez para proferir sentencia, éste se entera en una reunión
social que el testamento fue falsificado, el juez no puede sobre la base
de ese conocimiento privado sustituir lo que esta allí en el proceso: "el
conocimiento privado del juez no puede sustituir la insuficiencia
probatoria".

Si en un proceso penal, después de que ya ha trascurrido la audiencia

publica de juzgamiento y cuando ya el asunto se halla a despacho del
juez para proferir sentencia, y éste se entera en una reunión social de
que efectivamente el sindicado es la persona que ha dado muerte a la
victima del homicidio, pero allí en el proceso no existe prueba que
señale al sindicado como el autor del hecho, el juez no puede traer ese
conocimiento privado que obtuvo por fuera del proceso para
incorporarlo allí al proceso. Esto tiene significación en todos los ámbitos
del derecho y no únicamente en el derecho penal; es que así como
existe un debido proceso regulado en la ley y reglado en la constitución,
existe también un debido proceso probatorio y en éste sentido es
categórica la norma constitucional que en el inciso final del articulo 29
C.N SENTENCIA DICIENDO: `'es nula de pleno derecho la prueba
obtenida con violación del debido proceso''.
Cuando se pretende establecer diferencia entre verdad formal y verdad
material como criterio separador del proceso civil y del proceso penal, se
está confundiendo el excesivo formalismo del proceso civil con la
amplitud probatoria del proceso penal; pero por otra parte, mientras en
el ámbito del derecho civil y también en el del proceso civil, que son dos
cosas distintas, mientras en ambos ámbitos son frecuentes las
presunciones, en materia penal las presunciones no son de recibo. El
artículo 92 del CC señala una presunción que es la de la concepción y ya
veíamos como el ART 210 del CPC consagra también una presunción, ya
ésta en materia probatoria; pero esa presunción de la concepción no es
la única presunción con que contamos en materia civil, ni la confesión
ficta o presunta a que hace referencia el artículo 210 del CPC, hay mas.
Nota: consultar 3 presunciones C.C y 2 C.P.C
Señalamos que en materia penal no hay sino una presunción, y es la
presunción de inocencia, esto es, en el proceso penal en lo que dice
relación al tratamiento y la concepción de la prueba; pero ello responde
a la naturaleza misma de los asuntos que se tratan en ambos ámbitos
del derecho, es decir, mientras en los ámbitos del derecho civil existe un
gran apego a la teoría del interés privado; en el ámbito del derecho
penal, que es definido de carácter publico, la naturaleza pública del
derecho penal incide en la estructura del proceso y desde luego en la
consideración de la prueba.
Asume pues, en el ámbito del derecho privado la carga de la prueba la
parte, por disposición legal y por la naturaleza misma del tipo de
proceso, allí se debaten cuestiones que interesan a los particulares, pero
aun así, debatiéndose cuestiones que interesan a particulares, aún
estando condicionado el juez a las pretensiones de las partes, aun
estando condicionado por los elementos de prueba de que pretende
servirse el demandante al accionar y los elementos de prueba de que
pretende servirse el demandado al contestar la demanda, el juez tiene,
con limitaciones, algunas facultades oficiosas para decretar la practica
de pruebas; desde luego que en el ámbito del derecho civil, el juez no
puede fallar ni ultra, ni extra petita (más allá, ni por fuera de lo pedido),
lo que en materia penal no tendría razón de ser establecer limitación
alguna, porque precisamente lo ordena la constitución y lo desarrolla la
ley, en este caso CPP: "la investigación ha de ser integral", lo cual
significa que en materia penal el funcionario judicial debe practicar tanto
las pruebas de cargo como las pruebas que favorezcan al sindicado ( # 5
articulo 250 CN conc articulo 20 CPP; 234 CPP reitera en otros términos
el principio de investigación integral.
Lo anterior determina la real diferencia entre el régimen procesal civil y
el régimen procesal penal en lo que dice con relación a la prueba.
"LA FORMA LÓGICA DEL PROCESO JUDICIAL ES LA PRUEBA":  La
prueba no es lo que con ello se prueba.
Decir que la forma lógica del proceso judicial es la prueba significa: que
la historia del derecho probatorio y la historia de la apreciación de la
prueba es la historia del proceso en sí; no se trata de señalar en cada
momento histórico los distintos medios de prueba y las previsiones
establecidas para la apreciación de la prueba, sino de estudiar los
principios y la mecánica en que estaba insertado un determinado
sistema de prueba; de otra manera dicho, los principios probatorios y los
principios procedimentales se influyen y condicionan recíprocamente.
Analizar:
 La forma lógica del proceso judicial es la prueba
 los principios probatorios y los principios procedimentales se
influyen y condicionan recíprocamente
¿Puede el juez proferir decisiones judiciales sobre la base de su
conocimiento privado?
¿podemos pensar en un proceso ( haciendo la exclusión de aquellos en
las que en veces se debate cuestiones de puro derecho, que como decía
el profesor SENTIL MELENDO: " son como una especie de parodia" ) en
que la pretensión fundada en hechos no esté acompañada de pruebas
cumpliendo los requisitos legales? Desde luego que no, por eso es válido
afirmar que los principios probatorios y los principios procedimentales se
influyen y se condicionan recíprocamente, porque las formas procesales
son las que nos están indicando como se incorporan las pruebas al
proceso, y por eso en todo proceso existe una fase que se llama
instrucción probatoria, y allí se aducen las pruebas, se admiten las
pruebas, se practican las pruebas, se incorporan al proceso las pruebas;
pero ya en la fase que comporta un juicio de valor el juez hace una
apreciación de esos elementos de prueba que se han incorporado al
proceso legalmente y la propia ley señala el grado de conocimiento que
debe suministrarle la prueba al juez para proferir sentencia, por ejemplo:
en materia penal, el grado de conocimiento que requiere el juez para
proferir sentencia es la certeza, lo cual significa un conocimiento seguro
que a través del proceso de raciocinio no se encuentre ni con el absurdo
ni con dudas, requiere certeza de la ocurrencia del hecho descrito como
delito en la ley y de la responsabilidad penal de aquella persona
respecto de la cual se va proferir sentencia condenatoria.
La prueba pues, permea todo el proceso, y es sobre la base de
los elementos de prueba sobre la que habrá de producirse la
decisión judicial.
Pero veníamos diciendo que la prueba es la forma lógica del
juicio: lo presente es la prueba, lo pasado son los hechos; y veremos
luego en la prueba testimonial, como hay un principio que en materia
probatoria tiene gran aplicación "el tiempo que pasa es la verdad de
otro".
Hay que precisar:
¿Que se entiende por probar?
Inferimos que es Derecho Probatorio:
¿Que se entiende por prueba?
PROBAR: Es hacer conocidos para el juez los hechos controvertidos y
lógicos y darles certeza legal sobre su modo de ser; probar es una
actividad en virtud de la cual se le lleva al juez el conocimiento de
hechos, y dependiendo del grado de conocimiento que de los hechos
adquiera el juez dependerá también la decisión que este profiera. En la
obra clásica de BONNIE, mas que una definición de probar se ensaya
una descripción de lo que es probar, dice este autor en su obra clásica
de la prueba en derecho civil y en derecho penal: "descubrimos la
verdad cuando hay conformidad entre nuestras ideas y los hechos del
orden físico y del orden moral que deseamos conocer"; BONNIE empieza
diciendo como descubrir una verdad y señala que la descubrimos
cuando existe conformidad entre lo que hay en el campo de nuestra
conciencia y los fenómenos físicos y de orden moral, y concluye que
probar es establecer tal conformidad a la actividad probatoria ( que en el
ámbito del derecho civil corresponde especialmente a las partes, porque
ya hemos dicho que el demandante fundamenta sus pretensiones con
pruebas que pretende hacer valer en el proceso; El demandado
fundamenta su oposición a las pretensiones del demandante también
con pruebas que pretende hacer valer en el proceso. En el ámbito del
derecho penal esa actividad probatoria no es propia ni exclusiva del
funcionario judicial, llámese fiscal o juez; también los sujetos procesan,
llámese sindicado, defensor, apoderado de la parte civil si la hay,
representante del ministerio publico que esta actuando, tercero
incidental si interfiere tercero civilmente responsable; todos esos que
son sujetos procesales deben realizar y normalmente realizan actividad
probatoria haciendo, desde luego, la distinción en materia penal en
virtud de la cual la carga de la prueba le corresponde al Estado, que en
nuestro sistema institucional asume el fiscal y no el juez porque el juez
debe ser un tercero imparcial ( el proceso penal colombiano no es un
proceso acusatorio, es un proceso mixto, inquisitivo y también
acusatorio, pero sobre todo es un proceso inquisitivo; obsérvese que en
el proceso que es solamente acusatorio, como el que existe en Estados
Unidos por ejemplo, el juez es siempre un tercero imparcial Vg. el juez
no interroga a ningún testigo, interroga el fiscal, la defensa; pero el juez
no, el solamente dirige el debate oral porque cuando el juez interviene,
como sucede en nuestro procedimiento penal, no solamente decretando
la practica de pruebas oficiosamente en el periodo del juicio sino
también interrogando como interroga, es decir, participando de manera
activa en la practica de pruebas, se da una especie de contaminación de
la independencia del juez, porque ya no sólo esta dirigiendo el debate
probatorio sino también participando en él. Por eso probar es hacer
conocidos para el juez hechos o circunstancias que interesan al proceso.
LA PRUEBA:
La expresión prueba tiene varias significaciones: en un sentido muy
amplio podríamos decir que prueba es todo medio que sirve para
investigar y demostrar cualquier cosa buena. Ya en un sentido mas
restringido, desde el punto de vista jurídico pero que sigue siendo
amplio, podemos decir que prueba es el conjunto de motivos y razones
que suministra certeza en el proceso.
En estas definiciones que son en general muy amplias, se encuentra en
común que la prueba es un proceso a través del cual se adquiere
conocimiento; ya en un sentido estrictamente jurídico, y ese si en un
sentido verdaderamente restringido, podríamos decir como el maestro
Florián que por prueba debemos entender: "El medio o medios
preordenados por la ley sometidos a criterio del juez mediante los cuales
obtiene certeza acerca de hechos o circunstancias que debe conocer
para aplicar correctamente la ley". Miren lo que puede suceder en un
proceso civil, penal, laboral:
Civil: en un proceso civil alguien demanda y propone como medios de
prueba los testimonios, acuden los testigos a las diligencias, son
interrogados pero no aportan absolutamente nada que pueda confirmar
los hechos en los cuales se funda la pretensión, ¿ qué clase de
conocimiento se ha llevado al juez respecto de los hechos? Respuesta:
Ninguno, la decisión del juez ha de ser adversa a la pretensión del
demandante.
En un proceso laboral en el que se pretende indemnización por
despido injusto, y acuden al proceso unos testigos y se aportan unos
documentos que no suministran informes claros y precisos sobre las
circunstancias en las cuales se produjo un despido injusto, como se da
una inercia probatoria de parte del demandante, no acude a las
audiencias, no lleva los testigos, ¿que clase de conocimiento en relación
con los hechos se le ha llevado al juez? Y ¿cómo ha de ser la decisión?
Respuesta: adversa a las pretensiones.
La inercia o la negligencia probatoria en el ámbito del derecho privado
afecta a la parte que no realiza la actividad probatoria que debe realizar,
aquí cobra plena vigencia aquella información según la cual: " en el
ámbito del derecho privado la actividad probatoria es una necesidad de
las partes y no del juez; pero puede suceder que en el ámbito del
derecho penal donde la carga del proceso la asume el Estado, el
defensor, por hablar de un sujeto procesal, observa que la instrucción
del proceso, que la investigación, no va aportar elementos de prueba
que fundamenten una resolución acusatoria y menos una sentencia
condenatoria, y el defensor se queda inerte, no realiza ninguna
actividad; esa sería una estrategia de la defensa, porque si los medios
pruebas que han venido al proceso no van a servir de fundamento para
una acusación,, el defensor no tiene porque suministrar elementos de
prueba que vayan a servir para una resolución acusatoria o para una
sentencia condenatoria, no tiene obligación legal, sin que ello signifique
en manera alguna que esta faltando a un comportamiento ético. Si la
carga de la prueba la tiene el Estado, que el estado asuma la carga de la
prueba!
Aclaraciones:
El proceso tiene unas fases y trascurridas esas fases no se puede volver
sobre ellas; si ha precluido la oportunidad para que se practique la
prueba sobre la base de la explicación que da el testigo de porque no ha
concurrido, y ya ha precluido, ya no hay otra oportunidad, porque el
proceso no puede ser indefinido en el tiempo; También en materia penal
sucede lo mismo, no es únicamente en el ámbito del derecho privado, si
ya se llevó a cabo la audiencia publica de juzgamiento, ya intervino el
fiscal, el ministerio publico cuando interviene,, si ya intervino la parte
civil si ya intervino el defensor, y ya termino esa audiencia, el proceso
pasa ha despacho para proferir sentencia, ya no puede llegar nadie así
tenga una prueba muy importante a hacerla valer, pero para eso hay
recursos, como por ejemplo el recurso extraordinario de casación que
dependería de unas circunstancias fácticas y jurídicas, y está también la
acción de revisión, cuando hay prueba sobreviniente que haría variar la
decisión, no obstante, que el proceso civil es muy formalista, que no se
trata de un solo proceso civil sino de diversos tipos de procesos
,dependiendo de la naturaleza de la pretensión; Usted encuentra
procesos ordinarios, procesos abreviados, ejecutivos, todos ellos tienen
diferentes fases y terminadas esas fases, no se puede volver sobre ellas,
no habría ninguna razón; no es que se trate de preferir la forma a la
verdad, sino que el proceso es algo que debe cumplirse fatalmente, Vg.
en un proceso penal se inicia con la resolución de apertura de la
instrucción, terminó aquí el proceso con una resolución acusatoria,
entonces pasa a la etapa del juicio en la que también hay un periodo
probatorio; si aquí aparece prueba determinante, por ejemplo que el
sujeto que esta sindicado de homicidio mató en legitima defensa, no se
requiere esperar a que llegue la audiencia para proferir allí decisión, si
iniciándose el proceso y después de la indagatoria, cuando ya le
resolvieron la situación jurídica y profirieron medida de aseguramiento,
pero con posterioridad a ésta se establece que ese sujeto mató al otro
en legitima defensa, el fiscal no tiene que esperar a llegar al cierre de
investigación para proferir esa resolución de preclusión de la instrucción
si esta plenamente probada la legitima defensa, que es una causa de
exclusión de responsabilidad; el fiscal esta en la obligación de proferir
una resolución de preclusión de la instrucción, si está ejecutoriada no
admite ningún recurso y adquiere transito de cosa juzgada. Diferente es
en la etapa pre procesal, que es antes del proceso, que puede terminar
esta etapa con una de estas dos decisiones:
1. Resolución inhibitoria: si se da una resolución inhibitoria eso no
hace transito a cosa juzgada; si después aparecen pruebas que indiquen
la necesidad de iniciar un proceso se puede iniciar, porque la resolución
inhibitoria no hace transito a cosa juzgada porque todavía no hay
proceso, es una etapa preprocesal.
 Resolución de apertura de la instrucción
 
Otra definición de prueba:
Son los diversos medios allegados al proceso mediante el cumplimiento
de los requisitos legales que contienen los motivos o razones para llevar
al juez la certeza de hechos o circunstancias que interesan al proceso
(en esta se agrega que esos diversos medios han de llegar al proceso
con el cumplimiento de los requisitos legales).
Estamos aquí reafirmando la influencia y condicionamiento entre los
principios probatorios y procedimentales.
Entiéndase que en todos los casos la prueba es el medio a través del
cual se lleva el conocimiento de los hechos que le interesan al proceso;
diríamos en un sentido gráfico, es un puente entre los hechos y el
conocimiento que de los hechos debe tener el juez.
¿Qué es derecho probatorio?
Es un conjunto de normas jurídicas que regulan todo lo atinente a la
prueba ,es decir, lo atinente a la instrucción probatoria y valoración
probatoria(recordar que el proceso es cognoscitivo de hechos y
reconocitivo del derecho).
EVOLUCIÓN HISTÓRICO CONCEPTUAL DEL DERECHO
PROBATORIO
Febrero 17
Debemos ubicarnos en la antigua Roma y examinar cómo tanto en el
proceso civil como en el proceso penal existían disposiciones a propósito
de la consideración de la prueba, desde luego, que esas disposiciones
eran muy rudimentarias, apenas estaban surgiendo el derecho procesal
y con él, el derecho probatorio, porque el derecho probatorio es una
disciplina autónoma y la mas importante del derecho procesal, y porque
aquí ya habíamos convenido que para analizar la evolución histórica del
derecho probatorio no podemos limitarnos a enunciar los medios de
prueba y el examen aislado de cada medio de prueba, sino que hay que
considerar esos medios de prueba articulados a una mecánica
procedimental e incluido en un proceso determinado, es decir, no se
puede considerar aisladamente el derecho probatorio del derecho
procesal, ni se puede considerar el derecho procesal al margen del
derecho probatorio. El derecho probatorio va siempre inscrito en
un proceso determinado y desde luego, un sistema probatorio
también determinado.
A título de información, si estudiamos la estructura social, política de
Roma podemos dividir la historia de Roma en dos periodos, y en cada
uno de ellos podemos ubicar también cierto y determinado tipo de
proceso:
El surgimiento de Roma fue en el 753 antes de la era cristiana, allí se
dan tres periodos que dependen de la estructura política y social de
Roma:
1. Monarquía:
Este va del 753 -510 antes de la era cristiana
2.La republica
510-31 antes de la era cristiana
3. El imperio: 31-553 después de la era cristiana
En cada periodo de esos aparecen formas procésales distintas.
En el ámbito del proceso civil se conocieron tres tipos de procedimiento
y en cada tipo de procedimiento iba articulado un determinado tipo de
prueba:
1. MONARQUÍA: (esto duró hasta mediados del siglo sexto antes de
Jesucristo). Se conoció un proceso que se denominaba ACTIONIS
LEGALIS; luego vino otro proceso que duró mas o menos desde
mediados del siglo sexto antes de Jesucristo, hasta el siglo segundo de
la era cristiana, era el procedimiento FORMULARIO, y luego llegó el
proceso de la COGNITIONS ya en plena vigencia del imperio.
 
a. LEGIS ACTIONIS: el procedimiento de las acciones de la ley
Había dos fases:
 in iure: acá decide el pretor
 apud iudicem: decide el particular y aquí es donde se da la actividad
probatoria.
En este proceso la parte demandante acudía ante el pretor y presentaba
su demanda, su pretensión; el demandado también acudía donde el
pretor y se oponía. Si el contenido de la pretensión se ajustaba a la legis
entonces se le concedía la acción al demandante, y así se establecía lo
que ellos llamaban un programa procesal, y una vez se establecía éste,
es decir, que la pretensión era legal, que por lo mismo se le debía
conceder la acción, el pretor enviaba el proceso, la reclamación al iudex
(que era un particular) y este se limitaba a verificar, y aquí ya esta la
cuestión probatoria: las afirmaciones hechas por el demandante, desde
luego, que la oposición del demandado significaba también valoración
de esa oposición ,y este particular el iudex, profería la sentencia;
obsérvese que la lex debía contemplar los casos en los cuales se podía
accionar, cuando eso era legal se le concedía la acción al demandante y
allí terminaba el proceso.
b. EL PROCESO FORMULARIO
En lo esencial continuaba con estas dos fases, aquí ya había una
diferencia considerable como consecuencia del desarrollo de la legis
actionis se fueron condensando formulas jurídicas y entonces lo que
sucedía acá era que el pretor o el magistrado enviaba al iudex el
proceso, la pretensión; pero allí le indicaba en que debía consistir la
discusión, la controversia jurídica, le señalaba las pruebas que debía
practicar, que generalmente eran pruebas de carácter testimonial, y
sugería también la decisión, pero a través de unas formulas que eran
muchas acá, estas legis actionis que no eran sino cinco; en el proceso
formulario se ampliaron de manera considerable, las acciones a través
de formulas fueron el desarrollo jurisprudencial que se dio en este
periodo de la legis actionis. Pero observen que aquí seguía un particular
profiriendo sentencia con la diferencia que venia ya en el proceso
formulario la formula jurídica que proponía el pretor o magistrado.
c. COGNITIONS:
Surge ya a partir del siglo segundo de la era cristiana: aquí la actividad
es totalmente estatal, es el magistrado el que concentra toda la
actividad probatoria, y es el magistrado el que profiere la sentencia ;
debe advertirse que tanto en la legis actionis como en el procedimiento
formulario habían limitaciones en lo que dice relación a la actividad
probatoria, las partes proponían las pruebas y cuando me refiero a las
partes estoy haciéndolo con respecto al demandante y con respecto al
demandado, y antes se circunscribía el iudex a practicar esas pruebas;
acá en la cognitio toda esas actividad probatoria se concentra en el
magistrado el cual tiene iniciativa en materia probatoria, y sobre la base
de las pruebas que aportan las partes, y las que practica el magistrado
por iniciativa propia, profiere ya la sentencia .
Durante estos periodos; pero particularmente en el periodo en que se
impone el procedimiento de la cognitions, tenía enorme importancia la
prueba testimonial, la confesión era importante, pero no tenía tampoco
un poder decisorio definitivo; la influencia del pensamiento griego y del
derecho griego introdujo la necesidad de considerar aquí también la
prueba documental, y ya bien avanzado el siglo segundo de la era
cristiana empieza la importancia de la prueba pericial y también
empezaron a utilizarse cuando habían conflictos, controversias por la
posesión de tierras, se hacían medidas sobre las áreas de terreno que
estaban en conflicto.
Pero tanto en el procedimiento de la legis actionis como en el
procedimiento formulario, el testimonio no era obligatorio para quien
debía rendirlo, es decir, no había la obligación de testimoniar, el
testimonio se recibía como un auxilio y una colaboración con la parte; ya
en el procedimiento de la cognitions si empieza a tener carácter
obligatorio; pero como características procésales aparecen acá la
oralidad, la publicidad y la inmediación de la prueba, es decir, el
funcionario judicial tiene una relación directa con la practica de la
prueba, participa en la practica de la prueba; habían limitaciones en
cuanto a la prueba testimonial, no podían rendir testimonios ni los
esclavos, ni los libertos , ni las personas que habían sido condenadas por
ciertos delitos. Esas características del procedimiento: la
publicidad, la oralidad, la inmediación, la audiencia de las
partes, caracterizaron ese proceso. ,En materia penal la cuestión es
un poco distinta porque los romanos establecieron diferencias entre lo
que llamaban delito público y delito privado: al delito publico lo llamaban
criminan, y al delito privado lo llamaban delita privata o maleficia; esa
diferencia era importante en cuanto en el delito privado como la injuria,
los delitos menores daban lugar a un proceso de carácter civil, en el que
el afectado por el delito pretendía la indemnización, la composition y
debería ser a petición de parte, no se iniciaba oficiosamente como no se
puede iniciar en el ámbito del derecho privado, la persona afectada
acudía a la justicia civil en busca del resarcimiento del daño, en cambio,
en los delitos públicos que eran la crimina si tuvieron varios tipos de
procedimiento: un primer procedimiento se determinaba por lo que ellos
llaman norma y orden, que significaba la costumbre de los mayores, el
proceso era oral y era privado; evoluciona esto un poco y el proceso
sigue siendo oral pero público ( esta fue la época en que surgieron
oradores tan célebres como MARCO TULLIO CICERON), el particular
debía formular la acusación cuando la pena era muy drástica; el
acusado, el presunto delincuente, tenia un recurso que se denominaba
la procurati ad populis, ya el juzgamiento le correspondía al pueblo, y el
pueblo profería la sentencia a través de votación( aquí aparece el orígen
del jurado de conciencia que se instituye por primera vez en el derecho
romano) "la celebre cuestión ": en la cuestión una persona formula la
acusación, el magistrado dirige el debate y entonces el comisio senturial
o tribal se pronuncia también por votación (entre 40 y 50 personas
conformaban el jurado)y ese jurado a través de votación decidía sobre la
responsabilidad o la inocencia de la persona; acá se dan también como
características de carácter procesal: la publicidad, la oralidad,
inmediación de la prueba; pero en el derecho penal romano a parecen
verdaderas excepciones al deber de declarar ( lo que hoy llamaríamos la
libertad intra procesal a que hace referencia el articulo 33 de la
Constitución Nacional) no estaban obligados a declarar: ni los
ascendientes, ni los descendientes y tampoco tenían la obligación de
declarar los que estaban dependiendo de la persona que resultara
sindicada de la comisión de un delito.
Se estableció también en Roma el llamado procedimiento extraordine
que estaba destinado al juzgamiento de los delitos políticos (Roma en
contrario de Grecia tenia una legislación unificada y con mayor razón en
la época del imperio) hacia el siglo segundo de la era cristiana
desaparece ya el juicio penal con los jurados, pero a manera de
conclusión tanto en el ámbito del derecho civil como en el ámbito del
derecho penal los medios de prueba fueron muy reducidos: la confesión
no tenía ese carácter tan determinante que llego a tener tanto en el
derecho civil como en el derecho penal; el testimonio; por influencia del
derecho griego la prueba documental, y de una manera muy incipiente
la prueba pericial. Debe también advertirse que en ninguna de las
épocas del derecho romano existió una jurisdicción administrativa, por
tal manera que las controversias que tenían los particulares con el
Estado Romano, controversias que versaban generalmente sobre tierras
o procesos afines, se resolvían a través de procesos civiles; esto para
concluir que con todo y esos medios reducidos de prueba se impuso el
sistema de la libre apreciación de la prueba; y es que veremos que hay
otros sistemas, y este se corresponde a una etapa muy evolucionada del
derecho probatorio sobre todo en la alta edad media porque está el
sistema de la prueba legal, el sistema de la intima convicción, que hay
que relacionarlo con el de la libre apreciación, y el sistema de la sana
critica imperante en la época moderna o contemporánea.
LA CAÍDA DEL IMPERIO ROMANO( 476 DC.):
Con su caída se presenta un fenómeno político y un fenómeno social que
incide en lo que hasta el momento fue el derecho romano imperante en
las provincias sometidas a su dominio. La consecuencia mas inmediata
de la caída del imperio romano es el debilitamiento del poder central, ¡ y
no es que cayó el imperio romano y éste ahí mismo se debilitó!, es todo
un proceso largo que da lugar a una orientación, a una fusión de
pensamiento entre el derecho romano y el derecho canónico. Países que
tienen una tendencia a la penalización del Derecho Civil, ese
debilitamiento del poder central que tenía el imperio romano genera
inversamente el fortalecimiento de los llamados poderíos señoriales, que
tiene como base, como fundamento, la riqueza representada en la
tenencia de la tierra y esos señores feudales van estableciendo
relaciones de poder con otros señores que tienen idéntico dominio:
económico, sobre la tierra, sobre los siervos. No hay unas relaciones
jurídicas que permitan dirimir los conflictos sobre la base de reglas a las
que deban ceñirse; aquí las relaciones no son de carácter jurídico sino
de poder, y por tal manera puede señalarse que no habían diferencias
entre proceso penal y guerra ,es decir, las controversias se resolvían
en términos de poder, no se buscaba la verdad para dirimir una
controversia sino la capacidad de resolver a través de relaciones de
poder. Esto sucedió de esta manera mas o menos hasta los siglos once y
trece de la era cristiana, periodo éste en que las grandes fortunas
instauran las monarquías en que aparecen conceptos como poder
público (no existía antes de esto ni un sistema procesal definido ni
menos aún uno probatorio) y por eso decimos que las formas arcaicas
de la prueba están impregnadas por la presencia de
supersticiones místicas y supersticiones religiosas, es por esto
que se presentan tres clases de prueba: las pruebas verbales, físicas
(ordalías), las religiosas. Aquí, especialmente en las pruebas físicas,
tiene gran importancia el indicio porque ante la ausencia de un
verdadero sistema procesal y un correspondiente sistema probatorio, la
conclusión de los juicios y la suerte de los intereses de los hombres que
se debatían en juicio quedaban librados al azar, a la manipulación que
de la interpretación de las pruebas hacían los encargados de esa
función, o quedaba librada a la habilidad física de quien se sometiera
ese tipo de prueba. Y así surgieron las llamadas ordalías, que eran las
pruebas físicas; ordalías que tuvieron características distintas en los
distintos pueblos y también en épocas diversas.
Asia fines del siglo doce y principios del siglo trece la Iglesia instaura
unos procesos que empieza a desarrollar de manera considerable,
aplicable sólo a los clérigos y empieza el surgimiento del derecho
canónico. Este tarda muchos siglos.
Hacia el año 325 de la era cristiana, el reconocimiento que hace
Constantino del cristianismo le otorga gran poder a la iglesia y por tanto
también al derecho canónico.
Hacia principios del siglo XII, más o menos al año 1116, el Papa
Inocencio Tercero instaura un proceso canónico en el que empieza a
invadir la esfera que en materia judicial tenia el Estado. Aquí se habla de
tres tipos de trasgresiones:
 delicta eclesiasta ( delitos en que incurrían los clérigos)
 delicta mede circulare ( delitos de los seglares)
 delicta mixta
Gregorio segundo en el año de 1220 otorga a la iglesia la facultad de
procesar no sólo a los clérigos sino también a los particulares en las
llamadas causas morales que eran: la herejía, adulterio, peculio,
homosexualismo (esos son los delitos que vienen finalmente a llamarse
delitos mixta); es decir, los llamados delitos eclesiásticos son los que
ofenden a la divinidad, y esos delitos que tienen esa doble naturaleza
ofenden a la divinidad o pueden ofender también la moral, entonces la
Iglesia adquiere competencia para juzgar esos delitos.
En 1224 Gregorio Segundo establece la pena de muerte para la herejía,
y por esta época surgen los tristemente célebres Tribunales de la
Inquisición, que no fueron nada distinto a un instrumento de persecución
política y de persecución religiosa de que se sirvió la Iglesia para acallar
la voz de todos aquellos rebeldes o contrarios al sistema político. Por la
época se presentó una fuerte unión entre el poder monárquico y el
eclesiástico, y esa unión tenía como finalidad la preservación de las
cosas imperantes por la época.
En conclusión los principios procedimentales en el Derecho
Romano son en el proceso civil la publicidad , oralidad ,la
inmediación de la prueba , la audiencia de las partes, bien se
trate de la legis actione, del proceso formulario o bien se trate
de la cognitions. En estos tipos de proceso siempre existieron
estos principios.
En materia penal tuvieron vigencia estos principios y el de un acusador
privado, pero que en materia probatoria lo que se impuso fue la libre
apreciación de la prueba: el magistrado o el fallador no estaba limitado
por un valor predeterminado, por un valor que se le asignaba a cada
medio de prueba, sino que el tenía la facultad de apreciar dependiendo
de su razonamiento el valor que asignaba a cada medio de prueba,
determinar cuáles eran los principios procesales imperativos y qué
sucedía en materia de prueba ( estos principios como ya lo hemos
dicho en materia penal eran: la publicidad, la oralidad , la
inmediación de la prueba, la acusación de un particular) El juez
participa en la práctica de prueba, ya sea en la prueba testimonial
cuando el juez interroga o en la confesión ,cuando la persona tanto en el
ámbito del derecho penal como en el ámbito del derecho privado,
acepta en el ámbito del derecho privado que el demandante está
asistido de la razón y de la prueba; y en el ámbito del derecho penal lo
que el sujeto acepta es la imputación que se le está haciendo en
relación con la comisión de un delito.
Lo importante es que a la mecánica procesal vigente en una época
determinada corresponden también un determinado sistema probatorio.
En la alta edad media, la prueba se infló tanto, que se afirmaba que Dios
estaba a favor del inocente, que Dios acompañaba tanto en el ámbito
del derecho privado como en el ámbito del derecho penal a quien tenía
la razón. Se afirmaba que "no cae la hoja de un árbol sin la voluntad de
Dios". Lo religioso tenía gran influencia tanto en materia probatoria
como en materia política, porque en esa época imperaron las teorías
teocráticas "todo poder viene de Dios y el hombre lo ejerce por
delegación divina".
En la edad media llegó a tener gran importancia la confesión en el
ámbito del derecho civil y en el ámbito del derecho penal, tanto, que se
le denominó la reina de las pruebas: bastaba con que una persona
confesara para que ahí terminara el proceso; eso le daba tranquilidad al
a conciencia del juez y al pueblo. Pero hacia el año de 1532, Carlos
Quinto escribe la célebre Constututio Criminale Carolina, en la cual se
dice que el indicio no es prueba suficiente para condenar (indicio: es un
hecho que se infiere lógicamente de la existencia de otro hecho), pero el
indicio justificaba el tormento preparatorio ( que no es nada distinto a la
tortura) y a éste, entonces, le seguía la confesión y de aquí se derivaba
la sentencia condenatoria. Esto llevaba a que del indicio se derivaba la
sentencia condenatoria porque el tormento preparatorio tenía su causa
en el indicio y a través de ese tormento preparatorio se obtenía la
confesión, y como consecuencia de la confesión la sentencia
condenatoria.

INDICIO TORMENTO PREPARATORIO CONFESIÓN SENTENCIA

CONDENATORIA
La tortura se convirtió en un medio para la confesión.
El indicio proyecta sus efectos hasta la sentencia condenatoria.
En el derecho privado no se tuvo la figura del tormento preparatorio.

17 FEBRERO
SISTEMAS DE LAS PRUEBAS LEGALES
En cada momento histórico es muy importante la relación del sistema
político con lo que es la concepción del proceso y la concepción de la
prueba.
Veníamos señalando, cómo al concentrarse el poder económico, el
poderío de los señores feudales, empieza a surgir la monarquía, y
señalábamos cómo el surgimiento de la monarquía viene acompañado
del incremento del poder clerical, y cómo a través de se
acompañamiento se pretende el mantenimiento del estado de cosas.
Vamos a ver como incide esto en el ámbito del derecho. A partir de esto
surgen unas nociones de carácter político:
1. El concepto de dominio
2. El de poder publico
3. El de bien común
4. Daño público
5. Acción pública, y de ésta se deriva el concepto de procurador.
Observen el desarrollo lógico del poder político, y vamos a ver luego, la
relación del desarrollo de ese poder político con la instauración del
establecimiento de sistemas procesales y de sistemas probatorios. Miren
el desarrollo de estos conceptos para que veamos el contenido político y
para que veamos que de allí se va derivar el principio de legalidad: de
los tribunales o jueces, de la prueba, de los procesos.
Concepto de dominio:
Con la caída del Imperio Romano se produce un debilitamiento del poder
central, porque ese Imperio Romano tenía como características
fundamentales que los romanos imponían a los pueblos dominados no
solamente cultura sino también sus leyes, y por eso el romano tuvo
tanta expansión en los siglos IV y V de la era cristiana, pero ya
posteriormente de la edad media, se habla de una fusión del Derecho
romano canónico.
La concentración del poder económico da lugar al surgimiento de las
monarquías, ya no son los señores feudales disputándose unas tierras
sino que son unas familias muy poderosas, y surge el concepto de
dominio, ya no entendido como un fraccionamiento del poder sino que
vuelve a empezar la concentración del poder. Del concepto de dominio
se deriva ya el concepto de poder público (abstracto ese concepto de
poder público). Se relaciona también con el de poder público: debe
haber un poder público que propenda por el bien común, por el bien de
la colectividad; como opuesto al bien común, es el daño, que puede ser
privado. De ese daño privado se deriva un daño público que legitima al
monarca para intervenir con autoridad en la reparación del daño: el
monarca ya empieza a atribuirse funciones de carácter judicial. La
reparación del daño público se hace con una acción pública. Entonces
aquí ya empieza a perfilarse el concepto de legalidad: surge una
normatividad en la que se habla de legalidad de los tribunales, de los
procesos, y de las pruebas. El concepto de legalidad permea todos los
procedimientos en el ámbito del derecho civil y en el ámbito penal,
desde luego que ese concepto de legalidad comporta un excesivo
formalismo: En el ámbito del Derecho Civil y en el ámbito del Derecho
Penal todo permanece atado a ese concepto de legalidad, y como
consecuencia de ese concepto de legalidad surge en materia probatoria
el sistema de las pruebas legales, sistema en virtud del cual es la ley y
sólo la ley, la que determina cuáles son los medios de prueba que
pueden hacerse valer tanto en el proceso civil como en el proceso penal,
y no sólo determina la ley cuales son los medios de prueba sino también
cuál es el valor probatorio de cada medio de prueba. Por tal manera, que
en este sentido, tanto en el ámbito del Derecho Civil como en el ámbito
del Proceso Penal, la confesión se convierte en reina de las pruebas.
El sistema de prueba legal es un sistema en virtud del cual la propia ley
dice los medios de prueba de que pueden servirse las partes en el
proceso civil y en el penal, ¡sólo estos y nada más que estos! y además
la ley predetermina el valor que se le otorga a cada medio de prueba,
por tal manera que el juez o tribunal no puede apartarse de ese valor
que otorga la ley a ese medio probatorio. Tuvo tanta importancia en su
momento y en cierto sentido algunas de estas instituciones siguen
teniendo vigencia hoy, que la confesión tiene gran importancia en el
ámbito del derecho privado, tanto, que allí aparece la figura probatoria
de la confesión ficta o presunta, no así en el ámbito del Derecho Penal
donde es muy reducido.
Opuesto a este sistema, es el de la libertad probatoria. Pero debemos
observar que cada sistema probatorio se relaciona con el sistema
político imperante: el sistema de pruebas legales es propio de los
regímenes totalitarios en que es el monarca el que concentra la
totalidad del poder. De tal manera que esos poderes que se concentran
en el monarca se proyectan en la legislación procedimental y se
proyectan también en la consideración de la prueba. La ley, en la tarifa
legal de prueba, traía prohibiciones expresas que dice relación al empleo
de ciertos y determinados medios de prueba; algunas prohibiciones se
conservan: cuando en el proceso penal dice que la prueba de los delitos
de injuria y calumnia referida a la vida sexual, íntima de una persona,
está prohibida de manera expresa (ART 224 C.P.); ésta es una tarifa
legal de prueba en sentido negativo, entendiendo por tal que la ley en
ningún caso admite prueba en tal sentido.
CONCLUSIONES
Podemos hacer una comparación en lo que se consagra en ese momento
histórico y lo que existía anteriormente. Podríamos decir que durante la
existencia de la prueba verbal, la prueba física, y la prueba religiosa, la
conclusión de los procesos y la suerte de los intereses de los hombres
debatidos en juicio quedaban librado al azar, a la manipulación en la
interpretación de la prueba, a la resistencia física o capacidad de
quienes se sometían a esas pruebas. En ese sentido, la tarifa legal de
pruebas representa un avance considerable porque ya no es lo que
arbitrariamente decida el fallador, sino lo que está diciendo la ley,
dándole certeza jurídica a las partes en el preciso sentido de que si
concurren los medios de prueba previstos en la ley y si la prueba cumple
los requisitos también determinados en la ley, la fuerza o el valor será el
que determina la ley y no el que a su arbitrio le quiera dar el juez. Hay
aquí un progreso, pero desde luego que no es un proceso que marque
algo decisorio en lo que dice en consideración a la prueba en todo tipo
de procesos.
SISTEMA DE LA INTIMA CONVICCIÓN
Este sistema que limita la capacidad valorativa del juez hace crisis con
el surgimiento del iluminismo en el siglo XVIII y aquí se establece de
manera categórica la división de poderes: ya no todo se concentra en la
persona del soberano. El iluminismo se caracteriza por una fe ciega
en la capacidad del hombre para comprender los fenómenos de
toda naturaleza y una fe ciega en el compromiso que tiene el
hombre con esas verdades que conoce. Surge un sistema
extremo a la tarifa legal, y es el sistema de la íntima convicción,
que se justifica por el celo, por la separación de las ramas del
poder público. Aquí se le dice al juez: Usted no está limitado en la
valoración de la prueba por lo que le dice la ley, la valoración de la
prueba depende de su íntima convicción. Como Usted está en capacidad
de comprender los fenómenos de distinta naturaleza y esa capacidad
indica también la fidelidad con esas verdades que usted conoce, Usted
valore libremente la prueba y así la única pregunta que se le formula al
juez y a los jurados de conciencia en el ámbito del Derecho Penal es
¿tenéis la íntima convicción? El juez no tiene ni la necesidad, ni la
obligación legal de explicar los motivos de su íntima convicción. Por eso
son dos extremos: la base de la íntima convicción y la tarifa legal de
prueba.
¿Por qué el juez no tiene ni la necesidad ni la obligación legal de
fundamentar su decisión sobre el sistema de la íntima
convicción?
En el sistema de la tarifa legal al juez le vienen dados el valor de los
medios probatorios; allí no puede poner a funcionar su capacidad de
raciocinio sino que la ley le está diciendo: donde hay confesión, usted
debe proferir sentencia condenatoria (proceso civil y proceso penal); allí
donde hay indicio necesario, usted debe proferir sentencia condenatoria;
donde hay tres testimonios uniformes concordantes, usted debe decidir
sobre la base de esos testimonios. (Recordar a CONTANTINO que
establece el dogma "el testigo único es testigo nulo". Ese principio
probatorio tiene importancia en la tarifa legal de prueba; pero adquiere
otra dimensión en el sistema de la íntima convicción)

Repercusiones prácticas del sistema de la íntima convicción:

Al señor "X" se le sindica de un homicidio y resulta que no hay sino dos
testigos:
A: prueba de cargos.
B: no hay cargos.
Y no hay más pruebas.

En la íntima convicción el juez dice: Yo le voy a creer a "A" y al

preguntarle por qué dice: no tengo que explicar. Es por esto que en este
sistema pueden hacer presencia lo que en doctrina se han llamado los
motivos ocultos del juez. Esto lo tenemos que relacionar con la
separación de poderes: "Usted juez, es autónomo. La esfera suya no la
puede invadir ni el poder ejecutivo, ni el poder legislativo". Y mientras,
en el sistema que institucionaliza la división de poderes opera el sistema
de la íntima convicción, en el sistema del absolutismo monárquico lo que
opera es la tarifa legal de pruebas. Esto nos lleva a recordar a Luis XIV y
su expresión " el Estado soy yo ": yo determino cual es el contenido de
las normas jurídicas y cuál es el sistema probatorio el de tarifa legal.
Primero entonces, encontramos incertidumbre jurídica por el carácter
supersticioso de la prueba; pasamos a una tarifa legal de prueba donde
ya hay una seguridad jurídica pero el juez no tiene una capacidad
valorativa en lo que dice relación a la prueba, porque la ley le está
predeterminando el valor de cada prueba; y de aquí pasamos a la libre
apreciación de la prueba y luego al sistema actual de la sana critica.
 
24 febrero
PREGUNTA:
¿Por qué razón no estaba el juez ni en la obligación, ni en la necesidad
de fundamentar esa íntima convicción?
1. La fundamentación filosófica de la fe en el hombre y el compromiso
que tenía el hombre con la verdad. Eso desde el punto de vista filosófico
2. Desde el punto de vista político, la división del poder en ramas: la
rama judicial del poder público absolutamente independiente en sus
decisiones de la rama ejecutiva y legislativa.
Tanto, que ya en el ámbito del proceso penal y especialmente con la
institución del jurado de conciencia, la única pregunta que le formulaba
la ley era "¿tenéis la íntima convicción"?. Si tenían la íntima convicción
la sentencia era condenatoria sin tener que fundamentar porqué tenían
esa íntima convicción; si no la tenía, la sentencia debía ser absolutoria.
Es que obsérvese, en los juicios con jurado como el veredicto se limita a
declarar la responsabilidad penal o no de la persona que se está
enjuiciando sin explicar. Cada sistema probatorio de estos que hemos
ido mencionando: tarifa legal y el de la íntima convicción, se
corresponde con un sistema político determinado. Mientras el sistema
de la tarifa legal surge con las monarquías y durante el periodo del
feudalismo en el que el criterio de autoridad es absoluto y nadie discute
la autoridad del monarca (porque se fundamenta en doctrinas
teocráticas según las cuales toda voluntad y todo poder viene de Dios y
el monarca ejerce el poder en representación de la divinidad), el sistema
de la íntima convicción surge como consecuencia de la revolución
francesa: el criterio es distinto. Ya allí aparece una concepción política
demoliberal en la que la libertad individual es fundamental.
En el siglo XIX la cosa empieza a ser distinta, porque en este periodo se
realizan importantes descubrimientos en química, física, biología;
período éste en que se pretende sondear la naturaleza para arrancarle
sus más íntimos secretos, experimentos, que invaden todos los ámbitos
de la ciencia incluyendo el Derecho Penal (recordar a LOMBROSO quien
pretendió trasladar el método experimental al ámbito del Derecho Penal.
Decía "antes de ocuparse el Derecho Penal de señalar las normas
jurídicas aplicables a un caso dado, debía ceder el campo al examen
antropológico y psicológico del delincuente"). Esto no fue algo que pasó
desapercibido porque a partir de allí empezó a existir el sistema de la
sana crítica para efectos de la apreciación de la prueba.

SISTEMA DE LA SANA CRÍTICA

Esto en manera alguna puede entenderse como una simple apreciación
teorética, es decir, no es una consagración especulativa, abstracta; tiene
consagración en el derecho positivo colombiano y está consagrada en
gran parte de las legislaciones del mundo.
El ART 187 C.P.C...................................... (Leer) Pero si se
observa, el ART 238 CPP consagra en iguales términos el principio de la
sana critica con la claridad de que en ambas normas aparece un inciso
final en el que se establece: el juez responderá razonadamente el mérito
que le asigne a cada prueba, el juez tiene que motivar el valor que
otorga a cada medio de prueba. Pero debe advertirse, a propósito de
este principio que surge es en el ámbito del derecho civil, que la ley de
enjuiciamiento civil española de 1855 señala por primera vez y de
manera expresa este principio " los jueces y tribunales apreciaran según
las reglas de la sana crítica la fuerza probatoria de la declaración de los
testigos". Desde luego que esas reglas de la sana crítica tienen su razón
de ser en el desarrollo considerable de la ciencia y de la técnica. Cuando
hablamos de la sana critica estamos haciendo relación a la aplicación de
los principios de la ciencia, técnica, sicología, aplicación de las reglas de
la lógica, por tal manera que la sana crítica como sistema de la
apreciación de la prueba es un sistema que surge paralelamente con los
grandes progresos de la ciencia de la técnica y de la tecnología, aplicado
las reglas de la lógica y las reglas de la experiencia.

DIFERENCIA ENTRE LOS SISTEMAS PROBATORIOS

Mientras en el sistema de la tarifa legal de prueba la ley
predetermina los medios de prueba y establece una distinción entre la
llamada prueba plena o completa y la llamada prueba semiplena e
incompleta, considerando que la existencia de una prueba plena o
completa da lugar a una sentencia condenatorio en el ámbito del
derecho civil y en el ámbito del derecho penal, siendo allí la confesión la
prueba que en su momento llegó a tener mayor valor, conservando hoy
un valor importante en materia civil no así en materia penal, es muy
reducido el valor probatorio en materia penal gracias al sistema de la
sana critica. Ya no es suficiente que una persona confiese para que se
encuentren satisfechos todos los requisitos para proferir sentencia. En
su momento, la confesión producía un doble efecto de carácter
psicológico y de carácter sociológico: psicológico porque dejaba
tranquila a la conciencia del juez en cuanto la persona había aceptado la
imputación que se le hacía en el ámbito del Derecho Penal y en el
ámbito del Derecho Privado por la propia persona que resultaba
afectada; y desde el punto de vista sociológico, de la idea la sensación
en toda la colectividad de que la persona al aceptar se estaba liberando
de un cargo de conciencia. Hoy ya no es así: hay ámbito delincuenciales
son que una persona asume la responsabilidad en la comisión de un
delito porque le van a dar alguna retribución (ART 281 CPP) está
diciendo la ley: no le creemos al que confiesa y como no le creemos
vamos a practicar las diligencias pertinentes para establecer la
veracidad de eso que ese esta confesando).
En la tarifa legal de prueba el juez no podía apartarse de las previsiones
contenidas en la ley, es decir, si el juez tenía la convicción de que debía
absolver pero desde el punto de vista formal existían pruebas que tenían
ese valor legal, es decir el valor que le otorgaba la ley, él no podía
absolver, es decir, él no se podía apartar de eso que estaba diciendo la
ley, que atendía únicamente a los aspectos externos, a los aspectos
procedimentales, a las ritualidades señaladas en la ley; no podía
apartarse de allí, tenía que dar cumplimiento a la previsión legal, a esa
tarifa legal. Y procede, en cambio, el otro extremo que es el de
la íntima convicción: el funcionario tenía una amplitud excesiva para
efectos de considerar, desde luego atendiendo a un criterio racional y
libre: el valor que debía otorgar a cada medio de prueba dependiendo
del grado de convicción que en él produjera el medio de prueba.
ART 61 CST: allí se encuentra la libre apreciación de la prueba, no está
sometido el juez a ningún requisito legal porque atendía únicamente a
una convicción intima, no estaba limitado. Desde luego que el sistema
de la sana crítica ya es muy exigente con el juez: el juez tiene que decir
en cada caso qué mérito le otorga a cada medio de prueba y por qué
razón le otorga ese mérito a cada medio de prueba. Entonces, ustedes
se van a encontrar con que el juez motiva la sentencia haciendo
referencia a los medios de prueba. Claro que eso que dice la ley de la
motivación razonada del mérito que le otorga a cada medio de prueba
no puede entenderse en términos absolutos, es decir, el juez no siempre
motiva adecuadamente las decisiones. Uno se encuentra casos en que la
parte motiva apunta a una sentencia condenatoria y termina con una
absolutoria. Allí, hay unos problemas técnicos que tiene que ver muchas
veces con la congruencia. Infortunadamente se incurre en un error que
en lógica se llama "petición de principios", error que consiste en dar por
probado aquello que se pretende probar sin hacer un examen cuidadoso
de esos medios de prueba, para concluir de ese examen que la decisión
está fundada en consideraciones de carácter lógico y en consideraciones
de carácter jurídico.

PRINCIPIOS PROBATORIOS
Es importante establecer diferencia, establecer precisiones, en lo que
debe entenderse por principio y lo que debe entenderse por norma.
Ustedes observan que en el Orden Jurídico Nacional a partir del Código
Penal de 1980 aparece en el libro 1 del título 1 lo que se conoce como
Normas Rectoras de la Ley Penal Colombiana (es una técnica legislativa
que surge en el ámbito del derecho penal).

 PRINCIPIOS
Son elaboraciones teóricas que surgen como un proceso de decantación
dogmática, es decir, un proceso de decantación de los estudiosos del
derecho. Principios que contienen criterios aplicables en el desarrollo de
una materia determinada, y que por ser elaboraciones teóricas no tienen
carácter vinculante, obligacional, razón por la cual acoger o no acoger
esas elaboraciones teóricas depende de las preferencias personales del
sujeto; por muy sabia que sea esa doctrina no obliga a nadie.

 NORMAS RECTORAS

Esos principios han sido acogidos en el Derecho Positivo y convertidos

en normas jurídicas. ¡Puede haberse escrito mucho del principio de la
presunción de inocencia, puede haberse escrito mucho de esa
consecuencia necesaria, pero mientras ese principio no esté consagrado
en una norma jurídica no obliga, no tiene carácter vinculante!
La diferencia es pues, que los principios en cuanto elaboraciones
teóricas, en cuantas decantaciones que hace la dogmática jurídica, no
obliga, no tiene carácter vinculante; las normas rectoras en cuanto
Derecho Positivo si tienen carácter vinculante. Pero hay unos principios
que tienen una importancia tal, que nadie podría prescindir de su
aplicación: principio in dubio pro reo. Ese es un principio que tiene
relevancia en materia penal pero es también una norma jurídica, es
decir, tiene carácter vinculante. Cuando esas elaboraciones teóricas son
convertidas en Derecho Positivo, en normas jurídicas, están dotadas
también de esa característica que es la coercibilidad, obligan, se
imponen, hacen parte del ordenamiento jurídico. ART 7 CPP presunción
de inocencia seguida de su consecuencia necesaria que es el in dubio
pro reo. Este principio tiene estirpe constitucional pero tiene también
desarrollo legal, y es un principio que fue acogido por tratados
internacionales. Es pues, una norma jurídica de derecho interno y de
derecho internacional (la norma dice "en las actuaciones penales", y es
en todas. Si al momento de resolver la situación jurídica existen dudas
de carácter probatorio acerca de la existencia de dos indicios graves,
parece que fuera un solo indicio, el funcionario judicial debe abstenerse
de proferir medida de aseguramiento. Y es que en alguna época se tuvo
la idea equivocada de que ese in dubio pro reo era un principio y una
norma jurídica que no se aplicaba sino al momento de la sentencia,
cuando en realidad el sentido y alcance de ese principio es su aplicación
en todas las actuaciones penales. La ley no ha establecido ninguna
distinción.
 
 
 
 
PRINCIPIOS PROBATORIOS
PRINCIPIO DE LA NECESIDAD DE LA PRUEBA
Generalmente se acostumbra empezar por el principio de legalidad,
entendiendo por tal que la instrucción probatoria y la apreciación
probatoria debe cumplir con todos los requisitos legales.
Pero nosotros vamos a empezar por el principio de necesidad de la
prueba porque desde el punto de vista de la lógica jurídica es
fundamental. Es un principio que tiene el carácter de norma
jurídica: el ART 174 C.P.C regula lo atinente a ese principio y el
Art. 232 C.P.P. La razón es que tanto en los procesos judiciales
como en los procesos administrativos, lo que se pretende es la
existencia o inexistencia de hechos que son objeto de
controversia y el conocimiento de tales hechos solo puede llegar
al juez a través de las pruebas. Son las pruebas las que llevan el
conocimiento al juez de los hechos respecto de los cuales debe
hacer un pronunciamiento en la sentencia. Ninguna otra fuente de
conocimiento distinto a la prueba puede fundamentar la decisión judicial
tanto que una resolución judicial infundada probatoriamente puede dar
lugar a la comisión del delito de prevaricato. Esto significa que el juez no
puede tener la pretensión de llenar los vacíos probatorios con el
conocimiento privado que tenga él de los hechos, ni de suplir la
insuficiencia probatoria con el conocimiento privado. En materia
probatoria se impone el aforismo " lo que no existe en el proceso no
existe en el mundo". El juez tiene que fallar sobre la base de lo que
existe allí en el proceso.
Habíamos dicho que en primer lugar íbamos a tratar el principio de
necesidad de la prueba, y que empezábamos por ese principio de
legalidad, porque desde el punto de vista de la lógica jurídica, aparece
primero el principio de necesidad de la prueba, y aparece primero
porque el fundamento de la decisión judicial o administrativa (si se trata
de un proceso administrativo) no puede ser otro distinto a la prueba.
Decíamos que para decidir en un proceso judicial, el juez debe conocer
los hechos respecto de los cuales debe hacer un procesamiento, es
decir, respecto de los cuales debe proferir una sentencia, y el
conocimiento de los hechos sólo es posible a través de los medios de
prueba y ese conocimiento debe ser un conocimiento objetivo y un
conocimiento fundado: objetivo en cuanto surja como consecuencia de
la percepción que tiene el juez respecto del medio de prueba que sea
incorporada al proceso; fundado en cuanto ese conocimiento no
depende de la subjetividad del juez. Esto desde luego se proyecta a
través de seguridad jurídica para las partes en cuanto están en
condiciones de conocer anticipadamente y con razonable certeza
cuando las pruebas son favorables y cuando son adversas.
Pero a su vez una consecuencia de ese principio de necesidad de la
prueba: una consecuencia relacionada directamente con la seguridad
jurídica para los sujetos procésales, para las partes, es que queda
excluida la arbitrariedad del juez en cuanto el juez no podrá servirse de
su conocimiento privado para proferir la decisión judicial. Yo creo que en
eso todos estamos de acuerdo, y si no lo estamos pues hacemos la
discusión. Esto desde luego tiene otra proyección, y es que una
resolución judicial probatoriamente infundada no sólo es errónea sino
que puede constituir el delito de prevaricato, es decir, cuando el juez
profiere la resolución judicial sin fundarla en pruebas como dice la ley,
legal, regular y oportunamente allegada a la actuación, cuando esto
hace el juez, ya lo decíamos ayer, no puede ni llenar los vacíos
probatorios, suplir los vacíos probatorios, ni tampoco suplir la prueba
que obre allí en el proceso. En eso, desde luego, tiene que haber alguna
claridad, pero además la prueba no puede llegar al proceso de cualquier
manera, no es que el juez fue a tomarse unos tragos y allí recibió un
testimonio, o no es que al juez lo llamaron por teléfono alguien en medio
del anonimato a decirle antes de proferir sentencia que la letra de
cambio que se pretende hacer valer en el proceso es falsificada, o que
una persona que esta siendo sindicada de un delito sí lo cometió o que
no lo cometió; la prueba tiene que incorporarse siguiendo
también unos determinados lineamientos, unos determinados
requisitos; razón por la cual decimos que existe una relación
directa entre el principio de necesidad de la prueba y el
principio de legalidad de la prueba. Solamente la prueba entonces,
puede constituir el fundamento de la decisión judicial. Un proceso en el
que este ausente la prueba no pasa de ser una mera entelequia
metafísica, un ejercicio puramente formal. El proceso desprovisto de
prueba es un proceso desprovisto de contenido: donde está ausente la
prueba el contenido del proceso es ninguno.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PRUEBA:
En la doctrina se habla de instrucción probatoria, ( que se da desde
luego en todos los procesos); en esa instrucción probatoria encontramos
varias fases: Encontramos la aducción de la prueba, la admisión de la
prueba, la incorporación de la prueba; y una fase diferente a esa de la
instrucción probatoria que es la valoración o apreciación de la prueba.
Desde luego que la apreciación de la prueba, la valoración de la prueba,
no necesariamente la hace al concluir el proceso, hay algunas partes
tanto en el proceso civil como en el proceso penal en las que hay que
hacer una apreciación o valoración de la prueba antes de proferir
sentencia, por ejemplo en un proceso ejecutivo donde se pretende hacer
valer un titulo valor: el juez lo primero que examina es que ese titulo
valor cumpla con los requisitos de ley antes de proceder a dictar la
medida cautelar porque el juez, por ejemplo el embargo, tiene que
examinar primero la idoneidad de ese titulo valor.
En materia penal, el fiscal al resolver la situación jurídica en una fase
inicial del proceso, que está ubicada en la etapa del sumario, de la
instrucción, tiene que apreciar la prueba en orden a precisar si se
cumplen los requisitos exigidos en la ley para proferir medida de
aseguramiento o para abstenerse de proferir medidas de
aseguramiento, y también que el proceso penal que tiene más fases, al
calificar el mérito sumarial, el fiscal debe apreciar la prueba en orden a
establecer si cumple o no los requisitos para proferir resolución
acusatoria: si se cumplen estos requisitos de carácter probatorio profiere
la resolución acusatoria; si no concurren esos requisitos, entonces debe
proferir la resolución de preclusión de la instrucción.
Cuando hablamos del principio de legalidad de la prueba estamos
significando que para que la prueba se incorpore al proceso y para que
por lo mismo sea valorada dentro del proceso, debe cumplir con los
requisitos legales, es decir, a de estar debida no sólo a las ritualidades
establecidas en la ley procedimental sino que además debe cumplir con
algunos requisitos de derecho sustancial: no únicamente la mecánica
procesal. La prueba a de ser aducida, admitida o tramitada en el proceso
con el cumplimiento de los requisitos legales. El cumplimiento de esos
requisitos legales afectan no solamente la validez sino la eficiencia de la
prueba. En el orden jurídico Colombiano, es tal la importancia de ese
principio de la legalidad de la prueba, que está elevada a rango
constitucional la sanción por incumplimiento de los requisitos legales:
hemos citado en varias oportunidades el inciso final del articulo 29 de la
Constitución Nacional, norma ésta que señala de manera categórica lo
siguiente: "Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al
debido proceso ¨. Es un canon constitucional.
Pero el examen de esta problemática no es tan simple, la significación
jurídica de la prueba ilícita y su extensión y limites deben examinarse
con gran cuidado. De otra manera dicho, la prueba obtenida con
violación del debido proceso, plantea el problema de precisar la
extensión y limites que tiene esa prueba respecto de otras que se
derivan de ellas y que hallan sido lícitamente obtenidas, como por
ejemplo, sin la autorización legal correspondiente se interceptan
comunicaciones telefónicas y de esa interceptación que ha sido ilegal se
deriva la practica de otras pruebas, esas sí con el cumplimiento de los
requisitos legales.
En la doctrina, con relación a los aspectos expansivos o extensivos de la
prueba obtenida con violación del debido proceso no se pueden fijar
criterios generales apriorísticos sino que debe examinarse con sumo
cuidado el caso en orden a precisar si se producen o no efectos
expansivos o extensivos respecto de pruebas legalmente obtenidas
cuando ellas tienen su origen, su causa, en una prueba obtenida con
violación al debido proceso, es decir, en una prueba ilícita.
Los americanos elaboraron la doctrina conocida como LOS FRUTOS DEL
ARBOL ENVENENADO, y miren la importancia de ésta figura que fue a
mencionarse por allá en 1920 en Estados Unidos, pero que aparece ya
jurisprudencialmente consagrada en el año de 1939; célebre fue el que
dio desarrollo a esa doctrina: Karl Hosha. Esa doctrina sostiene los
efectos extensivos o expansivos de la prueba ilícita, es decir, de aquella
prueba violatoria del debido proceso. La cuestión en la doctrina se ha
venido desarrollando en el preciso sentido de establecer relaciones de
causalidad entre la prueba ilícita y aquellas pruebas lícitas que se
deriven de esa que ha sido ilícitamente obtenida.
La doctrina absolutamente dominante sostiene (se dice en la doctrina
americana y europea) que respecto de esa pruebas lícitas que tiene su
origen en una prueba ilícita se produce lo que ellos llaman "efecto
dominó", es decir, que con esa prueba ilícitamente obtenida se caen
todas as pruebas lícitamente obtenidas. Allí se plantea al juez un dilema
bien complicado porque el juez tiene que resolver entre dos extremos: el
dilema es VERDAD - SEGURIDAD JURÍDICA.
La pregunta entonces que tenemos que formularnos y que debemos
desarrollar es si la verdad, que es lo que se pretende encontrar en el
proceso, se superpone a la seguridad jurídica, es decir, si es más
importante la verdad que el cumplimiento de los requisitos de ley para
la incorporación de las pruebas al proceso; o el otro extremo, si es más
importante la seguridad jurídica, el cumplimiento de los requisitos
procesales, que la verdad.
Allí todo parece resolverse en términos de la relación de causalidad
entre la prueba ilícitamente obtenida y aquellas pruebas lícitas que se
derivan de la ilícitamente obtenida.
En Colombia se han presentado casos muy sonados en ese sentido:
Seguramente todos recuerdan unas interceptaciones telefónicas de las
conversaciones de dos personajes muy distinguidos, con cargos muy
importantes, y a partir de allí, entonces, se construye todo un proceso
penal que termina con sentencia condenatoria para ambos personajes.
Pero esto no es solamente en el ámbito del Derecho Penal. Eso surgió en
el ámbito de Derecho Civil, del Derecho Privado, como en el ámbito del
Derecho civil surgió ese sistema probatorio de la Sana Crítica.
¿ Qué sucede en ese caso con respecto a efectos reflejos, o expansivos,
o extensivos de esa prueba ilícita, y el caso de un individuo que dispone
en su casa una cámara para sorprender allí a su mujer en actos de
infidelidad, y luego con el aval de esa prueba invocar una causal de
divorcio?
¿ Y qué sucede por ejemplo, cuando se practica un allanamiento sin el
cumplimiento de los requisitos legales porque se pretende incautar una
droga, que no es precisamente penicilina, y efectivamente incautan la
droga pero encuentran allí un cadáver?
¿ Qué sucede en esos tres casos?
El problema consiste en precisar la extensión y los límites de la
prohibición de valoración de la prueba ilícita. Un sector dominante de la
doctrina considera que establecida una relación de causalidad entre la
prueba ilícita y la prueba lícitamente obtenida pero derivada de la
primera, esa prueba ilícita produce unos efectos indirectos, unos efectos
reflejos, unos efectos extensivos, lo cual significa que la prueba
lícitamente obtenida derivada de una prueba ilícita no puede ser objeto
de apreciación, de valoración. Pero hay otro problema que es también
de fondo, y que tiene que ver con dos extremos, en cuánto se plantea si
aquí lo que realmente debe decidirse es un problema de admisibilidad
de la prueba o un problema de apreciación o valoración de la prueba. La
primera sería una solución radical pues si no se admite la prueba no hay
ninguna posibilidad de valorar; si se admite debe resolverse si debe o no
ser valorada, es decir, si ese efecto indirecto, reflejo o extensivo, de
lugar a lo que se conoce como INUTILIZABILIDAD de la prueba.
Qué sucede por ejemplo, cuando alguien toma fotos indiscretas para
después hacerla valer en un proceso; cuándo alguien intercepta
comunicaciones telefónicas o escritos; o cuando alguien graba, incluso
cuando un profesional está obligado al secreto profesional, no cumple
con ese sigilo y declara en un proceso; hasta dónde la ilicitud de esa
prueba, que no necesariamente implica incurrir en delito, está
produciendo efectos de plano, efectos extensivos, efectos indirectos
respecto de otras pruebas que sí se hayan obtenido con el cumplimiento
de los requisitos legales.
La doctrina absolutamente dominante conviene en la inutilizabilidad de
la prueba ilícita y también de esa prueba lícita cuando se establece una
relación de causalidad entre las pruebas lícitas que son derivadas de
una prueba ilícita.
Marzo 3
Recapitulemos
El problema fundamental radica en determinar los alcances y limites de
los efectos reflejos o expansivos de la prueba ilícita, pero allí nos
encontramos con que hay un sector de la doctrina que afirma que los
frutos del árbol envenenado están y deben estar jurídicamente
contaminados, esa es una posición extrema; otra posición sostiene que
no se puede fijar a priori reglas de carácter general, toda vez que en
cada caso debe examinarse como se ha producido esa prueba lícita que
es derivada de una prueba ilícita, hay que precisar en cada caso, de ahí
se infiere que la doctrina dominante considera que debe existir
una relación de causalidad entre la prueba ilícita y la prueba
licita derivada de la primera. Pero la solución ha este problema se ha
planteado desde distintos ámbitos, al juez se le presenta un dilema muy
complicado entre resolver entre dos extremos: verdad y seguridad
jurídica, pero también se le presenta un problema que de pronto
superando el de esos dos extremos, quedaría el problema de
admisibilidad y valoración de la prueba, en términos muy sencillos, si
debe preferirse la verdad con prescindencia de la seguridad jurídica o si
al contrario debe preferirse la seguridad jurídica con prescindencia de la
verdad, o si el problema consiste en resolver acerca de la admisibilidad
de la prueba o acerca de la valoración de la prueba.
Vamos a resolver el problema verdad y seguridad jurídica para que a
continuación nos ocupemos de la admisibilidad de la prueba, que son
fórmulas que se proponen para resolver el problema que se plantea con
el alcance y los límites, que son los efectos reflejos o extensivos de la
prueba ilícita .
Verdad - seguridad jurídica
En la parte introductoria citábamos al maestro Carnelutti que dice " el
proceso al margen de la verdad no tiene sentido". Partía él de la premisa
de que en el proceso lo que se pretende hallar es la verdad acerca de la
existencia o inexistencia de unos hechos que interesan al proceso,
desde luego que la finalidad es esa hallar la verdad, pero nos
preguntamos: ¿se puede encontrar la verdad de cualquier manera, esto
es, con prescindencia de las normas jurídicas, con prescindencia de la
seguridad jurídica?
No parece que fuera acertado, porque si se pudiera encontrar la verdad
con prescindencia de la seguridad jurídica, entonces estaría legitimada
también la tortura para encontrar la verdad, estaría legitimada también
la sustracción fraudulenta de documentos que interesan al proceso para
aportarlos al proceso, estaría legitimado el allanamiento sin orden de
autoridad judicial competente, estaría legitimada la interceptación de
llamadas telefónicas sin la correspondiente orden judicial, estarían
legitimadas muchas actividades que violentarían el orden jurídico; con
esto lo que queremos significar, es que si bien es cierto que con el
proceso se pretende encontrar la verdad, no es menos cierto que esta
verdad no deba hallarse a cualquier precio. Acá ya debemos abordar el
problema de la seguridad jurídica y ubicarnos en el otro extremo: ¿será
que la seguridad jurídica, entendiendo por tal el cumplimiento de los
requisitos extrínsecos e intrínsecos de la prueba para que esta tenga
eficacia, será entonces que las formas procesales pueden ahogar la
verdad? Ni lo uno ni lo otro, lo que sucede es que si el legislador
autorizara la apreciación o valoración de pruebas obtenidas con
violación del debido proceso, o si el legislador consintiera la valoración
de las pruebas obtenidas de manera ilícita, el legislador entonces
entraría en contradicción consigo mismo, porque para qué entonces la
seguridad jurídica? Se ha dicho por quienes defienden la verdad por
encima de la seguridad jurídica, que no son incompatibles verdad y
seguridad jurídica, que son compatibles, que así se obtenga la verdad de
manera ilícita entonces a quienes de manera ilícita han obtenido esa
verdad se les impongan las consecuencias de carácter civil y de carácter
penal. Ahí lo que estamos planteando es un sofisma, porque lo que
estamos diciendo es que la verdad puede obtenerse por cualquier medio
y ello no parece acertado, por lo que entonces ya nos ponemos a
resolver el problema en términos de admisibilidad y en términos de
valoración probatoria. Un sector de la doctrina considera que el fruto del
árbol envenenado debe estar y está contaminado jurídicamente, y por lo
mismo no puede ser objeto de apreciación, de valoración. Aquí
entonces, asumimos lo que dice relación con la admisibilidad,
Admisibilidad - valoración jurídica
¿será que se admite la prueba lícitamente obtenida pero derivada de
una ilícita y entonces ya al momento de la valoración no se hace tal
valoración?, no tiene esto sentido, ¿para qué admitimos una prueba que
después no vamos apreciar, que después no vamos a valorar? O ¿ será
que se admite y dependiendo en cada caso de esa relación de
causalidad se aprecia o no se aprecia? Entonces aquí ya tenemos que
decir que es acertado aquello en virtud de lo cual no puede establecerse
a priori reglas de carácter general, sino que debe examinarse caso por
caso en orden a precisar si la prueba debe o no valorarse. Pero aquí
queda un problema delicado, y es si se admite la prueba para luego no
ser valorada, lo que sería una necedad: ¿ será que el juez puede
desprenderse de la huella o la convicción de carácter psicológico de lo
que le ha dejado esa prueba que después no va poder valorar?, ¿será
que esa prueba ilícita no está en cierto sentido condicionando
sicológicamente al juez? El profesor Santiago Sentil Melendo dice en su
obra que " lo que se debe hacer es separar al juez que ha admitido esa
prueba y que un nuevo funcionario asuma el conocimiento y prescinda
de la valoración de ese material probatorio"; pero eso tampoco resuelve
el problema. No es que se trate de un problema insoluble, sino que tiene
implicaciones de carácter jurídico constitucional en nuestro medio tal
como lo dispone el inciso final del Art. 29 de la Constitución Nacional: es
nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido
proceso. Sin embargo la cuestión no puede entenderse en términos
literales: que es únicamente esa prueba que se ha obtenido con
violación del debido proceso, sino analizar que esas pruebas lícitamente
obtenidas pero derivadas de esta que se obtiene con violación del
debido proceso, produce efectos de carácter probatorio, es decir, puede
también ser apreciadas.
Es diferente la consideración de este tema según se trate del ámbito del
Derecho Civil o el ámbito del Derecho Penal. En el ámbito del Derecho
Penal estamos nosotros en presencia de consecuencias jurídicas muy
graves, porque si se aprecia la prueba y de esa apreciación probatoria
se deriva una sentencia condenatoria, allí se esta afectando un bien
jurídico fundamental que es la libertad de la persona (con penas en
veces bien drásticas). Si atendiéramos al criterio según el cual verdad y
seguridad jurídica son compatibles, entonces la consecuencia recae en
quien ha obtenido la prueba de manera ilícita. Estaríamos planteando un
sofisma, porque allí diríamos: ese funcionario que obtiene la prueba
ilícita lo sancionamos, le seguimos el proceso penal, el proceso
disciplinario o las consecuencias en el ámbito del derecho civil, pero de
todos modos valoramos la prueba y enviamos a la persona al a cárcel
por la sentencia condenatoria. ¡no es tan simple el problema!
A juicio del doctor IVAN GOMEZ si produce efectos reflejos o expansivos
la prueba lícita derivada de una obtenida con violación del debido
proceso por dos razones:
 Porque es un canon constitucional el que esta señalando de manera
expresa esa sanción tan drástica para la prueba obtenida con violación
del debido proceso: la norma dice que es nula de pleno derecho, que no
hay lugar a que esa prueba tenga existencia jurídica en el ámbito de
proceso.
 Y al no tener existencia, no tiene validez y menos eficacia; distinta es
la situación en otros ámbitos del derecho en los que el formalismo no
puede ahogar la esencia, la verdad, pero no se puede prescindir del
concepto de seguridad jurídica para hallar la verdad con prescindencia
de las formas procesales. La prueba que no cumple con los requisitos
extrínsecos e intrínsecos carece de valor jurídico.
Aquí se plantea el problema de los agentes encubiertos, de los agentes
infiltrados. Esta figura es una modalidad específica del determinador:
ese agente no hace nada distinto a tratar de sorprender en flagrancia a
los delincuentes, o de aportar pruebas contra los delincuentes, o de
infiltrarse en una organización criminal para conocer la estructura de la
organización criminal y el modus operandi de la organización criminal,
tal como sucede con agentes de la DEA y la CIA. Esos sujetos no están
realizando ni obteniendo prueba de manera ilícita, están allí en el
cumplimiento del deber legal; cosa distinta es que una persona sea
sometida a torturas para obtener la delación ( a nadie se le ocurriría
pensar que esta delación es una prueba lícitamente obtenida). Lo que
habría que analizar es el efecto expansivo de esa prueba ilícita a otras
pruebas que desde luego se practican con posterioridad a la de la
obtención de la prueba ilícita y en las que existe una eminente relación
de causalidad, ese sería otro fenómeno.
Ya habíamos visto el principio de necesidad y el de legalidad, y
habíamos dicho que están íntimamente relacionados y tienen
además consagración en el orden jurídico nuestro y en general
en casi todos los órdenes jurídicos.
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
Cuando examinábamos muy brevemente la evolución del derecho
probatorio decíamos que en el antiguo Derecho Romano tanto en el
derecho civil como en el derecho penal, el principio de publicidad tenía
plena vigencia. Señalábamos que durante el periodo de la actionis
legalis, el periodo formulario, y la cognitio, el principio de publicidad era
común a todos esos procesos. El sentido de este principio es que las
partes que intervienen en el proceso si se trata en el ámbito del derecho
privado, o los sujetos procesales si se trata en el ámbito del derecho
penal, tengan la oportunidad de conocer las pruebas que se aducen en
su contra para que sobre la base que tengan de esas pruebas, también
tengan la oportunidad de controvertir. Una prueba que no es posible
conocer tampoco es posible controvertir.
En el proceso civil y el proceso penal tiene vigencia el principio de la
publicidad de la prueba, porque en materia penal existe una publicidad
relativa y una publicidad absoluta de la prueba: el ART 14
CPP: consagra ese principio de publicidad de la prueba, en efecto esa
norma señala "el juicio es público", lo que es una publicidad absoluta
( todo el mundo puede conocer las pruebas)
ART 236 C.P.P: pero hay también una publicidad relativa
El proceso penal en Colombia tiene una estructura básica: una fase que
se conoce como fase de instrucción, no de investigación: esa fase de la
instrucción va desde la resolución que decreta la apertura de la
instrucción hasta la providencia que califica el mérito sumarial, cuando
esa providencia precalificatoria se encuentra en firme. Y el juicio se
inicia desde el momento en que está ejecutoriada la resolución
acusatoria y va desde este momento hasta la sentencia (sea absolutoria
o condenatoria). La sentencia esta en firme hasta cuando se ha
ejecutoriado.
Fase de Investigación previa:
Pero en veces se da una fase que se llama investigación previa, que es
una fase preprocesal, pero ello no significa que durante ésta se vaya a
desconocer esos principios como el de necesidad de la prueba, legalidad
de la prueba, publicidad de la prueba, el de contradicción de la prueba.
También allí tiene vigencia el debido proceso (el debido proceso
probatorio tiene plena vigencia en cualquier investigación judicial y esta
es una investigación de carácter judicial no es de carácter extrajudicial)
Por tal manera que en la investigación previa existe una publicidad
relativa, no absoluta, en cuanto únicamente la persona que está siendo
objeto de investigación penal y su defensor tienen acceso al proceso y
por lo mismo al material probatorio, con la premisa de que esa persona
aya sido vinculada mediante versión libre ( Art. 323 CPP) .De otra
manera dicho si la persona no ha sido vinculada mediante versión libre
no tiene ninguna oportunidad de conocer las actuaciones judiciales
porque todavía no es sujeto procesal, es sujeto procesal a partir del
momento que ha sido escuchado en versión libre y debe estar
acompañado por defensor; sino esta acompañado por el defensor allí no
solamente se esta violando el debido proceso sino que esa diligencia es
inexistente (ART 305 CPP). Es que la investigación previa se lleva a cabo
cuando existen dudas acerca de: la ocurrencia del hecho, el hecho sea
constitutivo de delito, cuando existen dudas de la existencia de
circunstancias determinantes de ausencia de la responsabilidad penal
( ART 322 CPP.) En la investigación previa muchas veces se viola el
debido proceso porque el funcionario instructor realiza una actividad
probatoria orientada a producir, obtener y consolidar prueba de cargo,
de tal manera que cuando llama al imputado para que rinda versión libre
ya realizado alguna actividad probatoria sin que la persona tenga alguna
posibilidad de controvertirla porque no ha sido vinculada mediante
versión libre, y una vez se vincula mediante versión libre, ya entonces el
funcionario decide proferir resolución de apertura de la instrucción no
dándole la oportunidad de controvertir la prueba en esa investigación
previa. Pero eso en veces se traslada a la fase instructiva del proceso
penal: empieza la instrucción y el funcionario recoge pruebas, practica
pruebas y cuando ya tiene pruebas para resolver la situación jurídica
con medida de aseguramiento, vincula a la persona y como dentro de
los 5 días siguientes debe resolverle situación jurídica, ya cuando la
vincula tenía elementos de prueba para proferir esa medida de
aseguramiento violando allí el debido proceso probatorio.
Pero bien, esta investigación previa puede concluir con una de estas dos
formas:
 con una resolución inhibitoria,
 con una resolución que ordena la apertura de la instrucción.
En la investigación previa no se le resuelve situación jurídica a la
persona que ha sido escuchada en versión libre, porque precisamente
esa investigación previa tiene como objeto resolver las dudas a que
hace referencia el ART 322 CPP, y ésta es una fase preprocesal; por la
misma razón si la investigación previa termina con resolución inhibitoria,
lo cual significa que el funcionario no ha encontrado mérito para iniciar
el proceso penal, esa resolución inhibitoria no hace tránsito de cosa
juzgada, es decir, puede nuevamente abrirse una investigación previa si
sobreviene prueba que amerite la apertura de esa investigación previa.
Tanto la resolución inhibitoria como la resolución que ordena la apertura
de la instrucción, ambas deben contener una fundamentación
probatoria, ambas resoluciones son susceptibles de los recursos de
reposición y de apelación. Si lo que se decide es una resolución de
apertura de la instrucción una vez esa decisión esta en firme se inicia el
proceso penal.
Fase de instrucción
En materia Penal en la fase de la instrucción existe una publicidad
relativa: el ART 330 C.P.P en concordancia con las normas que ya
citamos ART 14 y 236 señalan no solamente la reserva de la instrucción
sino el derecho que tienen quienes intervienen en el proceso para que
se les expida copia de la actuación. ART 330 señala a propósito de la
publicidad relativa lo siguiente: "durante la instrucción ningún
funcionario puede expedir copias de las diligencias practicadas salvo
que la solicite a la autoridad competente", "quienes intervienen en el
proceso tienen derecho a que se les expida copia de la actuación".
Fase del juicio
Ya en la etapa del juicio la publicidad es absoluta tanto que la audiencia
de juzgamiento es pública, lo cual significa que allí puede concurrir
cualquiera, y allí en esa audiencia se practican pruebas, casi siempre la
testimonial ( en el sistema inquisitivo el juez no interroga, el juez es un
tercero imparcial, el fiscal que era el domino del proceso ya pasa hacer
en esta etapa un sujeto procesal)
En lo que se dice relación a la publicidad de la prueba es bien
importante señalar lo que dice relación con la figura de la prueba
trasladada que se da tanto en el ámbito del derecho privado como en el
ámbito del derecho penal. Esa figura está sometida también al
cumplimiento de esos principios ya mencionados: de necesidad,
legalidad y de publicidad (Art. 185 CPC en lo que dice relación a la
prueba trasladada y lo que en igual sentido dispone el ART 239 CPP).
Obsérvese que en materia civil el traslado de la prueba se hace en copia
autentica, esa no es una mera ritualidad, tiene su razón de ser porque
no podrá alguien llegar a un proceso con prueba que dice a obrado en
otro proceso, cuando no esta determinada la autenticidad de esa
prueba, y es que eso de la prueba trasladada puede surtirse tanto de un
proceso civil a un proceso civil, o de un proceso civil a un proceso
laboral, o de un proceso penal a uno contencioso administrativo; esto lo
que quiere decir, es que la prueba puede trasladarse de un proceso a
otro, bien de carácter judicial o de carácter administrativo, pero el hecho
de que la prueba trasladada halla sido objeto de publicidad y de
controversia en el proceso originario, no se significa que el proceso al
cual sea trasladada ya quede excluida cualquier posibilidad de
publicidad o de controversia probatoria. También en ese proceso donde
se traslada la prueba deben cumplirse los principios de publicidad y de
contradicción, porque si se trasladara de un proceso a otro sin ninguna
posibilidad de contradicción, estaríamos entonces nosotros en frente de
una prueba que seria intangible, que seria intocable. Para trasladar de
un proceso a otro proceso, el proceso al cual se incorpora la prueba
trasladada, da lugar a que también en ese proceso sea controvertida,
sea debatida esa prueba; es más, en las decisiones judiciales, el juez
tiene que exponer razonablemente el valor que le otorga a cada medio
de prueba para que sobre la base que le otorga a cada medio de prueba,
esa providencia pueda ser impugnada. El juez no puede limitarse a
señalar los medios de prueba que van a fundar su decisión sin explicar
de manera razonada el mérito o valor que le esta otorgando a cada
medio de prueba, porque entonces eso atentaría contra el principio de
publicidad del prueba.
¿ Por que razón la prueba traslada esta también sujeta a esos principios
de publicidad y contradicción?, ¿porqué razón esa obligación que le
impone la ley al juez de explicar razonadamente el mérito que le otorga
a cada prueba, por que razón esa fundamentación probatoria de la
decisión, se constituye en una expresión del principio de publicidad?
Puede ser que en el proceso originario no fue controvertida en debida
forma, es decir, que el proceso actual al cual se incorpora la prueba
permite otro tipo de controversia y a través de esa contradicción, puede
desvirtuarse el valor probatorio que pudo haber tenido en otro proceso,
de otra manera dicho, el valor probatorio que tuvo en un proceso no se
traslada al otro proceso. Una razón de carácter formal sería que los dos
procesos son distintos, tiene autonomía, la verdad que se persigue en un
proceso no es la misma verdad que se persigue en el otro.
Marzo 4
Cuando la prueba al ser practicada en un proceso cumplió con la
totalidad de los requisitos extrínsecos e intrínsecos que requieren la
practica de la prueba, porque si la prueba no fue practicada
válidamente, entonces esa prueba tiene un vicio y ese vicio no es otro al
que señala el inciso final del ART 29 C.N: la nulidad de pleno derecho. Se
ha tenido la idea equivocada de interpretar yo no diría que de manera
exegética sino gramatical ese ART 185, y esto de la autenticidad está
orientado a dar seguridad, en cuanto el medio probatorio que es
trasladado de un medio a otro efectivamente es un medio del que se
trata y es una prueba que se practicó válidamente. La expresión de la
norma " y serán apreciadas sin mas formalidades", da la idea ,la
sensación, de que la prueba no puede ser sometida a controversia.
EJEMPLO: en procuraduría ordenaron la práctica de un dictamen pericial
para un proceso de carácter disciplinario; luego a un proceso penal fue
trasladado ese dictamen pericial que no había sido controvertido en el
proceso disciplinario, porque arbitrariamente el funcionario que tenia a
su cargo la investigación disciplinaria no admitió la controversia y el
abogado que asistía a la persona no interpuso ningún recurso. En el
proceso penal se tuvo la pretensión de que como ya había sido
apreciado ese dictamen en el proceso disciplinario, y como no había sido
controvertido allá, entonces acá tampoco existía ninguna posibilidad de
controversia y que la apreciación tenia que ser la misma que de ese
dictamen se había hecho en el proceso disciplinario, lo que desde luego
es un absurdo, porque significaría que la prueba trasladada se traslada
con la totalidad de los principios, es decir, que ya cumplió con la
totalidad de los principios incluyendo el principio de contradicción o de
controversia probatoria.
Hay varias razones para afirmar que la prueba trasladada esta sometida
al cumplimiento de la plenitud de los principios probatorios:
 Puede ser que la prueba trasladada no haya sido controvertida en el
proceso original, por esa razón no se puede controvertir en el proceso
actual del traslado.
 Puede suceder que aun siendo controvertida en el proceso original no
lo haya sido de manera integral: osea que en el proceso al cual se
traslada, la parte que le interesa controvertir esa prueba tenga puntos
de vista distintos para efectos de la controversia probatoria.
 Esa prueba que es traslada de un proceso a otro en el proceso original
se le haya otorgado un determinado valor probatorio y en el proceso al
cual se le traslada no tenga el mismo valor probatorio: parecería una
necedad trasladar una prueba de un proceso a otro para que en el
nuevo proceso no tenga ningún valor probatorio, pero lo que sucede es
que no se puede trasladar una prueba de un proceso a otro con el
mismo valor probatorio que tuvo en el proceso original. Esta no es una
cuestión de mayor profundización porque es una cuestión de lógica
jurídica.
Lo cierto es que de las pruebas trasladas debe tener conocimiento las
partes si se trata de un proceso en el ámbito del derecho civil, o los
sujetos procesales si se trata de un proceso en el ámbito del proceso
penal. No puede estar esa prueba estar sometida a secreto ni a reserva,
no obstante esta el principio de publicidad de la prueba trae consigo la
exigencia perentoria de carácter constitucional y también de carácter
legal; nos encontramos que en veces al menos en el ámbito del derecho
penal, hay algunas providencias, algunas pruebas, que requieren de
alguna reserva (ART 293 CPP), hay algunas diligencias que requieren
reserva porque de no ser así, al menos en el ámbito del derecho penal,
se estaría poniendo sobre aviso al delincuente para que destruya,
esconda o de cualquier manera haga desaparecer elementos de prueba
que son importantes para el proceso. Desde luego que no podrá suceder
eso con el defensor de una persona ( Art. 301 CPP.)
Acostumbran los fiscales que cuando se trata de una investigación
previa, realizan una actividad probatoria orientada a allegar elementos
de convicción que les permita proferir una resolución de apertura de la
instrucción, y entonces vinculan a la persona que ha sido objeto de la
investigación cuando ya han recogido el suficiente material probatorio
para proferir esa resolución de apertura de la instrucción con lo que sin
duda se esta vulnerando el debido proceso (ART 325 CPP " quien tenga
conocimiento de que contra el cursa una investigación previa") ¡tiene
que adivinar uno!, como para llamarlo y vincularlo mediante versión
libre si dispone de la dirección y todos los datos!; lo recomendable es
que cuando una persona tenga conocimiento de una investigación
previa, tiene derecho a solicitar y además obtener que se le escuche en
versión libre. Pero eso no solamente sucede cuando se trata de
investigación previa sino que sucede también cuando esta haciendo
trámite un proceso penal, es decir, cuando se ha proferido resolución de
apertura de la instrucción, que empieza el fiscal a realizar una actividad
probatoria, a allegar elementos de prueba que le permita vincular a la
persona, pero cuando ya la vincule, tiene el suficiente elemento de
prueba para proferir medida de aseguramiento, para resolver la
situación jurídica ART 334, como cuando alguien esta siendo
investigado, recogen elementos de prueba y cuando ya tienen
elementos de prueba suficientes para resolver la situación jurídica
profiriendo medida de aseguramiento vinculan a la persona. Todo esto
para significar que tanto cuando esa actividad probatoria se realiza el la
investigación previa a espaldas de la persona que esta siendo
investigada, como cuando se realiza en el proceso también a espaldas
de la persona que esta siendo investigada, en ambos casos hay una
ostensible violación del debido proceso, particularmente una violación
ostensible al derecho a la defensa, porque la persona no tiene
conocimiento de la existencia de ese proceso, y al no tener
conocimiento, no tiene ninguna posibilidad de controvertir la prueba
( recordar que no hay sino dos formas de vincular al proceso: mediante
indagatoria y mediante emplazamiento declaratoria de persona ausente
y designación de defensor de oficio; a partir de allí es sujeto procesal,
por eso no tiene sentido que alguien que sabe que en su contra cursa
una investigación previa o un proceso penal, sin haber sido vinculado
esté solicitando que le entreguen copias de las actuaciones, mientras no
sea sujeto procesal no tiene ninguna posibilidad de conocer los
elementos de prueba que obran en el proceso ).
Recapitulemos principio de publicidad:
Principio demoliberal que aparece consagrado de manera expresa en el
código de procedimiento penal pero que tiene también consagración
implícita en el código de procedimiento civil (ART 4, 5); implícitamente
tiene consagrado el principio de publicidad al decir el ART " LOS
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL", Y UN PRINCIPIO
GENERAL DEL DERECHO PROCESAL ES EL PRINCIPIO DE LA PUBLICIDAD;
la norma también habla del derecho de defensa que no lo podemos
circunscribir al ámbito del derecho penal: está es el código de
procedimiento civil y parte del debido proceso es el debido proceso
probatorio.
PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN
El proceso es en general dinámico: el proceso no puede entenderse
como una simple secuencia mecánica de actos, sino como la realización
de unos actos concatenados entre sí, orientados todos ellos a la
obtención de la verdad procesal. Habíamos señalado que "la verdad
procesal es la resultante de la verdad fáctica y jurídica" y señalábamos
siguiendo a CARNELUTTI que lo que se pretende hallar en el proceso es
la verdad verdadera, y cuando no es posible el descubrimiento de la
verdad verdadera el juez debe fallar sobre la base de los elementos que
existen en el proceso; no se puede establecer la verdad, no prospera
entonces la pretensión. Si el demandante por negligencia probatoria no
arrimó al proceso los elementos de prueba que puedan fundar la
convicción del juez, la decisión va ser adversa a sus pretensiones. Lo
cierto es que tanto en el ámbito del derecho privado como en el ámbito
del Proceso Penal es de la esencia el principio de contradicción. En el
ART 13 CPP encontramos consagración expresa de ese principio de
contradicción, que es norma rectora y por lo tanto de preferente
aplicación respecto de la restante normatividad.
Controvertir las pruebas no es nada distinto a delimitar la prueba, o bien
despojarla de la fuerza de convicción que pueda tener la prueba,
desvirtuar el valor probatorio que se pretende otorgar a un determinado
medio de prueba. Pero este principio de contradicción es también de
linaje constitucional ART 24 C N.
Todos los medios de prueba están sometidos a ese principio de
contradicción: la testimonial, documental, pericial, confesión.
En la prueba testimonial en materia civil, la parte en cuya contra se
aduce un testimonio está facultado para participar en esa diligencia y
contrainterrogar el testigo, y además para proceder a la tacha del
testigo, y desde luego que la misma confesión es susceptible de
controversia probatoria. En materia penal no puede ser de recibo la
tacha del testigo. Se critica el testimonio a través del contenido que
pueda tener el mismo en declarar en determinado sentido controvierta
también la prueba; el dictamen Pericial puede ser objeto de controversia
probatoria solicitando por ejemplo una ampliación del dictamen,
aclaración del dictamen, objetando el dictamen. En materia penal el
dictamen puede objetarse aún en la diligencia misma de audiencia de
juzgamiento.
Pero la controversia probatoria desde luego que es muy amplia: en el
proceso civil tiene ciclos preclusivos, terminado un ciclo determinado ya
no se puede llegar a solicitar la práctica de las pruebas ni a controvertir
las pruebas porque las disposiciones procedimentales civiles señalan de
manera expresa la oportunidad para realizar la controversia. Por
ejemplo, en materia de prueba pericial es mucho mas amplio el debate
probatorio en lo que dice relación a los términos que en materia penal.
Lo cierto es que íntimamente ligada al derecho de la defensa se
encuentra ésta institución, este principio de la contradicción. El
debido proceso comporta la defensa técnica y la defensa técnica
comporta el principio de la contradicción; es de la esencia de la
defensa técnica del principio de contradicción.
Lo que se pretende con el principio de contradicción es desvirtuar el
valor probatorio de un medio determinado, o despojar ese medio
determinado de valor probatorio, o disminuir la fuerza de convicción que
puede ejercer el medio de prueba en la conciencia del juez.
Antes se quiere significar que entre el principio de necesidad y
de legalidad de la prueba existe una relación íntima, un vinculo
indisoluble, como existe también una relación íntima entre el
principio publicidad y el principio de contradicción, que no es
una cuestión puramente teórica.
PRINCIPIO DE LIBERTAD PROBATORIA
El ART 237 CPP es el correspondiente referente normativo de ese
principio en materia penal. No se trata de hacer un estudio exegético de
estas normas, sino precisar el alcance y sentido del principio y precisar
también que el ART 175 CPC no contiene ninguna enunciación taxativa.
Los medios de prueba son la confesión, la prueba testimonial, la prueba
documental, la prueba pericial, la prueba indiciaria, aunque debe
enunciarse también la inspección judicial como medio de prueba. Vamos
a leer el ART 175 CPC en orden a precisar cual es el sentido y alcance
que tiene esa norma: " sirven como medios de prueba" " y cuales quiera
otros medios" siempre que no se opongan a disposiciones
constitucionales y legales y en lo fundamental cualesquiera otro medio
que no sea violatorio de derechos fundamentales, porque en veces nos
vamos a encontrar que hay prueba especial para probar ciertos y
determinados hechos, y en veces prueba prohibida. A esta norma
tenemos que empezar por hacerle un examen crítico:
 En primer lugar decimos que no trata de una enunciación taxativa
sino de una simple enumeración de medios de prueba.
 En segundo lugar, valdría la pena examinar si el juramento es en
realidad un medio de prueba o por el contrario es un requisito de
ciertos medios de prueba. Por ejemplo, el testimonio esta
sometido al requisito del juramento y se deriva o puede derivarse
de ese juramento, que se presta ante autoridad judicial y
administrativa o competente, la concreción del delito de falso
testimonio. Pero la pregunta es, si el juramento en cuánto tal si
podrá entenderse como un medio de prueba o el juramento está
referido a algo. Obsérvese el juramento estimatorio y lo del
juramento referido por la ley: ese juramento esta referido en el
primer caso, es decir, cuando se trate del juramento estimatorio a
algo, ese algo es para estimar en dinero el derecho demandado,
por lo que no es el juramento en sí mismo, sino lo que pretende
fundamentar ese juramento. El juramento estará referido siempre
a un medio de prueba, por lo que no es el juramento en cuanto tal
( el juramento tuvo en sus orígenes tuvo connotaciones de
carácter religioso y luego de carácter jurídico: ambas, porque
quien jura se esta comprometiendo con una verdad, pero se esta
comprometiendo también jurídicamente, porque cuando se trata
de la prueba testimonial, ese requisito es también de la esencia
del falso testimonio en actuación judicial o administrativa y por
eso en aplicación plena del principio de la libertad intraprocesal
contenido en el ART33 CN el sindicado no declara bajo la gravedad
del juramento puede perfectamente mentir en la versión libre, en
la indagatoria, sin que de esto puedan surgir consecuencia jurídica
alguna, es mas puede callar, y en materia penal la ley prohíbe de
 manera expresa deducir algún indicio de quien no quiere rendir
indagatoria 337 CPP con ART 33 CN.
11 marzo
Como veníamos diciendo, el principio de la libertad probatoria tiene
limitaciones en cuanto de una parte, existen pruebas prohibidas y ya
nos habíamos referido a ellas cuando tratábamos de la injuria y la
calumnia en el numeral segundo del articulo 224 del C. P.: El sentido del
numeral primero del articulo 224 es que si a alguien se le imputa la
comisión de un delito, osea que estaríamos en presencia del delito de
calumnia, porque la calumnia es la imputación de hechos delictivos,
cuando de ha proferido sentencia absolutoria, o resolución de preclusión
de la instrucción por el delito que se imputaba a esa persona, ya esa
resolución judicial una vez ejecutoriada, lo que quiere decir que contra
ella no procede recurso alguno, a hecho efectos de cosa juzgada y por
tal razón no puede admitirse ningún medio de prueba en relación con
hechos que ya fueron juzgados.
En relación con el numeral segundo del Art. 224 C.P, lo que se esta
protegiendo en el sentido de prohibir prueba, es la vida íntima de la
persona, cuando esa vida íntima esta referida a su libertad sexual,
relaciones maritales, la ley no puede invadir ese campo porque estaría
entonces vulnerando un principio constitucional fundamental que es el
derecho a la intimidad consagrado en el artículo 15 de la Constitución
Nacional.
Pero hay pruebas que son violatorias de derechos fundamentales, así
por ejemplo, aquella prueba que se obtiene por hipnosis, de manera que
se pierda la sicología del individuo y se vulnera la razón misma de ser de
la persona humana.
Diríamos que en otros ámbitos tampoco son de recibo pruebas como el
llamado suero de la verdad, que han implementado los americanos, y
tampoco la prueba del detector de mentiras (quien quiera someterse a
una prueba de éstas debe de hacerlo de manera voluntaria), pero no se
le puede imponer a la persona que se someta a pruebas que vulneran
derechos fundamentales del individuo. Tiene pues, esas limitaciones el
principio de la libertad probatoria que aparece consagrado tanto en el
código de procedimiento civil como en el código de procedimiento penal:
ART 237 CPP "podrán demostrarse por cualquier medio probatorio a
menos que la ley exija prueba especial". La ley nos esta diciendo que
hay eventos en los que se exige prueba especial. Ninguna prueba que
vulnere los derechos fundamentales es de recibo tanto en el
ámbito del derecho civil como en todos los ámbitos del derecho
ART 175 CPC: Esta norma no es una enumeración taxativa de los
medios de prueba sino enunciación, pues la parte final de la norma es
categórica al decir " y cualesquiera otros medios que sean útiles para
formar el convencimiento del juez". Desde luego que esa expresión
cualesquiera otros medios tienen las limitaciones que consagra la
ley, por tal manera que no se podrán practicar pruebas que
estén prohibidas ni pruebas que vulneren derechos
fundamentales.
El CPP señala que en veces la ley exige prueba especial. Examinemos
esto en forma empírica para luego hacerlo de una manera jurídica: para
efectos de determinar una falsedad en documentos público de una firma
por ejemplo, ¿qué otro medio distinto al dictamen grafológico podemos
nosotros decir para determinar la falsedad de una firma?, para
determinar en materia civil el derecho de propiedad, ¿que otro medio
distinto a la escritura pública debidamente registrada cundo se trata de
un proceso de filiación y no obstante que pueden concurrir otros medios,
que otro medio distinto a la prueba pericial y mas específicamente a la
prueba de ADN?, cuando se trata de lesiones personales, ¿ qué otro
medio distinto al dictamen de los médicos forenses?.¿Será que acaso
por medio de la prueba testimonial podemos identificar el tipo de lesión
y si ésta deja secuelas permanentes o transitorias? No, tiene que ser de
manera necesaria la prueba pericial. La ley nos dice Reconocimiento en
caso de lesiones (292 CPP), procedimiento en caso de falsedad de
documentos (ART 302 del CPP), el 292 CPP nos dice que se admite en
caso de lesiones sólo el reconocimiento médico, esto en el ámbito del
Derecho Penal.
Y que pasará en el ámbito del Proceso Civil tratándose de un proceso de
responsabilidad civil extracontractual por una lesión en accidente de
tránsito, quien mas que el médico legista decirnos la naturaleza de las
lesiones, decirnos cuál es la incapacidad.
El ART 302 C.P.P" para efectuar el respectivo cotejo grafológico, es decir
la ley exige una prueba especial y esta es la grafológica. Ustedes se van
a encontrar que en los procesos civiles y en los proceso penales cuando
se trata de la tacha de falsedad se van a tomar unas grafías. ¿Qué es lo
que realmente se hace en el proceso penal? la grafía se toma colocando
a la persona a que en una página le van dictando y ella van escribiendo
y se cotejan estas hojas con el documento que es tachado de falso .El
fundamento jurídico para aplicar estas normas en el ámbito del derecho
civil es el ART 4 CPC: allí esta la garantía del debido proceso y están
entonces los principios procesales, y es un principio del derecho procesal
la integración, pero además el ART 5 del CPC reitera el principio de
integración.
La libertad de pruebas tiene pues limitaciones que establece la
constitución y que establece la ley.
Ya ustedes pueden establecer una relación entre principios:
¿ Cómo se relaciona el principio de necesidad y de legalidad de la
prueba?
¿Cómo se relaciona el principio de publicidad y el de contradicción?
¿Cómo se relaciona el principio de libertad probatoria y el de
contradicción?
¿ Cómo no es posible concebir la defensa sin él principio de
contradicción?
¿Cómo no es posible concebir el principio de contradicción sin el
principio de publicidad?
 
 
PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA
Para hacer un estudio jurídico, filosófico, lógico, por eso cada vez que
hablemos del aspecto jurídico nos vamos a referir a la 177 CPC y en
materia penal lo es el 234 C.P.P Este tema tiene una fundamentación
jurídica y una fundamentación lógica y filosófica. Dice el ART 177 CPC "
incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurídico que ellas persiguen"; en materia penal inc
final del ART 234 CPP " durante la actuación la carga de la prueba de la
conducta punible y de la responsabilidad del procesado corresponde a la
fiscalía" (no es la actuación, es el proceso completo, lo cual significa la
etapa de la instrucción y la etapa del juicio. En ese sentido es mas
técnico en Código de Procedimiento Civil) De manera general incumbe a
las partes probar el supuesto de hecho, ello supone que la prueba de
ese supuesto será dentro del proceso, será con el cumplimiento de los
requisitos legales.
Veamos que puede entenderse en el plano teórico por carga de la
prueba, y digamos que esta es una noción procesal que contiene la regla
de juicio por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar, sino
encuentra elementos de juicio que le den la certeza para dar una
decisión respecto de hechos sobre los cuales debe pronunciarse
indirectamente, ello comporta para las partes una actividad probatoria
de la que pueden derivarse decisiones adversas para una parte y
favorable para la otra, y podríamos decir con ROSENVERG que el
problema de la carga de la prueba es un problema de la aplicación del
derecho, esto porque la prueba no es lo que con ella se prueba, pero
también porque mientras la prueba es lo presente, el pasado son los
hechos .La prueba esta ahí en el proceso para que el juez la valore en el
momento que deba proferir la decisión judicial. Se habla en la doctrina
de carga objetiva o material de la prueba y de carga subjetiva o
actividad probatoria.
Carga objetiva o material de la prueba: Hace relación a la
insuficiencia o deficiencia de la prueba para llegar al juez la certeza
sobre la existencia de los hechos, osea, nos estamos refiriendo a la
prueba en sí, con independencia de la actividad de las partes, del
comportamiento probatorio de las partes.
Carga subjetiva de la prueba: Nos estamos refiriendo a la instrucción
probatoria, a la actividad de las partes para allegar al proceso la prueba.
Mientras la carga subjetiva está referida a la instrucción probatoria, la
carga objetiva esta referida a la decisión, es decir, son dos momentos
distintos: la carga subjetiva comporta una actividad probatoria
que deben realizar las partes. En el ámbito del derecho privado no es
una obligación de las partes la actividad probatoria (carga probatoria
subjetiva). Ej.: Si una persona demanda a otra en un proceso de
responsabilidad civil extracontractual o en uno laboral, y la parte
demandante no realiza ninguna actividad probatoria, es decir, asuma un
estado de inercia probatoria y la parte demandada realiza una actividad
probatoria y esta actividad probatoria determina el sentido de la
decisión que la favorece, entonces está perjudicando es al demandante;
por eso en el ámbito del derecho privado se dice que la carga de la
prueba ni es un deber ni es una exigencia legal, sino que es un problema
de autoresponsabilidad: quien ha demandado tiene la carga de la
prueba, porque incumbe a las partes probar el supuesto de hecho del
cual pretenden derivar efectos jurídicos a las partes.
En materia penal la cuestión no es tan simple: si bien es cierto, el
articulo 234 CPP dice que la carga de la prueba corresponde al fiscal ello
no debe entenderse en términos absolutos porque: el ART 250 # 5 CN
establece que a la fiscalía corresponde investigar lo favorable como lo
desfavorable, pero al leer el ART 20 CPP que desarrolla ese canon
constitucional que habla de la investigación integral en los mismos
términos del ART 250 de la Constitución Nacional, si el fiscal está
obligado a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable, lo que la
ley implícitamente nos está diciendo es que la función del fiscal en el
Orden Jurídico Nacional no se puede limitar a la acusación. Si el fiscal
encuentra que la conducta punible que se imputa a una persona
efectivamente sucedió pero está amparada por una causal de
inculpabilidad o concurre una causal de ausencia de responsabilidad
siguiendo el Código Penal vigente, el fiscal debe terminar el proceso, no
se requiere que llegue hasta el momento de la calificación; cuando es
tan evidente, el funcionario debe proferir la resolución de preclusión de
la instrucción o si aparece tan evidente en esa etapa del juicio debe
proferir el juez auto de cesación de procedimiento sin esperar la
audiencia pública; o cuando lo evidente es que la conducta es atípica,
así también debe hacerlo el funcionario judicial. Por tal manera que la
carga de la prueba en materia penal tiene un sentido relativo:
únicamente ejecutoriada la resolución acusatoria y sin que halla variado
la prueba en la etapa del juicio (porque en la etapa del juicio hay un
periodo probatorio) el fiscal tiene la carga de la prueba y debe sustentar
probatoriamente la acusación; pero si ejecutoriada la resolución
acusatoria, lo que supone la existencia de unos supuestos jurídicos
probatorios, y en la etapa del juicio aparece prueba que desvirtúa la
imputación que se formula al sindicado, es deber del fiscal pedir la
absolución, lo cual significa retirar la pretensión.
La carga de la prueba en materia civil incumbe a las partes: quien
afirma debe probar sus afirmaciones, porque sería un absurdo que en el
ámbito del derecho privado se afirmara que una persona a contraído una
obligación con el demandante pero que la carga de la prueba
corresponde al demandado; desde luego que tanto el demandante con
el demandado están haciendo afirmaciones, pero la iniciativa procesal
fue del demandante no del demandado, y si el demandante no aporta
los elementos de prueba para darle certeza al juez y se produce una
decisión adversa, al que afecta es el demandante que no realizó la
actividad probatoria correspondiente.
Si en el ámbito del proceso laboral el demandante hace unas
afirmaciones y aporta unos elementos de prueba, el demandado
responde, se opone, pero no realiza ninguna actividad probatoria, la
decisión del juez va ser adversa al demandado que no realizó ninguna
actividad probatoria; además en materia laboral, en lo que dice relación
a ese aspecto de las pruebas, es la intima convicción del juez ART 71
CPL.
En materia civil y en materia laboral la carga de la prueba es una
cuestión de auto responsabilidad. En materia penal, sí es una exigencia
legal para el fiscal pero ya en la etapa del juicio si la prueba no ha
variado, porque si la prueba ha variado es obligación legal del fiscal
atender a una variación de la prueba.
PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE LA PRUEBA:
Una vez incorporada la prueba al proceso, desde luego, con el
cumplimiento de requisitos legales, ya la prueba pertenece al proceso,
no a quien aporto esa prueba, a quien la solicitó, por tal manera, que
una vez incorporada al proceso sirve de manera indistinta a las partes, y
una vez ingresa, pierde oportunidad de ser retirada del mismo, hace
parte del universo probatorio, y debe permanecer: " lo que no está en el
proceso no esta en el mundo". Y por idéntica razón el conocimiento del
juez no puede llenar vacíos probatorios, ni sustituir medios de prueba.
La prueba pertenece al proceso no a la parte que la solicitó o participó
en la prueba.
17 marzo
PRINCIPIO DE APRECIACIÓN DE LA PRUEBA
Hay varios grados de conocimiento: verosimilitud, la probabilidad y la
certeza, pero ustedes bien recuerdan como en la evolución histórica del
derecho probatorio encontramos varios sistemas para la apreciación de
la prueba. En el orden de aparición de esos grandes sistemas
encontramos:
El primer sistema es el de la tarifa legal de prueba: Obsérvese que en
ese sistema de la tarifa legal que se corresponde con las monarquías,
con el absolutismo y en general con el régimen totalitario, es la ley la
que determina los medios de prueba de que pueden servirse las partes
en el proceso, pero es la ley la que predetermina el valor probatorio que
se otorga a cada medio. Por la época en que tuvo vigencia este sistema
se consideró que la confesión era la reina de las pruebas, por tal manera
que producida la confesión ya se consideraba suficiente ese medio de
prueba para proferir sentencia; esto, desde luego, en el ámbito del
derecho civil, y en el ámbito del derecho penal, que fueron las dos
grandes vertientes del derecho de las cuales se fueron desarrollando
todo lo que hoy constituyen las disciplinas jurídicas. Todavía en el siglo
pasado y aún hoy, algunas normas contienen ese sistema de la tarifa
legal: obsérvese, para proferir medida de aseguramiento se requieren
dos indicios graves. La ley no sólo esta determinando cuál es el medio
de prueba sino que además esta cuantificando ese medio de prueba.
Ese sistema de la tarifa legal de pruebas dio lugar a la división de las
pruebas en pruebas plenas o completas, y pruebas semiplenas e
incompletas.
Pruebas plenas o completas: muchas veces consideraba que ésta era la
sumatoria de varios medios de prueba, como por ejemplo, considerar
que tres testimonio eran suficientes para proferir sentencia en un
determinado sentido y por eso aparece la fórmula: un testimonio es
insuficiente para fundar una decisión judicial.
Pero aún en el siglo pasado, tenemos en el Orden Nacional esa
clasificación de pruebas en completas e incompletas: en el Código Penal
de 1971, la ley 409 el artículo 216 establecía lo siguiente: "estimación
legal de la prueba: en los procesos penales las pruebas se aprecian por
su estimación legal"; y el articulo 217 definía lo que debía entenderse
por prueba plena " es prueba plena o completa la reconocida por la ley
como bastante para que el legislador declare la existencia de un hecho"
(aquí no quedó en nada lo de la responsabilidad penal, lo de la autoría,
lo de la participación)
El articulo 218 definía la prueba en completa, y aquí es donde aparece
eso que yo he llamado la sumatoria de varios medios de prueba:
Prueba incompleta: " dos o más pruebas incompletas son plena prueba,
si los hechos que las constituyen están probados plenamente y su
coexistencia no es posible sin la de los hechos que tratan de probarse".
Pero además le otorgaba gran valor probatorio a la inspección judicial, y
desde luego ésta sigue teniendo un gran valor probatorio pero no es
determinante (articulo 228 " valor probatorio del acta: el acta de la
inspección hace plena prueba respecto de los hechos y circunstancias
sujetos a los sentidos externos", esto es como si el funcionario judicial
que practica la inspección judicial no pudiera percibir de manera
inadecuada).
Pero habíamos señalado que como una reacción al sistema de la tarifa
legal surgió el sistema de la íntima convicción, que es un sistema
opuesto al anterior, toda vez que en este sistema es el juez el que sobre
la base de las impresiones, ya producido en su espíritu los medios de
prueba, otorga valor probatorio a estas sin sujeción a ninguna regla, y
como desde luego es la intima convicción, ésta no requiere de
motivación o de explicación. Obsérvese cómo cuando se trata de juicios
sin jurado, como el jurado simplemente entrega su veredicto y no tiene
que explicar prácticamente nada porque es la intima convicción.
Pero ya avanzado el siglo XIX, pero sobre todo a partir del siglo XX,
surge otro sistema de apreciación de la prueba y es el sistema que en
un momento se conoció como critica judicial y posteriormente como
sana critica. Sistema en virtud del cual el juez aprecia la prueba
atendiendo a principios científicos, técnicos, sicológicos, pero
atendiendo también a las reglas de la lógica y a las reglas de la
experiencia. En el Orden Jurídico Nacional este sistema de la sana critica
encuentra expresa consagración en el articulo 187 CPC y 238 CPP; pero
no solamente se consagra este sistema ,sino la imperativa exigencia de
que el juez exponga razonadamente el mérito o valor que le otorga a
cada medio de prueba, por tal manera que el juez en las decisiones
judiciales no puede limitarse a la simple enunciación de los medios
probatorios sino que debe señalar a cada medio de prueba y porque
razón le otorga ese valor. En esa exigencia legal de exponer el mérito
que le otorga a cada medio de prueba van implícitas garantías y
principios de carácter probatorios, por ejemplo, ahí va implícito el
principio de contradicción que se ejerce en el caso de decisiones
judiciales de fondo a través de los recursos para impugnar esas
decisiones, básicamente el recurso de apelación y el recurso
extraordinario de casación; muy pocas veces prospera un recurso de
reposición, tiene que ser evidente, tiene que ser flagrante el
desconocimiento de elementos de prueba que gravitan en el proceso.
Según los artículos anteriormente mencionados del CPP Y CPC no es
generosidad del juez exponer el valor probatorio que le otorga a cada
medio de prueba, sino una exigencia legal que no tiene excepción
alguna. Aquí también se hace presente otros principios a parte del
principio de contradicción, y es el principio de publicidad y el de
comunidad de la prueba cuando la norma utiliza la expresión " las
pruebas deberán ser apreciadas en conjunto" y además el principio de
Recordar estas relaciones entre los principios:
El de necesidad y el de legalidad
El de publicidad y el de contradicción
Relación entre la publicidad, la contradicción y la defensa: sin
publicidad no hay contradicción y sin contradicción no hay
defensa.
En materia penal el grado de conocimiento que se le exige al juez para
proferir sentencia condenatoria es la certeza, que no es nada distinto a
un grado de conocimiento seguro, indubitable; diríamos con alguna
redundancia un conocimiento cierto; desde luego que tenemos que
diferenciar la verosimilitud de la probabilidad y también de la certeza,
son grados de conocimiento diverso: verosímil, es algo que es creíble.
Aquí es importante la aplicación de principios ontológicos y lógicos; el
principio nosológico kantiano según el cual" el conocimiento ni crea ni
modifica los objetos a que se refiere" porque las categorías nosológicas
son también categorías del ser, no son tan solo categoría del
conocimiento, y por esa razón la adecuada utilización de la lógica es
indispensable en la apreciación de las pruebas, razón por la cual en la
apreciación de las pruebas deben ser tomadas en consideración las
categorías del análisis y las categorías de la síntesis (por ello debe
entenderse que cada prueba debe ser tomada para efecto de su
valoración de manera independiente pero luego analizadas en su
conjunto). La norma ordena que las pruebas deben ser apreciadas en
conjunto, pero esa apreciación en conjunto debe estar precedida de la
apreciación de cada medio probatorio. En un proceso civil, por ejemplo
tenemos que examinar la prueba documental, la prueba testimonial, la
prueba pericial y luego en su conjunto estas pruebas; no se puede tener
la idea equivocada de que la prueba pericial es determinante en la
decisión judicial; esa prueba pericial está sometida a la apreciación
critica por parte del juez en todos los ámbitos del derecho. Si la prueba
pericial fuera determinante, el perito sería el juez, pero el dictamen
pericial es sujeto también de controversia jurídica a través de la
objeción, o en la aclaración del dictamen, ampliación del dictamen o en
ambas, por la razón de que el perito no es infalible y en veces, o el
perito no es idóneo o no es ético.
En materia penal encontramos algo que no se da en otros ámbitos y es
el principio de presunción de inocencia, que desde luego incide en la
carga probatoria. Íntimamente relacionado con este principio están los
principios de certeza y el in dubio pro reo, que tiene consagración legal
ART 29 C.N, ART 7 CPP y lo encontramos también en los tratados
internacionales. También íntimamente ligado a este principio es la carga
probatoria: invertir el principio seria también invertir la carga de la
prueba.
Ese articulo séptimo del código penal reitera "solo las sentencias
condenatorias definitivas tienen el carácter de antecedente penal"
Tanto el principio de presunción de inocencia como su consecuencia
necesaria que es el in dubio pro reo, deben aplicarse en todo el proceso.
Si por ejemplo, al momento al resolver situación jurídica existen dudas
de carácter probatorio que el fiscal no puede eliminar de manera
racional y no está seguro del sendo indicio el funcionario debe de
abstenerse de proferir medida de aseguramiento (porque anteriormente
se tenía la idea equivocada de que el principio in dubio pro reo tiene
aplicación únicamente al proferir la sentencia, pero no, si al momento de
calificar el merito del sumario existen dudas acerca de los requisitos
jurídicos probatorios que exigen la ley, si se considera que no tiene la
suficiente fuerza probatoria, el fiscal debe proferir resolución de
preclusión de la instrucción).
Con igual razón si el juez no tiene el grado de conocimiento que manda
la ley que es la certeza, si existen dubitaciones que no se han podido
eliminar a través de un juicio critico, racional, el juez tiene la obligación
legal de absolver: " en las actuaciones penales toda duda debe de
resolverse a favor del procesado"
Ya habíamos explicado como en estricto rigor jurídico, la carga de la
prueba radicada en el Estado, en el funcionario judicial cuando se trata
de materias penales a penas si tiene valor y relativo en la etapa del
juicio cuando ya se a calificado el merito sumarial y esa calificación no
es nada distinto a la pretensión, porque durante la etapa de la
instrucción debe hacer una investigación integral: no partir del prejuicio
según la cual la función del fiscal es acusar, tanto que si en la etapa del
juicio a variado la prueba y la acusación no es sostenible, pedir la
absolución ( así lo dice el numeral 11 del ART 142 CPP.).
Decíamos que en el juicio tiene vigencia el principio de la investigación
integral, ya que aquí el fiscal puede solicitar pruebas. cuándo tuvo todo
el tiempo considerable para la instrucción cuando durante mucho
tiempo fue el domino del proceso aquí ya no siendo el sujeto poderoso
sino un sujeto procesal.
Estos principios se deben relacionar: el principio de la apreciación de la
prueba, la sana critica, el principio de presunción de inocencia, el de la
comunidad de la prueba y más acertado que comunidad, unidad de la
prueba; tienen pleno desarrollo a través del juicio lógico jurídico que
hace el juez ( a propósito del sistema que le impone la ley que es el
sistema de la sana critica) desde luego que en veces se requiere de
parte del juez una gran formación en el manejo del juicio lógico, por
ejemplo para la valoración de la prueba indiciaria, toda vez que el indicio
es una prueba de naturaleza compleja y como es compleja es compleja
también su valoración. En veces el juez requiere unos conocimientos
muy generales para la apreciación de la prueba pericial que esta
sometida a los principios de la sana critica. Ningún medio de prueba
escapa a ese sistema de apreciación ni siquiera la prueba pericial, a la
que en veces se otorga un valor excesivo ART 257 CPP y 241 CPC.
 
 
MARZO 25
ELEMENTOS DE LA PRUEBA
 Objeto de la prueba
 Medio de la prueba
 órgano de la prueba
 Fin de la prueba
1. OBJETO DE LA PRUEBA:
Es determinar lo que se investiga en el proceso, es lo que hay que
determinar en el proceso.
Eugenio Floriam: "thema probandi" Entiende por tal, la cosa,
circunstancia o acontecimiento cuyo conocimiento se requiere en el
proceso, es indispensable para la resolución del proceso.
Ej. 1:
Proceso laboral donde se demanda indemnización por despido sin justa
causa. Lo primero que se debe probar es el contrato laboral, además de
esto se debe probar también la injusticia de la terminación del contrato.
Hay que partir de la existencia del contrato y luego a partir de ahí las
cláusulas del contrato.
Ej. 2:
En una responsabilidad civil extracontractual por accidente de tránsito,
hay que determinar la ocurrencia del accidente, luego, en segundo lugar
las consecuencias en la persona, las lesiones, secuelas, incapacidad.
Además de eso, establecer la relación de causalidad entre quien
conducía el auto y el ofendido. Se debe mirar entonces de quien es la
culpa determinante (conductor o herido) y si no es posible determinarla
se debe absolver con base en el principio in dubio pro reo.
Ej. 3:
En un delito de acceso carnal violento, se debe determinar primero el
hecho de ese acceso carnal, es decir, que alguien (el sujeto a quien se
imputa el delito) fue el que cometió el acceso carnal por medios
violentos, se debe analizar l hecho de la violencia.
2. MEDIO DE PRUEBA: Es el acto de la persona física
Lo ha entendido la "doctrina tradicional" como el acto de la persona
física por medio del cual se aporta al proceso el conocimiento del objeto.
Es un comportamiento humano.
Ej. 1:
El testimonio es un medio de prueba, por medio de éste se lleva al juez
el conocimiento del hecho constitutivo de prueba, el testigo tiene ,
adquiere y transmite el conocimiento. Ese hecho es una percepción
psicológica. La declaración es el soporte objetivo de ese medio de p.
Ej. 2: El dictamen pericial.
Ej. 3: La inspección judicial.
Ej. 4: Documentos.
Ha sido discutible si el indicio (que es complejo) corresponde a
razonamientos que parten de una base. Es un acto de la persona física
 
3. ORGANO DE PRUEBA: Persona física.
Persona física que lleva al juez el conocimiento del medio de prueba.
Mientras que el medio de prueba es un acto, el órgano es la persona que
lleva al juez el conocimiento del medio de p. Intermediario entre los
hechos y el juez.
Testimonial: Testimonio = medio
Testigo = órgano
Pericial: Informe = medio
Perito = órgano
Confesión: Confesión = medio
Sujeto que confiesa = órgano
4. FIN DE LA PRUEBA:
Es la obtención del conocimiento de hechos fundantes de la decisión
judicial. Que el juez obtenga el conocimiento de hechos para la
sentencia. Esto no es puramente formalista, puesto que se debe
diferenciar la prueba con el medio de p. También se debe analizar que
en la indagatoria el sindicado es órgano de p.
LA PRUEBA TESTIMONIAL
C.P.C: Art. 213 - 233
C.P.P: Art. 266 - 279
SURGIMIENTO
 El testimonio ha sido siempre un medio importante el
conocimiento judicial, pero también desde la antigüedad han
 existido reglas de orden práctico, otras veces reglas de carácter
jurídico o bien para excluir a ciertas personas del testimonio o bien
para fundamentar recusación del testigo.
 En la ley de Manú (código de Hindú) no se admitía el testimonio
de los amigos y de los criados, tampoco de personas locas o de
mala reputación. Tampoco los que tenían interés pecuniarios en
una causa, ni siquiera el testimonio de los apasionados por el
amor y se diría hoy que por odio.
 En el código de Hamurabi aparecen normas que sancionan
hasta con pena de muerte el falso testimonio. Aparecen normas
donde se encuentran indicios de soborno de testigos. Ese código le
dio mucho valor a la prueba testimonial.
 En el derecho Egipcio, el testimonio o mejor, el testigo, estaba
sometido a tortura, con un bastón se le golpeaba las plantas de los
pies porque consideraban que todo el mundo así decía la verdad.
 En la legislación judaica (Israel) se basaba en el juramento,
era toda una ritualidad, se sancionaba con gran severidad el
perjuicio.
Van apareciendo dos cosas significativas:
 El juramento: se conserva aún.
 La tortura.
El juramento tiene connotaciones de carácter legal (porque el falso
testimonio tiene pena. Art. 422 c.p) y religioso (cumplimiento a la
divinidad.
Se dan las ordalías.
 En Atenas no se admitía el testimonio de las mujeres ni de
menores de edad. En la antigua Roma tampoco ni en el período
feudal. En la antigua Atenas, el testimonio era escrito, solo acudía
a jurar a jurar a decir que lo que estaba escrito era verdad o no
 juraba que si era exactamente lo que había dicho. Lo de las
mujeres y niños solo se aceptaba para el homicidio.
 En Roma a evolucionado. Surge la prueba del testimonio cruzado.
Había limitaciones como que nadie estaba obligado si el
interrogatorio estaba ligado con ascendientes o descendientes.
Tampoco contra sí mismo, esto por razones de piedad y allí se
encuentra lo que hoy conocemos como "libertad intraprocesal" Art.
33 C.N. y también en ese derecho romano el testimonio podía
afectar a la persona si ella quería y es lo que se llamaba confesión
la que llegó a ser la "REGINA PROBATIONE" la reina de las
pruebas.
 En la antigüedad llegó a cuantificarse el testimonio a modo de una
tarifa legal de prueba y llegó también a excluirse su valor
probatorio.
 En la edad media encontramos que el testimonio de un noble
valía mas que el de todos los siervos, que el de un hombre valía
mas que el de todas las mujeres. Fue un derecho clasista incluso
en cuestiones de prueba.
Tiene connotaciones jurídicas tanto el juramento como la tortura que
acompañan la prueba testimonial.
 También hoy nos encontramos con que la norma general es el
"deber de rendir testimonio" pero hay excepciones que no son
nuevas y diferencias considerables entre el c.p.p y el c.p.c.
C.P.C: Habla de excepciones e inhabilidades absolutas y relativas para
rendir testimonio. Algunas de ellas merecen un cierto cuestionamiento.
C.P.P: Excepciones.
Entre todas las excepciones están las relaciones de parentesco y las
desarrollan la constitución y la ley (ver trabajo parentesco)
MARZO 31
CONCLUSIONES:
De toda esa evolución se pueden sacar algunas conclusiones:
  Desde todos los tiempos, el testimonio ha constituido una fuente
de conocimiento judicial.
 Desde hace tiempo se han establecido causas que limitan o
excluyen a ciertos testigos.
 Desde la antigüedad aparecen al testimonio unidos el juramento y
la tortura.
 Hubo una época en la que empezó a imponerse la tarifa legal de
prueba en materia testimonial, entendiendo por tal que cierto y
determinado numero de testigos era suficiente para probar
determinados hechos o era suficiente para probar determinados
hechos o para absolver en cuanto constituían el llamado Indicio de
la Capacidad de Delinquir: la persona que no tenia capacidad de
delinquir no era entonces condenada.
El testimonio se agota en la transmisión del conocimiento de un hecho
adquirido por el testigo. Sobre la base de esta afirmación, podemos
considerar bajo el punto de vista de la lógica que el testimonio tiene su
principio en el conocimiento del hecho y su finalización en la transmisión
de dicho conocimiento. Así, en el testimonio hay dos fases:
 La actividad o fase cognoscitiva El testigo da vida
 La actividad o fase declarativa a esas fases
En materia probatoria, el testigo da vida a esas fases pero generalmente
el análisis se detiene en la fase declarativa, pero esto es un error porque
se debe hacer un estudio riguroso de ambas fases.
Si en la base del testimonio está el conocimiento de un hecho, debe
entenderse esa expresión "hecho" tanto desde el punto de vista jurídico
como el extrajurídico, como un conjunto que tiene su propia dimensión
estructural y como una estructura a la que está vinculada la percepción
del hecho. Si se trata de percepción del hecho, queda excluida la
intuición y la creencia que son formas de conocimiento del individuo
también, es decir, ni la mera intuición, ni la simple creencia pueden
constituir en estricto rigor probatorio, prueba. No obstante, hay
interrogatorios donde al testigo se le pregunta por creencias:
Ej.:
¿Porqué usted cree que "X" no canceló la obligación?
Eso no es de recibo en materia probatoria, el único al que se le pueden
pedir opciones es al "perito", pero opiniones con fundamento técnico -
científico, no de simples creencias.
El conocimiento de ese fragmento de la realidad que se adquiere a
través de la percepción es precisamente lo que se va a trasmitir en el
proceso judicial, porque el testimonio es un proceso de trasmisión del
conocimiento. Y desde luego que es conocimiento de hecho, pero ese
conocimiento que se trasmite puede ser original o puede ser derivado.
CONOCIMIENTO ORIGINAL O DIRECTO: Implica la percepción del
hecho y esa percepción del hecho comporta que el sujeto tenga
confianza en la plenitud funcional de los órganos sensoriales que
determinan la percepción. No percibe lo mismo una persona que tenga
visión 20/20 que un miope. Cuando el conocimiento se adquiere a través
de una percepción directa el fragmento de la realidad cuyo conocimiento
se trasmite
Una condición para esto es la confianza de la plenitud de las condiciones
físicas de la persona de la que se recibe.
CONOCIMIENTO DERIVADO O INDIRECTO: También es un contacto
con un trozo de la realidad pero referido a restos de esa realidad,
información de esa realidad.
Ej. :
Resulta que alguien ve, percibe a través del órgano de la visión cuando
un sujeto dispara contra otro y le ocasiona la muerte. Nosotros decimos
que el sujeto que presencio el momento en el individuo disparo contra
otro y le ocasionó la muerte ha percibido de manera directa ese
fragmento de la realidad, su conocimiento es original. Ese
conocimiento depende de la idoneidad del órgano visual y de la
idoneidad del órgano auditivo, en el ejemplo que estamos proponiendo.
Pero si ese homicidio le es relatado a un individuo por alguien que dice
haber sido testigo presencial: B le cuenta a C que vio el momento en
que Pedro Pérez disparaba contra Diego Martínez y dice que le disparo
en tres oportunidades. Ese señor a quien le están contando no tiene un
conocimiento original, sino un conocimiento derivado, porque el no ha
percibido directamente los hechos. El tiene conocimiento del fragmento
de la realidad, sino de otro fragmento del hecho o puede suceder que
alguien llega al lugar en el cual se ha cometido el homicidio y encuentra
allí un charco de sangre, cabello y un cuchillo ensangrentado. Ese sujeto
no ha tenido una percepción directa del homicidio. Ha encontrado
huellas que le permiten inferir que hubo un homicidio, porque se
realizan las pruebas técnicas correspondientes y entonces se encuentra
que esa sangre se corresponde con el cadáver de cuya persona se
encuentra en el anfiteatro, que ese cuchillo tiene unas huellas que
pertenecen a un individuo S. Ese es un conocimiento derivado, indirecto.
Y ese conocimiento indirecto que surge o de la narración de hechos o de
la apreciación de huellas requiere de una construcción intelectual por
parte del sujeto cognoscente, por parte de esa parte que esta recibiendo
ese otro fragmento de la realidad.
Diríamos entonces, si nos referimos al conocimiento original, que allí
debe tomarse en cuenta la idoneidad de los órganos sensoriales de
quien ha percibido, porque el ciego o una persona que tiene serios
defectos visuales no puede decir que ha visto el momento en que un
sujeto le ha dado muerte a otro.
Ahora, cuando se trata del conocimiento derivado, debe tomarse en
consideración no solo la idoneidad de los órganos sensoriales, que es el
medio de conocimiento, sino también la verosimilitud de lo narrado o de
lo percibido, como cuando alguien le narra a otra persona la
verosimilitud de lo narrado o de las huellas que se perciben.
Puede suceder que haya casos excepcionales en que se termine la
creencia de la inverosimilitud de lo ocurrido y por eso, cuando de esto se
trata, de la mera creencia de versión de la inverosimilitud aparece ese
gran interrogante la probabilidad y es que la narración de hechos que se
hayan percibido por facultades o medios excepcionales que la
inverosimilitud de lo percibido requieren de todo caso de delimitación
para efectos de su apreciación.
En otros términos, el conocimiento de tipo histórico puede ser original o
puede ser derivado, o lo que es igual, puede responder a una percepción
directa de un fragmento de la realidad o a una percepción indirecta de
otro fragmento de la realidad. Por ejemplo, los llamados testigos de
oído; ellos tienen un conocimiento de tipo histórico, pero es un
conocimiento derivado allí en ese conocimiento derivado, que también
es conocimiento de tipo histórico, se requiere de todos modos una
construcción de tipo intelectual por parte de quien percibe la narración,
porque allí hay también una percepción.
 
Ese sujeto que ha percibido sensorialmente esos objetos, esas huellas,
realiza una construcción intelectual acerca del homicidio, pero cuando
se trata de una narración de hechos (testigo de oído), tiene que elaborar
una construcción intelectual ese testigo de oído, porque el no presencio
el momento de la misma, no le consta nada, no tiene un conocimiento
directo u original, sino un conocimiento indirecto y derivado y requiere
una construcción intelectual por parte del testigo de oído.
Ambos son conocimiento de tipo histórico, pero desde luego que el
encuentro directo con un fragmento de la realidad, aporta un
conocimiento mas aproximado de esa realidad, que lo que aporta el
conocimiento derivado o el conocimiento indirecto. Esto no va a ser
nada distinto a reiterar que en la base del testimonio se encuentra un
conocimiento de tipo histórico. Desde luego que se puede interponer un
conocimiento de carácter doctrinal, por ejemplo, pero lo que realimente
interesa, cuando se trata de la prueba testimonial, es el conocimiento de
tipo histórico, bien sea del tipo original o derivado.
 
Lo dicho no hace nada distinto a reiterar que en el testimonio se
presentan dos fases o dos actividades:
·        Una actividad o fase cognoscitiva
·        Una actividad o fase declarativa
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL TESTIMONIO
La declaración es el soporte objetivo de la p. Testimonial. El testimonio
es la forma de ese medio de p. Así, los elementos son:
 El testigo. Considerados desde el punto
 La percepción
 La declaración de vista formal, externo.
 Las formalidades legales
1. EL TESTIGO:
El testigo es el órgano de prueba en la prueba testimonial, es decir, la
persona física que declara algo que es de importancia para el objeto de
la prueba. En otros términos, el testigo es la persona física que
suministra el conocimiento del objeto de prueba.
La persona es llamada a declarar porque es testigo, no lo es por el
simple hecho de ser llamada a declarar.
No toda persona que es llamada a declarar es testigo: porque puede ser
llamada a declarar sobre unos hechos y resulta ser que no es conocedor
de esos hechos. Pero la persona es llamada a declarar porque es testigo,
es decir, porque ha percibido hechos que interesan al proceso de
carácter judicial o administrativo.
Sin embargo, en estricto rigor jurídico, se es testigo cuando se han
percibido hechos que interesan al proceso y se declara en el proceso en
relación con esos hechos. En otros términos, alguien tiene conocimiento
a través de la percepción sensorial de hechos que interesan al proceso
judicial, llamase civil, laboral, etc., alguien que presencio el momento en
que patrono y trabajador suscribían el contrato laboral, alguien que
presenció el momento en que un individuo le entregaba a otro un dinero
a titulo de préstamo y el deudor garantizo el cumplimiento de esa
obligación mediante la firma de un titulo valor. Pero mientras ese señor
que ha presenciado ese hecho no declare en el proceso laboral o no
declare en el proceso de cancelación y reposición de titulo valor que se
ha perdido, no es testigo. No es suficiente el conocimiento de los
hechos, sino la transmisión del conocimiento de los hechos al
funcionario judicial. A partir del momento que la persona declare en el
proceso, que declara hechos que interesan al proceso y de los cuales a
tenido conocimiento, a partir de ese momento es testigo.
 
La percepción puede distorsionar la realidad de lo percibido, pero esa
percepción puede distorsionarse también en la declaración.
 
Resulta que una persona que tiene defectos visuales, percibe a cierta
distancia un hecho, por ejemplo, percibe el momento en que un
individuo acuchillaba a otro y percibe que hubo lucha entre esas dos
personas. Y cuado le dicen que describa a quien tenia el cuchillo y como
iba vestido, lo describe de una manera inexacta y describe de manera
inexacta la ropa que llevaba esa persona y lo hace así por esas
deficiencias de percepción visual. Por eso decimos, que la percepción
puede distorsionar la realidad de lo percibido.
Pero esa realidad también puede distorsionarse también en la
declaración, porque la persona no alcanza a expresar adecuadamente lo
que ha percibido, y puede no expresar adecuadamente lo que ha
percibido por razones de orden muy diverso: grado de cultura, empatia o
antipatía con el hecho mismo o con la persona, etc.
 
En la doctrina tradicional, se otorga especial importancia en materia
probatoria a los órganos visuales y auditivos y por esa razón se afirma
que estos órganos sensoriales: la visión y la audición son los que mejor
permiten la percepción de los hechos. Por tal manera que Jeremías
Bentham afirmaba que los testigos son los ojos y los oídos de la justicia.
 
Puede suceder que el testigo haya percibido la totalidad del hecho o
hechos que interesan al proceso, o tan solo una parte de ese hecho o
hechos que interesan al proceso. Y tal percepción puede coincidir con el
momento mismo del hecho principal, pero puede ser también anterior o
posterior.
 
Testigo no es la persona que tiene conocimiento de un hecho que
interesa al proceso, sino la persona que teniendo conocimiento de ese
hecho, lo trasmite al proceso a través de la declaración, sino no es
testigo.
 Art. 213 C.P.C.: "Deber de testimoniar". Toda persona tiene el
deber de rendir el testimonio que se le pida, excepto en los casos
determinados por la ley."
 
Art. 266 C.P.P: "Deber de rendir testimonio" Toda persona esta en
la obligación de rendir, bajo juramento, el testimonio que se le solicita
en la actuación procesal, salvo las excepciones constitucionales y
legales. Al testigo menor de doce años se le recibirá juramento y en la
diligencia deberá estar asistido, en lo posible, por su representante legal
o por un pariente mayor de edad a quien se le tomara juramento acerca
de la reserva de la diligencia.
Cuando se trate de personas jurídicas, la declaración solicitada será
rendida por el representante legal o su apoderado. Además, se
señalaran las personas que dentro de la entidad tuvieren conocimiento
de los hechos sobre los que se indaga, explicando la razón de su
conocimiento. Estos y el representante legal tendrán la obligación de
declarar el juez los citara."
 
 Entonces acá nos remitimos a lo que sucedía en el derecho penal griego
y en general en el derecho griego y en el derecho romano, a partir de
que momento testimoniar fue una obligación legal y quien por
disposición de la propia ley no estaba obligado a testimoniar, es decir,
en que caso establecía excepciones a ese deber de declarar.
El testimonio es una obligación de carácter general, pero la propia ley
excepciona.
 
 El código de Procedimiento Civil, además de las excepciones que
consagra la constitución y desarrolla la ley, habla en sus artículos 215 y
216 respectivamente, de inhabilidades absolutas e inhabilidades
relativas para testimoniar.
 
Art. 215 C.P.C.": Inhabilidades absolutas para testimoniar. Son
inhábiles para testimoniar en todo proceso:
1.     Los menores de 12 años,
2.     Los que se hallen bajo interdicción por causa de demencia
3.     Los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito o por
lenguaje convencional de signos traducibles por interpretes.
 
Art. 216 C.P.C.": Inhabilidades relativas para testimoniar. Son
inhábiles para testimoniar en un proceso determinado:
1.     Los que al momento de declarar sufran alteración mental o
perturbaciones sicológicas graves, o se encuentren en estado de
embriaguez, sugestión hipnotiva o bajo el efecto del alcohol o sustancias
estupefacientes o alucinógenas.
2.     Las demás personas que el juez considere inhábiles para
testimoniar en un momento determinado, de acuerdo con las reglas de
la sana critica. 
Mientras en materia penal se admite el testimonio de la persona menor
de 12 años con el cumplimiento de los requisitos que señala la propia
ley procedimental penal, en el código de procedimiento civil, ese menor
de 12 años es incapaz absoluto para testimoniar.
Es lógico preguntarnos porque para una rama del derecho, el penal, es
de recibo el testimonio de un menor de 12 años y en otra rama del
derecho, el civil, no sea de recibo. Parece ser que la respuesta es la
trascendencia o importancia del testimonio en materia penal en cuanto
se pretende encontrar la verdad material y no puede excluirse ninguna
posibilidad legal de lograr esa verdad material. En efecto, un menor de
12 años puede ser testigo de la comisión de un delito y desde luego que
su testimonio contribuiría a determinar en la investigación el autor o
autores o participes del delito o a excluir de una imputación penal a una
persona que no tiene ningún tipo de compromiso con helecho materia
de investigación. En tanto que en el ámbito del derecho privado
generalmente se trata de intereses de carácter particular en los que los
medios de prueba que allí se emplean puede sustituir la declaración del
menor, y además, por la trascendencia que en el ámbito del derecho
privado tienen otros medios de prueba distintos al testimonio del menor.
 
En lo que dice relación a la persona del testigo, la mayor garantía de
sinceridad apunta acertadamente Fransua Gort, reside en la moralidad
del testigo. Un testigo con una adecuada formación moral no va a mentir
ni va a convertirse en perjuro. No obstante debe atenderse también, con
razón, a la personalidad del testigo. Y hay ocasiones en que la edad
cronológica, y nos referimos expresamente a los niños menores de
cierta edad o a los adultos mayores de cierta edad, constituyen
limitantes, no a la sinceridad del testigo sino, al grado considerable de
imaginación o fantasía del testigo.
La edad sicológica no siempre se corresponde con la edad cronológica
de las personas.
 
La constitución y la ley establecen excepciones al deber de declarar.
 
Art. 33 C.N.": Nadie podrá ser obligado a declarar contra si mismo o
contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil"
 
El articulo 33 de la constitución nacional consagra lo que en la doctrina
se conoce como libertad intraprocesal, y no referido de manera
exclusiva al campo penal, sino a todo tipo de proceso.
Es importante hacer notar que cuando en algún proceso judicial o
administrativo se llame a declarar a una persona y tal declaración pueda
afectar a esa persona o a alguno de los parientes a que se refiere el
canon constitucional, es obligación del funcionario judicial advertirle a la
persona que no esta obligada a declarar, porque la propia constitución
excepciona ese deber general de declarar, que se reitera o bien de
manera implícita o bien de manera expresa en los códigos de
procedimiento, tanto civil como penal y en la restante normatividad
según el principio de integración de las normas procedimentales
  
Art. 214 C.P.C.:" Excepciones al deber de testimoniar. No están
obligados a declarar sobre aquello que se les ha confiado o ha llegado a
su conocimiento por razón de su ministerio, oficio o profesión.
1.  Los ministros de cualquier culto admitido en la Republica
2.  Los abogados, médicos, enfermeros, laboratoristas, contadores, en
relación con hechos amparados legalmente por el secreto profesional
3.  Cualquier persona que por disposición de la ley pueda o deba
guardar secreto.
 
El código de Procedimiento Civil en su articulo 214 consagra de manera
expresa excepciones de carácter legal a ese deber de declarar.
 
Si un abogado en su testimonio quebranta el secreto profesional, ese
testimonio tiene valor probatorio. Ese testimonio tiene valor probatorio
porque debe examinarse con independencia de la falta de carácter ético
y de pronto con la trasgresión de carácter penal en que ha incurrido la
persona que ha tenido conocimiento de los hechos en ejercicio de su
actividad profesional.
 
 Art. 268 C.P.P.:" Excepción al deber de declarar". Nadie podrá ser
obligado a declarar contra si mismo o contra su cónyuge, compañera o
compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Este derecho se le
hará saber por el funcionario respectivo a todo imputado que vaya a ser
interrogado, y toda persona que vaya a rendir testimonio."
 
Nota: La persona jurídica en cuanto tal, no puede ser órgano de prueba.
El órgano de prueba no puede ser distinto a la persona física.
 
 El funcionario al tener conocimiento de que el testigo, el declarante,
tiene alguna relación de parentesco con persona a la que pueda afectar
su declaración, debe advertirle que no esta obligado a declarar. Si hecha
la advertencia de su no obligatoriedad de declarar, la persona decide
hacerlo, lo hace con el cumplimiento de todas las formalidades legales y
con las consecuencias que de su declaración se derivan.
Además de esas excepciones existen las llamadas inhabilidades, que
pueden ser de carácter absoluto o de carácter relativo. Desde luego, es
distinta la noción de inhabilidad y la noción de excepción, porque la
excepción tiene, además del carácter general, la posibilidad de que el
titular de esa garantía renuncie a la misma.
 
Las excepciones de carácter constitucional, o sea, las de libertad
intraprocesal, la no obligación de la auto incriminación, la no obligación
de declarar contra si mismo, la no obligación de declarar contra
consanguíneos hasta el cuarto grado, el segundo de afinidad o el
primero civil. Esas que son de carácter constitucional, están
complementadas por otras que son de carácter legal y que dicen
relación a ciertos oficios o profesiones. En tal sentido, el articulo 214 del
código de procedimiento civil establece excepciones al deber de
testimoniar.
Las normas correspondientes del código del procedimiento penal son los
artículos 266 y 267 Y 268.
 
El código de procedimiento civil a diferencia del código de procedimiento
penal establece las llamadas inhabilidades absolutas y las llamadas
inhabilidades relativas en las que desde luego encontramos diferencia
con la normatividad procedimental penal.
El articulo 215 del código de procedimiento civil trae tres clases de
inhabilidades absolutas. La ley establece que no puede presidirse el
testimonio de estas personas: los menores de 12 años, y así como
señalábamos anteriormente, existe una diferencia esencial con el
contenido del articulo 266 del código de procedimiento penal, norma
esta que si admite el testimonio del menor de 12 años.
 
El numeral segundo de ese articulo 215 del código de procedimiento
civil, establece inhabilidad absoluta para testimoniar respecto de los que
se hallen bajo interdicción por causa de demencia. Puede suceder que
una persona se encuentre interdicta por esa causa y que el juez civil o el
juez laboral no lo sepa y reciban ese testimonio; allí encontramos ya un
vicio de nulidad y después de recibir el testimonio se establece
procesalmente tal circunstancia, es decir, que la persona se encuentra
bajo interdicción por causa de demencia.
Aquí hay una distinción muy importante que hacer. El articulo 20 del
C.P.P. norma rectora de la ley procedimental penal, establece el
principio de integración. Esa norma establece en aquellas materias que
no sean expresamente reguladas en este código, son aplicables las
disposiciones del código de procedimiento civil y de otros ordenamientos
procésales.
 
El numeral tercero de ese artículo 215 establece inhabilidad absoluta
respecto de los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito
o lenguaje convencional.
 
El artículo 216 del código de procedimiento civil se ocupa de las
inhabilidades relativas. El código de procedimiento penal no las contiene
de manera expresa, pero desde luego, una interpretación en tal sentido
tendría que hacerse sobre la base del principio de integración del
articulo 20 del C.P.P.
 
El numeral primero del articulo 216 del C.P.C. menciona los que al
momento de declarar sufran perturbaciones tales como alteraciones
psicológicas graves. El juez deberá estar en condiciones de apreciar en
la persona del testigo la existencia de tal estado.
 
El numeral segundo de ese articulo consagra a las demás personas que
el juez considere inhábiles para testimoniar en un momento
determinado de acuerdo con las reglas de la sana critica. Aquí se le
otorga al juez la facultad discrecional de determinar si una persona es
inhábil relativamente para testimoniar y con ello se esta valorando
anticipadamente al testigo porque la norma establece que el juez para
considerar tal inhabilidad debe hacerlo considerando las reglas de la
sana critica.
A no ser que sea evidente de una o varias circunstancias que
objetivamente permitan formular tal juicio, no se ve razón jurídica
alguna para anticipar un juicio de inhabilidad relativa con respecto a la
persona.
 
En el ámbito del derecho penal el juez lo que debe especificar cuando se
trata de pruebas testimoniales, es la conducencia o no del testimonio,
entendiendo por tal, la relación directa o no que tal testimonio tenga con
el objeto de prueba, esto es, con lo que y que determinar, con los
hechos materia de investigación.
 En el ámbito del procedimiento civil, existe norma a propósito de los
llamados testigos sospechosos (Art. 217) y de la tacha de testigos (Art.
218.
 
 Art. 217 C.P.C.'': Testigos sospechosos. Son sospechosos para
declarar las personas que en cumplimiento del juez, se encuentren en
circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de
parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las
partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas."
Son en concepto de juez, sospechosos o no.
Porqué no está consagrado esto en materia penal? Esto es difícil de
valorar porque l juez hace un pronóstico para calificar o no la validez de
la declaración y que puede ser malo para el proceso. Tienen un grado de
subjetividad que depende en gran medida de la preparación técnica y
psicológica del juez.
En materia penal se debe apreciar con mayor rigor el testimonio mas no
prescindir de el porque de pronto se privaría al proceso de un
importante medio de prueba.
2. LA PERCEPCIÓN
Las sensaciones son imágenes de cualidades aisladas de los objetos o
fenómenos del mundo que rodean al hombre, o procesos que se
desarrollan al interior de su organismo.
Diríamos entonces que los estímulos externos llegan a los órganos
preceptores, los cuales hacen parte del aparato periférico del sistema
nervioso y aquí entonces, aparecen las imágenes de cualidades aisladas
de los objetos. Y es que en el ser humano existen los llamados órganos
de los sentidos: órgano visual, órgano olfativo, órgano auditivo, el
órgano táctil, y en cada uno de ellos se reflejan sensaciones diversas.
Pero la percepción es ya un conjunto de sensaciones en las que
interviene también el pensamiento, la memoria y también los
sentimientos (algunas veces). Diríamos entonces que la percepción es
una forma de conocimiento del mundo externo y desde luego, la
percepción es superior a la sensación. No es una simple suma o conjunto
de sensaciones, sino una imagen total del objeto. Mientras cuando
hablamos de las sensaciones hacemos referencias a imágenes aisladas
de los objetos, cuando hablamos de percepción nos estamos refiriendo a
la imagen total del objeto. Esa imagen total del objeto para que la
percepción sea tal, requiere también de la memoria.
Así por ejemplo, alguien percibe el sonido de un disparo. Ahí hay una
percepción auditiva. Pero además ve el momento en que ese disparo se
incrusta en el cráneo de una persona ocasionándole la muerte. Allí se
esta en presencia de una percepción visual, pero también de una
percepción auditiva.
No es entonces que el sonido, que es un estimulo externo que llega al
receptor, ni tampoco esa visión que se tiene del proyectil en el momento
que se incrusta en el cráneo de la persona, sea percibido y luego
desaparezca. Debe quedar guardad en la memoria y por eso decíamos
que la percepción es un conjunto de sensaciones, pero aquí interviene el
pensamiento, la memoria y en ocasiones los sentimientos.
El testigo lo que trasmite es el conocimiento de unos hechos. Pero la
transmisión del conocimiento de esos hechos encuentra una fase
primera en la actividad cognoscitiva. Por esa razón señalábamos que la
percepción es la forma de conocimiento que tiene el hombre del mundo
circundante y aun de los procesos que se desarrollan en su organismo.
La percepción en cuanto tal, es un dato sicobiográfico del individuo, es
decir, una experiencia síquica de carácter dinámico. y la transmisión de
esa experiencia síquica, que es una forma de conocimiento, depende
factores de orden muy diverso, entre ellos: la calidad de los órganos de
los testigos, el grado de cultura.
El umbral, es una barrera que establece límites en lo que podemos
experimentar y aquello que no podemos experimentar.
La percepción tiene una estructura muy definida. Esta constituida por:
 El sujeto perceptor: Aquí volvemos a hacer mención al testigo
en cuanto al sujeto perceptor. En el sujeto perceptor encontramos
en primer lugar los órganos sensoriales, que no son nada distinto a
los órganos de los sentidos; y en segundo lugar, los conocimientos
adquiridos.
Aquí hay una relación directa de esos órganos de los sentidos con el
sujeto preceptor. Y una relación también directa que tenga el sujeto
perceptor con el objeto percibido.
Dentro del análisis del sujeto perceptor, tenemos los órganos de los
sentidos y los conocimientos adquiridos.
En el sujeto perceptor existen los órganos sensoriales, entre ellos: la
visión, el oído, el tacto, el olfato, el gusto.
Los conocimientos adquiridos por el sujeto perceptor van a tener una
importancia, no solamente relativa, sino considerable.
 La imagen del objeto estimulo: Este presenta a su vez una
estructura:
a.     Puede generar atracción: Simpatía hacia el objeto estimulo
b.     Puede generar repulsión: Antipatía al objeto estimulo.
c.     Puede tratarse de un sentimiento neutro: No genera ni simpatía ni
antipatía, no genera ni atracción ni repulsión.
d.     Características cuantitativas y cualitativas.
 La Imagen percibida: Con respecto a este tenemos:
a.     La forma de las características percibidas
b.     La identificación, clasificación y denominación de ese objeto
percibido.
Esta es toda la estructura de la percepción en la que desde luego tiene
que existir de manera necesaria un componente: mnemico, es decir, el
componente de la memoria, porque el sujeto debe recordar lo que ha
percibido. A través de esas sensaciones se va fijando en la memoria del
sujeto la imagen del objeto, lo que ha percibido, no solamente en lo que
dice relación al órgano visual, también el auditivo, también el olfativo,
también el táctil, también el gustativo.
Ejemplo:
El perro que vemos; la música que escuchamos; el perfume cuyo olor
alcanzamos a identificar, el liquido que bebemos.
Este es un proceso que se da a través de distintas fases: el sujeto
preceptor, el objeto estímulo, y la imagen del objeto que se percibe.
El conocimiento que el testigo le trasmite al funcionario judicial es una
vivencia, una experiencia psicológica que se ha obtenido a través de la
percepción. Pero la calidad de la percepción depende ya de otros
factores muy diversos:
 
a.      La calidad de los órganos sensoriales o sensitivos:
A mayor desarrollo y mayor madurez de los órganos sensoriales, mayor
y mejor calidad de la percepción.
Ejemplo:
Una persona que tenga defectos visuales o defectos auditivos o defectos
olfativos no percibe a través de esos órganos de la visión, del audio, del
olfato, lo mismo que una persona que tenga un desarrollo completo de
esos órganos sensoriales.
Muchas veces en el ámbito del derecho penal un testigo dice que vio
una persona que se encontraba a una cuadra de distancia a la cual vio
accionar una arma de fuego y solicitamos nosotros un examen de ese
testigo y el medico dice que no esta en condiciones de apreciar a esa
distancia. Ese testimonio pierde mucho valor probatorio porque no
merece ya credibilidad.
Un conductor que necesita gafas para conducir el vehículo y lo hace sin
utilizarlas, atropella a una persona y le ocasiona lesiones o la muerte,
aquí estamos en presencia de una conducta imprudente por parte de
ese conductor que debía usar gafas.
Es entonces de gran importancia la sanidad de los órganos sensoriales.
b.      Los conocimientos adquiridos por la persona:
A mayor experiencia cognoscitiva, a mayor aprendizaje, mayor y mejor
es la calidad de la percepción.
Nadie diría que percibe lo mismo un niño de 3 o 4 años que una persona
de 25 o 26 años cuando en ambos los órganos sensoriales tienen un
buen desarrollo.
El niño no tiene un grado de conocimiento que le permita describir de
manera adecuada lo que ha percibido; en cambio el adulto si. Desde
luego que a quien mas sabe, mas se le exige. Una persona de mente
analítica percibe mejor que una persona que no tiene esa mentalidad. Es
importante sin duda alguna el conocimiento del sujeto preceptor.
 El estado de movimiento de reposo del sujeto preceptor con
relación al objeto percibido:
Si una persona va en bicicleta a una velocidad considerable, o que se
trasporta en un vehículo a velocidad considerable no aprecia lo mismo
determinado hecho que quien se encuentra parado al frente del lugar
donde esta ocurriendo el hecho. Es mucho mejor la percepción del
sujeto preceptor que se encuentra en reposo a la del sujeto preceptor
que se encuentra en movimiento.
 La simplicidad o complejidad del objeto percibido:
Por ejemplo si a un biólogo le muestran un microscopio determinado, la
percepción que ese sujeto tiene del microscopio es mucho mejor que la
que tiene cualquier otra persona que no es biólogo.
e.      Características cualitativas y cuantitativas del objeto
percibido
f.        Intensidad de la percepción:
Por ejemplo, el tiempo de duración de la percepción como cuando se
percibe por un tiempo prolongado un determinado objeto estimulo, la
imagen de este se grava en la conciencia del sujeto es mucho mas larga,
mas amplia y mas completa que la imagen que se grava cuando la
percepción es momentánea, fugaz.
g.      La distancia entre el sujeto perceptor y el objeto estimulo:
Mientras mas cerca se perciba visual, auditiva, olfativamente el objeto
estimulo, mayor es la calidad de esa percepción.
 Los sentimientos o intereses del sujeto preceptor:
En el ejemplo del microscopio, el biólogo que es un apasionado por sus
estudios apreciara mucho mejor ese microscopio porque hace parte de
su interés, es para el una experiencia vital grata. En cambio es diferente
la apreciación que haga por ejemplo un estudiante de derecho o
sociología.
Tenemos que preguntarnos: ¿Qué otros factores pueden incidir en la
calidad de la percepción?, porque no puede olvidarse que cuando
comenzamos a hablar de la prueba testimonial decíamos que esta
puede presentar falencias o bien defectos de percepción, o bien por
defectos de la trasmisión del conocimiento que se ha percibido.
i.    Las condiciones físicas:
No se percibe lo mismo en la oscuridad que en el día, obviamente que
esto supone la sanidad de los órganos sensoriales.
La percepción esta determinada por factores de orden muy diverso,
mencionábamos entre otros: la sanidad de los órganos sensoriales,
sensitivos, los conocimientos del sujeto preceptor respecto del objeto
percibido y el fenómeno inverso, además, factores determinantes de la
percepción.
Cuando hablamos por ejemplo de la raza, ese no es un factor
determinante de la calidad de la percepción, ese estaría incluido en los
conocimientos del sujeto preceptor, pero si hay algo que es importante
para efectos de la calidad de la percepción son: los aspectos patológicos
de la percepción.
Entre esos aspectos de la percepción deben mencionarse algunos
trastornos que están referidos directamente con el fenómeno mismo de
la percepción y son las ilusiones y las alucinaciones.
Las ilusiones son la interpretación errónea de las impresiones
sensoriales, en tanto que la alucinación es una percepción imaginaria no
basada en impresiones sensoriales. En otros términos, mientras la
ilusión parte de una impresión objetiva, de una impresión sensorial en la
que se interpreta equivocadamente el objeto percibido, o sea, el objeto
estimulo; en la alucinación no se esta en presencia de una verdadera
percepción, pero a lo anterior debe agregarse otro aspecto que es
importante y es la MEMORIA; en materia probatoria se dice que el
tiempo qu pasa es la verdad que huye.
Unos órganos sensoriales defectuosos no pueden dar lugar a una buena
percepción, unos conocimientos bien precarios del sujeto preceptor
tampoco pueden dar lugar a una muy buena percepción.
La memoria es un buen auxiliar de la inteligencia cuando es una
memoria analítica, pero la memoria mecánica no sirve de nada,
difícilmente para gravar números telefónicos, nombres o fechas, pero no
mas.
El precepto perceptivo no se agota totalmente con la desaparición de los
sentidos, si así fuera la percepción no tendría ningún sentido, en otros
términos, si lo que percibimos en un momento dado desaparecido ese
objeto estimulo termina allí el proceso perceptivo, entonces ese
conocimiento no se enriquecería. Se requiere de un mecanismo al que
ya habíamos hecho referencia que son las llamadas huellas mnemicas
en la memoria, allí quedan gravadas las impresiones y es que hay un
mecanismo biológico de la memoria conocido que es el cromosoma,
biológico porque el cromosoma es mecanismo portador de la
información genética, pero hay otros mecanismos portadores también
de información y desde luego la memoria resume todos los mecanismos
portadores de información en el ser humano.
Afirmación: El proceso perceptivo no se agota totalmente con la
desaparición de los estímulos. Si así fuera, entonces el conocimiento del
hombre seria ninguno.
A través de todo un proceso cerebral, a través de todo un proceso en el
que desde luego que se llama huellas mnemicas, es decir, la memoria
que no es nada distinto a la conciencia del pasado, pero a través de esos
actos de la fijación de las impresiones que no es nada distinto a la
capacidad del individuo para establecer conexiones temporales; punto
de partida del proceso de la memoria; la fijación de las impresiones que
no es nada distinto a la capacidad del individuo para establecer
conexiones temporales; punto de partida del proceso de la memoria; la
fijación de las impresiones.
Viene ya luego un proceso en el que intervienen el pensamiento y el
razonamiento. En ese proceso encontramos lo que se denomina
conservación de las impresiones, si el individuo percibiera
sensorialmente algún objeto y desaparecido ese objeto que se llama
objeto estimulo desaparece ya de manera definitiva la percepción, no
habría ninguna posibilidad de desarrollo y progreso del pensamiento
humano.
Alguien que vio un objeto y ese objeto desaparece de su vista también
de su conciencia del todo. Si eso fuera así no habría ninguna posibilidad
de desarrollo del pensamiento humano y por lo mismo ninguna
posibilidad de desarrollo científico.
Pero recordemos como cuando empezamos a hablar de percepción,
partimos de la sensación diciendo que son imágenes de cualidades
aisladas de los objetos del mundo externo, es decir, del mundo
circundante, pero son cualidades aisladas.
La percepción ya es la imagen total del objeto, si alguien viera el
momento en que un sujeto le afirma a otro un titulo valor en presencia
de el y desaparecida esa percepción, desaparece también de manera
total el objeto percibido. No habría entonces ninguna posibilidad de
reconstrucción probatoria desde el punto de vista de la prueba
testimonial porque desaparecido ese objeto estimulo y entonces
desapareció ya todo el proceso perceptivo.
La memoria es esencial en el proceso perceptivo a través no solamente
de la fijación de las impresiones, sino de la conservación de las
impresiones. Esa conservación no es algo que se da de manera
esquemática en el preciso sentido de que el sujeto no racionalice acerca
de esa fijación o la impresión, racionalización que es mayor cuando se
trata de la reproducción en la que cuentan ya otros aspectos como la
conservación, la expresión voluntaria o involuntaria en la medida que el
sujeto tenga intención de conservar, en esa misma medida la percepción
será mayor y mejor porque allí interviene ya de manera muy principal el
pensamiento.
Todos nosotros venimos todos los días a la misma clase alguien sabe
decir el numero de personas que asisten a la clase: no, sin embargo si
asisto.
Hay muchos que conocen ciertas características del aula en la que
reciben clase a diario y están percibiendo a diario el aula de claseð esa
es una forma de conocimiento.
Que importancia tiene esto cuando de la prueba testimonial se trata de
la memoria? Porque esto va a tener relevancia no solamente dentro de
cada proceso llámese civil, administrativa, laboral o penal, sino también
para el mismo funcionario judicial y para el declarante. Puede que una
persona al declarar ante un funcionario judicial no se refiera a ciertos
detalles que no debería haber omitido y de allí en apariencia puede
derivarse un falso testimonio por callar total o parcialmente la verdad,
pero si examináramos a fondo el problema nos vamos a encontrar que
de pronto es una deficiencia en la memoria de ese sujeto que después
recuerda y por eso es importante cuando se trata de la prueba
testimonial al menos en el ámbito del derecho penal que es mas amplio
en la revisión de un testimonio para hacer algunas precisiones de
carácter puntual, pero puede suceder que no se haya un problema de
memoria o de pensamiento, sino un problema de lenguaje, de expresión
que la persona no alcance a decir lo que realmente quería decir porque
no se expresa de manera adecuada, ahí ya no estamos en presencia de
un problema de memoria, sino de falta de conocimiento del sujeto y
seria muy fácil examinar la prueba testimonial remitiéndonos
únicamente al articulado del código de procedimiento civil y del código
de procedimiento penal, pero la critica del testimonio debe surgir
básicamente de aspectos de carácter psicológico, de aspectos que
tienen que ver con el lenguaje y esto de los aspectos de carácter
psicológico esta referido a la memoria porque un sujeto en un momento
dado no recuerda esa circunstancia, eso le es imputable al sujeto?.
Si la memoria es la conciencia del pasado, esa conciencia no siempre
esta presente en el sujeto.
Cuantas veces un individuo que llama con frecuencia a un mismo
numero telefónico llega un momento dado en que no lo recuerda y
pasados 10 o 15 minutos lo recuerda, entonces miren la importancia de
la memoria con respecto a la percepción y desde luego con respecto a la
prueba testimonial y es que cuando se trata de esos aspectos
patológicos de la percepción, particularmente la ilusión que es una
interpretación errónea de las impresiones sensoriales, se requiere
profundizar en la prueba testimonial entendiendo que esa persona que
ha tenido una ilusión no solamente no contribuye con su prueba
testimonial al proceso, sino que puede desviar la investigación y
conducir a decisiones erróneas en todos los ámbitos del derecho.
El proceso mnemico debe ser examinado críticamente dependiendo de
contenido del testimonio en todos los ámbitos del derecho.
Desde luego, el contenido de testimonio tiene gran importancia en el
proceso, pero se debe en gran medida a que quien interroga conozca o
no las técnicas del interrogatorio, veremos como la propia ley prohíbe a
través de las preguntas insinuantes sugerir respuestas.
El proceso perceptivo no se agota totalmente con la desaparición de
estímulos de la percepción.
La memoria puede entenderse como la conciencia del pasado. Sin
embargo, es un fenómeno complejo, un proceso psíquico que esta
constituido por diversos actos:
Si desaparece el estímulo, desaparece la percepción, si así fuera, el
hombre, no acumularía experiencias ni tendría conocimientos. Con esto,
lo que se pretende justificar, es que la memoria es parte importantísima
de todo ese proceso psicológico que es la percepción.
La memoria es una forma de conciencia, ante la cual en el hombre se
refleja el pasado, o que la memoria es la conciencia del pasado.
La memoria es una función psíquica en la que intervienen por lo menos
tres aspectos importantes, es todo un proceso, ese proceso que
conforma la memoria esta constituido por:
 La fijación de las impresiones: Es el registro que de estas se
hacen en el sistema nervioso central. El registro de esas
impresiones dependen de factores muy variados, porque la
percepción puede ser intencional o involuntaria, por ejemplo,
cuando alguien tiene interés en percibir algo y a eso le pone su
atención, se trata de un acto voluntario, pero cuando alguien
camina desprevenidamente por la calle y mira el momento en que
 un sujeto acomete a otro puñaladas o le dispara y le ocasiona
lesiones o la muerte este no es un acto en el que el sujeto haya
querido fijar su atención, entonces, la intención para percibir, el
interés que se tenga en percibir, la racionalización de eso que se
percibe, inciden en la fijación de la impresión.
 La conservación de las impresiones: que los psicólogos
llaman, retención de las impresiones; Es lo que llaman la
permanencia o persistencia de aquello que se ha registrado en el
sistema nervioso central.
 La evocación de las impresiones: consiste en traer a la
conciencia lo que previamente ha sido registrado.
Algunos psicólogos hablan también del reconocimiento de las
impresiones, pero se pueden considerar dentro de la evocación de las
impresiones.
La utilización de las impresiones depende en gran medida del nivel de
conciencia del individuo y del estado afectivo, y lo afectivo viene
incidiendo desde la percepción misma, por tanto, todo aquello que
disminuya la conciencia, disminuye también la fijación de las
impresiones, por ejemplo la impregnación alcohólica, disminuye la
fijación de las impresiones.
La fijación de las impresiones depende algunas veces también de
traumas orgánicos, ya no de fijaciones de carácter afectivo, sino, por
ejemplo, un trauma encefálico, una hemorragia cerebral, encefalitis etc.
Además de las consecuencias que se generan en el individuo, inciden
también en la memoria. Lo que sucede mientras la hemorragia afecta al
cerebro, el sujeto no lo recuerda.
El tiempo es el principal efecto en el recuerdo del individuo, cuando ha
transcurrido un tiempo considerable entre la percepción y el momento
de relatar lo percibido, puede haber distorsión, porque el transcurso del
tiempo incide considerablemente en la memoria.
Así como en la percepción hay alteraciones cuantitativas y cualitativas,
también en la memoria se presenta el mismo fenómeno, las mismas
alteraciones.
Alteraciones de la memoria:
Las principales alteraciones cuantitativas de la memoria son:
 Las amnesias.
 Las hipernesias.
La única alteración cualitativa de la memoria es:
 La paramnesia.
Proceso afectivo - emotivo que altera la memoria
Psicogénica: la alteración no tiene causa orgánica. Es la carga emotiva o
afectiva.
Causa y función: Amnesia afectiva Selectiva: La amnesia esta
referida a situaciones en
las que el sujeto no esta
en condiciones de
evocar impresiones
(lapsus)
Tensión y angustia:
Depende de la situación de
pánico o angustia en la que
el sujeto percibe.
 
Problemas orgánicos que inciden en el proceso de la memoria.
Cortical: Lesión en la corteza cerebral, lo
AMNESIAS cual es la causa orgánica de la amnesia.
Región anatómica:
(criterio orgánico)
Axial: La lesión es un mecanismo que tiene que ver con procesos de las
neuronas, no directamente con la corteza cerebral.
 
 
 
Retrógrada: Período previo al de la
alteración de carácter orgánico o afectivo
Retroante-
rograda*
Cronológica: Anterógrada: Período siguiente al de la
alteración. (Esta es de mejor pronostico)
Lagunar: Episódica, recuerdos de trozos de lo
percibido. No se puede confundir con las intoxicaciones alcohólicas. En
ciertos momentos el sujeto se desconecta de lo que ha percibido.
 
 
 
* Retroanterógrada: Concurren la retrógrada y la anterógrada. El
sujeto no recuerda hechos al momento anterior ni al momento del
trauma, no recuerda nada. Si la retrógrada y la anterógrada tienen su
causa en un fenómeno orgánico como por ejemplo una hemorragia
cerebral, un trauma cerebral, lo que ha ocurrido durante el período de la
hemorragia, la persona no va a recordar.
 AMNESIA: Alteración total o parcial de la memoria, es decir, de
ese proceso de fijación, conservación y evocación.
 HIPERNESIA: Están en el otro extremo de las amnesias. En ésta,
existe una capacidad excesiva de registrar, de retener y de
evocar. La hipernesia es un fenómeno que se produce con mucha
frecuencia en personas con algún retardo mental o poco
instruidos. Recuerdan fechas, nombres, números telefónicos, etc.
Pero es una memoria mecánica mas no analítica.
La importancia que puede tener a veces la hipernesia por ejemplo, es
que una persona en estado agónico, reconstruye muchas veces toda su
vida o los aspectos mas importantes de su vida. Ese es un caso de
hipernesia, otro, sería, que muchas veces mediante la hipnosis la
persona reconstruye o recuerda episodios que de manera consciente no
estaba en condiciones de evocar.
Esto tiene mucha importancia cuando se trata de la prueba testimonial.
Hay que tomar en consideración que si se trata de una amnesia afectiva,
el proceso de la evocación, puede ser relativamente fácil, pero cuando
se trata de amnesias que tienen una causa orgánica, como una amnesia
cortical o axial, por una encefalitis, una hemorragia cerebral, por
ejemplo va a ser imposible la evocación.
La arteriosclerosis cerebral, también lleva a una amnesia de tipo cortical
 PARAMNESIA: Es una alteración CUALITATIVA de la memoria.
Es aquella que incluye en el proceso de la evocación, en el recuerdo,
elementos extraños, ajenos a la percepción misma, aquí estamos
hablando de contenido, en las otras cuando no se recuerda total o
parcialmente se habla es de cantidad, acá es de contenido. Acá se
encuentran percepciones falsas que el sujeto no ha tenido, esto le da un
contenido a la evocación que no tiene porque estar allí porque el sujeto
no lo ha percibido realmente.
Todos estos fenómenos inciden en el contenido del testimonio.
Se dice generalmente que lo mejor sería que el testimonio se recibiera
recién han ocurrido los hechos, porque mientras mas próxima la versión
al momento de ocurrencia de los hechos, mas fiel es la memoria. Esa
fidelidad es también muy relativa porque depende en gran medida de la
carga afectiva y emocional. Una persona que ha presenciado por
ejemplo la muerte accidental o violenta de un ser querido, no esta en
condiciones la mayoría de las veces de relatar lo que ha concebido
porque puede estar en shock, puede quedar muy afectado y esto puede
distorsionar considerablemente lo percibido.
3. LA DECLARACIÓN
Es la versión de hechos que interesan al proceso que suministra alguien
con el cumplimiento de los requisitos legales.
En un sentido mas aproximado, se puede decir, que es una
manifestación consciente que de hechos que interesan al proceso, hace
el testigo al funcionario competente.
Cuando Jeremías Bentham decía que: "EL testigo son los ojos y los oídos
de la justicia" significaba en términos de prueba testimonial que los
testigos mas importantes, son los testigos de "viso" y de "oído", es decir,
los testigos presenciales. Se le da mucha importancia a la percepción
visual y auditiva, aunque las demás percepciones dadas por los órganos
de los sentidos son muy importantes, por ejemplo la percepción
gustativa es importante por ejemplo para detectar alimentos
descompuestos, algún tipo de droga etc.
MAYO 6
En términos generales, la declaración es el medio por el cual el testigo
exterioriza la imagen de lo que el estímulo le ha permitido obtener. Es la
forma mediante la cual el testigo exterioriza el hecho constitutivo de la
prueba. Ese hecho es una percepción que ha tenido el testigo y esa
percepción es un fenómeno psicológico.
El testimonio es la forma del hecho constitutivo de la prueba y la
declaración es el soporte objetivo de la prueba (testimonial). Es
importante examinar esta secuencia para entender el sentido y alcance
de la declaración.
No se trata de la exteriorización del medio constitutivo de prueba a
cualquier persona, ni de cualquier manera, tiene que hacer ante el
funcionario judicial y con el cumplimiento de los requisitos legales.
En la declaración es muy importante el lenguaje que emplea el testigo,
éste puede ser:
 Informativo: Da cuenta del mundo circundante, de los hechos, de
los fenómenos.
 Expresivo: Es un lenguaje emotivo, propio de la poética.
 Directivo: Es el que manifiesta unos contenidos de voluntad,
orientados a hacer distinciones o a que se haga algo.
Generalmente se combinan esos lenguajes cuando se tarta de la prueba
testimonial. Opero el lenguaje empleado en la declaración, permite
determinar, establecer, el lado de discusión de quien declara, desde
luego que no va tener un lenguaje similar la declaración de un
campesino con la de un abogado.
Esa declaración no constituye testimonio si no esta revestida de las
formalidades legales, lo cual supone que la declaración sea rendida ante
el funcionario judicial o administrativo competente. Esto permite afirmar
que no toda declaración es una prueba testimonial, pero toda prueba
testimonial es una declaración. Lo que le otorga la categoría, el rango de
prueba testimonial, es que la declaración sea ante el funcionario
competente y con el cumplimiento de los requisitos legales.
Por ejemplo, e materia penal, las versiones, o declaraciones ante l
funcionario de policía judicial, no son en estricto rigor jurídico prueba
testimonial, esto tendrá importancia para efectos procesales.
Esa distinción entre testimonio y declaración que relevancia
jurídica podrá tener en un proceso penal?
R/ ART 314 C.P.P: La policía judicial podrá antes de…. Estas
exposiciones no tendrán valor de testimonio y serán criterios que solo
podrán servir como criterios orientadores de la investigación.
Así, no tienen el rango ni la categoría de prueba testimonial. De tal
manera que si en un proceso se pretende otorgar valor probatorio a esas
exposiciones rendidas ante un funcionario de la policía judicial antes de
la declaración, ese valor probatorio que se pretende dar, por sustracción
de materia no es ninguno.
4. LAS FORMALIDADES O REQUISITOS LEGALES
En todas las legislaciones y en todos los tiempos, para la recepción de la
prueba testimonial y para la conservación de este medio de prueba, la
ley ha establecido requisitos o formalidades que deben acompañar la
declaración en la que se pretende que el testigo diga la verdad, lo que
ha percibido.
De tal manera que la prueba testimonial, cuyo soporte objetivo es la
declaración, puede ser apreciada en cualquier momento y no solo por
quien recibió la declaración sino, por cualquier persona, de esto se
puede inferir entonces que la objetividad y seguridad de este medio de
prueba es la razón fundante para que la ley establezca el cumplimiento
de algunos requisitos, de alguna solemnidad.
Porque la objetividad y la seguridad de la prueba son la razón
fundante para que la ley establezca requisitos? Cuales será esas
razones fundantes?
No es lo mismo una declaración que un testimonio.
Para hablar de los requisitos legales, se debe empezar por el juramento.
 EL JURAMENTO:
Tanto en el C.P.C. como el C.P.P. y por el principio de integración, el
juramento es un requisito de la prueba testimonial. LA ley da una
amonestación previa al juramento y desde luego que esa amonestación
previa implica necesariamente que quien va a declarar lo hará bajota
gravedad del juramento. El juramento tiene una doble connotación, en
una parte una religiosa y de otra parte una connotación jurídica.
 Religiosa: El compromiso de decir la verdad, lo que se ha
percibido, es el que adquiere el sujeto con so propia conciencia y
su propio Dios. Esta connotación que desde un principio tuvo el
juramento, puede apreciarse por la solemnidad que traía este
requisito en algunas legislaciones, como la Hebrea por ejemplo.
 Jurídica: En virtud de la cual quien falte a la verdad o la calle total
o parcialmente, incurre en delito de falso testimonio. (Art. 442
C.P).
Los Art. 269 C.P.P. y Art. 227 C.P.C establecen la amonestación previa al
juramento.
Art. 227 C.P.C: Presente e identificado el testigo, el juez le exigirá
juramento de decirlo que le conste sobre los hechos que le pregunten y
de que tenga conocimiento, previniéndole la responsabilidad penal en
que incurre el que jura en falso.
Quedan exonerados del juramento los impúberes.
Art. 269 C.P.P: Toda autoridad a quien corresponde tomar juramento
amonestará previamente a quien debe prestarlo acerca de la
importancia moral y legal de acto y las sanciones penales establecidas
contra los que declaren falsamente o incumplan lo prometido, para lo
cual se leerán las respectivas disposiciones. Acto seguido se tomará el
juramento.
Aquí se ven las dos connotaciones, tanto de carácter religioso como
jurídico.
Se incurre en falso testimonio tanto por acción o por omisión, bien
cuando se falta a la verdad o cuando se calla total o parcialmente.
Este es un requisito que condiciona al testigo para que diga verdad, no
la verdad, porque puede suceder que el testigo simule o puede suceder
que disimule. Simular es distinto a fingir que se sabe algo que en
realidad no se sabe o fingir que se tiene algo que en realidad no se
tiene. En cambio disimular es fingir que no se sabe algo que si se sabe o
que no se tiene algo que si se tiene.
Pero, no siempre que el testigo falta a la verdad se esta en presencia de
un falso testimonio, porque lo que el testigo declara algunas veces es su
verdad, así esa no sea la verdad. Esto sucede cuando hay alteraciones
cuantitativas o cualitativas de la apercepción. De aquí que se debe tener
gran importancia de la apreciación de esas dos actividades que le dan
vida al testimonio, la actividad cognoscitiva y la declarativa. Se ha
acostumbrado a otorgar gran importancia a la fase declarativa, con
prescindencia a la cognoscitiva y puede el testigo distorsionar la
realidad percibida por cualquiera de esas alteraciones que antes están
mencionadas. Y de allí la importancia de que al momento de apreciar el
testimonio, se tomen todos esos factores que aparecen en el contenido
mismo de la declaración.
En lo relacionado al interrogatorio en si mismo, la propia ley prohíbe al
funcionario judicial, formular preguntas sugestivas, capciosas, o ejercer
cualquier tipo de violencia sobre el testigo, pero esto es de relativa
frecuencia.
Preguntas sugestivas:
Son de un diverso contenido. Un tipo de pregunta sugestiva es la que
presupone en el testigo un recuerdo que aún no se ha establecido, por
ejemplo: La camisa que lleva el sindicado era de manga larga o de
manga corta, sin saber todavía si el testigo llevaba era una camiseta, un
buzo etc., ya están condicionando la respuesta, algo que no esta
establecido.
Preguntas capciosas:
Son las que llevan implícito, un engaño, por ejemplo cuando se le dice al
testigo: en el proceso hay constancia de "x" o "y" circunstancia, sin que
realmente exista en el proceso. Esas son preguntas capciosas,
engañosas.
Cuando este tipo de preguntas se dan en el proceso, se deben objetar.
Esto es importante para introducirse en la técnica del interrogatorio y en
otra formalidad que es la formalidad de la modalidad y la formalidad
escrita.
En materia penal las actuaciones son por duplicado, original y copia. Así
se tramita en los despachos judiciales.
 FORMALIDAD ESCRITA:
En relación a la formalidad escrita, este es otro requisito legal.
Art. 228 C.P.P:
Partimos de dos afirmaciones, la primera plantea que:
La objetividad y seguridad de la prueba son razones fúndantes de las
leyes que establecen requisitos formales para la prueba testimonial.
Estos quiere decir que si nos preguntan cuales son razones fúndantes,
tenemos que responder que la objetividad y la seguridad.
La segunda afirmación se basa en:
El juramento que tiene doble connotación una de carácter religioso o
moral y la otro de carácter jurídico
Juramento con carácter religioso o moral:
Está este referido a la propia conciencia del sujeto, a la evaluación que
hace él con respecto a si dice o no la verdad al declarar
Juramento con carácter jurídico:
Consiste en la consecuencia que puede derivarse para quien falte a la
verdad, la caye total o parcialmente, esta persona incurre en el delito de
falso testimonio y en el orden jurídico nacional la consecuencia es pena
de prisión de 4 a 8 años, así lo dice el articulo 442 del código penal.
Pero la forma del juramento ha variado en todos los pueblos, las culturas
y las épocas, depende entonces de factores de orden muy diverso esa
forma del juramento, la cultura del pueblo, la época, trae consigo
variaciones en la forma, pero la verdad es que tanto esas connotaciones
de carácter religioso o moral, como las de carácter jurídico comportan
una especie de intimidación en el preciso sentido de que el sujeto se
compromete a decir la verdad, toda la verdad y nada mas que la verdad,
pero no es una intimidación que sea una coacción, es decir, en que al
declarante se le intimide se le coaccione se le presione
psicológicamente para obtener un testimonio en determinado sentido,
es en termino muy general que existe esta intimidación, además todas
las normas penales tienen un carácter intimidativo, todos los habitantes
de Colombia estamos amenazados entre otros por el articulo 103 del
código penal, en que si le damos muerte a alguien incurrimos en pena
de 13 a 25 años, todos también estamos amenazados por el contenido
del articulo 442 en el sentido de que si faltamos a la verdad o la
callamos total o parcialmente incurrimos en falso testimonio y la pena es
de 4 a 8 años, ese es el sentido intimidativo que tienen esas dos
connotaciones del juramento.
Pero, además de esa formalidad del juramento que desde luego debe
ser previo a la prueba testimonial y que desde ya decimos, cuando se
trata de indagatoria y el sujeto en indagatoria lanza imputaciones contra
otra persona, se debe suspender la diligencia para tomar juramento
porque ya en ese caso ese señor esta obrando como un testigo al lanzar
imputaciones y contra otra persona, esas imputaciones que lanza debe
hacerlas bajo la gravedad del juramento, ya allí si no esta protegido,
amparado por la libertad intraprocesal porque ya no se trata de lo
mismo ya esta haciendo imputaciones de conductas delictivas contra
otra persona y debe hacerlas bajo la gravedad del juramento.
Uno de los requisitos formales de la prueba testimonial en el orden
jurídico nacional es la formalidad escrita de la prueba testimonial,
sobre esto debe hacerse la siguiente observación, en general las
actuaciones cuando se trata de prueba testimonial tienen como
característica la oralidad, es decir, un lenguaje hablado pero esta
característica de la oralidad tiene también la expresión escrituraría, eso
significa que ese testimonio debe quedar también por escrito cuando se
trata del proceso penal se tiene también la exigencia por disposición
legal que las actuaciones sean por duplicado, no así en materia laboral,
civil administrativo, así lo supone de manera expresa el código de
procedimiento penal, articulo 149. es esta también una formalidad, pero
aunque parezca redundante los requisitos formales de la actuación que
están contenidos en los artículos 147 a 151 CPP, ese articulo 147 señala
que las actuaciones deben ser realizadas en castellano, y si están en
otro idioma debe hacerse la traducción o utilizarse un interprete, aquí
puede haber problemas en algunos casos, sobre todo con idiomas de los
que no es fácil conseguir un interprete, por ejemplo chino, japonés son
idiomas que ofrecen dificultad, cosa que no pasa con el ingles, el
francés, el italiano, el portugués. Así que puede haber dificultades,
obviamente si no es posible conseguir el interprete la prueba no puede
practicarse, no hay como, y que hacer si se debe someter una persona
de estas a indagatoria sin poder conseguir el interprete y se vence el
termino para recibir indagatoria, hay que poner a la persona en libertad
no hay otra alternativa, esto puede tener esta dificultad.
Pero también se debe mencionar, en todos los ámbitos del derecho, no
solamente en el derecho penal, sino en el derecho civil y en general en
el derecho privado, la declaración por certificación privada, tiene
también esa formalidad especifica, el articulo 171 CPP, 222 CPC, nos
señala qué personas tienen ese derecho, ese privilegio de la declaración
por certificación privada esto no significa que estas personas estén
exentas del juramento, esas personas declaran también bajo la
gravedad del juramento y por lo mismo pueden incurrir también en el
delito de falso testimonio con el agravante de que a esos señores no los
escucho el funcionario judicial sino que remitieron la respuestas al
interrogatorio que les fue formulado por escrito, ósea que la prueba en
ese caso del falso testimonio es una prueba documental, no significa
que quien declara ante el juez no deje alla prueba documental, lo que
significa es que esta persona merece sin duda alguna, mayor reproche
tuvo 8 días desde el momento que recibió el cuestionario para responder
y remitir ese cuestionario ya diligenciado al funcionario competente
aunque, de todos modos esa persona puede concurrír al despacho
judicial, en cambio el que concurra se somete desde luego al
cumplimiento de los requisitos lo único que excepciona la declaración
con certificación privada es la no comparecencia de la persona ante el
funcionario judicial, de resto rigen la totalidad de los requisitos.
Si el testimonio que se requiere es de una persona que se encuentre en
país extranjero en territorio de otro estado, se comisiona al agente
diplomático correspondiente del estado interesado en la práctica de la
prueba puede ser el cónsul en determinado estado, el embajador,
dependiendo el lugar donde se encuentre la persona que va a rendir
testimonio, sino hay representación diplomática del estado colombiano
en ese otro país el tramite se hace a través del ministerio de relaciones
exteriores.
La prueba testimonial puede también tener la modalidad de prueba
trasladada, es decir trasladar un testimonio de un proceso a otro
proceso, puede que el mismo funcionario que tiene a su cargo el proceso
civil, laboral, penal contencioso, este también imputando (ese mismo
funcionario judicial) otro proceso en el que requiera trasladar prueba a
un proceso que también el tramita, no podrá de una manera mecánica
fotocopiar ese testimonio que obra en otro proceso, tiene que dictar un
auto ordenando el traslado de esa prueba de un proceso a otro proceso,
puede ser un juez civil que este tramitando un proceso y en ese proceso
se le solicite un testimonio como prueba trasladada de otro proceso que
también incluye ese mismo funcionario, dicte el auto que ordene
trasladar esa prueba testimonial, pero si es otro funcionario judicial el
que tramita el proceso en el cual se encuentra la prueba testimonial que
se requiere en este otro envía la solicitud correspondiente al otro
funcionario, para que el otro funcionario remita el testimonio
Por ejemplo:
En un proceso civil se tiene un testimonio que es importante en un
proceso penal, el juez penal decreta el traslado de esa prueba y envía al
juez civil el oficio correspondiente para que el juez civil remita ese
testimonio que obra en ese proceso, puede suceder, que la prueba
trasladada no sea prueba testimonial, sino que sea prueba documental
como cuando alguien que ha sido demandado en un proceso ejecutivo
previo a la demanda en el proceso ejecutivo haya instaurado denuncia
penal contra el sujeto que tiene ese titulo valor señalando que la firma
que aparece en ese titulo valor, es falsa, no es su firma entonces lo
denuncia por una falsedad en documento privado, el fiscal en este caso,
solicita al juez civil el traslado de esa prueba documental para que allí
en el proceso penal se surta el tramite correspondiente precisamente la
prueba pericial aunque puede también dentro del mismo proceso civil
proponerse la tacha de falsedad, si en el proceso civil prospera la tacha
de falsedad el juez civil debe concursar copia de ese documento y del
dictamen pericial para que se inicie la investigación de carácter penal
pero estamos hablando es de la prueba trasladada.
Si lo que se traslada es prueba testimonial el traslado de esa prueba
debe ceñirse al cumplimiento de los requisitos legales, las pruebas
practicadas validamente en una actuación judicial o administrativa
dentro o fuera del país, podrán trasladarse en copia autentica. Si la
prueba se traslada en copia que no es autentica, se presenta un reparo
de carácter probatorio en cuanto se ha incumplido un requisito no
solamente de carácter formal sino también sustancial, pero señala la
norma, tanto civil como penal, que las pruebas se apreciaran sin mas
requisitos, y algunos han entendido esto en un sentido literal, gramatical
con una exégesis que no trasciende mas alla del tenor literal,
considerando entonces que esa prueba no es susceptible de
controversia jurídica, es decir, que allí se estaría excepcionando el
principio de contradicción.
Que pasa si la prueba fue practicada en otro proceso?, ya no es
objeto de controversia por eso en el proceso penal?, en el
articulo 185 del código de procedimiento civil habla de la copia
autentica, las pruebas practicadas validamente en un proceso
podrán trasladarse a otro en copia autentica (en esto coinciden
la norma procedimental penal y procedimental civil) , y serán
apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso
primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra
quien se aduce o con audiencia de ella, podemos en el ámbito
del proceso penal decir que estas las vamos apreciar así sin
mas, es decir, que no están sometidas al principio de
contradicción?, en la practica judicial ha habido problemas por
esto!, pues hay quienes dicen que el dictamen dado en otra área
no se puede controvertir en el proceso penal, pero la respuesta
a esto es:
Que no solamente se puede controvertir, sino que si esta
persona, a la que se le esta imputando esto, no es parte en el
proceso, mal se haría en afirmar que la controversia a la que
pudo haber sido objeto ese dictamen en el otro proceso se
traslada a todos los imputados en el proceso penal, cuando
alguna de las personas no tuvieron nada que ver en el otro
proceso, esto para concluir que sin duda alguna la prueba
trasladada esta sometida también al principio de contradicción,
en manera alguna puede interpretarse esa norma en un sentido
exegético, literal, porque basta entonces con que la prueba
haya sido practicada validamente en otros procesos para que en
el proceso actual se incorpore como prueba trasladada y se
hallan constituido ya la totalidad de los principios probatorios,
de manera aun también en el nuevo proceso al que se traslada
pueden ser objeto del principio de contradicción.
Lo que se traslada es una prueba testimonial, puede ser de un proceso
civil a un proceso penal, es mas de un proceso penal trasladamos a otro
una prueba testimonial con el cumplimiento de los requisitos legales,
entonces, será que acaso en ese proceso penal al cual se traslada la
prueba no podrá ser objeto de controversia, no se podrá solicitar una
ampliación de ese testimonio para contra interrogar al testigo, para
profundizar mas el examen del contenido del testimonio?
No necesariamente, el principio de contradicción se surte con el
testimonio de la misma persona, pero puede haber otras personas cuyo
testimonio sirva para controvertir el contenido de el, pero si no es sino
ese testimonio hay que examinarlo dentro del universo probatorio que
nos de a precisar cual es el valor que tiene, no considerarlo de manera
aislada, porque si la persona ya ha fallecido, es imposible pensar en
esto, pero habría que hacer una apreciación ya conciente, tomar ese
testimonio y considerarlo aisladamente y luego en relación con todo el
universo probatorio que se tiene en el proceso en orden a determinar
cual es el merito, el valor probatorio que tiene el testimonio.
Lo importante es que también la prueba traslada esta sometida al
principio de contradicción, ¿ que razón jurídica valida hay para que
la prueba testimonial no este sometida al principio de
contradicción?
Es importante la lectura al Art. 23 de la ley 794 que modifica el
Art. 228 del C.P.C., en orden a precisar que modificaciones
encuentran que introduce la nueva norma al texto anterior o si
no hay ninguna modificación.
Apreciación de la prueba testimonial
En 1958 Carrara planteo que la fe en las aferraciones de una persona,
tienen su base de sustentación en la experiencia que enseña que el
hombre que ha percibido tiene tendencia natural a decir la verdad, sin
embargo esto que no es nada diferente a una concepción racionalista y
choca en:
 la fuerza de las pasiones que inciden en el testimonio.
 el interés del testigo.
 razones ocultas.
Aquí se parte de una doble presunción:
 La presunción de que el sujeto ha percibido claramente.
 La presunción de que el sujeto dice la verdad.
Pero en ocasiones la percepción distorsiona la realidad de lo percibido y
en otras la declaración. Pero cuando ha transcurrido un tiempo entre la
percepción y la declaración la fijación del momento no esta conservada
o no es completa.
Lo primero en examinar es si el sujeto percibió realmente. Si
encontramos deficiencias considerables en el órgano de la percepción,
como podría ser en el órgano auditivo o visual ya no parece tan acertada
la percepción pues disminuye la plenitud de ese órgano sensorial, aquí
se comienza a derrumbar esa presunción y con ella la fuerza probatoria
del testimonio.
Lo segundo es observar sino dijo la verdad, también se derrumba la
fuerza probatoria.
Apreciar el testimonio es determinar la credibilidad que este ofrece, es
determinar también los motivos y razones determinantes de su
credibilidad. Antes de apreciar el testimonio no se puede hablar de
certeza, pues esta también puede ser negativa.
Como el juez debe ser prudente, sabio en su disciplina, debe atender a
la realidad objetiva que determina en cada caso concreto la apreciación
de la prueba testimonial.
Se analiza: El testigo
La declaración
La percepción
Esto para integrarlo en un todo con todos los elementos de prueba que
obran en un proceso. Se debe tomar en consideración las condiciones
del testigo, de la percepción y de la declaración.
Mayo 19
Bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos legales la prueba
testimonial debe tener validez y sobre la base de esa validez debe tener
también eficacia.
Si bien es cierto que pueden considerarse de manera aislada esos
elementos estructurales no es menos cierto que ellos deben integrar y
formar un todo que es la prueba testimonial, el juez por eso al apreciar o
valorar la prueba testimonial ha de tomar en consideración las
condiciones particulares del testigo, de la percepción y de la
declaración, partimos del examen del testigo porque allí vamos a
encontrar algunos aspectos de carácter orgánico y otros aspectos
sicológicos, y por que el testigo es de la esencia de la prueba
testimonial, sin testigo no podemos hablar de percepción, ni podemos
hablar de declaración, al fin de cuentas es de acuerdo con la doctrina
tradicional el órgano de la prueba.
Elementos que deben ser objeto de apreciación en la prueba
testimonial.
Condiciones particulares del testigo:
El juez debe examinar respecto del testigo:
 La sanidad de los órganos sensoriales: es un componente de tipo
orgánico, de tipo biológico, ese examen de la sanidad de los órganos
sensoriales nos da como resultado la capacidad constitucional del
individuo para percibir, lo que su constitución física le permite percibir.
Un individuo que tenga graves problemas del órgano sensorial de la
visión, por ejemplo un astigmatismo, presbicia, miopía, esa es una
persona que no esta en condiciones de percibir visualmente, si percibe
es de manera muy borrosa, por tal razón esa es una percepción que no
es confiable.
Por ejemplo: en un homicidio en accidente de transito que un vehículo
atropella a una persona de muy avanzada edad 80 - 82 años, cuando
trata de cruzar la calle, aquí hay que examinar no solamente en la
victima sino también en el victimario la sanidad de esos órganos
sensoriales, en este caso la sanidad del órgano de la visión, esto es de la
esencia ese aspecto que es de carácter físico, la capacidad
constitucional del individuo para percibir, aquí estamos hablando del
testigo.
 El grado de instrucción del testigo: esto nos indica la capacidad que
tiene el testigo, no propiamente para percibir sino para clasificar, para
identificar eso que ha percibido, además de describir, pues de todos
modos el testimonio es un relato de algo que el sujeto ha percibido.
Mejor percibe, quien mayores conocimientos tenga. Hay personas que
no han visto físicamente un arma, un revolver, y personas que no están
en condiciones de identificar si se trata de un revolver o de una pistola,
y personas que viendo un arma de fuego no están en condiciones de
determinar de que calibre son los proyectiles que dispara esa arma. Así
que a mayor grado de instrucción, a mayor conocimiento, mayor
facilidad para la clasificación, identificación y descripción del objeto que
se ha percibido.
Es el caso de la embriaguez, la embriaguez incide en la percepción
porque cuando los órganos están imbuidos por sustancias alcohólicas, es
más difícil e imprecisa la fijación y la conservación de la imagen del
objeto, se hace mucho más difícil. Hoy en la psiquiatría física moderna
se dice que las bebidas embriagantes no solamente embotan los
sentidos para efectos de la percepción, sino que disminuyen también la
capacidad de raciocinio, y disminuida la capacidad de raciocinio se
dificulta de manera considerable la conservación y la evocación de la
imagen del objeto estimulo.
 La edad del testigo: la edad influye no solamente en el proceso de
raciocinio que comporta la identificación de la clasificación de los
objetos sino también el estado de los órganos sensoriales, no siempre la
edad cronológica se corresponde con la edad psicológica. Es importante
la consideración de la edad del testigo.
 La atracción o la repulsión del objeto estimulo: empíricamente se
puede apreciar esto, de forma práctica, a la mayoría de las personas les
produce repulsión presenciar el momento en que un vehículo atropella a
una persona, le aplasta el cráneo y se produce desplazamiento de la
masa encefálica, igualmente produce repulsión que un sujeto con un
cuchillo lesione a otro en el abdomen y se produzca una exposición
viseral, es una imagen que al sujeto le va a generar repulsión, como hay
otras imágenes que le van a generar atracción, aquellas que generan
repulsión de manera inconsciente existe una tendencia o no a una
adecuada conservación o no a una adecuada evocación sea lo uno o sea
lo otro de todas maneras aquí ya tenemos un factor de perturbación de
la percepción.
 La moralidad del testigo: los autores que se ocupan del estudio de las
pruebas testimoniales dicen que no basta con querer ser buen testigo
sino que hay que saber serlo, y la condición moral es fundamental,
podríamos decir en términos muy generales que por la moralidad
podemos entender el reconocimiento de los valores imperantes en una
sociedad determinada y la practica de esos valores, es decir, el sujeto
adecua su conducta a esa escala de valores que existe en la sociedad,
pero esa adecuación tiene como premisa el reconocimiento de esos
valores. Por ejemplo, la crisis de valores de la sociedad contemporáneo,
en cada sociedad hay metas que las personas pretenden lograr siempre
y hay medios considerados por la sociedad como legítimos, a través de
los cuales se logran esas metas, cuando la sociedad trunca la obtención
de esas metas o cuando la sociedad no facilita los medios para el logro
de los mismo, se producen conductas desviadas, como el fenómeno de
la desviación y de la reacción social que puede ser formal o informal.
Entre nosotros ha hecho carrera una filosofía de la vida, en un sector en
el que los jóvenes aspiran vivir hasta los 24 - 25 años pero vivir a
plenitud, que tengan su moto, que tengan su carro, que hayan viajado,
entonces han hecho de eso una filosofía de vida, que vivan muy bien así
no duren sino 25 años, que nos esta indicando eso, que es una escala de
valores que requiere de un examen muy cuidadoso, porque allí ya
estamos en presencia de un fenómeno de patología social, que es una
sociedad enferma como la nuestra que es una sociedad enferma, un
individuo que sin conocer a una persona va y la elimina porque le
paguen un millón de pesos o quinientos mil pesos y ese dinero se lo
gasta en una noche, por ahí en una discoteca o por ahí en vicio y
duerme tranquilo. Es importante considerar entonces, que cuando se
reconocen los valores vigentes en una sociedad y se practican esos
valores la persona esta adecuando su conducta a esos patrones, es
decir, esta realizando un comportamiento que es moral, cuando la
persona se aparta de esos valores ya el comportamiento no es moral,
íntimamente relacionada con la moralidad del testigo es,
 El interés personal que tenga el testigo: puede darse en términos
afectivos, puede ser el amor o el odio, la amistad o la enemistad, y
desde luego que cuando se trata de un interés personal que esta
guiando, determinando el sentido de la declaración esto requiere un
cuidadoso examen de parte del funcionario judicial, no necesariamente
las relaciones de parentesco al margen de esas consideración de
carácter constitucional que aparece en el Art. 33 de la constitución
nacional, y que desarrollan los C.P.C. y C.P.P, al margen de eso puede
que el testimonio de un familiar sea muy valiosos, no necesariamente el
testimonio de un familiar va a estar impregnado de interés personal,
todo depende del contenido del testimonio y del ámbito situacional en el
cual el testigo haya percibido. Curiosamente parece que el odio es un
sentimiento es un sentimiento mas profundo que el amor, llega el
desamor mas no el desoído.
Aparte de lo anterior es importante considerar en ocasiones, el grupo
social al cual pertenece el testigo, pero considerando no en un sentido
discriminatorio, sino en el sentido de que en veces el grupo social al cual
pertenece el testigo crean un cierto sentido de solidaridad, o bien con la
victima o bien con el victimario o bien con los perjudicados, pero puede
surgir ese sentimiento, por lo que se impone entonces examinar en cada
caso si se da o no ese sentimiento que puede distorsionar el grado de
credibilidad del testimonio.
En términos generales son estas las consideraciones particulares del
testigo.
Condiciones particulares de la percepción:
En gran medida se desprende de la naturaleza, del objeto estimulo,
cuando el objeto estimulo es simple la percepción es fácil, cuando el
objeto estimulo tiene alguna complejidad la percepción ya es un poco
mas difícil, cuando el objeto perceptor se adecua al objeto estimulo en
veces lo hace de manera mecánica no se detiene (es saber cuantas
lámparas hay en el salón, que vemos todos los días), por que uno se va
habituando al objeto estimulo, si el objeto estimulo tiene alguna
complejidad y se percibe con relativa frecuencia paradójicamente el
sujeto se va formando una imagen cada vez mas completa de ese objeto
estimulo. El objeto estimulo simple se fija mas fácil que el objeto
complejo, esto en términos generales.
El tamaño, se percibe mas fácilmente un objeto grande que un objeto
pequeño, el tamaño del objeto estimulo incide también en la percepción.
El estado de reposo o de movimiento del objeto estimulo: se percibe
mas fácilmente un objeto estimulo en estado de reposo que en
movimiento, es mas, a veces el movimiento mismo es de difícil
percepción, si un carro se desplaza, sobre que base podemos calcular la
velocidad que lleva el vehículo, se podría decir que depende del criterio
de la experiencia del que percibe.
Igualmente debe considerarse el estado de movimiento o reposo del
sujeto perceptor.
El tiempo de la percepción incide también de manera considerable en
la percepción, a mayor tiempo de percepción mas nitidez en la fijación,
en la conservación y de pronto en la evocación, porque no
necesariamente el mayor tiempo de la percepción va a incidir en la
evocación, sobretodo cuando la persona tiene fallas nemicas, a veces es
tal, que es imposible que el individuo traiga el recuerdo, como un
individuo con problemas de aislamiento.
La distancia entre el sujeto perceptor y el objeto estimulo, a menor
distancia mejor percepción, y a mayor distancia menor percepción.
El grado de iluminación cuando se trata de una percepción visual, a
mayor iluminación mejor percepción, por eso al menos en el ámbito de
derecho penal, sobretodo en los delitos de homicidio que puede ser
doloso, culposo, cuando se va a practicar una inspección judicial para
determinar las condiciones de visibilidad y audibilidad se trata en la
medida de lo posible que se haga a la hora que tuvieron ocurrencia los
hechos, para reconstruir los hechos, puede suceder que en un accidente
de transito al momento de la ocurrencia no había luces y que después se
instalan esa es una circunstancia que es importante de anotar al
momento de la inspección judicial, si en ese momento no había luces no
pueden por que en el momento actual las haya decir que había buenas
condiciones de visibilidad, lo mismo sucede en el caso contrario, que si
funcionaran las luces al momento de ocurrencia de los hechos.
Cuando tanto el sujeto perceptor como el objeto estimulo se encuentran
en movimiento la percepción es muy difícil porque esa dinámica del
objeto estimulo y del sujeto perceptor limita de manera considerable la
nitidez en cuanto a la percepción particularmente en cuanto a la fijación
de la conservación, en esos casos la percepción es muy defectuosa, es
muy débil, no puede ser una percepción adecuada. Hay que considerar
que la percepción puede distorsionar la realidad percibida, pero esa
realidad también puede distorsionarse al momento de la declaración.
Condiciones particulares de la declaración:
Hay que tomar en cuenta que cuando se trata de prueba testimonial,
tanto el C.P.C. como el C.P.P le indican al funcionario judicial como debe
proceder, el Art. 228 C.P.C. numeral segundo, indica como procede al
recibir el testimonio, debe hacer el funcionario judicial un relato sucinto
de los hechos para que el testigo sepa de que se trata, luego el testigo
hace una narración de los hechos. ART 276 C.P.P, Art. 228 C.P.C. En la
práctica se encuentra que llega el testigo y el secretario del despacho
comienza a interrogarlo sin hacerle un relato sucinto, sin informarle de
que versa la declaración, porque muchas veces el testigo no tiene
conocimiento de lo que versa el proceso actual, al que ha sido llamado.
Después de que el testigo haya hecho el relato, ya si comienza el
funcionario judicial a hacer el interrogatorio, por que la mayoría de las
veces el funcionario judicial comienza el interrogatorio sin informar
sucintamente.
Aquí hay un aspecto de fondo con respecto a la técnica del
interrogatorio, parece que cuando el testigo hace un relato, una
narración de los hechos se pretende es:
 
 La espontaneidad
por parte del testigo, que no este condicionado, pero desde luego que el
testigo no puede involucrar en su narración hechos que no tengan
relación ni directa, ni indirecta con aquello sobre lo cual debe versar la
misma, porque entonces el testigo se esta dispersando.
Aunque esto puede ser un problema psicológico. El juez o el funcionario
debe estar atento a que el relato que de los hechos hace el testigo si
tenga relación directa con el objeto de la investigación.
Además esta la necesidad que el funcionario judicial comience por pedir
la narración de los hechos, en el derecho civil y en el derecho penal no
solamente interroga el funcionario, también lo puede hacer la parte que
ha solicitado la practica del interrogatorio y también la parte, además de
los otros sujetos procesales en materia penal.
Se violaría el derecho a la defensa sino se le permite al defensor
interrogar, pero esto debe hacerse de una forma seria. Los artículos 330
C.P.P (reserva de la instrucción), nos permite considerar que no se debe
violara la reserva sumarial.
¿Qué ventajas y desventajas tiene que el funcionario judicial,
incumpliendo las normas, de una vez inicie el interrogatorio?
Cuando se informa sucintamente se tiene como finalidad que el
individuo conozca en que proceso esta ubicado.
 La claridad de la declaración
la claridad de la declaración permite inferir la claridad de la percepción,
si la persona al declarar lo hace con seguridad y lo hace de manera tal
que su declaración no genere dudas, a percibido de manera clara.
 La exactitud de la declaración
La exactitud de la declaración permite inferir, permite concluir que se
tiene un conocimiento preciso de lo percibido y por esta razón, la
respuestas ambiguas, confusas, permiten inferir o que el sujeto no ha
percibido adecuadamente o que miente porque, cuando se trata de
respuestas confusas o evasivas particularmente las evasivas, son
indicios del propósito que tiene el sujeto de mentir, de no
comprometerse, y mentir no es solamente faltar a la verdad, sino,
callarla cuando se tiene el deber jurídico de decirla y eso ocurre con la
gravedad de declara bajo juramento.
 El orden de la declaración
El orden de la declaración, permite inferir la racionalidad de la misma,
pero permite inferir también el orden mental del declarante, por esto,
cuando examinábamos los numerales 2 del 228 C.P.C. y 276 C.P.P., al
señalar que el funcionario debe..... el funcionario debe controlar que el
relato tenga relación directa e indirecta con los hechos materia de
investigación, no que se desvíe en relatos, narraciones o versiones que
no guarden ninguna relación con el hecho materia de investigación, si
esa declaración es desordenada, indica o un desorden mental del sujeto
(que es lo mas frecuente) o que no o percibió de manera ordenada, que
la percepción no cumplió con la fase de la racionalización de lo
percibido, entonces queda una imagen difusa y desordenada de lo que
se ha percibido. La terminología que emplea el declarante, permite
inferir el grado de instrucción, la cultura que tiene la persona y ese
grado de instrucción es un concepto aproximativo del grupo social a l
cual pertenece sin que ese grupo deba entenderse como algo
discriminatorio, sino que permita precisar y eventualmente en la
declaración puede estar implícita una solidaridad de grupo.
 La integridad de la declaración
Por integridad se debe entender de una parte un tiempo considerable
durante el cual el testigo esta siendo cometido a interrogatorio (duración
temporal del interrogatorio) y de otra parte, la cantidad de preguntas
que algunas veces pueden constituir un bombardeo de preguntas
repetitivas o que llevan a confundirse al testigo, cuando un
interrogatorio es muy intenso el testigo pierde concentración.
Esto es lo fundamental en cuanto a las condiciones particulares de la
declaración, estos elementos que se consideran aisladamente (el
testigo, la declaración y la percepción) deben integrarse en un todo para
ser valorados, apreciados como un todo, cada testimonio y la totalidad
de los testimonios que obren en el proceso.
Cuando se trata de la apreciación de un solo testimonio individuo se
deben considerar la percepción por un lado, la declaración por otro y el
testigo por otro y luego integrarlos. Algo así sucede con la prueba
testimonial en un proceso, se toma la de un testigo y luego la de todos
los testigos, para luego relacionarlos, a preciarlos en conjunto y no
solamente el conjunto de esos testimonios, sino, el conjunto con la
prueba testimonial en general, Así lo disponen los C.P.C.. y C.P.P. "las
pruebas deben ser apreciadas en conjunto".
El juez tiene que explicar razonadamente cual es el merito probatorio
que otorga a cada testimonio, decir porque le otorga valor probatorio a
un testimonio y porque a otro no.
Cuando se trate de la prueba testimonial , lo importante no es
cuantificar los testigos, sino, cualificar los testimonios, es decir, no se
tarta del numero de testigos, sino, del contenido de cada testimonio y su
mayor o menor proximidad con los hechos que se investigan, apreciar el
testimonio no es fácil, no se puede tampoco aislar la prueba de cargos
con la prueba que esta desvirtuando la prueba de cargos, hay que
considerarlo en su conjunto y atender dentro de ese conjunto al
contenido cierto del testimonio, no necesariamente a la calidad de la
persona, ese es solo un factor para efectos de la apreciación, pero la
persona, el continente, poco o nada significan considerados de manera
aislado respecto del contenido.
LA CONFESIÓN
C.P.C.: Art. 194 - 210
C.P.P: Art. 280 - 283
Se mirara la evolución de este medio de prueba, y sobre la base de
evolución de este medio de prueba se precisaran:
El concepto
Naturaleza jurídica
Valor probatorio
Mas que el concepto de la confesión, en la evolución histórica de la
misma, se atiende primero a su valor probatorio, es así como desde la
antigüedad, se denomino de maneras muy diversas pero para significar
en todas su gran valor probatorio, se hablaba de:
"Probatio Probatissima"
"Regina probatione"
Y con esto el gran valor probatorio que tenia la confesión, que llego a
considerarse en una época, la prueba máxima, tanto que se considero
que lograda la confesión, debía interrumpirse la actuación procesal
porque esa era la prueba suprema y que en presencia de esta no se
requería de mas medios de prueba.
Particularmente en la edad media, llego a signarse que tortura,
confesión y pena de muerte eran tres eslabones de una misma cadena,
en efecto para poder aplicar la pena de muerte se necesitaba la
confesión y para lograr la confesión se imponía la tortura, pero además
desde el antiguo derecho romano tanto en el ámbito del proceso civil y
en el ámbito del proceso penal, aunque con algunas variaciones de
fondo se afirmaba "la in jure confessi pro radicati habentur".
Desde luego que en ámbito del proceso civil la consecuencia de esa
confesión dependía del cumplimiento de formalidades legales propias
del proceso civil,, al proceso penal se le daba un contenido ético, político
y religioso a la confesión, se atendía mucho mas al sentido y alcance de
lo que se confesaba que al mero cumplimiento de las formalidades, en
materia civil bastaba con que se cumplieran las formalidades propias
para que se suspendiera la actuación procesal, en materia penal no era
así aunque llego a tener efectos similares, la confesión tenia un
contenido ético, político y religioso, tanto que muchas veces no era
suficiente para proferir una sentencia condenatoria la confesión, se
avanzaba mas allá, en el sentido de tratar al menos de verificar hasta
donde el contenido de la confesión era cierto. Hoy en día hay confesión
y verificación de que la confesión es respaldada por otro medio de
prueba, es insuficiente por si sola para proferir sentencia condenatoria
en el proceso penal.
Hacia la edad media, durante la vigencia de la ley carolina, se afirmaba
que el indicio no era prueba suficiente para condenar, pero que este
justificaba el tormento preparatorio y de este se derivaba la confesión el
cual llevaba a la imposición de la pena de muerte. En los precedentes
inmediatos a la revolución francesa, se aboga de manera vehemente
para suprimir la tortura como instrumento procesal y empieza con esto a
tambalear el valor que se le daba a la confesión y a partir de allí la
confesión se empieza a apreciar con otro criterio, no solo en el ámbito
del derecho penal sino también en el derecho privado aunque en este
ultimo, se sigue atendiendo mas a la formalidad, al aspecto subjetivo
que al aspecto sustantivo, al contenido de la confesión.
A partir de esa evolución, empieza a cuestionarse acerca de la
naturaleza jurídica de la confesión, en un principio se entendió que era
la voluntaria manifestación o aceptación de la comisión de un delito en
materia penal, en materia civil, la aceptación de las pretensiones
propuestas por el demandante, esto nos ubica en el tema de la
naturaleza jurídica, que es diferente para los civilistas que para los
penalistas. En el ámbito del derecho civil, llego a afirmarse que la
confesión no era un medio probatorio sino, que excepcionaba la carga
de la prueba, producida la confesión, queda excepcionada la carga de la
prueba, otros afirmaron que la confesión tenia la forma de un negocio
jurídico, en cuanto a que ella comportaba actos dispositivos, otros
dijeron que tenia alguna similitud con el contrato en cuanto comportaba
un acuerdo entre las partes. En materia penal fue diferente la
consideración de la naturaleza jurídica de la confesión, para algunos era
una presunción de verdad, para otros era apenas un indicio y para otros
no era nada diferente a un testimonio, es decir, la naturaleza Jurídica era
igual a la de la prueba testimonial.
Mirar si alguna de esas posiciones de la doctrina clásica es de
recibo.
JULIO 14
La confesión es la aceptación, revelación de un hecho que se le imputa a
una persona y del cual se derivan consecuencias jurídicas. Esta
revelación es valida en todos los ámbitos del derecho.
Por que motivo la persona confiesa?
Por motivos de muy diversa naturaleza como:
En materia penal los autores clásicos dicen que la persona confiesa
porque después de cometer el delito en la conciencia se genera un
conflicto interior de índole tormentoso que lo lleva a confesar, lo mismo
sucede en materia civil.
Hay confesiones motivadas por la vanidad, por ejemplo, en materia
penal, el individuo que encuentra que confesando un crimen va a lograr
reputación en el ámbito delincuencial y por esto podría ascender en la
organización a la cual pertenece. En materia civil la persona a su juicio
piensa que la confesión puede darle status social.
A veces el individuo confiesa porque los elementos de prueba lo están
forzando a confesar los hechos. Por ejemplo una firma ya reconocida en
un titulo valor.
En materia penal, por que hay testigos presénciales o la victima lo
reconoció.
También lo hacen por los beneficios que pueda traer la confesión, como
el acreedor que promete no cobrar los intereses de mora a su deudor si
confiesa tener la deuda.
A veces hay confesiones que no se corresponden con lo real, pues la
confesión es hecha de manera falsa.
Por vanidad: esto puede que el individuo lo hace para que se diga que
es muy peligroso.
Por interés: pues al individuo le van a pagar por asumir una
responsabilidad de un hecho que no cometió.
También se da por ignorancia, por locura.
En materia civil la confesión tiene mucha importancia y en materia penal
la confesión apenas es punto de partida de otras investigaciones que
debe realizar el funcionario judicial, esto porque el texto legal señala
cual es el procedimiento en caso de confesión. El funcionario judicial
debe comprobar la veracidad de la confesión y practicar las pruebas
necesarias para esto, el valor probatorio de esto en materia penal es
escaso. Según el articulo 281 C.P.P. "practicará", es de carácter
imperativo practicar las diligencias para verificar lo dicho por el
individuo.
En cuanto a los beneficios derivados para quien confiesa lo que se le
imputa son:
Articulo 283 C.P.P.: reducción de la pena.
Articulo 40 C.P: sentencia anticipada.
Pero se debe realizar un examen para verificar si la sentencia anticipada
es o no confesión.
Condiciones para la existencia válida de la confesión:
Existen algunas condiciones que deben tomarse en cuenta para la
existencia valida de la confesión, son de carácter lógico jurídico.
 La confesión debe estar precedida de la prueba material del
hecho: si alguien llega a un despacho judicial y dice que dio
muerte a x, aquí hay un presunto homicidio, no hay prueba, no es
suficiente esta confesión para ser condenado por homicidio.
 La confesión debe ser extrajudicial o judicial. La confesión
extrajudicial es de recibo en materia civil, pero en materia penal
 no lo es, solo la judicial tiene relevancia jurídica. En el mejor de los
casos la confesión extrajudicial puede considerarse hecho
indicante, pero nunca indicio.
 La confesión debe ser de forma libre, voluntaria.
 La confesión debe recaer sobre hechos creíbles. Por ejemplo
confesar que yo tengo una obligación de 1000 millones de dólares
o que yo mate a un boxeador profesional a golpes.
 La confesión debe ser seria, constante, por que nos encontramos
con la figura de la confesión revocada (luego veremos su valor
probatorio)
Que valor probatorio tienen los cargos lanzados contra otra
persona en una indagatoria o en una confesión… se puede dar la
figura de la auto acusación patológica, confesar un delito no cometido o
agravar lo que se le imputa, esto tiene como motivación un trastorno
profundo de la personalidad.
No se pueden confundir las condiciones para la existencia valida de la
confesión, esto es diferente de los requisitos de la confesión que son ya
las formalidades legales.
En la doctrina se han propuesto diferentes clasificaciones de la
confesión, algunas tienen valides otras no.
Como la que hace el artículo 194 del código de procedimiento civil, que
cita la confesión: Judicial
Extrajudicial.
Confesión judicial: es la que se hace ante el funcionario competente,
además de hacerse con el cumplimiento de los requisitos legales que
están señalados en los artículos: 195 C.P.C. y 280 C.P.P.
Estos requisitos no son puramente formales, tienen importancia desde el
punto de vista jurídico y probatorio.
Confesión extrajudicial: es la que se hace por fuera del proceso, no
esta ceñida al cumplimiento de ningún requisito legal. Por ejemplo,
contarle a un tercero un asunto.
La primera clasificación citada de la confesión es la judicial -
extrajudicial, pero el articulo 194 C.P.C. también habla de la confesión
espontánea y la confesión provocada.
Confesión espontánea: es la libre y voluntaria manifestación que hace
la persona.
Confesión provocada: tiene su causa en la intervención de un tercero
por algún medio que puede ser violento físico o moral.
JULIO 21
Articulo 194 C.P.C.: La clasificación de la confesión.
Esta clasificación que trae la ley es la que tiene importancia entre las
existentes.
Judicial: dentro del proceso y ante funcionario competente, no
solamente se refiere a lo que trae el C.P.C. sino también a lo que ha
dicho la doctrina, esta confesión puede tener vicios cuando no se
cumplen los requisitos de ley.
En materia penal es la única confesión que tiene valor probatorio, no
hay lugar para la confesión extrajudicial, esta solo se da en materia civil.
Extrajudicial: es la confesión que se hace por fuera del proceso, no
esta sometida a ninguna formalidad, específicamente ningún requisito
legal.
Tiene relevancia jurídica en derecho privado, en materia penal algunos
han considerado que el valor probatorio de esta no va más allá de un
hecho indicante. Quienes exageran consideran que es un indicio y no es
así pues el indicio es un supuesto objetivo a partir del cual se infiere el
hecho indicado, es una exageración considerar la confesión extrajudicial
como un indicio.
El articulo 194 C.P.C. también señala la confesión provocada y
espontánea, estas son subdivisiones de la confesión judicial.
La norma señala que la confesión provocada surge como consecuencia
de un interrogatorio bien dirigido, hecho por el juez o una de las partes.
La confesión espontánea es la que se hace sin que medie ningún
interrogatorio, es un acto voluntario de la persona que confiesa, tiene su
origen en la voluntad del confesante, no media ningún factor externo
mas que la voluntad que es manifestación de los motivos, de la lucha
interior que se desata en el individuo cuando incumple la ley, además de
la idea de que el hombre tiene tendencia a decir la verdad esta la
conciencia interior, las dudas, los remordimientos por faltar a la verdad,
mas importante que la motivación es el acto de voluntad.
En derecho romano de hablaba de la confesión Nuda o Desnuda, era
aquella en la que el individuo aceptaba la ejecución de un hecho que
infiere la ley, se caracteriza por una manifestación de un si, no detallaba
aspectos, tiempo, lugar.
También se hablaba de la confesión vestita o circunstancial, es aquella
en la que la revelación, admisión, aceptación, de la ejecución del hecho
que infiere la ley, estaba acompañada por las circunstancias, lugar,
tiempo, detalles del hecho. Es un relato detallado de todos los hechos
constitutivos del acto infractor de la ley.
Confesión Expresa y confesión tacita.
La confesión expresa consiste en la exteriorización hecha por la persona
al revelar o aceptar la ejecución por parte suya de un acto violatorio de
la ley.
La confesión tacita - ficta o presunta: es la que se deduce de gestos de
comportamiento, aptitudes de una persona, es celebre en el derecho
romano topo del "que calla, otorga", se entendía que el silencio era una
aceptación implícita del hecho que se el imputaba a la persona (civil -
penal).
En materia penal la huida de una persona a la que se le imputaba un
delito era una confesión tacita, como lo vemos hoy en el articulo 210
C.P.C. se consagra expresamente la confesión ficta.
Se presume la conducta como cierta, los hechos de la demanda como
ciertos por la no comparecencia y por las respuestas evasivas.
Esta figura no es de recibo en derecho penal en ningún caso
porque en penal un principio es la presunción de inocencia y
este se mantiene hasta que se de una sentencia condenatoria
definitiva, también porque los artículos 195 .C.P.C. y 280 C.P.P.,
señalan unos requisitos de la confesión, que deben cumplirse en
todo caso, es voluntario, libre, no presume ninguna aceptación
de ningún hecho.
Amplio es el derecho privado, pues admite la confesión del
representante legal, del apoderado judicial, del litisconsorte, no así en
materia penal, pues el apoderado no puede confesar.
Esta confesión ficta merece unos cuestionamientos constitucionales y
legales, los constitucionales se circunscriben a la figura de la libertad
intraprocesal del articulo 133 de la constitución, que no esta obligado a
declarar contra si mismo, así es como el silencio, la renuencia no es un
factor para la confesión ficta.
El C.P.C. señala como requisito señala como requisito que la confesión
sea expresa y la confesión ficta no es expresa, directa por eso no se
considera.
Pero el legislador civil le da valor probatorio a la confesión ficta
(esta admite prueba en contrario Art. 201). Con que razones?
A propósito de este tema deben examinarse con rigor lógico las
doctrinas civilistas que consideran la confesión como:
La confesión no es un medio de prueba, sino que excepciona la carga de
la prueba.
La confesión es un negocio jurídico.
La confesión es un contrato.
En la fundamentación de estas doctrinas aparece la capacidad
implícita de la confesión Art. 33, sentido de la norma
constitucional, esta norma parece estar referida a aquellos
eventos en que esta envuelta la potestad sancionatoria del
estado.
Nos detenemos en la doctrina civilista que dice que la confesión
es una excepción a la carga de la prueba.
La confesión puede ser simple o calificada.
La confesión simple se caracteriza por que la persona revela o admite
la ejecución del hecho violatorio de la ley y tal admisión se hace
revelando todas las circunstancias que rodearon el hecho violatorio de la
ley. Por ejemplo, quien no ha hecho los pagos que quedo de hacer, en el
homicidio manifestar los detalles modales, temporales.
Es una aceptación o revelación que comporta asumir las consecuencias
jurídicas que de la misma se derivan.
La confesión calificada: es ella el sujeto revela o acepta la ejecución
del hecho violatorio de la ley, pero además introduce elementos que
atenúan, eliminan, aminoran las consecuencias que del hecho se
derivan. Por ejemplo en penal el sujeto admite ser el autor material pero
introduce un elemento de atenuación como que fue en legítima defensa.
La calificación de la conducta en materia penal no es de recibo en
algunos eventos, como en un acceso carnal violento argumentado por
ira e intenso dolor.
JULIO 22
El tema de la divisibilidad o indivisibilidad de la confesión calificada, y
habíamos señalado como el tema había sido resuelto con corrientes
extremas, de una parte se sostuvo que la confesión calificada era
divisible únicamente en cuanto a la revelación o aceptación de los
hechos violatorios de la ley que se imputaban a la persona, y en otro
extremo para aceptar lo que lo beneficiaba, pero en la época moderna y
contemporánea, la doctrina y la legislación afirman la indivisibilidad de
la confesión, advirtiendo desde luego que en los eventos en que aparece
probada la circunstancia calificatoria de la confesión, en esos eventos, la
comprobación de la calificación implica división de la confesión. El Art.
200 C.P.C. señala apropósito, este tema de la indivisibilidad de la
confesión y de la divisibilidad de la declaración de parte.
En materia penal, se impone el principio de investigación integral y por
eso, el funcionario judicial en cumplimiento del Art. 281 C.P.P, debe
practicar las diligencias pertinentes orientadas a determinar la veracidad
de la confesión, cual confesión? Cualquier tipo de confesión, la simple o
la calificada. Dando desde luego aplicación al principio constitucional en
virtud del cual la investigación en materia penal debe ser integral tanto
en lo favorable como en lo desfavorable.
Si se dispone de una confesión calificada en la que las modificaciones,
las aclaraciones, las especificaciones referidas al hecho y en general
circunstancias que puedan influir en la consecuencia jurídica derivada de
la confesión, si esos fenómenos no están desvirtuados, no podrá
dividirse la confesión, únicamente cuando elementos de prueba
desvirtúan esas modificaciones, aclaraciones o explicaciones referidas al
hecho, se divide la confesión, pero una división que no depende del
criterio del fallador sino de elementos de prueba que lo están llevando a
esa necesidad de proceder a la división.
Por Ej.:
Como cuando alguien dice frente a una obligación de carácter civil en un
proceso ejecutivo, "yo si firme esa letra por 45 millones, pero yo pagué
ya 20 millones" y no aporta la prueba ni dispone de ningún medio de
prueba. ¿Será posible en esas condiciones aceptar esa calificación?
Desde luego que no.
Distinto aportar los recibos firmados por el acreedor, sino, también
fotocopia del cheque que fue entregado, Allí es absolutamente
incontrovertible que esa calificación de la confesión no solamente no ha
sido solo desvirtuada sino que ha sido comprobada. Esta calificación da
para que con mayor facilidad prospere la pretensión del demandado.
Lo que sucedería por ejemplo en el ámbito del proceso penal, cuando
alguien confiesa haber dado muerte a una persona, pero además alega
que lo hizo en legítima defensa y aparece prueba testimonial y además
prueba pericial, porque resulta que este señor fue lesionado con arma
de fuego que portaba la víctima al momento de los hechos, ahí no queda
duda que esa calificación de la confesión esta también probada, por lo
que entonces se impondría en ese ejemplo una sentencia absolutoria.
Tanto en el ámbito del derecho privado como en el ámbito del derecho
penal, la confesión esta sometida al cumplimiento de los requisitos
legales, de carácter puramente formal, porque el incumplimiento trae
consecuencias jurídicas respecto de la existencia válida de la confesión.
En el Art. 195 C.P.C. y Art. 280 C.P.P aparecen esos requisitos.
De entrada encontramos en ambas legislaciones una diferencia
fundamental, y es que mientras que en materia penal un requisito es
que se haga ante funcionario judicial, en materia civil esto no es
necesario porque en materia civil es de recibo la confesión extrajudicial.
Además, mientras en materia penal la confesión implica que el
confesante este asistida por un defensor, en materia civil no se requiere
la presencia de apoderado de lo que confiesa, y desde luego esto no es
una consideración puramente formal. ¿Por qué razón debe estar
presente el defensor cuando el imputado confiesa en penal? Hay
razones de orden muy diversa: De una parte el Art. 305 C.P.P considera
inexistente para todos los efectos procesales las diligencias efectuadas
con el procesado y sin el defensor, ya esto sería suficiente para decir
que la confesión sin la presencia del defensor sería inexistente, pero
también para que no quede la menor duda, las únicas oportunidad que
tiene el procesado de confesar, es o bien en la versión libre o en la
instrucción en la indagatoria o su ampliación o en el interrogatorio que
le formula el juez en la audiencia pública, pero en todas esas
oportunidades procesales debe estar acompañado del defensor, y la
presencia de este es garantía de moralidad y legalidad de la diligencia.
En una diligencia en la que vaya a ser sometido a indagatoria un
procesado la ley exige que este en compañía de su defensor, sino, sería
inexistente esta diligencia, y el defensor debe velar porque se cumplan
plenamente la totalidad de los requisitos y garantías contempladas en la
ley procesa penal, por ejemplo que no se formulen preguntas capciosas
ni sugestivas, que no se ejerza ningún tipo de violencia ni física ni moral,
que no acuda el funcionario judicial a mecanismos orientados a lograr la
confesión del procesado, por eso el defensor debe oponerse a aquellas
preguntas capciosas, o sugestivas o a cualquier tipo de maniobra que
realice el funcionario judicial orientada a presionar sicológica o
moralmente al imputado. Por ejemplo: "le recomiendo que diga la
verdad porque de lo contrario le van a lanzar también cargos penales a
su padre o a su hijo" allí va implícita una intimidación y una violencia de
carácter moral, con violación de cánones constitucionales, entre ellos, el
Art. 33 .C.N.
Esa es entonces la razón para que la confesión no tenga ningún valor
probatorio sino está presente el defensor (el Art. 305).
Cuando se trata del ámbito del proceso civil, se refiere a que el
confesante reúna dos condiciones:
 Que tenga capacidad para confesar.
 Que tenga poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo
confesado, si no lo tiene, no puede confesar.
Un elemento común tanto para la confesión en materia civil como en
materia penal, es que sea expresa, conciente y libre. La ley procesal
penal no manifiesta que sea expresa, la ley civil si manifiesta que sea
expresa, es decir explícita, lo cual significa que sea objetivada, pero la
normatividad penal lleva implícita también esa exigencia al no
considerar la posibilidad de una confesión ficta o presunta, porque
además esa norma del C.P.C. (num. 4 Art. 195) parece estar en
contradicción con la presunción contenida en el Art. 210 C.P.C.
Para analizar esto hay que mirar los Art. 210 y 195 del C.P.C. para ver si
hay algún contradicción en esas normas, pero también, hay que analizar
el Art. 110 C.P.C. y el 18 los Art. 232 y 281 C.P.P. en orden a precisar
que puede derivarse de allí.
¿Será que la confesión ficta es una confesión expresa, conciente y libre?
Expresa no es, por eso se llama ficta o presunta. En materia civil quien
es renuente a responder o da respuestas evasivas, queda dentro de esta
presunción de la confesión ficta o presunta. Además, si bien es cierto en
el Art. 33 de la C.N. parece estar referido a dos tipos de declaraciones
contra la persona misma, no es menos cierto que esa interpretación
requiere alguna revisión, y esa revisión esta referida al contexto
normativo del Art. 33, a lo que allí se dice porque entonces se violaría el
principio de igualdad cuando por ejemplo en un proceso civil estén
confrontadas dos personas una natural y una jurídica, cuales son los
parientes de las personas jurídicas dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil? Por otro lado,
parece que ese Art. 33 esta referido únicamente a el ejercicio de la
potestad sancionatoria del estado y por lo mismo se refiere a materias
penales, correccionales y de policía.
Siendo discutible eso de la confesión ficta o presunta viene una
fundamentación jurídica, pero además, esa confesión ficta o presunta
debe examinarse también en los términos de la confesión extrajudicial,
no porque pueda asimilarse a una confesión extrajudicial que por lo
menos podría constituir un hecho indicante, no indicio solamente, lo que
sucede es que esa confesión extrajudicial debe estar también probada
como lo exige la ley. Num. 6 Art. 195 C.P.P.
El Art. Señala el grado de conocimiento que debe tener el juez para
conferir sentencia condenatoria, el cual es la certeza.
Si no se practican las pruebas pertinentes para verificar la veracidad de
la confesión, no se practican mas pruebas, llega el juicio y tampoco se
practican mas pruebas, solo la confesión, ¿podrá el juez fallar solo
con esa prueba?
Hay otra cosa que es lógica jurídica, ¿Por qué razón será que el
C.P.C. en el num. 4 Art. 195 tiene dentro de los requisitos de la
confesión que debe ser expresa, en tanto que en el C.P.P. Num.
4 Art. 281 no se dice que sea expresa, simplemente que se haga
en forma conciente y libre ¿Será que se quedó corto el
legislador penal? ¿Habrá una razón para que no haya dicho
expresa? Si es ante funcionario es expresa.
Pero mientras en el ámbito del derecho penal Art. 280 C.P.P, uno de los
requisitos es que la persona haya sido informada de no declarar contra
si mismo, que además se reitera en el Art. 337 C.P.P y que para que no
quede duda de esa reiteración, se repite también en el Art. 267 C.P.P.
Pero la pregunta es ¿Qué sucede si el funcionario no le advierte a
la persona ese derecho y entonces la persona confiesa? ¿La no
advertencia de ese derecho a declarar contra si mismo y
contra… Daría lugar a la nulidad de esa confesión?
El Art. 280 C.P.P señala que la confesión sea hecha ante funcionario
judicial competente, ésta no puede ser hecha ante otra persona sino
ante el fiscal que lleva el proceso y la oportunidad para hacerlo es
solamente:
 En la versión libre: si se trata de una investigación previa.
 En la indagatoria: Si se trata del proceso.
 En la ampliación de la indagatoria: Que se da en la etapa de
instrucción o en la etapa del juicio
 En el interrogatorio: Que le formula el juez al sindicado en la
audiencia pública.
No hay mas oportunidad de confesión.
¿Qué sucede si un individuo que es investigado por ejemplo solo
por enriquecimiento ilícito y dice en la indagatoria que el
incurrió en el delito de cohecho y que ese fue el motivo de su
enriquecimiento patrimonial, no se estaba investigando por
cohecho, que se hace? ¿o si el mismo fiscal instruye contra una
persona dos procesos distintos y en uno de los procesos
confiesa lo que se está investigando en el otro? Que se hace? ¿o,
esta siendo investigado por dos fiscales por delitos diferentes,
entonces ante uno confiesa el delito que el otro esta
investigando?
¿Esa confesión es hecha ante funcionario judicial competente?
¿Es una confesión judicial?
¿se da dentro del proceso?
Porque decíamos que la confesión judicial es la que ocurre dentro del
proceso con el cumplimiento de los requisitos legales, y ahí no se está
dando dentro del proceso.
Para responder a estos interrogantes, se debe analizar el Art. 40 C.P.P.
JULIO 28
Mientras en materia de Derecho de derecho privado, es el Art. 195 del
C.P.C. el que determina cuales son los requisitos para la confesión, en
materia penal, la norma correspondiente es el Art. 280.
Habíamos preguntado porque razón mientras el C.P.C. señala en el
numeral 4, como uno de los requisitos de la confesión es que esta sea
expresa, conciente y libre, en tanto que en el CPP. el numeral
correspondiente que es el 4, señala que se haga en forma conciente y
libre, pero advertimos que la confesión debe realizarse ante funcionario
judicial competente, ello supone que la persona ante funcionario judicial,
revela el hecho constitutivo de delito con las circunstancias, o acepta la
imputación que se le hace, ello debe suceder desde luego durante la
diligencia de indagatoria, ampliación de indagatorio, audiencia que hace
el juez, o en la versión libre.
En la investigación previa que es una fase preprocesal, lo cual no
significa que el versionista este rodeado de la totalidad de las garantías
constitucionales y legales, en esa versión pude la persona confesar, la
consecuencia desde el punto de vista práctico, es que en presencia de
una confesión acepta la ocurrencia del hecho constitutivo de delito, el
fiscal debe decretar la resolución de apertura de instrucción. Pero acá se
debe examinar algo:
¿Será que entonces en esa parte preprocesal cuando la persona confiesa
el fiscal debe dar cumplimiento a la previsión contenida en el Art. 281
C.P.P. norma que ordena practicar las diligencias que prueben la
veracidad de lo confesado y las circunstancias del hecho? Por lo que
estamos diciendo, la respuesta categórica es NO, no necesariamente
porque si existen elementos de prueba que determinan la ocurrencia de
la conducta punible y además de eso se tiene la confesión, parece que lo
técnico es que se ordene la apertura de instrucción y ya allí proceder el
fiscal a practicar esas diligencias pertinentes en orden a determinar la
veracidad de eso que la persona ha confesado.
Pero surge otro cuestionamiento:
Esa confesión que hace el versionista será extrajudicial? El formalismo,
no puede llevarnos a responder negativamente esa pregunta, sin duda
alguna si ese funcionario que realiza la investigación previa es
competente, estaremos en presencia de una confesión procesal que
luego en la etapa procesal puede consolidarse aún mas. Distinto es que
el sujeto en una versión libre, confiese la comisión de un hecho que se
esta investigando en otro proceso que no tiene nada que ver con esa
investigación previa que se esta llevando a cabo.
Por ejemplo:
A un sujeto lo están investigando en un proceso por rebelión y
en otro por enriquecimiento ilícito, y en el proceso del
enriquecimiento ilícito, este señor confiesa que el si hace parte
del grupo subversivo en que se le esta investigando pero que no
tiene nada que ver con el enriquecimiento ilícito. Esa confesión
que hace en ese proceso que no tiene nada que ver con la
rebelión será judicial o extrajudicial? Aquí hay que examinar lo
de la prueba trasladada. Esto a propósito del num. 4 del Art.
195.
El numeral 5 de ese Art. 195 señala: .."que verse sobre hecho
personales del confesante o de que tenga conocimiento". No ofrece
duda alguna la confesión cuando versa sobre hechos personales del
confesante, el confesante es la persona a quien se imputa la infracción a
la ley en cualquier ámbito del derecho, pero si no se tarta de hechos
personales sino, de que tenga conocimiento, lo cual desde luego no es
propio del derecho penal, porque en materia penal el sujeto confiesa
hechos que al se le imputan, no hechos de que tenga conocimiento. Se
pregunta: ¿Cuál o cuales podrían ser la hipótesis o las hipótesis
de confesión de hechos que no son personales sino de hechos de
que el sujeto tiene conocimiento tal como lo señala el Art. 5 del
Art. 195 C.P.C.?
El apoderado judicial sería una hipótesis? El representante legal
sería otra hipótesis?, el litisconsorte sería otra hipótesis?
Se ha venido haciendo el análisis comparativo con el CPP sin entra a
analizar esos requisitos en el ámbito penal, y desde ya se puede decir
que algunos de esos requisitos en materia civil no son aplicables en
materia penal. Esos hechos de que tenga conocimiento el sindicado en
materia penal, no son confesión, son confesión los hechos personales.
 Sin duda alguna que la declaración del litisconsorte puede versar
no sobre hechos personales, sino, sobre hechos de que tenga
conocimiento y que son objeto de la demanda en materia civil.
 Lo propio con el representante legal, que llega un representante
legal a declarar en un proceso sobre hechos que ha tenido
conocimiento en el ejercicio de su función como representante
legal pero que no ocurrieron a partir del momento que el asumió
como representante legal, sino, antes y el tiene conocimiento de
eso porque es informado de esos hechos.
 La confesión de apoderado judicial sería una hipótesis en la
medida en que se mira la previsión contenida en ese artículo 197,
es decir que el apoderado judicial haya recibido autorización del
poderdante para confesar.
Pero volvemos al ámbito del derecho penal, sería un absurdo pensar que
el defensor va a confesar porque lo autorizó el sindicado, porque sería
un absurdo? ¿Cuál sería el soporte jurídico para que el caso concreto no
sea aplicación de esa norma civil? Hay un detalle muy sencillo y de
lógica, y es que la confesión solo es posible en una diligencia que se
llama indagatoria o ampliación de la indagatoria, y el defensor no puede
ser sometido a indagatoria. Es un sujeto procesal con connotaciones
diferentes a las del sindicado, y por esa razón y por otras antes
mencionadas, en materia penal, no es de recibo la confesión
extrajudicial, que si lo es en el proceso civil, pero tampoco de recibo son
mas, debe estar acompañada de otros elementos de prueba tal como lo
señala el Num. 6. del Art. 195 … "Que se encuentre debidamente
probada que es extrajudicial o judicial.." no puede entonces entenderse
en un sentido literal la figura de la confesión extrajudicial en el ámbito
del derecho privado, porque puede ser un instrumento para defraudar
otros intereses, como se da por ejemplo en procesos laborales, que
alguien acude aun proceso laboral concilian dentro del proceso, esa
conciliación es un título que presta mérito ejecutivo, con ese título
inician un ordinario laboral ejecutivo, embargan bienes porque ese
crédito laboral tiene prelación y con eso se defraudan otros intereses.
Cuando el patrono por ejemplo se allana a todas las pretensiones del
demandante y lo hace en la diligencia de conciliación dentro del proceso
laboral, o acude a la regional del trabajo y concilia, eso en el fondo no es
nada diferente a una confesión, cuando se allana a la totalidad de las
pretensiones de la parte demandante, pero ese es un recurso
defraudatorio, esa es la razón para que sabia y acertadamente el
numeral 6 del Art. 195 Del C.P.C. exija que la confesión extrajudicial sea
probada, sería insuficiente la mera confesión extrajudicial. En el ámbito
penal, esa confesión extrajudicial no va mas allá de la consideración
como un hecho indicante que es la base de sustentación objetiva del
funcionario judicial.
REQUISITOS DE LA CONFESIÓN EN MATERIA PENAL
Artículo 280 CPP.
Esa norma señala como primer requisito de la confesión que sea hecha
ante funcionario judicial y agregaríamos COMPETENTE. Ello supone que
se trata de una confesión expresa, es decir, aquella que la persona
exterioriza, aquella en la que la persona objetiva mediante lenguaje
verbal o escrito, la aceptación de la conducta que se le imputa o la
revelación de la misma.
La confesión ya habíamos dicho que se da en la indagatoria, en la
ampliación de esta, etc. La indagatoria es uno de los medios a través del
cual se vincula a una persona aun proceso penal, porque el otro es
mediante declaratoria de persona ausente (ART. 332 y 344 CPP). Estás
serían las únicas posibilidades de confesar, no hay mas, de allí entonces
que no se puede como si sucede en el ámbito del derecho privado, con
la autorización de la parte interesada.
Aquí desde luego se plantean varias hipótesis que requieren examen,
como es por ejemplo, que si alguien que en un proceso confiesa su
participación en otro delito que se está llevando acabo en otro proceso,
nosotros no podemos traspasar, de un proceso a otro sin mas, el hecho
de que el mismo fiscal este llevando dos procesos contra una misma
persona no significa que lo que trae en un proceso le sirva para el otro,
en ese caso se estaría en presencia de CONOCIMIENTO PRIVADO, y la
doctrina ha sostenida de manera reiterada que el conocimiento privado
no puede ni sustituir los vacíos o lagunas probatorias en un proceso ni
tampoco reemplazar conocimientos deficientes. Esa apreciación podría
constituir el delito de prevaricato porque una resolución judicial,
probatoriamente infundada, no solo es errada sino, que puede constituir
delito, ese conocimiento privado no puede de manera alguna sustentar
una resolución judicial.
Otro requisito es que la persona este asistida por su defensor, si no
fuese así daría como resultado una inexistencia de esa diligencia, de tal
manera que es de la esencia, no es una cuestión puramente formal, que
en una diligencia de indagatoria, este presente el defensor. La presencia
del defensor es una garantía de legalidad, de moralidad de esa
diligencia. De legalidad en cuanto el defensor debe velar por el
cumplimiento de todas las garantías constitucionales y legales dentro de
la indagatoria. De moralidad en cuanto a que debe prohibir las
preguntas capciosas y sugestivas, la tortura física. Es tanta la
importancia de la presencia del defensor que no es suficiente la
presencia del representante del ministerio público, si esta el defensor y
no esta el ministerio publico no importa, la indagatoria se puede realizar,
pero si esta el ministerio público y no está el defensor, no puede
realizarse, si llegara a realizarse porque el funcionario judicial piensa
que la presencia del representante del ministerio público es garantía de
legalidad y moralidad, se choca con la previsión obtenida en el Art. 305
C.P.P. " se consideran inexistentes para todos los efectos legales…. Sin
la compañía del defensor", la norma es muy clara en decir que para
todos los efectos legales, no excluye ninguno.
Por ejemplo:
En una diligencia de reconocimiento en fila de personas, esta el
ministerio público, y el defensor o defensores de algunos de los
procesados y se reconoce a una persona sin la presencia de su defensor,
esa diligencia es inexistente.
En la indagatoria, el fiscal no es el dueño del proceso ni de la ley, debe
ceñirse estrictamente a las previsiones contenidas en la normatividad
procedimental penal, la cuales le imponen el deber legal en primer lugar
de respetar la dignidad de la persona, informar al sindicado que puede
guardar silencio y le prohíbe al funcionario derivar presunciones de ese
comportamiento. De hecho si la persona esta asustada y va a empezar a
declarar contra si mismo, el fiscal debe advertirle que no esta obligado a
hacerlo. La advertencia inicial es suficiente la mayoría de las veces.
JULIO 29
Los requisitos de la confesión en materia penal y algunas situaciones
especiales que se presentan en la indagatoria generan problemas de
prueba especial.
Requisito esencial no solamente formal, sino esencial es que la
confesión:
1. Sea hecha ante funcionario judicial, se puede agregar ante
funcionario judicial competente, y el funcionario judicial competente
no puede serlo sino o:
 El fiscal, si se trata de una fase preprocesal que es la investigación
previa y por lo mismo la confesión se haría allí en la versión libre.
 El fiscal que instruye el proceso, si se trata ya del proceso en
estricto sentido lo que implica que se ha proferido resolución de
apertura de instrucción y que la persona ha sido vinculada
mediante indagatoria.
Hay 2 formas de vincular a una persona al proceso penal:
 Mediante indagatoria. (esta es la mas obvia)
 Mediante declaratoria de persona ausente. Art. 332 y 344 CPP
Pero puede confesar la persona no solo en la indagatoria sino también
en la ampliación de la indagatoria que puede ser ordenada por el
funcionario judicial, fiscal o juez o que puede ser solicitada por el
sindicado o su defensor, sin necesidad de motivar la solicitud, la
petición. Generalmente en la ampliación de indagatoria se hace
referencia a unos aspectos puntuales lo cual significa que el sujeto no va
a repetir nuevamente lo que dijo en la indagatoria, porque esa ya no
seria ninguna ampliación, son aspectos puntuales específicos, cosas
nuevas o explicaciones de algunos aspectos que no quedaron claros en
la indagatoria.
Pero puede darse también la confesión durante la celebración de la
audiencia publica, aquí ya es el juez el director del proceso, bien porque
haya solicitado la ampliación de indagatoria o bien en el interrogatorio
que le formula el juez al sindicado cuando este concurre a la audiencia,
debe concurrir cuando esta privado de la liberad o puede concurrir así
no este privado de la libertad precisamente para ser sometido al
interrogatorio por parte del juez, confesando, o suministrar elementos
de prueba que favorezcan al sindicado en la sentencia, no hay mas
posibilidades.
En materia penal no es de recibo la confesión extrajudicial, lo
vemos en todo lo anterior, una confesión extrajudicial podrá
constituir en el mejor de los casos un hecho indicante y nada
mas, no un indicio. Pero tampoco es de recibo por razones
jurídicas la confesión ficta o presunta en materia penal porque:
 El artículo 33 de la constitución que habla de la libertad
extraprocesal excluye cualquier posibilidad de que por vía
inductiva o a través de presunciones o por vía deductiva el
funcionario judicial configure una confesión inexistente.
 El numeral 4 del artículo 280, señala que la confesión debe
ser de manera conciente y voluntaria y porque además si
debe ser hecha ante funcionario judicial competente se
entiende que la confesión ha de ser expresa.
2. El numeral 2, señala la necesidad de la presencia del
defensor por varias razones:
 De carácter constitucional: la necesidad de la defensa técnica.
Articulo 29.
 El articulo 305 CPP, sanciona por la inexistencia todas aquellas
diligencias que se lleven a cabo con la asistencia o intervención
del sindicado sin la presencia del defensor, la ley confía en el
defensor como garantía de legalidad y moralidad de la
indagatoria, no es suficiente la presencia del ministerio publico,
debe estar presente el defensor, a ellos les esta encomendada la
función de velar que se cumpla con la totalidad de los requisitos
legales, la plenitud legal de esa diligencia, y por esa razón no
solamente debe evitar sino impedir cualquier actuación arbitraria
 del funcionario judicial que menoscaben derechos y garantías del
sindicado como por ejemplo ejercer presión o intimidación de
carácter sicológica o coaccionar, formular preguntas sugestiva o
capciosas.
3. El numeral 3 señala el requisito de que la persona haya sido
informada del derecho a no declarar contra si misma, el
funcionario judicial el deber de proteger los derechos del sujeto, del
sindicado, aun contra el mismo sujeto, esto es, que si la persona
sometida a indagatoria por angustia, por temor, por un estado
psicológico que es comprensible dado lo difícil que es para muchas
personas estar ante un funcionario judicial en condición de sindicado, si
la persona se va a precipitar y se apura a confesar el funcionario esta en
la obligación de decirle que no esta obligado a declarar contra si mismo,
debería explicarle el sentido y alcance del articulo 33 de la constitución
nacional y si la persona no entiende algo, el funcionario judicial debe
tratar de hacerle comprender el sentido y alcance de esta norma, debe
defender los derechos del sujeto, aun contra el mismo sujeto cuando
este vaya a confesar de manera precipitada.
4. Que se haga en forma conciente y libre , mientras el numeral 4
del articulo 195 C.P.C., emplea las expresiones que sea expresa,
conciente y libre, acá en el código de procedimiento penal dice
únicamente que sea conciente y libre, porque el solo hecho de que deba
ser ante funcionario judicial indica ya que la confesión debe ser expresa.
Conciente es lo mismo que reflexiva, racional, que el individuo perciba,
comprenda lo que hace, lo que dice y las consecuencia jurídicas de que
su actuación pueden derivarse, se trata por lo menos que el individuo
tenga conocimiento de si mismo, de lo que hace, pero conocimiento
también de las consecuencia jurídicas de lo que dice y hace, cuando hay
algún trastorno de la conciencia que responde a un trastorno profundo
de personalidad o un trastorno que incide en la facultad volitiva ello es
indicativo de que la persona no esta en capacidad de confesar, esto
puede suceder cuando se trata de inimputables, pues se deteriora de
manera considerable la facultad cognoscitiva o volitiva.
Señalábamos como en ocasiones puede presentarse situaciones
probatorias especiales con la declaración del sindicado es decir con la
indagatoria, por ejemplo cuando el sindicado niega de manera simple,
rotunda ser autor o participe de un delito, o cuando niega ser autor del
delito ya no de manera simple sino que aduce razón que imposibilitaría
autoría o participación en el delito, y en veces suministra elementos de
prueba, yo no pude haber incurrido en esa violación, o en ese hurto o en
ese homicidio por que en la fecha en que hubo ocurrencia yo me
encontraba en otra ciudad me desplace a esa ciudad por esta aerolínea,
aquí están los tiquetes, estuve hospedado en el hotel tal ,allá pueden
preguntar, o me hospede en casa de un familiar que vive en la otra
ciudad pueden llamar a declarar.
Estas son 2 hipótesis distintas, en una estamos negando autoría o
participación de manera simple, yo no fui ni autor ni participe, yo no
tuve nada que ver, en la otra estamos suministrando elementos de
prueba, aduciendo razones que imposibilitarían su participación en el
hecho que se le imputa.
Aquí debemos examinar:
 Será que acaso el sindicado tiene la carga de la prueba de su
defensa, la respuesta categórica es no. Por disposición expresa de
la ley esta carga corresponde al Estado en este caso al Fiscal que
formula la acusación, demostrar la ocurrencia del hecho y la
responsabilidad penal de la persona a quien se imputa se atribuye
la comisión del delito y presentaría en los documentos esa
negativa del sindicado de ser autor o participe del delito, esa
inocencia que el predica esta además reforzada por el principio de
presunción de inocencia, el afirma su inocencia, esa afirmación
esta partiendo protegida, avalada por la presunción de inocencia,
en otros términos cuando el sujeto niega la autoría o participación
 y lo ha secundado en razón tendrá la obligación de probar la
inocencia sobre la base de esa razón. Si hay forma de probar la
legitima defensa se hace eso puede ser un aporte a la rapidez del
proceso pero no es obligación, el sindicado no tiene la carga de la
prueba, cuando el sindicado aporta la prueba de una circunstancia
que determina la ausencia de responsabilidad esta agilizando los
cargos procesales.
 El sujeto niega la autoría de un delito, acepta participación a titulo
de cómplice y en la indagatoria niega autoría pero acepta
participación, esta confesando que es cómplice, pero al negar la
autoría implica, sindica a otra persona de ser la autora del delito,
aquí la persona que esta siendo sometida a indagatoria y formula
cargos contra otra persona debe con respecto de esos cargos
hacerlo bajo la gravedad del juramento, el sujeto puede aceptar o
no decir algo bajo la gravedad del juramento. Podrá el funcionario
judicial obligarlo?, decirle que como esta lanzando cargos lo va a
hacer bajo la gravedad del juramento, o puede hacerlo bajo la
gravedad del juramento pero con ella va implícita la posibilidad de
que ese sujeto incurra en delito, como un falso testimonio, esto no
sucede con el testigo que esta declarando y formula cargos contra
una persona, lo esta haciendo desde el principio bajo la gravedad
del juramento.
 Puede suceder que el sujeto niegue autoría y participación pero
formule cargos contra un tercero, puede formular esos cargos bajo
la gravedad del juramento o abstenerse de ello.
El sentido y alcance de esos cargos que se formulan en contra de un
tercero los valora el fiscal o el juez si lo hace durante la audiencia
pública o en una ampliación de indagatoria que recibe el juez en el
periodo probatorio.
El problema probatorio que plantea la confesión como prueba
trasladada trae la pregunta de que confesión es esa, cual es el
valor probatorio de esa confesión como prueba trasladada y si el
funcionario judicial debe dar aplicación al articulo 281 del C.P.P.
Si debe ceñirse al procedimiento que señala esa norma en caso
de confesión, procedimiento según el cual, el funcionario
practicara, imperativo, las diligencias pertinentes para
determinar la veracidad de lo que ha confesado y las
circunstancias de la ocurrencia del hecho.
El solo traslado de un proceso a otro de una declaración que tiene las
características de confesión no es suficiente para afirmar que se trate de
una confesión judicial por que fue hecha por funcionario judicial, se trata
es de precisar cual es el valor probatoria, debemos examinar el articulo
185 C.P.C. y 231 C.P.P. Estas reglas tienen como principios la publicidad,
la contradicción, para efectos de determinar cual es el valor probatorio
de la confesión a la que se ha venido haciendo referencia.
AGOSTO 4
En la etapa preprocesal de la investigación previa, en la indagatoria o en
la versión libre se da la confesión, la confesión en la investigación previa
tiene valor probatorio en el proceso y lo que indica la confesión en la
investigación previa o lo que sugiere es que el fiscal deberá dictar
resolución de la apertura de instrucción, pero, se plantea un problema
probatorio grave, difícil, cuando el único medio de prueba de que se
dispone es la confesión y a esta le sigue una retractación y no hay mas
elementos de prueba, desde luego que si el sujeto ha confesado el
mandato legal le impone al funcionario practicar las diligencias
pertinentes para determinar la veracidad de lo confesado y las
circunstancias de ocurrencia del hecho de la conducta punible.
El valor probatorio de la confesión como prueba única es muy poco, casi
ninguno, pues el funcionario practicara, un imperativo, las diligencias
pertinentes para determinar la veracidad.
Si no hay mas elementos de prueba y después de realizar la actividad
probatoria que señala el artículo 281 C.P.P no se puede establecer la
veracidad de lo confesado, ni tampoco la veracidad de la retractación, el
juez en estos términos, con este material probatorio no logra el grado de
conocimiento que permita la certeza
En el caso de confesión la ley señala un procedimiento, que sucede si el
funcionario no sigue ese procedimiento? Y después quien ha confesado
se retracta, revoca, en presencia de que elementos de prueba esta el
juez?, en presencia de una confesión y de la revocatoria de una
confesión y nada mas, porque si el sujeto confiesa y luego se retracta y
esa retractación tiene pleno respaldo probatorio, porque lo que ha dicho
el sujeto esta confrontado por otros medio de prueba que indican que
efectivamente el sujeto esta diciendo verdad la situación es muy
distinta, porque aquí lo que el funcionario judicial, llámese fiscal o juez
ha hecho es confrontar esa revocatoria de la confesión y ha encontrado
pleno respaldo probatorio, debe absolver, pero el problema, que se
plantea es cuando el sujeto confiesa y luego se retracta y no hay mas
elementos de prueba, el funcionario judicial practico pruebas y no pudo
determinar la veracidad del inicialmente condenado, ni pudo tampoco
determinar la veracidad de la retractación o revocatoria. Aquí en este
caso no hay nada distinto que dar aplicación al principio INDUBIO PRO
REO, no hay otra alternativa, porque la insuficiencia probatoria para
proferir sentencia condenatoria es evidente, distinto es cuando el sujeto
confiesa y eso que ha confesado tiene pleno respaldo probatorio en el
proceso y luego se retracta, esa retractación carece de relevancia
jurídica por la razón ya indicada, la confesión inicial encuentra pleno
respaldo en el proceso, es decir, esa confesión al ser confrontada con
otros medios de prueba encuentra respaldo pleno, total en ese evento la
revocatoria carece de relevancia jurídica, estas afirmaciones debe
confrontarse con lo que ha de ser el contenido de la confesión que debe
ser aseverativo de una parte, de otra parte debe ser constante,
uniforme, pero además debe darse aplicación a un principio probatorio
en virtud del cual la valoración de la prueba debe hacerse con respecto
a todo el universo probatorio, a todo el conjunto de las pruebas, siendo
insuficiente en materia penal la confesión como medio único de prueba
cuando esa confesión no ha logrado surtir la predicación que se
pretende a través del procedimiento que señala el articulo 281 C.P.P.
Pero la retractación o revocación de la confesión puede cualificar lo
inicialmente revelado, en el sentido por ejemplo: yo no fui el autor como
lo dije en la indagatoria, yo fui participe, yo fui cómplice, yo únicamente
le preste el arma de fuego a fulano de tal que fue el autor del homicidio,
esa es una revocación, es muy distinto ser autor de un delito a ser
cómplice desde el punto de vista de la estructura del tipo penal y desde
el punto de vista de la consecuencia jurídica el marco punitivo es total
para el autor o el determinador y es marco reducido para el cómplice.
Ya habíamos propuesto las hipótesis de la ratificación bajo la gravedad
del juramento cuando el sujeto confiesa cualificando pero con una carga
a otra o a otras personas, el funcionario judicial debe tomarle el
juramento para que se ratifique esos cargos que ha formulado en
diligencia de indagatoria, el puede ratificar o no ratificar, por ejemplo: no
voy a decir nada bajo la gravedad del juramento, sigo rindiendo mi
indagatoria, no lo voy a decir bajo la gravedad del juramento. Podrá el
funcionario judicial obligar a declarar bajo la gravedad del juramento, a
ratificarle los cargos que ha formulado?, desde luego que no, entre otras
razones porque aquí se plantea un problema mas de fondo, si la ley no
obliga ala persona a declarar contra si misma, será que acaso alguna
persona o autoridad esta facultada para forzarla a que declare contra si
mismo? Se presentan unos problemas serio, si la persona no esta
obligada a declarar contra si misma, será razonable ordenar su captura
para que declare, porque es que la indagatoria no es solo un medio de
vinculación al proceso, sino también un medio de prueba, es mas, en
veces es un medio de defensa, las tres cosas, y en cuanto medio de
prueba, medio de investigación, y quien esta rindiendo indagatoria tiene
desde el punto de vista probatorio las siguientes connotaciones:
Ese señor es órgano de la prueba?, la indagatoria es medio de
prueba?, lo que el funcionario judicial pretende es que este señor
confiese, que diga cual ha sido su participación el la conducta que se le
imputa con lo que pasa ya a convertirse casi en un objeto de prueba, la
confesión es medio de prueba?, Si, esa confesión se da en una
diligencia distinta a la indagatoria en materia penal? No, debe darse en
la indagatoria, o en la ampliación de la indagatoria o en la versión libre,
debe darse en alguna de estas diligencias, eso que declara el sindicado
es un testimonio., una especie de testimonio?
Articulo 282 C.P.P criterios para la apreciación de la confesión, el
funcionario judicial debe tener en cuenta las reglas de la sala crítica. La
indagatoria en un medio de prueba, la confesión se produce en ella y es
un medio de prueba y también un modelo de defensa porque en la
indagatoria el sujeto puede citar medios o elementos de prueba, prueba
testimonial por ejemplo, prueba documental, prueba pericial, hechos.
Sentencia anticipada
Ante esta figura se dan 2 afirmaciones que debemos examinar:
 En la sentencia anticipada el sindicado renuncia al agotamiento de
los tramites procesales.
 En la sentencia anticipada el sindicado libera al estado de la
obligación de investigar y probar.
Articulo 40 CPP
En el primer inciso encontramos el primer ciclo, a partir de la diligencia
de indagatoria y hasta antes de que quede ejecutoriada la providencia
que determina el cierre de la investigación, se da la primera
oportunidad.
Será posible solicitar sentencia anticipada después de la versión libre en
la investigación previa? Aquí tendremos proceso penal?
El segundo ciclo se encuentra en el inciso quinto, la diferencia es en el
quanta de la disminución de la pena una tercera parte en el primer
evento una octava parte en el segundo evento, esos son ciclos
preclusivos para efectos de solicitar esa sentencia anticipada y esa es
una presunción de carácter puramente formal, pero lo realmente
importante es el sentido y alcance de esa aceptación de los cargos y la
posibilidad discrecional , facultativa de la practica de pruebas, así lo dice
el inciso segundo, da un carácter discrecional para ampliar la
indagatoria y practicar pruebas entre un plazo máximo de 8 días los
cargos formulados por el fiscal y su aceptación y cuando definimos la
confesión hemos dicho que se trata de la revelación o aceptación de una
conducta que produce consecuencias jurídicas, el sujeto esta aceptando
los cargos que anticipadamente le están formulando, porque la
oportunidad procesal definitiva es en la resolución acusatoria lo cual
indica el cierre de la investigación y el traslado para alegar a los sujetos
procesales, pero la primera afirmación que hacíamos para examinarla,
es que el sindicado renuncia al agotamiento de los tramites procesales,
precisamente por eso se le dicta sentencia anticipada por esa renuncia
al agotamiento de los tramites procesales, pero decíamos también que
se libera al estado de la obligación de investigar y probar, pero además
precisamos en que queda la investigación integral.
Una pregunta de fondo es, esa aceptación de los cargos se traduce
en una confesión? O que es?, que sucede allí?, no e suna simple
formalidad, y es que en muchos aspectos esa norma esta concebida en
un sentido negativo y diabólico, a lo que debe agregarse que los motivos
del sindicado para acogerse a esa figura son muy diversos, uno de ellos
la premura en obtener la libertad anticipada, otro de ellos el
acortamiento o la reducción de los tramites procesales, otro la
incertidumbre de una sentencia condenatoria o de una pena mayor, o no
serán esos motivos que inducen al sindicado a acogerse a esa figura de
la sentencia anticipada.
También se da la figura de la economía procesal, pero a costa de que,
de pronto del debido proceso probatorio de pronto de impartir una
justicia de verdadero contenido material, por eso no es equivocado decir
que la insuficiencia probatoria deriva en sentencia condenatoria. En el
fondo es una confesión esa sentencia condenatoria. Es un premio esa
sentencia condenatoria, aquí esta el carácter diabólico. La premura de
una libertad anticipada, el acortamiento del tramite procesal, la
incertidumbre y en veces la ignorancia.
La naturaleza jurídica de la confesión es un testimonio así nos lo permite
ver el articulo 282 C.P.P. Cuando alguien acepta un cargo que se le
esta imputando que esta haciendo?, en el fondo esta confesando. Lo
de la bilateralidad de la confesión en el fondo es un sofisma de
distracción, eso que dice que el aceptar los cargos no es una confesión.
Lo que dice es, si Usted acepta esos cargos, yo le rebajo la pena. No hay
ninguna bilateralidad, es cuando el sujeto tiene muy pocas posibilidades
de elegir.
AGOSTO 5
Considerar por ejemplo que se trata de un acto bilateral en que el
estado representado y el afectado que es el propio sindicado con la
concurrencia del defensor realizan un acuerdo que en efecto lo es, nos
ubica en la doctrina civilista según la cual la confesión es una especie de
negocio jurídico con la consecuencia de que lo que esta de por medio es
n derecho fundamental que es la libertad de la persona y que es la
asunción de un compromiso penal que se constituye en un antecedente,
porque así lo dispone la constitución nacional y el CPP, desde luego que
la sentencia que se profiera en virtud de este mecanismo legal es
susceptible de apelación pero en cuanto lo que hace relación a la pena
su dosificación y los mecanismos sustitutivos de la pena de privación de
la libertad.
Algunas veces concurre la sentencia anticipada con la delación, la cual
es una figura que no es nueva en el derecho penal. Si se revisa la obra
de becaria "DE LOS DELITOS Y LAS PENAS" Se encuentra como en uno
de los capítulos se repudia la delación, es censurable aun dentro de los
delitos mas graves, pero la norma del Artículo 40 dentro de las dos
oportunidades para solicitar la sentencia anticipada después de la
indagatoria y antes de que este ejecutoriado el cierre de investigación o
después de la resolución acusatoria y antes de la convocatoria para
audiencia, en ambas señala que el sujeto debe aceptar los cargos que se
le imputan, y si la aceptación no es una confesión, habría que preguntar
entonces que es la confesión?
Cuando este artículo 40 dice que es a criterio del fiscal ampliar la
indagatoria y buscar mas pruebas, eso sería insuficiencia probatoria, se
esta liberando al Estado de la obligación de investigar y también de la
obligación de probar.
No parece muy razonable en argumento de la economía procesal cuando
se trata de decidir sobre un derecho fundamental como es la libertad de
las personas y menos aun parece razonable tal economía procesal
cuando la norma dispone la discrecionalidad para el funcionario
instructor en lo que tiene relación a la practica de pruebas, en esencia
parecería entonces que la afirmación en virtud de la cual el Estado se
libera de la obligación de investigar y probar parecería acertada.
Hacer un examen de lo positivo de esa figura.
VALORACIÓN DE LA CONFESIÓN
En materia penal existe norma expresa acerca de la apreciación o
valoración de la confesión, en efecto el artículo 282 CPP, consagra
expresamente los criterios para la apreciación de la confesión, y dice
este artículo que el funcionario tendrá en cuenta las reglas de la sana
crítica y los criterios para apreciar el testimonio, lo de las reglas de la
sana crítica sobra porque ya esta en el artículo 238 esta consagrado ese
principio general de la apreciación de las pruebas. Lo que el artículo 282
indica es que los criterios para la apreciación de la confesión, son
también los criterios para la apreciación de la prueba testimonial,
porque en verdad la confesión no difiere en lo esencial de la prueba
testimonial, es una especie de testimonio, la diferencia es que mientras
la confesión es un dato psicobiográfico de quien confiesa por lo mismo el
sujeto es un actor, en la prueba testimonial se trata de un espectador,
de una persona que ha percibido hechos que le interesan al proceso,
pero a su vez el artículo 187 C.P.C., dispone también que el criterio para
la apreciación de la prueba ha de ser el de la sana crítica y al igual que
en el CPP esa apreciación debe hacerse en conjunto, es decir, el
universo probatorio que gravita en el proceso, esta sometido a la sana
crítica, es decir, la paliación de los principios científicos, técnicos,
psicológicos, de las reglas de la logia, las reglas de la experiencia, todo
eso es lo que se conoce como reglas de la sana crítica, sin embargo,
existen diferencias en lo que se relaciona al valor probatorio de la
confesión en materia civil y en materia penal, hay una diferencia
relevante en el ámbito del proceso civil porque en razón del poder
dispositivo del confesante, la confesión tiene mayor valor probatorio,
tanto que la mayoría de las veces hacen esa prueba sin que este exenta
la confesión del principio probatorio de la contradicción, el artículo 201
C.P.C. establece que la confesión puede ser derrumbada, se desvirtúan
las manifestaciones de la confesión. La razón para que la confesión
tenga mas relevancia en el ámbito civil que en el ámbito penal es que
de una parte los requisitos de la confesión judicial en materia civil son
requisitos (num. 1 Art. 195 CPP, capacidad y poder dispositivo) que
permiten inferir la menor exigencia desde el punto de vista de la
apreciación de esa prueba, son interese privados de los que pueden
disponer las partes en el proceso civil, no así en el proceso penal en la
que el Estado tiene espacialísimos intereses de tutela y protección que
lleva al funcionario a proteger al sindicado aun contra el mismo, el juez
no podrá por ejemplo condenar a un individuo que ha confesado haber
cometido un delito cuando existen pruebas o serias dudas de que
efectivamente ese sujeto sea el autor de ese delito, esto es tanto que el
artículo 281 del CPP resta valor probatorio a la confesión como único
medio de prueba, tanto que el funcionario judicial tiene el imperativo
legal de practicar las pruebas pertinentes para determinar la veracidad
de lo confesado, casi un valor probatorio, pero además en materia civil,
la confesión puede apreciarse de que un acto procesal inicial es la
contestación misma de la demanda o las afirmaciones que hace el
demandante de las pretensiones y es que en el ámbito del derecho
privado, aún la confesión extrajudicial, tiene relevancia jurídica aunque
no es absoluta porque en el derecho no hay nada absoluto, pueden en
un proceso concurrir una confesión judicial y una extrajudicial, Cual
preferimos? Es relativo, no se puede decir sin mas que la judicial, porque
la existencia de la confesión extrajudicial hay que probarla (Art.197
C.P.C.) entonces si la extrajudicial esta debidamente probada y la
judicial no? Desde luego que se prefiere la extrajudicial. Pero puede
suceder que en un proceso civil haya dos judiciales y que una de esas
confesiones por ejemplo, en la contestación de la demanda dice una
cosa y en el interrogatorio de parte hace una confesión diferente, cual
de esas confesiones se prefiere? En primer lugar, la que cumpla los
requisitos legales del Art. 195, pero si ambas confesiones cumplen esos
requisitos, se prefiere aquella que genera efectos mas gravosos para el
confesante, y no es raro porque en materia civil no esta l principio de
favorabilidad que existe en materia penal.
En materia penal la confesión extrajudicial o como prueba trasladada da
lugar al procedimiento del Art. 281 CPP. Y si esa confesión esta huérfana
de elementos probatorios, en decir si se trata de prueba única, su valor
probatorio es muy poco.
LA PRUEBA DOCUMENTAL
Señalaban:
 Shunk: que por documento debe entenderse la materialización de
un pensamiento mediante signos escritos, corrientes o
convenidos.
 Eduardo Pallares, que es cualquier cosa que tiene un escrito con
sentido intelectivo, cualquier cosa.
  Shovenda: Definía el documento como toda representación
material destinada e idónea para reproducir una cierta
manifestación de pensamientos.
 Jaime Guaza: Debe entenderse como cualquier objeto mueble que
dentro del proceso pueda ser utilizado como prueba, según el un
revolver puede ser un documento. Aquí es importante advertir que
no siempre la evidencia física es prueba documental.
 Parra Quijano: Define la prueba como todo objeto capaz de
representar cualquier hecho o una manifestación del pensamiento.
EL profesor piensa que es definición no es muy acertada porque
no se trata de la capacidad del objeto sino de lo que realmente
represente el objeto.
 Por documento debe entenderse todo objeto producto de la
actividad directa o indirecta del hombre que represente un hecho
o una manifestación del pensamiento. Para el profesor esta es la
mas acertada, es el criterio de la literalidad. Ese objeto debe ser
producto de la actividad del hombre.
Por Ejemplo:
 Un sujeto extorsiona a otro pidiéndole un dinero o que si no le
ocaciona la muerte por medio de un escrito. ¿Ese escrito es un
documento? SI ¿Es evidencia física? SI
 Un revolver con el que se ha cometido un homicidio, en el cual
aparecen las huellas de una persona, y el estudio balístico dice
que efectivamente los proyectiles encontrados en el cuerpo de la
víctima fueron disparados por esa arma. ¿Ese revolver es
evidencia física? SI, ¿Es prueba documental? NO.
 Un edificio o una escultura grande en la cual hay una inscripción o
un mensaje es un documento?
¿Será que acaso todo documento debe tener algo escrito? Eso nos
llevaría al criterio de literalidad. Esto es para ir haciendo una distinción
entre el criterio de la literalidad que se corresponde con la doctrina
clásica en que es un criterio restringido de documento y el concepto
técnico - científico de documento.
Un video es un documento? Por ejemplo, en un banco se comete un
atraco y había una cámara que filmaba y efectivamente aparece esa
cinta en la que se ven los autores del delito, es evidencia física? SI, ¿es
documento?
La última noción propuesta es: todo objeto producido directa o
indirectamente por la actividad del hombre que representa un hecho o
manifestación del pensamiento. ¿ese video es un objeto? SI, y ¿Ese
video representa un hecho? SI, ¿Ese objeto es producido por la actividad
del hombre? SI, entonces es un documento de acuerdo a la noción de la
literalidad que es amplia.
Ahora vamos a ocuparnos del Art. 351 CPC, nos habla de escritos e
impresos, es decir que el primer criterio que aparece en ese artículo es
el de la literalidad, pero no es el único. La parte final del inciso primero
dice …"y en general todo objeto mueble que tenga carácter declarativo
o representativo". Esa parte final de la norma nos permite concluir que
el concepto de documento esta referido a objetos muebles, es decir a
cosas corporales que pueden trasladarse de un lugar a otro, esas
inscripciones en edificios, en monumentos, parecerían contradecir la
expresión todo objeto mueble, pero en realidad allí no hay ninguna
contradicción, Pero esas cosas no son muebles, pero se trata de que el
documento pueda ser llevado al proceso y en ese caso puede hacerse
mediante inspección judicial que practica el juez o mediante fotografía o
mediante video y aún mediante prueba testimonial en la que se diga
cual es esa manifestación del pensamiento que esta contenida en ese
edifico o en ese monumento.
Pero además esa enunciación que trae el Art. 251 CPC, o esa relación es
ejemplificativa, es enunciativa, no es taxativa y no lo es porque la parte
final de ese inciso primero, señala de manera expresa que en general
todo objeto mueble de carácter representativo o de carácter declarativo,
con lo que afirmamos que esa relación es enunciativa, o cual será el
sentido que tiene la parte final de ese artículo 251?
La definición de Jaime aguaza es acertada al decir que todo objeto
mueble? Hay dos extremos, el de la literalidad que es muy restringido y
el de este señor que dice que es todo objeto mueble, pues todo objeto
mueble si es prueba física pero no todo objeto mueble es documento.
Por esta razón no parece acertado decir que todo objeto mueble que
pueda ser utilizado dentro del proceso como prueba es documento, si
acertáramos eso se podría decir que un machete o un revólver es un
documento.
AGOSTO 12
Vamos a precisar la definición de lo que por documento debe
entenderse desde el punto de vista jurídico, es todo objeto producido
directa o indirectamente por la actividad del hombre que manifiesta un
hecho o manifestación de pensamiento, no parece acertada aquella
definición del profesor Waskin cuando dice que es cualquier cosa que
dentro del proceso pueda ser utilizada como prueba, si confrontamos
esa definición con el contenido del articulo 251 C.P.C, articulo que
decimos tiene una relación que es enunciativa, ejemplificativa y que
excluye cualquier posibilidad de taxatividad, cuando dice y cualquier
objeto mueble, excluye cualquier taxatividad de esa relación anterior si
confrontamos la noción que proponemos con el contenido del articulo
251, vemos que la noción es rigurosamente exacta, pero, la prueba
documental tiene las siguientes características:
 Histórica
 Indirecta
 Real - material
 Preconstituida
Histórica: esta característica la tiene en general la prueba testimonial,
la prueba documental, el hecho indicante, no solo el indicio, pero no
parece que pueda decirse lo mismo de la inspección judicial declarada
dentro del proceso o del dictamen pericial que se ordena por parte del
juez, y es que el proceso en general, así se discuta mucho sobre el
particular, es un proceso de reconstrucción histórica, versa sobre hechos
pasados, sobre hechos que ya han tenido ocurrencia en ese sentido la
prueba documental al igual que la prueba testimonial son históricas,
tiene un conocimiento de tipo histórico, pero desde luego que mientras
la prueba testimonial versa sobre hechos pasados , el contenido de la
prueba documental puede versar también sobre hechos futuros, por
ejemplo, un contrato en el que se establezca que dentro de un tiempo
determinado se deberá cumplir o realizar una obligación determinada de
trascendencia jurídica determinada.
Indirecta: en cuanto el conocimiento que suministra al juez es un
conocimiento que requiere de la prueba testimonial en cuanto ésta
requiere la presencia del funcionario judicial, no así la prueba
documental, mientras el testimonio el funcionario judicial lo adquiere de
manera directa del conocimiento que le suministra el testigo, acá no
existe, no se requiere ninguna solemnidad especia para que el
funcionario judicial adquiera el conocimiento que aparece allí en ese
documento que le está indicando una manifestación de pensamiento o
la ocurrencia de un hecho.
Real o Material: por definición decíamos que por documento debe
entenderse todo objeto y el C.P.C en el artículo 251 dice y en general
toda cosa mueble, es decir, que pueda ser transportado, trasladado de
un lugar a otro, pero aquí debe observarse que mientras el testimonio es
un acto el documento es una cosa, un objeto, un objeto que cuando se
trata d e la representación de un pensamiento es la resultante también
de un acto, del acto de creación de ese documento pero el documento
es un objeto, una cosa, es la existencia material, física y por eso
entonces es acertado lo que decía el maestro Carnelutti que mientras el
testimonio es un acto el documento es una cosa.
Preconstituida: en cuanto tiene una existencia anterior a la iniciación
del proceso y a su incorporación al proceso.
Respecto de la prueba documental hay varios criterios de clasificación,
algunos de ellos que tienen relevancia jurídica otros que pretenden una
finalidad puramente didáctica, son diversos los criterios para establecer
clasificaciones de los documentos.
Uno de los criterios aparece en el mismo código de procedimiento civil, y
ese criterio es por su origen, por el origen.
Son documentos públicos aquellos en los que interviene un servidor
público en ejercicio de las funciones propias del cargo, son creados en
desarrollo de la competencia funcional del servidor publico, o con la
intervención del servidor publico, pero también son documentos
públicos aquellos creados a través de la función notarial, estos no
requieren de ningún esfuerzo la propia ley los describe en el C.P.C.
Cuando consiste en un escrito autorizado o escrito por el respectivo
funcionario en instrumento público, pero la escritura es también
instrumento publico y en todo caso un documento publico cuando esa
escritura se ha incorporado en el respectivo protocolo.
Documento privado es el que no cumple las características para ser
documento público, esta clasificación tiene relevancia o trascendencia
jurídica entre otras razones, porque el documento publico esta
amparado por la presunción de autenticidad. Es un documento público,
no instrumento publico que pueden ser comunes o no serlo.
Se plantea la discusión doctrinal en torno a que un funcionario publico
otorga o crea un documento pero lo hace por fuera de la orbita funcional
que a le compete, como seria el caso por ejemplo de que un juez civil
municipal tramitará un proceso sin ser competente, porque lo era el juez
civil del circuito, o el caso de un juez civil que expide una orden de
captura y lo hace señalando que la persona que se va a capturar debe
responder por tal delito, una orden de captura que expida un juez penal
o un fiscal con el cumplimiento de los requisitos legales es documento
publico o no lo es? El otorgado por un funcionario publico en ejercicio de
su cargo o con su intervención, es decir la norma nos esta hablando de
una competencia funcional en el ejercicio de sus funciones pero resulta
que el juez civil expidió una orden de captura ese no es en ejercicio de
sus funciones. Que pasa un funcionario que expide una orden de
captura contra una persona sin que en su despacho exista
ningún proceso que se impulse contra esa persona?
Formalmente es un documento publico, que sea cuestionable el acto de
creación, su validez es diferente, allí estamos en presencia formalmente
de documentos públicos, es mas habíamos dicho que el documento
publico esta amparado por la presunción de autenticidad pero desde
luego es apenas una presunción, porque admite ese documento el
procedimiento de la tacha de falsedad, allí lo que es ilegal, lo que genera
invalidez es el acto de creación por falta de competencia, pero el
documento en cuanto tal es un documento publico.
El documento privado puede ser documento de parte o documento de
terceros.
Si atendemos al contenido los documentos pueden ser declarativos,
representativos o mixtos.
Declarativo: contiene una manifestación de voluntad que debe tener
relevancia jurídica, trascendencia jurídica, en cuanto a esto es bueno
recordar como en materia penal cuando se trata de la falsedad cualquier
tipo de falsedad las normas siempre mencionan de manera expresa que
el documento pueda servir del prueba. Por ejemplo Articulo 286 C.P.C,
tiene que tener el documento público valor probatorio, lo propio sucede
con la falsedad material, la falsedad en documento prueba, debe tener
el documento para que tenga relevancia jurídica valor probatorio.
Representativo: es aquel en el que no aparece una manifestación de
voluntad, la representación de un pensamiento, por ejemplo una
radiografía es representativa, unos planos de una casa o edificio, si en
esos planos aparece un escrito indicando algunas instrucciones
señalando un escrito o algo seria un documento mixto, sería tanto
representativo como declarativo, aunque en estricto rigor todos lo
documentos deben ser representativos, han de tener algún contenido,
por eso algunos autores hablan de documentos declarativos -
representativos y otros hablan de la condición única de documentos
representativos, pero los documentos pueden ser también elaborados
en clave, como se llamarían esos?, sean pictográficos, que tiene un
lenguaje en clave, secreto, pero que de todos modos expresan allí un
pensamiento o voluntad incluso.
Los documentos públicos están amparados por la presunción de
autenticidad y esto los lleva a otro criterio de clasificación y es la certeza
del autor.
Si atendemos a la certeza del autor los documentos son auténticos y no
auténticos.
Cuando se tiene certeza de quien ha creado, manuscrito o firmado el
documento estamos en precenso de un documento autentico, sino se
tiene certeza entonces el documento es no auténtico, observen que la
normas procedímentales tanto del derecho civil, como del derecho
penal, al regular lo atinente a la prueba trasladada tare la exigencia de
que sea en copias autenticas, articulo 185 C.P.C y 239 C.P.P, hablan de
copia autentica, eso no e suna simple formalidad, que relevancia jurídica
tiene eso de que la copia sea autentica?, esa relevancia jurídica no es
propiamente la seguridad jurídica, no e suna simple formalidad, si de un
proceso disciplinario trasladamos a un proceso penal una prueba
testimonial, que no es frecuente, toda esa prueba trasladada es prueba
documental, pero dicen que es un testimonio, si señor, pero esta
contenido en un documento, es prueba documental, aun en ese evento
esto es tratándose de una prueba en la que interviene un funcionario
publico, un servidor publico requiere que sea trasladada en copia
autentica, entonces nos preguntamos si el documento publico esta
amparado por la presunción de autenticidad dice la ley porque entonces
debe ser trasladada en copia auténtica, cual será la razón jurídica?, o
será que eso es arbitrario que allí no hay ninguna razón
jurídica? Cual es la razón jurídica de la presunción de
autenticidad que ampara el documento publico?
Si el mismo funcionario tramita 2 procesos distintos y se requiere prueba
trasladada de un proceso a otro, el no puede sacar de un proceso y
pasar a otro, tiene que dictar el auto respectivo ordenando el traslado
de esa prueba y así sea en su propio despacho cumplir los requisitos
legales, en parte por el principio de legalidad y en parte la seguridad
jurídica de que esa prueba si es en realidad una prueba trasladada, no
una prueba que llega de cualquier manera al proceso, esa es una
respuesta, pero, frente a que sucede si la prueba que se traslada
no esta trasladad en copia autentica?, si será trasladada?, será
inexistente?, ineficacia?.
Alguien dice tacha de falsedad, desde luego que no, de todas esas
posibilidades lo que jurídicamente corresponde es…? Y cual es la
razón jurídica para que los documentos públicos sean
amparados con la presunción de autenticidad.
 
AGOSTO 19
Decíamos que el documento público esta enmascarado por la
presunción de autenticidad, lo que no sucede con el privado.
¿Cuál será la razón jurídica para que solo el documento público sea
amparado por la presunción de autenticidad cuando un canon
constitucional es el principio de la buena fe? Ese principio se podría
creer que se puede hacer extensivo al documento privado pero no es
así, lo que sucede es que el trafico jurídico del documento público
genera una presunción de autenticidad en cuanto en su elaboración han
intervenido funcionarios públicos y sería un absurdo que la propia ley
desconfiara de los actos oficiales, es decir de aquellos actos en los que
han intervenido servidores públicos. No puede decirse lo mismo de actos
documentados o documentales en los que han intervenido particulares,
porque estos no generan ningún tipo de responsabilidad estatal, como si
la genera el documento público. Pero además el C.P.C. consagra en el
Art. 262 el carácter público de algunas certificaciones, ello en
concordancia con el artículo 116 del mismo C.P.C.
Pero lo cierto es que esta norma es una repetición innecesaria de lo
preceptuado en el artículo 3 del artículo 252 del C.P.C. este artículo
señala que tienen el carácter de documento público esos 3 numerales.
¿Por qué puede pensarse que hubo una repetición innecesaria?
Si es innecesaria, pues el documento público , y estos lo son no porque
el 262 lo diga sino porque se corresponde con una definición legal, no
doctrinaria, documento público es el otorgado por funcionario público en
ejercicio de su cargo o con su intervención, estos son en ejercicio de su
cargo. Desde luego que la presunción de autenticidad no puede
entenderse en términos absolutos, es decir, el documento se presume
autentico pero mientras no se compruebe que no es autentico, de otra
manera dicho puede impugnarse la autenticidad la autenticidad del
documento a través del procedimiento de tacha de falsedad.
A propósito de los documentos públicos bien vale hacerse una especie
de subdivisión con relevancia desde el punto de vista probatorio:
 Documentos otorgados por funcionarios públicos en ejercicios de
su cargo y que tienen relación con asuntos que son propios de
competencia son formal y sustancialmente públicos.
 Los otorgados por funcionarios públicos que contienen
declaraciones de particulares que solo interesan a los particulares
y no necesariamente al estado como sería una escritura pública,
un poder general que se otorgue mediante escritura pública; son
documentos generalmente públicos pero sustancialmente privados
en sus contenidos. Es una declaración de terceros que solo a ellos
interesa.
Esto para significar que ni la presunción de autenticidad de que gozan
los documentos públicos, ni la autenticidad de los privados derivan en
plena prueba de los hechos allí consignados. No se puede confundir la
autenticidad de un documento con el valor probatorio que puede tener
un documento cuando sale, pues la autenticidad no es nada distinto a la
certeza acerca de quien a elaborado , manuscrito o firmado el
documento, ese aspecto nada más; el contenido es otro problema, si en
todos los eventos de documento público la presunción de autenticidad
permitiera inferir plena prueba entonces no tendría razón de ser la
falsedad ideológica de documento público que hace relación es al
contenido de esos documentos.
Y es que el alcance probatorio de los documentos públicos ha de
entenderse sobre la base de la previsión contenida en el 264 que dice
"Los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de
las declaraciones que allí consagra el funcionario que los autoriza." pero
observen que dice hacen fe no constituyen plena prueba.
¿Que sucedería, por ejemplo con una orden de captura que expide un
fiscal seccional en la que se identifica de manera clara la persona que
debe ser capturada, en la que señala que el motivo de captura es un
homicidio y desde luego que el documento esta firmado por un fiscal
que se identifica allí, pero que contra esa persona no se impulsa ninguna
investigación en ese despacho?
El documento hace fe de eso que se dice allí, pero no significa que este
probado lo que se dice allí, no queda duda alguna que ese fiscal esta
incurso en delitos como falsedad ideológica, pero también debe
examinarse la posibilidad de otras hipótesis delictivas, por ejemplo una
privación ilegal de la libertad, examinar también un prevaricato por
acción. Sin embargo esa orden de captura da fe de ello, es decir, da fe
como lo dice el 264 C.P.C. del otorgamiento, de la fecha y de las
declaraciones pero no significa que ese documento haga plena prueba
de su contenido, que no sea susceptible de confrontar ese documento
con una realidad procesal, y la realidad procesal es que esa persona no
ha sido vinculada a ningún proceso, contra ella no existe esa imputación
delictiva, ni se va a vincular. Y es que a propósito de la autenticidad, que
repito hace relación es a la certeza sobre la persona que ha elaborado,
firmado o manuscrito el documento y no ha su contenido, a propósito de
eso de la autenticidad, repito, del 252 del C.P.C. consagra una especie
de autenticidad derivada respecto de documento privado y una ficta o
presunta respecto de esos mismos. Los casos de autenticidad derivada
que son los previstos por los numerales 1, 2 y 4 de ese artículo son
apenas obvios, ni siquiera prescindiendo de su consagración legal podría
excluirse su autenticidad. El inciso 2 dice y es importante para examinar
el valor a alcance probatorio de esos documentos porque ya a dicho la
ley que los documentos públicos se presumen auténticos pero esa
presunción admite prueba en contrario. Esos casos del 1, 2 y 4 son de
autenticidad por derivación, no se presumen sino que son auténticos, los
casos son: Haberlo reconocido ante juez o notario. Si una resolución
judicial ordena tenerlo por autentico, es obvio, pero esa autenticidad
puede tener serios cuestionamientos, por ejemplo si alguien reconoce
que es el autor de una firma de un documento ante el juez ¿ese
reconocimiento no podrá impugnarse? Si alguien dice que esa firma no
es de esa persona, que esa persona ha reconocido esa firma porque
estaba amenazada entonces se lleva a un examen grafológico. Si yo lo
firmo y lo inscribo en un registro público a mi petición no cabe duda de
que es la firma mía, porque yo lo firmé y lo estoy inscribiendo. Si fue
reconocido implícitamente de conformidad con el 276 veremos cual es el
procedimiento para este tipo de reconocimiento.
Diríamos que el numeral 5 es también un evento de autenticidad
derivada porque esta de por medio una providencia judicial que declara
la autenticidad del documento. Pero es importante precisar que de la
autenticidad del documento no puede inferirse sin más la
correspondencia de este con la realidad, puede darse una
correspondencia formal pero no material, como cuando un campesino
aparece por ejemplo celebrando un contrato de compraventa de un
inmueble de 10`000.000.000 y el se gana el mínimo. Allí desde el punto
de vista formal el contenido de esa estructura de ese acto jurídico se
corresponde con la realidad pero no desde el punto de vista material.
Los documentos bien se trate de públicos o privados requieren del
cumplimiento de algunas formalidades de ley y otras de un determinado
contenido para su existencia, valides y eficacia. En general de la prueba
puede hablarse de estos requisitos. Los de existencia son que se trate
de un objeto mueble , que sea producto de la actividad del hombre, esto
es que debe tratarse de un objeto material que pueda trasladarse de un
lugar a otro, cuando se habla de documentos con trascendencia
probatoria ese traslado debe ponerse a conocimiento del juez razón por
la cual aun aquellas inscripciones que se encuentran en muebles,
monumentos, esculturas son objetos muebles porque se hace referencia
es al contenido, a la literalidad, a la declaración o representación del
documento y ese traslado se logra o bien mediante inspección judicial o
bien por medios técnicos como la fotografía. El segundo requisito de
existencia es su carácter representativo o declarativo, esto e el
contenido del documento que debe tener alguna significación que
produzca efectos desde el punto de vista jurídico, ósea que sea ideático,
representativo. Si alguien en una hoja coloca palabras que no
constituyan ninguna manifestación de voluntad pero ni siquiera de
pensamiento, cuando alguien pone VENDO o COMPRO, podrá hablarse
en estricto rigor jurídico que eso es un documento, VENDO que o
COMPRO que?, o palabras que no sean expresión de un pensamiento, de
una manifestación de voluntad como CORAZÓN, JAPÓN,
ARRENDAMIENTO.
El tercero es la trascendencia o relevancia probatoria, esto es que el
documento permita el conocimiento de hechos que interesen al proceso.
El hecho es lo pasado, la prueba es lo presente. Si falta uno de esos
requisitos no puede hablarse de la existencia.
Los requisitos de validez nos dicen sobre el cumplimiento de ciertas
formalidades previstas en la ley para determinados documentos.
Una escritura pública por ejemplo: debe ser dada por notario, llevar
solemnidades de ley y (INCOMPLETO se cambio de lado)
La eficacia tiene que ver con su fuerza probatoria del mismo, con su
capacidad demostrativa, con el grado de conocimiento que respecto de
hechos que interesan al proceso presenta el documento.
¿Qué importancia desde el punto de vista jurídico podrá tener
un documento en sentido literal si no aporta conocimiento sobre
hechos que importen al proceso, que interés podrá tener por
ejemplo en un proceso penal que un testigo entregue su registro
civil de nacimiento si esto no tiene que ver con el proceso, con
el sindicado o con el ofendido? Ese documento no prueba nada,
es inocuo, no tiene ninguna fuerza demostrativa, no trae poder
de convencimiento al juez.
En cuanto a la indivisibilidad y alcance probatorio del
documento articulo 258, ¿tendrá alguna relación con de la
confesión articulo 200? En una confesión podré tomar solo lo
que le convenga al imputado o lo contrario?, en un documento
aceptar solo por ejemplo el compromiso contractual que un
individuo asume con su firma pero no los condicionamientos que
tiene el compromiso contractual?
Otro problema es con respecto al 266 en cuanto a la relación del
servidor público con el documento que expide si por ejemplo un
juez que es incompetente tramita un proceso y dicta sentencia,
así sea incompetente esa sentencia es documento público, acá
lo que se cuestiona es la valides del acto o hecho contenido en
ese documento, tanto que si no se impugna puede producir
efectos jurídicos y en el 266 se encuentra una afirmación que
parece contradecir esto, se debe cuestionar críticamente el
contenido de esas disposiciones. Esto por la indivisibilidad.
(ESTOS DOS ÚLTIMOS PÁRRAFOS SON LAS PREGUNTAS PARA EL
PRÓXIMO LUNES)
AGOSTO 25
¿Puede establecerse una relación con la indivisibilidad de la
confesión? (PREGUNTA PLANTEADA DESDE LA CLASE PASADA)
El artículo 258 del CPC nos dice de manera expresa que la prueba que
resulte de documento es indivisible.
¿Qué razón jurídica se tendría para que el contenido de esos
documentos y por lo mismo el valor probatorio de este sea escindido?
Parece que ninguna porque el valor probatorio del documento no puede
apreciarse de manera aislada del conjunto de pruebas que obran en el
proceso, pero si además esa apreciación en conjunto de esos medios de
prueba es una norma legal ello desde luego debe hacerse extensivo a la
prueba documental, debe apreciarse en conjunto sin posibilidad de
dividir, lo que sucede es que habrá documento se los que parte del
contenido estará respaldado en otros medios de prueba y otra parte
podrá no estar respaldada o estar infirmada. Pero la prueba documental
es indivisible.
¿Cuál será entonces esa relación con la indivisibilidad de la confesión?
Esa relación analógica no es distinta a que un medio de prueba en
particular no puede dividirse arbitrariamente escindirse, por tal manera
que la indivisibilidad es una consecuencia del principio de la sana critica
a que hace referencia el articulo 187, pero además de otro aspecto
contenido en esa misma norma en virtud del cual la prueba han de
considerarse en su conjunto.
Hay algunos documentos que están sometidos a formalidades sin las
cuales no producen el efecto el efecto jurídico que se pretende
produzcan y sin las cuales el valor probatorio que tiene es bien reducido,
por ejemplo cuando se trata de escritura publica se debe tomar en
cuenta las etapas y los requisitos o formalidades de este documento, la
escritura publica es formalmente pública y sustancialmente privada.
En las etapas aparece en primer lugar la comparecencia, que es acudir
ante el notario y muchas veces no se cumple, por ejemplo cuando se
envía la escritura para que la firme pero el notario esta dando fe de que
las personas comparecieron, la recepción que consiste en la
manifestación de voluntad que le hacen las partes al notario,
la extensión entendiendo que eso que se ha dicho se vierte allí por
escrito, el otorgamiento son los actos dispositivos que comporta el
negocio jurídico determinado y por ultimo la autorización, el notario da
fe de lo dicho por las partes, no se esta comprometiendo con el
contenido, solo con lo dicho por las partes puede que eso que las partes
manifiestan no se corresponda con la verdad, el caso por ejemplo de un
campesino empleado de una finca que acude a una notaria y aparece
con una finca de 1.000'000.000 de pesos, desde el punto de vista formal
el es el titular del derecho pues se han cumplido todas las formalidades
incluyendo el registro que se hace de la escritura pero en realidad ese
señor no es el propietario, no tiene esa plata, de lo que el notario da fe
es de lo que manifiestan las partes.
Los requisitos son:
 Que se haya otorgado ante notario público competente, los
cónsules tiene en algunos casos funciones notariales.
 Que se cumpla con las solemnidades que el acto jurídico impone.
Así por ejemplo se llama escritura porque responde a la tradición
jurídica de loa literalidad
 Que la escritura se haya incorporado al protocolo.
Si falta uno cualquiera tenemos un defecto de forma que produce
consecuencias jurídicas. Para la apreciación de ciertos documentos se
requieren ciertos requisitos legales.
En veces se presentan problemas con los llamados documentos
defectuosos a ellos se refiere el artículo del articulo 261 CPC. Son esos
documentos que están rotos, que tienen enmendaduras, borrones. Estos
documentos deben apreciarse según las normas de la sana crítica pero
si el defecto torna el documento en inteligible su valor probatorio es
muy reducido y podrá en algún caso tener el valor de hecho indicante o
indicador pero nada más. El artículo habla de salvar esto es decir al final
que vale tal escrito y poner la firma correspondiente, hay algún cheque,
por ejemplo, donde algún error en la cifra se salva en la parte posterior
pero acá se trata es de documentos interlineados o de las partes
enmendadas que son las casos en que se generan sospechas y da la
sensación de no corresponderse con el original, con la creación. Al
salvarse adquiere pleno valor probatorio. Pero cuando es ininteligible por
que esa destrucción parcial del mismo no permite aprehender su
contenido y como ya se dijo en el mejor de los casos este podrá
constituir un hecho indicante.
Hay algunos documentos que la doctrina llama incoados, incoar es
empezar algo, iniciar una acción de carácter legal, artículos 269 y 270
Eso parece una redundancia ya que es OBVIO que si alguien acepta ese
documento ya tiene valor probatorio pero esto no puede decirse en
términos absolutos por que hay documentos de cuya axiología, de cuyo
valor hace parte fundamental la firma por ejemplo un titulo valor (un
cheque que no se firma o un pagaré, o letra de cambio) cuando no se
firma no hay forma de reconocerlo en los términos del 269 porque la
firma es parte de la axiología, que valor desde el punto de vista jurídico
tiene? Cual es la posibilidad de tráfico jurídico? Ninguna y allí no puede
darse lo del 269. Todo esto porque así lo dispone el numeral 2 del
artículo 321 del C. CO. que dice que la firma es parte axiológica.
Puede presentarse el caso en estos títulos que el valor en números es
diferente al de las letras. La ley resuelve el problema con lo que se
conoce como presunción de (NO ENTENDI OJO) que dice que se le otorga
valor probatorio a lo escrito, por ser más difícil equivocarse en esto y por
ser más difícil falsificar letras que números.
El artículo 270 regula lo atinente a los documentos firmados en blanco o
con espacios sin llenar, se presume o sea que admite prueba en
contrario. Al decir declarado su autenticidad se refieren a identificado su
autor, La culpa se refiere a negligencia obvio que con dolo con mayor
razón. Esta norma no distingue si se trata de documentos públicos y
privados por lo que debe entenderse que se trata de ambos eso desde
una interpretación formal, exegética, y es que en algunas oficinas
públicas se tiene la costumbre de dejar documentos firmados en blanco.
¿Será que desde el punto de vista jurídico un documento en blanco solo
con la firma se considerara documento? Ese papel firmado en blanco sin
más se considera documento? Todo documento debe ser producido por
la actividad del hambre y debe representar un hecho o manifestación de
pensamiento. ¿Una firma en un documento en blanco podrá servir de
prueba como lo piden las normas? Por sustracción de materia si no se
esta representando un hecho, si no se esta representando una
manifestación de pensamiento, es decir si carece de contenido no puede
hablarse de documento en sentido jurídico, la materialidad del papel y
de la firma no son suficientes para afirmar que se trata de un
documento. Cuando es declarativo debe ir contenida una manifestación
de voluntad con carácter dispositivo o no. La sola firma no tiene carácter
declarativo ni siquiera representativo. Que efecto jurídico tiene la sola
hoja si no es documento declarativo ni representativo ni declarativo-
representativo. Por ejemplo si en una casa o un edificio aparece el sello
o firma del arquitecto si es documento declarativo representativo porque
esta señalando el autor pero la sola firma no. Si es la firma para
cotejarla con otra por peritazgo es material de estudio no documento.
¿Qué sucede si se ha autorizado de ese documento firmado en blanco
un contenido y se le da otro que no le corresponde? Por ejemplo cuando
se trata de títulos valores que vienen preimpresos si se autoriza hacer
un pagaré por 5 millones y lo hacen por más. Podrá demandarse sobre
la base de que se autorizo otro contenido? Desde luego que si.
SEPTIEMBRE 1
Los documentos rotos, defectuosos materialmente exigen mayor
cuidado en su apreciación. ¿Cuál es la razón de esto? Un documento así
puede en veces no tener un contenido inteligible, no es función del juez
darle contenido de manera arbitraria, el contenido del documento
depende de aspectos puramente objetivos, y estos aspectos dicen
relación a los signos a la representación que comprende el documento
de tal manera que a veces ese documento defectuoso puede generar la
sospecha de falta de autenticidad. Cuando este tipo de documento no
tiene ningún contenido inteligible su axiología resulta siendo nula, podrá
emplearse como medio de prueba pero a veces tendrá el valor de hecho
indicante, de hecho indicador y nada más.
Con respecto a los documentos sin firma o firmados en blanco o con
espacios sin llenar la propia ley le da el valor. Cuando los reconoce la
persona contra quien se aduce el documento o cuando judicialmente se
reconoce su validez es obvio que ese documento tiene valor probatorio
pero en veces la axiologia misma del documento tiene como exigencia
la firma por lo que en aquellos documentos sin firma no se puede
sustituir esta por ningún tipo de reconocimiento porque por sustracción
de materia si no la tiene en documentos como por ejemplo los títulos
valores de cuya axiologia hacen parte las firma carece de valor. Así
cheques, pagares, letras de cambio, etc. no tienen ningún valor sin
firma.
Esto nos introduce a la tacha de falsedad (ART. 289 a 293 CPC) Se hace
énfasis en el CPC ya que este tiene un articulado considerable acerca de
la prueba mientras que el penal no, pero por el principio de remisión se
acude al CPC para esto. Para hablar de la tacha de falsedad se debe
hablar de la falsedad en sí.
El delito de falsedad en sus diferentes modalidades tiene como núcleos
ejemplares características que comparte con muchos otros delitos. A
través de todo el proceso evolutivo del derecho penal con respecto a la
falsedad puede decirse que no habría diferencia alguna entre la
falsedad, la estafa, la calumnia, las falsas imputaciones, el falso
testimonio y aun la falsedad personal que aparece prevista como delito
en el código vigente. Aun en el antiguo derecho romano se asimilaba el
estelionato (ESTAFA) con la falsedad, no se distinguía. En la falsedad,
calumnia...y en la estafa hay engaño, el engaño era algo común. Pero a
través de la evolución de las figuras delictivas se fueron individualizando
figuras propias como la falsedad documental, estafa, falsas
imputaciones... que tienen como característica compartida el engaño, no
obstante es apenas en la edad media donde empiezan a perfilarse ya
con características propias cada uno de estos tipos y empieza a
desarrollarse una teoría jurídica acerca de la falsedad. Pero todavía en la
edad y hasta bien avanzada esta encontramos que el juramento era el
símbolo de la fe publica, de las relaciones interpersonales, de tal manera
que quien faltaba a este quebrantaba esta fe. El juramento tuvo, como
ya lo habíamos dicho, desde sus inicios connotaciones religiosas y
jurídicas, sin embargo hubo un examen comparativo entre el juramento
y los documentos que permitió concluir que mientras el sentido del
juramento era muy limitado toda vez que se restringía a las actuaciones
judiciales y de acuerdo con las formalidades de los documentos la
prueba documental, que era también un medio de prueba, tenia también
mayor vocación de permanencia en el tiempo. Cuando alguien acude a
declarar y lo hace bajo juramento allí termino todo, es más limitado en
el tiempo que una prueba física como el documento que permanece más
en el tiempo. Pero además el juramento tenía connotaciones de carácter
ético y religioso el documento no, este es algo material y más duradero
y todo esto permitió diferenciar más claramente entre el documento
como representativo de la fe pública (ARRIBA DIJO QUE ERA EL
JURAMENTO el que era el representativo de la fe pública) y el
juramento que estaba restringido a las actuaciones judiciales y
atendiendo en cada caso a las formas de cada procedimiento.
En lo que dice relación al documento en el concepto tradicional
entendiendo por tal la literalidad debe señalarse que debe establecerse
una diferencia entre la mentira escrita y la falsedad documental, esta es
una especie de mentira escrita, al igual que el engaño era el genero y
las características de la estafa, calumnia, etc. Son la especie.
Diferencias entre falsedad ideológica y la material.
Un amplio sector de la doctrina considera que la falsedad ideológica no
es jurídicamente falsedad documental. Estos afirman que el documento
no es falso en las condiciones propias suyas, que lo falso es el
contenido. Es cuando se llena un documento que puede servir de prueba
con afirmaciones que no corresponden con la realidad; el documento es
verdadero, lo falso es el contenido. Lessona dice que es verdadero pero
no verídico.
Puede darse la falsedad ideológica en un documento privado? El 286 CP
nos habla de documento público, de este no hay duda.
La falsedad material hace relación al contenido del documento
materialmente existente, es decir, ese documento se altera. Por ejemplo
cuando en la fecha dice 3 y le pongo un 1 queda 13. Esta falsedad
depende de un acto físico que aparece también perceptible por los
sentidos, así por ejemplo se da una falsedad por adición cuando alguien
agrega a un documento elementos representativos o declarativos que
no contenía originalmente. Generalmente la falsedad material supone la
preexistencia del documento en tanto que la alteración ha de consistir
en modificaciones que alteren la originalidad del documento. Ejemplo si
no hay firma en un cheque y yo la pongo, también se puede dar por
supresión como cuando se le borra el 2 al 21 millones de un pagaré que
solo tiene el dato en números. No toda alteración escrita de la verdad es
falsedad material.
Porque razón será que tratándose de la tacha de falsedad se afirme que
es el procedimiento probatorio es predicable únicamente de la falsedad
material?
Este procedimiento para la tacha tiene unos limites temporales, ósea
unos ciclos preclusivos, pero también en lo penal (261 CPP), ya no con
las características que tiene en el ámbito civil, esta consagrada esta
figura probatoria. 261 CPP: Cuando el documento tachado de falso se
hallare en otro proceso, cualquiera sea su tipo (civil, laboral, admón.
Etc.) porque es predicable la falsedad en los procesos tanto de
jurisdicción voluntaria como en los contenciosos, en los de
responsabilidad fiscal y demás procesos administrativos, disciplinarios,
etc.
La prueba trasladada será siempre prueba documental. Así se trate de
un testimonio porque eso esta contenido en un documento.
Ese traslado dispone el 185 CPC y la norma de CPP que se haga en copia
autentica. Lo decidido sobre el documento tachado de falso se
comunicara al funcionario donde se encontraba dicho documento, si ese
documento viene de un proceso civil y en el penal se opero esa tacha de
falsedad eso se comunica al juez que esta llevando el proceso del que se
tomo.
Que sucede con la falsedad ideológica? A dicho la doctrina y lo hemos
reiterado acá que la falsedad ideológica no es jurídicamente falsedad
documental porque el documento no es falso en sus condiciones propias
sino en cuanto al contenido del documento, lo que se dice en el . Con
esto lo que se quiere significar es que el documento en cuanto tal tiene
una existencia material, pero esta nada tiene que ver con el contenido
falso del documento, ósea cuando en el se hace constar algo que no se
corresponde con la realidad, es el caso por ejemplo del acta de una
inspección judicial en la que el funcionario judicial dice que PP estuvo
presente e hizo las siguientes declaraciones... cuando en realidad ese
señor ese día estaba en otra ciudad y por lo tanto no podía estar
presente en esa diligencia, si no estaba presente menos pudo hacer
ninguna declaración. El acta en cuanto tal tiene una existencia cierta,
ese documento no es falso en sus condicione propias si no en su
contenido. ¿Cómo entonces atacamos ese documento?, ¿como lo
impugnamos en su contenido? A través de este tramite de tacha de
falsedad que esta en el 289 y siguientes. Esto nos remite también a
examinar en otro ángulo la falsedad material.
¿Será posible la falsedad material en una cinta magnetofónica o un
video?
Si es posible por ejemplo cuando se borre un pedazo o añadirle. Pero el
añadir es más difícil porque en este caso por ejemplo podría necesitar
imitación de voces. Otro ejemplo son los montajes. Esa falsedad
entonces puede recaer en cualquier tipo de documento en la medida de
que esta falsedad es una alteración que puede darse por adhesión,
supresión, modificación, imitación de firma... Será posible una falsedad
material por creación total de un video o cinta magnetofónica? Que
podrá decirse si en una cinta se imita lo voz de una persona y se plasma
una voluntad? Obviamente hay alteración de un documento. Pueden
concurrir la falsedad ideológica y material por ejemplo si un servidor
publico que hace constar en un acta algo que no ocurrió y además
falsifica la firma del técnico judicial, la segunda sería la material la
primera es la ideológica ninguna subsume a la otra.
La tacha de falsedad de la que hablan los artículos 289 a 293 CPC solo
es predicable de la falsedad material no de la ideológica ¿Por qué?
Cuando se trata de la material se requiere de elemento materiales como
el cotejo y una prueba técnica pericial, si se trata de un documento en
sentido literal esa prueba pericial no es otra distinta al dictamen
grafológico, pero puede ser una cinta magnetofónica y habría que
recurrir al cotejo de voces. Pero tratándose de esa falsedad ideológica
no son los medios especificados de pruebas los que van a desvirtuar el
contenido falso del documento, como desvirtuamos el contenido falso de
un documento? A través de un dictamen pericial como determinamos
que lo que se dijo no corresponde con la verdad? Una firma, escrito, voz
si se puede pero un contenido falso a través de prueba pericial no.
Por ejemplo si un medico da un dictamen determinado una secuela
permanente, el documento no es falso lo falso es el contenido (falsedad
ideológica) Ese contenido debe cotejarse con la historia clínica y cosas
así. Pero ese contenido falso del documento no hace falso el documento
sino su contenido y esto no necesariamente puede probarse a través de
prueba técnica
SEPTIEMBRE 2
que en el C.P.C. 289 a 293 inclusive y decíamos que el procedimiento
establecido en el C.P.C., el tramite previsto allí en esas normas dice
relación a la falsedad material, no así a la falsedad ideológica.
Esto por cuanto la doctrina ha sostenido que la falsedad ideológica no es
jurídicamente falsedad documental, por que el documento no es falso en
las condiciones propias suyas, lo falso es el contenido del documento,
anteriormente decíamos que el documento contentivo, de la falsedad
ideológica, no es objeto material de prueba para determinar la veracidad
del mismo, como si lo es el documento contentivo de la falsedad
material, veamos:
En un documento público o privado, se imita la firma de una persona, se
agrega contenido a ese documento, o se suprime parte de su contenido,
o se coloca un contenido interlineado.
Allí en ese documento materialmente, físicamente, podemos determinar
la falsedad, podemos determinar que se trata de una firma imitada,
podemos determinar que se ha agregado algo a ese documento,
podemos determinar sobre el documento mismo, que se ha suprimido,
que se han colocado agregados interlineales, allí en el mismo
documento; pero cuando se trata de la falsedad ideológica, en el mismo
documento no podemos a través de prueba pericial, determinar que el
contenido del documento no se corresponde con la realidad, que los
hechos que se relatan en el documento no han tenido ocurrencia, debe
quedar claro pues, y reitero lo que decía anteriormente, que cuando se
trata de la falsedad ideológica, no es posible establecer esta falsedad
ideológica, a través de prueba pericial en el documento mismo, por que
como lo dice la doctrina la falsedad ideológica no es jurídicamente
falsedad documental, se citaba el ejemplo de un dictamen pericial, en el
que se dice que determinadas lesiones dejan como consecuencia una
entidad patológica que en realidad no deja, por ejemplo, una secuela de
carácter permanente, dice allí ese dictamen pericial, y eso no es cierto,
que la lesión deje una secuela permanente, lo que dice la doctrina, lo
que digo yo es que en el documento mismo, en ese documento, no es
posible a través de ningún dictamen pericial, establecer el contenido
mendaz (mentiroso) del mismo, prueba pericial sí, pero respecto del
lesionado, no del documento que contiene algo que no se corresponde
con la realidad, en cambio cuando se trate de la falsedad material es en
el documento mismo, en el que a través de prueba pericial, se
determina la falsedad, es claro entonces que el procedimiento previsto
en los artículos 289 a 293 C.P.C. solo es aplicable para eventos de
falsedad material, no así para eventos de falsedad ideológica o
intelectual como también se le llama, por ejemplo, resulta que alguien le
va a donar a una persona un inmueble, pero quiere hacer parecer ese
negocio jurídico como si se tratara de una compraventa, y se hace esa
escritura de compraventa, preguntamos, por lo que estamos diciendo en
el ejemplo, ¿Qué clase de falsedad hay allí? O no hay falsedad? Hay es
una falsedad ideológica.
El examen de ese mismo documento, cualquier examen pericial de ese
documento nos puede el determinar el contenido mendaz del mismo,
No, definitivamente no, otro tipo de prueba, pero no prueba de carácter
pericial, ni de ninguna naturaleza que recaiga sobre el documento
mismo.
La doctrina extranjera, la doctrina nacional, decisiones reiteradas de la
Corte Suprema De Justicia, de la sala civil y agraria, de la misma sala
laboral, son coincidentes en el preciso sentido de que la regulación de la
tacha de falsedad contenida en el C.P.C. solo es aplicable a la falsedad
material, no así a la falsedad ideológica o intelectual, en la que lo que se
da es una verdadera simulación y es a través de un proceso propio de la
simulación, con la libertad probatoria que señala la ley, como se
establece la mendacidad de esa falsedad ideológica o esa falsedad
documental, ningún dictamen pericial con contenido falso puede
desvirtuarse con un dictamen pericial del mismo documento, ese
documento no esta sometido al tramite de la tacha, es otro el problema
que allí se plantea desde el punto de vista probatorio.
Ahora bien, decíamos que la tacha de falsedad puede versar tanto
respecto de documentos públicos como de documentos privados, pero
con la limitante, de una parte, que se trate de falsedad material, y de
otra parte, que el documento que se tacha de falso sea un documento
que tenga influencia en la decisión, si el documento no tuene influencia
en la decisión en la sentencia, no procede la tacha de falsedad, por que
esto resultaría superfluo.
Decíamos también, que no toda mentira escrita constituye falsedad
documental. Y se explica esta afirmación diciendo, que para que haya
falsedad documental se requiere dos condiciones que son
fundamentales:
De una parte, que el documento sea tal, es decir, que se trate desde el
punto de vista jurídico de un documento, y por tal ha de entenderse
como aquel objeto mueble producido directa o indirectamente por la
actividad del hombre, que representa un hecho o manifestación de
pensamiento, es la noción general, es decir, el documento para que sea
tal, ha de representar un hecho o una manifestación de voluntad, sino
no hay documento.
Si en una hoja aparece escrito ayer, aparece escrito 90, eso que dice?
Allí no hay ningún contenido, en ese que es un documento literal, se
requiere pues que tenga un contenido.
Se requiere además, para que sea un documento desde el punto de
vista jurídico, que pueda servir de prueba.
Un documento o que carezca de contenido, en el preciso sentido de no
representar un hecho, una manifestación de pensamiento, una
manifestación de voluntad, si carece de eso no es documento, pero si
tiene un contenido pero no puede servir de prueba, tampoco es desde el
punto de vista jurídico documento.
Si alguien por ejemplo, en una tarjeta, se anuncia como medico, y ni lo
es ¿allí hay una falsedad? ¿Que falsedad? ¿ese es un documento? ¿qué
clase de documento?
Que ese sea el medio para realizar una actividad, es muy distinto a que
allí haya una falsedad documental. ¿cuál es la falsedad documental?
Ninguna.
Si una dama envía a un juzgado un escrito diciendo que presencio la
comisión de un delito, que ella presencio la comisión de una violación,
que esta en capacidad de identificar al autor o autores, y empieza
diciendo, me llamo fulana de tal, tengo 20 años de edad, cuando en
realidad tiene 30 años, ¿allí hay una falsedad documental?, ¿eso sirve de
prueba en ese proceso? O en cualquier otro proceso?, allí hay una
mentira escrita, pero no una falsedad documental.
En la tarjeta en que alguien sin ser medico se anuncia como medico, hay
una mentira escrita, pero no una falsedad documental, ¿qué clase de
falsedad seria esa?
O alguien que se anuncie como comisionista, sin serlo, y lo hace aquí
para estafar y se anuncia a través de una tarjeta, o de una carta, y
efectivamente estafa, hay una falsedad documental en la tarjeta en la
que se anuncia como comisionista, o en la carta en que se anuncia como
comisionista? Es un medio para inducir a otro en error, pero allí no hay
una falsedad documental, falsedad documental de que? A ese señor que
utilizando esa tarjeta, estafa, lo procesamos por estafa y por falsedad
documental? Por que la tarjeta es un documento falso. Por estafa y nada
mas, por que allí hay es una mentira escrita, es que para que pueda
hablarse de falsedad documental, se requiere que el documento sea tal,
es decir, que tenga un contenido, que represente hechos o
manifestación de pensamiento o manifestación de voluntad, pero
además que pueda servir de prueba.
Si el documento no es apto como medio de prueba y contiene algo que
no se corresponde con la realidad, estaremos en presencia de una
falsedad documental o de una mentira escrita? Es una mentira escrita,
es que deben concurrir esos dos requisitos esenciales, que el documento
sea tal y que pueda servir de prueba, tanto que todas las normas del
C.P., las normas atinentes a la falsedad en sus distintas modalidades,
señalan de manera expresa que el documento pueda servir de prueba.
Ahora bien, cuales son las oportunidades para proponer la tacha de
falsedad en el ámbito del derecho privado, son varias, se encuentran en
el C.P.C. en el Art. 289, 252 N° 3, 255 y 276.
Pero antes de eso, por que como esto no es de memoria, sino que deben
tener ustedes muy claro que es la propia ley la que esta señalando
requisitos, la que esta señalando procedimientos, la que esta indicando
características, empecemos por lo mas simple y es el inciso final del Art.
289:
"No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado
carezca de influencia en la decisión".
Si el documento impugnado, no es fundamento, no es presupuesto
esencial de la pretensión, estamos hablando en el ámbito del derecho
civil, o no es presupuesto esencial de las excepciones que se proponen
al contestar la demanda, entonces no procede la tacha de falsedad, por
que el documento ha de tener influencia en la decisión, para que pueda
entonces estar sometido al tramite de la tacha de falsedad, y volvemos
a repetir, si se trata de un documento superfluo, en cuanto no tocan de
manera directa, ni de manera indirecta, el fondo de la cuestión, los
hechos objeto de debate probatorio, esto es la pretensión y las
excepciones, que sentido tendrá este tramite de la tacha de falsedad
con un documento de estos? Ninguno. El documento ha de ejercer
influencia en la decisión, ha de tener influencia decisiva, eso es lo mas
simple.
Pero si se trata de un documento privado no firmado, aquí ya estamos
en presencia de otra conclusión que vamos a sacar, y es que esa tacha
esta referida a documentos auténticos, por ejemplo si se tarta de un
documento público esta amparado por la presunción de autenticidad,
será que acaso no podemos controvertir la autenticidad de ese
documento público?, desde luego que si, por que es apenas una
presunción; pero si se trata de un documento privado no autentico, es
decir, un documento privado que respecto a su autenticidad no existe
elemento probatorio alguno, ese documento privado no autentico podrá
estar sometido a ese tramite que señala la ley para la tacha de
falsedad? La respuesta categórica es no. Por que es que lo que menos se
puede exigir para la controversia de un documento es la autenticidad,
entendiendo por tal la certeza acerca de quien lo ha elaborado,
manuscrito o firmado, esa es otra conclusión.
Vamos ha ocuparnos ahora si de las oportunidades para proponer la
tacha de falsedad. Y es la propia ley, el Art. 289 C.P.C., la que señala las
diversas oportunidades para proponer la tacha de falsedad:
"La parte contra quien se presente un documento público o privado,
podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se
acompañó a ésta" allí encontramos una oportunidad clarita, al
demandado se le notifica la demanda y allí en la demanda se
encuentran los anexos presentados por el demandante, uno de esos
anexos que ha de influir en la decisión, contiene la firma del
demandado, y el demandado observa ese documento y observa, en
primer lugar que el no ha suscrito ningún documento al demandante y
en segundo lugar, que esa no es su firma, allí en la contestación de la
demanda, debe proponer la tacha de falsedad de ese documento, pero
nos preguntamos, ¿qué sucede si en la contestación de la demanda no
propone esa tacha de falsedad? ¿qué sucede? Dice numeral tercero del
Art. 252 del C.P.C. "El documento privado es auténtico en los siguientes
casos: 3. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito,
o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, ésta no lo
tachó de falso oportunamente". Oportunamente es en la contestación de
la demanda, allí estamos en presencia de un reconocimiento y que
podríamos llamar al igual que lo que sucede en el Art. 276 del C.P.C. un
reconocimiento implícito, diríamos tácito, esa es pues entonces una
primera oportunidad procesal, para proponer la tacha de falsedad.
Pero continua la norma señalando otras oportunidades para la tacha de
falsedad: Art. 289 C.P.C.: "y en los demás casos, dentro de los cinco días
siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba",
se aporta un documento a un proceso, no con la demanda sino en actos
posteriores, y entonces el despacho ordena tener como prueba ese
documento, y desde luego que lo notifica a la otra parte, por que puede
ser que lo aporte el demandante o puede ser que lo aporte el
demandado, por ejemplo una diligencia de inspección judicial que hace
parte del tramite procesal, el juez, mediante auto, ordena que tal
documento debe tenerse o no como prueba, si ordena tenerlo como
prueba, dentro de los cinco días siguientes a la notificación que se le
hace a la parte de ese auto, cual auto? El auto que ordena tener ese
documento como prueba.
"o al día siguiente al en que haya sido aportado en audiencia o
diligencia."
Estos son ciclos preclusivos, ya aquí no se trata de simples formalidades.
Hipótesis legal, o mejor dicho presupuesto legal de reconocimiento
implícito Art. 276 C.P.C.: "La parte que aporte al proceso un documento
privado, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no
podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad.
Alguien aporta un documento a un proceso, pero lo aporta precisamente
para impugnar la falsedad, o mejor la presunta autenticidad de ese
documento, esta no es una cuestión de carácter puramente formal, por
que el proceso en general, obviamente del proceso judicial no puede ser
un proceso intemporal, no puede ser un proceso que no tenga limites,
que no señale términos para realizar las distintas actuaciones
procésales, si a través del proceso se pretende realizar el ideal de la
justicia, no habrá mayor injusticia que la intemporalidad, en cuanto a
que el proceso sea indefinido en el tiempo,
----------------------------------------------
Existe también reconocimiento implícito en el numeral tercero del
articulo 258.
Existe este instituto procesal de la tacha de falsedad, desde luego que
no tiene el tramite de la ley procedimental civil y que no esta sometido
al rito procesal que establece el código de procedimiento civil y tiene las
características en el ámbito del proceso civil articulo 261 Código de
Procedimiento Penal.
Resulta que en el proceso penal obra copia de un documento
determinado que va a tener incidencia en la decisión que va a proferir el
fiscal en la etapa de instrucción o el juez, y puede que ese documento
sea importante para efectos de calificación del merito sumarial, pero
como el original obra en otro proceso, penal, civil, laboral, cualquiera de
esos procesos, y es que sobre el particular volvamos a decir lo que
decíamos ayer, la tacha de falsedad a que hace referencia el código de
procedimiento civil esta referido tanto al documento publico como al
documento privado, por una parte, y por la otra, a toda clase de
procesos, tanto a los voluntarios como a los contenciosos, y en toda
clase de asuntos, asuntos laborales, civiles, contenciosos administrativos
de ese procedimiento que señalan los artículos 289 a 293 del C. P. C. Y
estábamos viendo que en materia penal la cuestión es otra, pero bien,
entonces en un proceso penal se encuentra un documento que va a
incidir en la decisión, y alguien lo tacha de falso, aquí en esta copia yo
observo que esa no es la firma mía, y por otra parte en la fecha que
aparece la creación de este documento yo no me encontraba en esta
ciudad, y puedo aportar los pasajes aéreos de la ciudad en que me
encontraba, y constancia del hotel en el cual me hospede para
demostrar que en esa fecha yo no me encontraba en la ciudad, pero
además que esa firma no es la mía, ahí estamos en presencia de una
falsedad material y a través de prueba testimonial y documental se
desvirtúan de una parte la imposibilidad de firmar ese documento en
esta fecha por que el sujeto estaba fuera de la ciudad, entonces aporta
los pasajes aéreos, y la compañía certifica que efectivamente en ese
vuelo aparece estar registrado el nombre de la persona y que
efectivamente la colilla que este tiene también aparece registrada en los
archivos de la compañía, pero además certificación del hotel donde se
hospedo la persona en la otra ciudad, y como si fuera poco prueba
testimonial de las personas que acompañaron a este sujeto hasta el
aeropuerto para que tomara el vuelo, esto desvirtúa la presencia del
sujeto en la ciudad, pero ya a través de dictamen pericial en este caso
prueba grafológica se establece que esa firma es falsificada, el juez
penal solicita al otro proceso en donde se encuentra el documento
original, lo solicita para hacer cotejo de firmas y estudio grafológico.
Ahora es posible que en mismo documento incurran a la vez falsedad
material y falsedad ideológica?. Desde luego que sí.
Es importante preguntarnos y que resolvamos que sucede en un proceso
penal hablando del 261 CPP, la tacha de falsedad. Que sucede si en un
proceso penal se encuentra un documento falso o tachado de falso que
no va a incidir en la decisión final del procedimiento penal y uno de los
sujetos procésales dice que es falso, y ni la firma ni la fecha se
corresponden con la realidad, y ese documento no incide en el proceso
penal, deberá el juez o el fiscal si esta en la etapa de instrucción iniciar
investigación en orden a precisar si este documento es falso?. Debe
concursar la copia correspondiente para iniciar el proceso por falsedad,
por que esa impugnación se hace allí dentro del proceso, es lo mismo
que la noticia criminis, tiene todas las consecuencias jurídicas en el
ámbito penal, de una denuncia. Pero si el documento ha de incidir en la
decisión, es una pieza probatoria de ese proceso, como lo es también
cuando no incide en la decisión, cuando la prueba se incorporado ya
hace parte de ese universo, no el de los sujetos procésales,
específicamente el que lo aporto, pero si es un elemento de prueba que
halla de incidir en el proceso, debe el funcionario judicial ordenar las
practicas en orden a determinar si realmente tal documento es falso o
no.
Pero nos queda otro problema.
En un proceso civil se tacha un documento de falso que ha de incidir en
la decisión y se inicia entonces el procedimiento previsto en los artículos
289 a 293 CPC, pero en un proceso ya cursaba también un proceso
penal en el que se había denunciado la falsedad aportando allí copia de
ese documento que en el proceso civil se encuentra en el original, será
que en ese evento, esto es cuando cursa paralelamente un proceso civil
en el que se ha iniciado el tramite previsto para la tacha de falsedad y
en proceso penal donde se ha denunciado la comisión de ese delito de
falsedad documental, será que en ese evento concreto procede la
prejudicialidad en el proceso civil. O pensar en la prejudicialidad en el
penal, miren que son dos procesos que se impulsan paralelamente. En el
proceso civil la tacha de falsedad es en original, pero ya se había
denunciado con una copia penalmente la existencia del mismo, que
pasara, hay que esperar que halla un pronunciamiento en el proceso
civil?. Desde luego que no, pero invertimos los términos, el juez civil
espera que halla un pronunciamiento en el proceso penal? desde luego
que no, ya se ordeno el tramite de la tacha de falsedad, pero desde
luego que esto se debe fundamentar jurídicamente.
Por que no prejudicialidad en el proceso penal?, que sucede si no
prospera la tacha de falsedad en el proceso civil, pero el proceso penal
termina con sentencia condenatoria? Es posiblemente ser investigado
por el mismo hecho penal y disciplinario, no se les ocurra pensar que
hay violación al principio de non bis inidem, por que son infracciones a
ordenes normativos diferentes. Puede que el proceso disciplinario
termine con sanción y el penal con absolución, es perfectamente posible
de tachar de falso, es posible que en el tramite de este incidente
termine el proceso civil que no prospero, pero en el proceso penal se
estableció que el documento era falso y ya existe sentencia definiti
 
 
 
 
 
SEPTIEMBRE 8
Para que proceda el tramite de la tacha, el documento tachado de falso,
ha de tener influencia en la decisión, eso resulta obvio por que un
documento que obre en un proceso y que no vaya ha tener ninguna
influencia en la sentencia, carece de relevancia jurídica para todos los
efectos, no podrá entonces iniciar un procedimiento o un tramite de
tacha de falsedad respecto de un documento que sea irrelevante para la
decisión, eso resultaría superfluo, otro presupuesto, no solo jurídico sino
lógico, es que quien propone la tacha ha de ser la persona contra quien
se presenta el documento, es decir, el valor probatorio del documento
puede producir consecuencias adversas respecto de una de las partes,
esa es la que debe proponer el tramite de la tacha del documento.
Otra premicia igualmente de carácter lógico-jurídico es que quien
propone la tacha, ha de indicar en que consiste la falsedad, por que no
tiene sentido desde el punto de vista jurídico que alguien tache de falso
un documento y no diga en que consiste la falsedad. Miren que son
cuestiones lógico- jurídicas. Alguien propone la tacha de falsedad y no
dice si es en la firma, si es la fecha del documento, si es que el
documento se adultero en su contenido, bien por adición, bien por
supresión, debe señalar en que consiste la falsedad.
Otro presupuesto de carácter lógico-jurídico, es que quien propone la
tacha de falsedad del documento indique los medios de prueba, de que
se va ha servir, para demostrar la falsedad, podrá ser prueba pericial y
generalmente es prueba pericial, las propias normas procedimentales
así lo señalan, así esta previsto en el Art. 290 y 293 C.P.C., pero pueden
tratarse de otros medios de prueba, no necesariamente, o mejor no
exclusivamente, prueba pericial, puede tratarse de prueba testimonial,
es perfectamente posible, a través de inspección judicial pueden
allegarse elementos de prueba para determinar la existencia de una
falsedad, estas son cuestiones que son fundamentales para efectos de
fundamentar adecuadamente la tacha de falsedad en el ámbito del
proceso civil, pero habíamos señalado que también, en materia penal,
esta previsto un procedimiento para la tacha de falsedad, que no es el
mismo del procedimiento civil, hay diferencias considerables.
El Art. 261 C.P.P. dice a propósito del documento tachado de falso:
"cuando el documento tachado de falso se hallare en otro
proceso (puede ser otro proceso penal, otro proceso civil, otro proceso
laboral, otro proceso contencioso administrativo, un proceso
disciplinario, un proceso de responsabilidad fiscal, perfectamente
posible) el funcionario judicial ordenara que se le envíe el original si lo
considera necesario (en materia penal generalmente es necesario el
original) y lo agregara al expediente.
Ya queda incorporado al expediente ese documento original, pero miren
que ese documento original que viene de otro proceso es prueba
trasladada.
Lo decidido sobre el documento tachado de falso se comunicara al
funcionario que conozca del proceso en que se encontraba dicho
documento.
Es decir, aquel proceso, en el que originalmente se encontraba ese
documento, a ese proceso, hace llegar el funcionario penal, la decisión
que se produjo allí en ese proceso penal, es decir, ese documento es
falso, eso se lo hace saber, al juez civil que estaba tramitando el proceso
del cual se traslado ese documento al proceso penal, o del proceso
laboral o del proceso contencioso administrativo, bien se trate de un
proceso de responsabilidad fiscal o bien se trate de un proceso
disciplinario.
¿A que tramite esta sometida la tacha de falsedad en materia penal? A
ningún trámite en particular, el juez penal tramita el proceso de
conformidad con las ritualidades propias del proceso penal.
En materia civil, ya ustedes ven que hay unas oportunidades que esta
sometido el trámite a unas ritualidades, en las que como veremos luego
se dan unas medidas preventivas, que en materia penal nosotros
denominamos cadena de custodia.
Ya habíamos señalado acá, las oportunidades para proponer la tacha de
falsedad en materia civil, y entonces desde luego que la oportunidad
que inicialmente se da es en la contestación de la demanda, cuando el
documento tachado de falso se presento con la demanda, es un anexo
de la demanda, el demandado al responder la demanda debe tachar de
falso ese documento, esa es la oportunidad, no otra, en esa hipótesis, en
la hipótesis repito, de que el documento tachado de falso haga parte
integral de la demanda, sea un medio de prueba aducido con la
demanda.
Pero hay otras oportunidades que señala el Art. 289 C.P.C. esas otras
oportunidades son:
La una de ellas dice relación al desconocimiento del documento previsto
en el Art. 275 del C.P.C., esa norma dice:
Desconocimiento del documento. Desconocido el documento se
procederá a verificar su autenticidad en la forma establecida para la
tacha de falsedad, si el interesado lo pide dentro de los tres días
siguientes a la diligencia, o el juez considera que se trata de prueba
fundamental para su decisión.
A ¿cuál diligencia? aquella en la que desconoce el documento, ese
documento es falso esa no es la firma mía.
Pero hay otras oportunidades procésales, cuando el documento se
incorpora como prueba al proceso, el auto que admite esa prueba, debe
serle notificado a la parte contra quien se aduce la prueba documental,
en ese evento, dentro de los cinco días siguientes a la notificación, de
todos modos, no se puede sorprender a una de las parte con un
documento que el despacho decida tenerlo como prueba sin notificar a
la parte contra la cual se aduce esa prueba.
Ahora, si el documento fue aportado en audiencia o diligencia, allí
encontramos una nueva oportunidad, en ese caso al día siguiente en
que halla sido aportado, esas son las oportunidades.
Ahora, ya habíamos señalado que un presupuesto lógico-jurídico del
tramite de la tacha de falsedad es que quien tacha de falso un
documento diga en que consiste la falsedad, por una parte, y por la otra
de que medios de prueba pretende servirse para demostrar la falsedad,
eso resulta lógico.
El juez debe tomar algunas medidas preventivas, que nosotros
llamaríamos en el ámbito del proceso penal la cadena de custodia, esa
medidas preventivas las señala la propia ley procedimental y dice los
siguiente: "el juez ordenara a expensas del impugnante la reproducción
del documento por fotografía u otro medio similar y con el secretario
procederá a rubricarlo y sellarlo en cada una de sus hojas (miren que
son unas medidas previas, preventivas) y a dejar testimonio minucioso
del estado en que se encuentra, dicha reproducción quedara bajo
custodia del juez"
No se trata entonces de que se proponga la tacha y ya, ahí se propuso la
tacha, no, estas son unas medidas que podemos llamar preventivas en
orden a preservar la integridad de la prueba, a evitar cualquier
posibilidad de contaminar la prueba, así esta previsto de manera
expresa en el Art. 290 C.P.C.
Y viene ya luego el traslado que se da a la parte que ha aportado el
documento, y luego ya el tramite, pero observen, para que no quede
ninguna duda de que esta tacha hace referencia a la falsedad material,
para que no quede ninguna duda, como es la propia ley la que aquí debe
haber un cotejo, un dictamen pericial, "surtido el traslado, se decretaran
las pruebas pedidas y se ordenara de oficio o a petición de parte el
cotejo pericial de la firma o el manuscrito o un dictamen sobre las
posibles adulteraciones"
No queda duda alguna que se trata de falsedad material, por que
volvemos a preguntar, ¿qué dictamen pericial podrá llevarse a cabo
respecto de un documento contentivo de una falsedad ideológica?
Ninguno.
La falsedad ideológica es de contenido, el contenido no se corresponde
con la realidad, ahí estamos en presencia ya de una simulación, y
respecto de esta, es decir, respecto de la simulación, opera desde luego
el principio de la libertad probatoria, sin que ello signifique de manera
alguna, para que respecto de esto no vaya a existir duda, sin que esto
signifique que en la tacha de falsedad material, aunque sea redundante
por que la tacha es sobre falsedad material, sin que ello signifique que
no se pueden utilizar otros medios de prueba, como por ejemplo la
prueba testimonial, como por ejemplo la inspección judicial, para no
mencionar sino esos, puede haber prueba testimonial, por ejemplo
cuando se altero una fecha de un documento y aparece firmado por una
persona y esa persona no estaba en ese sitio, estaba en otra ciudad, se
había trasladado a la otra ciudad por vía aérea, se había hospedado allí
en un hotel, se prueba, con los tiquetes aéreos, se prueba con
constancia del hotel que se hospedo la persona con prueba testimonial
de la persona que traslado hacia el aeropuerto al que presuntamente
firmo en esa fecha, no es prueba única pero si es prueba fundamental la
prueba pericial.
Ahora, la prueba pericial, en general, no tiene para el funcionario judicial
carácter vinculante, carácter determinante de la decisión, si ello fuera
así, si la prueba pericial fuera determinante, de una parte estaría
excluyendo los medios de prueba y de la otra el perito en cierto sentido
serie el juez, por que su dictamen es el que determina el sentido de la
decisión, esa prueba, repito, pericial, no es ni determinante ni vinculante
en términos absolutos, es un medio de prueba.
Por que no puede ser prueba determinante en términos absolutos? Una
norma del C.P.C. y del C.P.P. nos da esa respuesta. De acuerdo con las
reglas de la sana critica no es únicamente la prueba pericial, pero
además, la prueba pericial al igual que los otros medios de prueba no
excepciona el principio de contradicción, por tal manera que el dictamen
puede ser objetado, puede solicitarse su aclaración, o puede solicitarse
su ampliación.
Considerar que el dictamen es una prueba determinante, es decir que el
perito es infalible, que no se equivoca, que los otros medios de prueba
sobran, ahí dictámenes periciales en los que es manifiesto el error, y al
ser manifiesto el error requieren de contradicción, por eso la inercia
probatoria de las partes o lo que es mas grave aun, la negligencia
probatoria, no hace nada distinto a permitir, que medios de prueba, que
no deben contribuir a formar la convicción del juez, contribuyan a
formarla, por negligencia probatoria, por inercia probatoria.
Ahora bien, una cuestión importante es precisar como termina ese
tramite de la tacha de falsedad, lo que generalmente puede ocurrir y
ocurre, no siempre, es que el juez haga un pronunciamiento a propósito
de la tacha, pronunciamiento que desde luego debe ser de fondo, el
documento es falso o no prospero la tacha de falsedad por lo que
entonces se considera la autenticidad del documento, pero puede
suceder también, que la parte que aduce el documento al proceso para
hacerle producir efectos jurídicos, entendiendo por tal, que ese
documento esta dotado de valor probatorio, la parte puede desistir de
aducir ese documento, ello es claro en el texto de la propia ley: "el
tramite de la tacha terminara cuando quien aporto el documento desista
de invocarlo como prueba " dice el inciso final del Art. 290 C.P.C. desistió
de invocarlo como prueba, ese desistimiento lleva implícitas dos
cuestiones, de una parte que ha prosperado la tacha, y de otra parte
que se destruye la virtualidad probatoria que se pretendía dar a ese
documento, por que no podemos olvidar que un presupuesto del tramite
de la tacha de falsedad es que el documento tenga influencia en la
decisión, lo dice la propia ley, no cualquier documento superfluo, no
cualquier documento inocuo, puede estar sometido al tramite de la
tacha de falsedad, únicamente aquellos documentos que vallan a tener
influencia en la decisión y solamente esos, pero el desistimiento de
quien aporto el documento para hacerle producir valor probatorio,
influencia en la decisión, permite afirmar dos cuestiones: la primera, la
disponibilidad que tienen las partes que tienen las partes de los medios
de prueba en el proceso civil, allí queda evidenciada esa disponibilidad,
en materia penal no podemos hacer eso, en materia penal cuando
alguien solicita la practica de una prueba y el funcionario competente, el
fiscal o el juez, dependiendo de la etapa procesal, decreta la prueba y se
practica, uno no puede retirarla, no puede alguien aportar un documento
a un proceso penal como medio de prueba, y luego retirarlo, una vez
aportado ese documento al proceso penal, le pertenece al proceso, a
ningún sujeto procesal en particular, sino al proceso.
En materia civil puede desistir, mire lo dice la norma de manera
expresa, en el inciso final del Art. 290 C.P.C., no lo voy a invocar como
prueba, allí termino la tacha.
O termina, ya lo decíamos también, por la decisión.
Una consecuencia es que implícitamente prospero la tacha de falsedad
cuando se desiste, y la otra consecuencia es la disponibilidad de los
medios de prueba en el proceso civil, disponibilidad desde luego esta en
las partes, pero ello no exonera al funcionario judicial de compulsar
copias para que se investigue penalmente esa conducta falsaria, sobre
todo cuando es tan evidente la falsedad material, que precisamente por
eso desiste la parte que aporta el documento para hacerle producir
eficacia probatoria al mismo.
Ello por que el Art. 27 C.P.P. impone ese deber a los servidores
públicos: " el servidor público que por cualquier medio conozca de la
comisión de una conducta punible que deba investigarse de oficio,
iniciara sin tardanza la investigación si tuviera competencia para ello; en
caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento de la
autoridad competente".
El juez civil no tiene competencia para iniciar una investigación penal, ni
la tiene el juez laboral, ni la tiene el magistrado de lo contencioso
administrativo, la tiene si el fiscal.
Los jueces tienen el deber legal de compulsar las copias
correspondientes.
Vean pues como se hace necesario articular, concordar estas normas
procedimentales.
Pero hay una cuestión a la que si debemos prestar especial atención y
es la que dice relación a los efectos de la declaración de la falsedad.
Vamos a ver una cuestión que es mas mecánica que de fondo, Art. 291
C.P.C., no se trata de un examen exegético, vamos a ser es precisar el
sentido y alcance de estas disposiciones:
"Cuando se declare total o parcialmente falso un documento (y es que la
declaratoria de falsedad no tiene que ser total, puede ser con respecto a
la fecha, puede ser con respecto a una parte del documento, a un
agregado por ejemplo, puede ser con respecto a la firma, no
necesariamente a la totalidad de un documento), el juez lo hará constar
así al margen o a continuación de él, en nota debidamente especificada.
Si la falsedad recae sobre el original de un documento público, el juez la
comunicará con los datos necesarios a la oficina donde se encuentre,
para que allí se ponga la correspondiente nota. En todo caso, dará aviso
al juez penal competente, a quien enviará las copias necesarias para la
correspondiente investigación".
Son dos hipótesis distintas, una el desistimiento, otra la declaratoria de
falsedad, esas son dos hipótesis distintas que ponen termino a la tacha
de falsedad, el desistimiento y la declaratoria o no de la tacha de
falsedad.
Pero decíamos, que cuando es la declaratoria de la falsedad, la ley le
impone al juez civil dar aviso al juez penal competente, es decir
compulsar copias para que se investigue esa conducta delictiva, es una
obligación que esta contenida en términos generales en el Art. 27 del
C.P.C., pero acá de manera expresa.......
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La tacha de falsedad cuando prospera, que no llegue hasta allí nada
mas, es decir, no solamente produce un efecto en el ámbito del proceso
civil, en el que se destruye la virtualidad probatoria del documento, sino
que ha de tener también consecuencias en el ámbito del derecho penal.
Esta es una cuestión que vamos a analizar con algún cuidado, y es si la
existencia paralela de un proceso penal, en el que se investigue la
falsedad de un documento que ya fue tachado de falso en proceso civil,
en un proceso laboral, o en un proceso contencioso administrativo, si
ese tramite del proceso penal, genera prejudicialidad en materia civil,
laboral, o contencioso administrativa, aquí no hay que hacer ningún
esfuerzo, por que es la propia ley procedimental civil la que señala lo
siguiente:
"el proceso penal sobre falsedad, no suspenderá el incidente de tacha,
pero la providencia con que termine aquel (penal) surtirá efectos en el
proceso civil siempre que el juez penal se hubiere pronunciado sobre la
existencia del delito"
esto significa que el documento si es falso, lo dice el proceso penal.
"y se agregue copia de su decisión en cualquiera de las instancias con
anterioridad a la sentencia".
Cualquiera de las instancias en el proceso civil, en el proceso laboral o
en el proceso contencioso administrativo, antes de la sentencia, antes
de cual sentencia, de la sentencia definitiva.
Pero, que sucede, en estas hipótesis:
El proceso penal termina con resolución de preclusión de la instrucción,
y el fundamento de esa resolución de preclusión de la instrucción es que
no existía el fundamento jurídico-probatorio para imputar a esa persona
que se esta investigando la falsedad, mire que aquí se trata es de una
insuficiencia probatoria.
O termina el proceso penal con sentencia absolutoria también por
insuficiencia probatoria.
Esto es con aplicación del principio in dubio pro reo. Esas decisiones que
influencia podrán tener en el tramite de la tacha de falsedad?
Distinto es, que el proceso penal termine con sentencia condenatoria, en
la que se afirma, de una parte la existencia de una conducta punible, es
decir, allí si hay una falsedad material, y de otra parte, la
responsabilidad penal del procesado, allí ya si tenemos otra cuestión
distinta, por que es que la insuficiencia probatoria en materia penal,
¿qué incidencia podrá tener en el tramite de la tacha de falsedad en
materia civil, laboral, o contencioso administrativa? Ninguna.
El tramite de la tacha de falsedad en el proceso civil, laboral o
contencioso administrativa continua de la manera normal. Distinto es
que antes de resolverse en el proceso civil, laboral o contencioso
administrativo, lo atinente a la tacha de falsedad, el juez penal se halla
pronunciado ya de manera definitiva, afirmando la existencia de la
conducta punible y afirmando también la existencia de la
responsabilidad eso ya es distinto.
¿qué sucederá? El juez penal hace llegar al juez civil la providencia, ya
ejecutoriada. Si es falso el documento y se condeno acá a esta persona.
¿qué incidencia tiene tal decisión en el proceso civil? Y nos vamos a
ubicar en otro extremo, termina el proceso civil diciendo que no se
probo la falsedad y entonces se le dio a ese documento eficacia
probatoria, valor probatorio, pero con posterioridad termina el proceso
penal señalando que el documento es falso y que el responsable es
fulano de tal, se estableció allí, la falsedad del documento, pero ya se
había fallado el proceso civil, ya en ese proceso civil no hay que hacer,
¿qué pasa? Desde luego que aquí el remedio es el recurso extraordinario
de revisión, a que hace referencia el Art. 379 C.P.C. y las causales que
señala el Art. 380 de esa obra procedimental civil,
 
En materia procedimental penal, se habla de acción de revisión, no
propiamente de recurso extraordinario de revisión, como sucede en
materia civil sino de acción de revisión, que tal por ejemplo que a una
persona se le sindique de haberle dado muerte a otra y haber arrojado
el cadáver al mar o de haberlo sepultado en algún sitio y lo condenen, y
a los 2 o 3 años, de proferida esa sentencia condenatoria y de estar
purgando la pena aparezca por allí ese señor que habían matado, que
tal, o cuando aparezcan elementos de prueba contundentes que
determinen la inocencia de esa persona que fue condenada, allí procede
en materia penal la acción de revisión, en materia civil decimos es el
recurso extraordinario de revisión que se ubicara la causal en el Art. 380
C.P.C.
Son causales de revisión:
2. Haberse declarado falsos por la justicia penal documentos que fueren
decisivos para el pronunciamiento de la sentencia recurrida.
Observen que ya previamente habíamos señalado como el inciso
segundo del Art. 291. C.P.C. dice que "el proceso penal sobre falsedad,
no suspenderá el incidente de la tacha", continua el incidente de la
tacha, y resulta que el proceso penal se demoro mucho, como
generalmente sucede, los procesos penales generalmente tienen alguna
tardanza, no tanta como algunos procesos civiles, sin embargo yo los
remito a que se lean también el numeral primero del Art. 170. C.P.C.
para que hagan el examen allí paralelo de este inciso segundo del Art.
291 haber a que conclusión llegan.
Art. 170 C.P.C.: Suspensión del proceso. El juez decretará la suspensión
del proceso:
1. Cuando iniciado un proceso penal, el fallo que corresponda dictar en
él haya de influir necesariamente en la decisión del civil, a juicio del juez
que conoce de éste.
Ahora bien, para que no quede duda alguna de que la tacha de falsedad
en el ámbito del proceso civil esta referida a la falsedad material y solo a
esta, el Art. 293 C.P.C. señala lo siguiente:
Del cotejo de letras o firmas. Para demostrar la autenticidad o falsedad,
podrá solicitarse un cotejo con las letras o firmas de los siguientes
documentos:
1. Escrituras públicas firmadas por la persona a quien se atribuye el
documento.
2. Documentos privados reconocidos expresamente o declarados
auténticos por decisión judicial, en que aparezca la firma o la letra de la
persona a quien se atribuya el documento.
3. Las firmas y manuscritos firmados que aparezcan en actuaciones
judiciales o administrativas.
4. Las firmas puestas en cheques girados contra una cuenta corriente
bancaria, siempre que hayan sido cobrados sin objeción del cuenta
habiente.
5. Otros documentos que las partes reconozcan como idóneos para la
confrontación.
Y allí señala los documentos y agrega el inciso final del Art. 293 C.P.C.
A falta de estos medios o adicionalmente, el juez podrá ordenar que la
persona a quien se atribuye el escrito o firma materia del cotejo, escriba
lo que le dicte y ponga su firma al pie.
Y ha quienes les haya correspondido ya en el ámbito del proceso penal
observan que el fiscal ordena escribir con una mano o con la otra, de
pies, en distintas posiciones, en orden a que el material que se va a
emplear para el cotejo, sea lo suficientemente amplio para poder
realizar un verdadero cotejo técnico, un verdadero cotejo pericial, esto
no deja duda alguna de que se trata es de falsedad material y solo de
esta falsedad material.
SEPTIEMBRE 15
PRUEBA DOCUMENTAL:
Apreciar la prueba es determinar el valor que ella tiene para
fundamentar una resolución judicial; es señalar la fuerza de convicción
que tiene la prueba; es determinar su contenido oncológico y lógico en
orden a proferir una decisión judicial. Se trata de descubrir la fuerza de
convicción que tiene la prueba. En el orden jurídico nacional el sistema
de apreciación probatorio es el de la sana critica y desde luego que la
prueba documental no esta excluida de ese sistema de apreciación. Este
sistema de la sana cítrica como método de apreciación y valoración de
la prueba no es nada distinto a la aplicación de los principios científicos,
los principios técnicos. Los principios de la sicologota, las leyes de la
lógica y las leyes de la experiencia; todos concurren en la valoración de
la prueba.
Tratándose de la prueba documental, debemos señalar que su
valoración, bien sea de documento público o privado implica en primer
lugar: -Partir de la autenticidad del documento por que cuando no es
autentico carece de valor probatorio; pero el documento autentico
comporta también juicios de valor, por que la autenticidad nos esta
señalando es la certeza acerca de quien ha elaborado o manuscrito el
documento, es decir, el autor del documento.
Se requiere establecer diferencias cuando se trata de un documento
publico o privado para efectos de la apreciación probatoria. Diferencia
en el preciso sentido de que si en documento publico es formal y
sustancialmente autentico tiene pleno valor probatorio
Así por ejemplo un acta de inspección judicial suscrita por el juez, el
secretario y quienes concurrieron a esa diligencia, es un documento
formal y sustancialmente publico; pero también el documento publico
puede ser falsificado y es que la integridad material del documento
entendiendo por tal que no este con borrones, reescritos. Esa integridad
acompañada de los dos características anteriores, es decir que sea
formal y sustancialmente publico le otorga pleno valor probatorio.
De lo contrario genera una sospecha de alteración de contenido y de
forma y requiere de una valoración probatoria más exigente.
Eso no significa que la presunción de autenticidad de la que están
amparados los documentos públicos determine pleno valor probatorio
porque esa presunción de autenticidad por ser tal admite prueba en
contrario.
El documento privado que es auténtico en cuanto existe certeza en
quien lo ha elaborado manuscrito o firmado, puede en su contenido no
corresponderse con la realidad, lo que implica una valoración al conjunto
de los elementos de prueba que obran en el proceso. Concluimos que la
prueba documental está sometida al mismo régimen de apreciación
probatoria de cualquier otro medio de prueba, pero a diferencia de otros
medios de prueba cuando se trata de documentos formal y
sustancialmente públicos que no tienen defectos de carácter físicos o
material en esos eventos esa prueba merece plena credibilidad.
Tratándose en general de la prueba documental su apreciación
comporta no solamente el examen del documento en su forma y
contenido sino también, la confrontación con otros medios de prueba
documentales que pueden obrar en el proceso.
El valor probatorio del documento se destruye o bien cuando se ha
establecido la falsedad del documento o cuando obran en el proceso
otros medios de convicción que tienen la fuerza probatoria suficiente
para desvirtuar el valor probatorio que pretende tener el documento. Se
reitera que la prueba documental para ser tal, debe tener una relación
directa con los hechos litigiosos; el documento que no contribuya a
llevar al juez conocimiento en relación a los hechos controvertidos, no
tiene ninguna relevancia en el proceso.
INSPECCION JUDICIAL :
Fundamento jurídico: Art. 244 a 247 cpc. Y arts 244 a 248 cpp
Este medio de prueba en ambas legislaciones tiene la misma finalidad,
es decir la inspección judicial es decir la observación examen y
reconocimiento de hechos, objetos y circunstancias que interesan al
proceso pero no solamente se trata de lo anterior, sino en veces
también de personas lo cual plantea el problema de hasta donde la
persona puede ser objeto de prueba.
O hasta donde se puede llegar a justificar la persona para convertirla en
objeto de prueba.
En términos generales la inspección judicial es un acto procesal que
realiza el funcionario judicial (fiscal o juez), mediante la observación y
examen con sus propios sentidos, de hechos , objetos, personas o
circunstancias que interesan al proceso; es la percepción misma de los
hechos a probar por parte del juez.
Miter Myers decía, que es un procedimiento de experimentación
personal (esto es aplicable a todos los ámbitos del derecho), esto por
cuanto el funcionario judicial tiene un contacto directo con los elementos
de prueba. Por esta razón los tratadistas de derecho probatorio
coinciden en decir que se trata de una prueba personal y además
directa; personal por que la practica el funcionario judicial por ejemplo
un juez civil puede ordenar oficiosamente o a solicitud de parte la
inspección judicial de algún asunto que tenga relación con algún proceso
que se desarrolle en su despacho. En un proceso penal el funcionario
judicial puede ordenar la inspección judicial donde tuvo
Ocurrencia los hechos de un delito. En le proceso penal se debe
practicar la inspección judicial sino es en el mismo momento o a la
misma hora u una hora muy cercana a la que tuvieron ocurrencia los
hecho.
La inspección judicial es una prueba personal por que la practica el
mismo funcionario judicial y es directa por que es una percepción propia
de ese funcionario en especial. Sin embargo, ello no excluye que en el
proceso perceptivo el funcionario judicial requiera de una elaboración
intelectual . Si embargo, esa elaboración intelectual no puede estar
influida por un grado de subjetividad que implique anticipar juicios de
valor, es decir, la infección judicial no puede ser sujeto de valoración en
la diligencia
misma pues estaría anticipando algo que corresponde a la etapa de la
sentencia; por otra parte en ningún medio de prueba el conocimiento
privado del juez puede sustituir
a medios de prueba inexistentes debe ser una valoración
completamente objetiva.
Así las cosas la percepción del juez debe vestirse en el acta de manera
objetiva, esta es la razón por la cual el juez no puede ir solo a practicar
la diligencia de inspección judicial , sino que debe notificar a las partes
(en el ámbito del derecho privado) notificar a las partes la fecha , hora y
lo que se pretende en la diligencia. Se debe señalar que en el ámbito
privado esta diligencia se inicia en el despacho del juez art 246 CPC.
Puede ser que para la practica se necesite la intervención de peritos o
de testigos, así lo deberá señalar el funcionario judicial en la resolución
que decreta la practica de la prueba.
La inspección judicial puede realizarse como prueba anticipada art 300
CPC, lo propio sucede en materia laboral .
La razón jurídica para que se pueda practicar como prueba anticipada es
por el principio de integración que en materia penal se conoce como el
principio de redención.
Lo propio sucede en materia contencioso administrativa.
Esta prueba pude ser solicitada de oficio o a petición de parte tanto en
materia civil, penal y laboral; pero cuando esa solicitud de parte quien
solicita la práctica de esa prueba ha de señalar de manera precisa sobre
que ha de versar esa prueba Art 245 CPC, pero si es el funcionario quien
la decreta de oficio también ha de decir sobre quien ha de versar esa
prueba . Por ejemplo en materia laboral cuando un empleado demanda
a su patrono por despido sin justa causa, la inspección judicial ha de
recaer sobre el contrato de trabajo, cuanto tiempo llevaba laborando,
que salario devengaba…. Y si no hay contrato laboral, no tendría
incidencia por que el contrato laboral es un contrato realidad.
En un accidente de transito la inspección judicial puede tener como
finalidad determinar la audibilidad, visibilidad, las condiciones del
terreno, la existencia de señalización etc.
En siglo 16 Prospero Farinacio empezaba ha hablar del cuerpo del delito
refiriendo con ello a la evidencia física del delito concluimos que la
inspección judicial es una diligencia de verificación.
Los peritos que practican la diligencia no pueden emitir ningún juicio de
responsabilidad sobre los hechos lo cual corresponde al funcionario
judicial
SEPTIEMBRE 16
Decíamos también que esa actuación procesal la realiza el juez y
agregábamos que consiste en la observación y examen con sus propios
sentidos de hechos que interesan al proceso es decir la inspección
judicial es una actuación procesal en la que el juez percibe directamente
hechos que interesan al proceso.
Hacia el siglo XVI uno de los prácticos, Prospero Farinacio, menciono por
primera vez la expresión cuerpo del delito, queriendo significar con ello,
en el ámbito del derecho penal que habían delitos que dejaban huellas,
vestigios, rastros y que se hacia preciso que el funcionario instructor
apreciara de manera directa esos vestigios esas huellas esos rastros a
partir de allí empezó a emplearse la expresión inspección actual del
hecho, el acto lucha a posterioridad, refiriéndose al siglo XIX, Mistrer
Maier, llama comprobación judicial para pasar luego a recibir el nombre
de inspección ocular, y luego el nombre de reconstrucción de los hechos,
todas estas expresiones tienen en común algo absolutamente
fundamental y es que el juez percibe de manera directa cosas lugares,
hechos que interesan al proceso y no lo referimos únicamente al proceso
pena esa expresión inspección ocular se quedo también el ámbito del
derecho privado, de derecho civil, del laboral, también en el ámbito del
derecho administrativo que no es un derecho privado. Pero se advirtió
desde un principio, que la comprobación judicial, como la denominaban
los clásicos consistía en un PROCEDIMIENTO DE EXPERIMENTACIÓN
PERSONAL mediante el cual el juez conocía circunstancias o aspectos
que eran objeto del debate jurídico, objeto de controversia, en todos los
ámbitos del derecho.
Lo cierto es que la inspección judicial es un procedimiento de
VERIFICACIÓN Y RECOLECCIÓN DE ELEMENTOS MATERIALES DE PRUEBA.
Por eso decíamos
Que características de la inspección judicial fundamentales son dos:
 personal.
 directa.
Esto no significa que en ese procedimiento de verificación y recolección
de materiales de prueba, el juez decida por si mismo practicar esa
diligencia sin la concurrencia de nadie, es decir él solo decide practicar
esa diligencia y efectivamente se traslada al lugar donde debe
practicarla sin notificar de eso a nadie, sin que nadie concurra a esa
diligencia, como la inspección judicial es un medio de prueba esa
inspección judicial esta sometida también al principio de contradicción
máxime, cuando hay ocasiones en las que al decretar la practica de ese
medio de prueba se decreta también la practica de interrogatorios a
testigos o cuando se acude aperitos por que se hace necesario la
presencia de estos en esa diligencia. Obvio que al ordenar la practica de
tal diligencia bien sea de manera oficiosa, o bien sea accediendo a la
petición de una de las partes, debe señalarse en todo caso sobre que a
de versar esa diligencia, que se pretende con esa diligencia;
señalábamos, que si es una de las partes solicita esta prueba no puede
limitarse solo a eso y a decir en que lugar, es su deber decir sobre que a
de versar esa diligencia.
Ejemplo: una diligencia de inspección judicial, respecto de un homicidio
que ha ocurrido en un accidente de trancito, esa diligencia puede ser
ordenada por el funcionario instructor, el fiscal, pero si se esta
tramitando un proceso de responsabilidad civil extra contractual,
también en ese proceso puede perfectamente ordenarse esa diligencia
porque resulta que las partes interesadas decidieron no constituirse en
parte civil dentro del proceso penal, sino accionar de manera directa
ante la jurisdicción civil y de paso debemos decir que uno de los
requisitos para constituirse en parte civil en el proceso penal, es
manifestar en el escrito correspondiente, en la demanda de constitución
de parte civil, estar bajo la gravedad de juramento que no se ha iniciado
ninguna otra acción legal, esto es, no puede concurrir respecto de un
mismo hecho las mismas partes una acción civil dentro del proceso
penal y otra acción civil dentro de esta jurisdicción o escoge la acción
civil dentro del proceso penal o por fuera de este, pero no puede
concurrir las dos.
Así decíamos que puede estarse impulsando un proceso penal por
homicidio culposo en accidente de trancito y el fiscal ordena allí la
inspección judicial al lugar de ocurrencia de los hechos, pero
paralelamente puede estarse tramitando un proceso de responsabilidad
civil extra contractual por los mismos hechos y en el proceso civil se
ordena también la practica de esa prueba. ¿deberán ser coincidentes las
finalidades y los punto respecto de los cuales a de versar esa diligencia
en el proceso penal y en el proceso de responsabilidad civil?
En el articulo 45 C. P. C.
Es preciso al señalar que quien pida la inspección expresará con claridad
y precisión los punto sobre los cuales a de versar, sin embargo puede
ser distinto el aspecto que le interese al demandado en el ámbito del
derecho civil que lo que interese en el proceso penal; porque conducir es
de suyo una actividad peligrosa en la que la impericia, la imprudencia, la
negligencia o la violación de reglamentos son muchísimo mas laxas, mas
amplias en materia penal, tanto que mientras en el ámbito del derecho
civil es de recibo la compensación de culpas, en materia penal esa
institución no tiene ninguna relevancia juridica.
Articulo 2357 C. C. concurrencia de culpas, en esta denominación la
apreciación del daño esta sujeta reducción si el que lo ha sufrido se
expuso a él imprudentemente esto no es de recibo en materia penal. En
materia penal debe establecerse la culpa determinante y si esta es de la
victima queda exonerado de responsabilidad penal el presunto
victimario, si la culpa determinante es de el victimario desde luego que
asume la responsabilidad penal y civil; pero si hay culpa de la victima y
culpa del victimario y no logra establecerse en materia penal la culpa
determinante de ninguno de los dos deberá darse aplicación al principio
probatorio indubio pro reo principio en virtud del cual, toda duda de
carácter probatorio que no pueda eliminarse de manera racional debe
resolverse a favor del sindicado. Articulo 7 C. P. P.
Articulo 7 C. P. P: Presunción de inocencia: toda persona se presume
inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una
sentencia condenatoria definitiva, sobre su responsabilidad penal.
Ese el principio general de la presunción de inocencia, pero el principio
indeubio pro reo, es la consecuencia necesaria de la presunción de
inocencia.
Artículo 7, inciso 2 C. P. P: en las actuaciones penales toda duda debe
resolverse en favor del procesado.
Esto es que cuando no es posible eliminar de manera racional una duda
de carácter probatorio estas deben resolverse a favor del sindicado en
materia penal.
En el ámbito civil si existe culpa de la victima pero también culpa del
victimario, es decir si hay concurrencia de culpas podrá compensarse,
graduarse la culpa de quien ha sufrido el daño y la culpa del productor
del daño, para disminuir e incluso para excluir el resarcimiento del daño.
De tal manera que esa misma diligencia (inspección judicial) en el
proceso penal requiere de una mayor profundización en muchos
aspectos, Sin que ello signifique, que en materia civil esa diligencia valla
a prescindir de cuestiones que son de fondo de la esencia por ejemplo
establecer a través de una prueba técnica de licencia de requerimiento
de dictamen pericial sobre la base de las huellas dejadas por el vehículo
establecer a través de coeficiente de fricción cual era la velocidad a la
cual transitaba el vehículo. En ese mismo proceso penal, algo que puede
ser común con el proceso penal, el estado de los órganos visual y
auditivo de la victima y también del conductor del vehículo en ambos
seria importante eso porque puede suceder que si el conductor tenia
deficiencia visuales, esa deficiencias generan una mayor imprudencia en
es a actividad de conducir, si por ejemplo supera la velocidad permitida
así halla existido alguna culpa de la victima eso tiene connotaciones en
el ambiguo civil, sí por ejemplo el conductor se encontraba en estado de
ebriedad eso tiene connotaciones en el ámbito civil, no tantas en el
ámbito penal y aquí hay una cuestión que es bien importante precisar no
necesariamente el hecho de que una persona en estado de embriaguez
conduzca un vehículo y ocasione la muerte a otra realizando es
actividad, no necesariamente de allí podemos inferir la relación de
causalidad. Pero si tiene connotaciones en materia civil y por ejemplo
alguien que iba en un vehículo en la dirección permitida por la vía en la
cual transita, pero se encuentra en estado de embriaguez y en
contravía, a exceso de velocidad y sin luces transita una moto y
colisiona con ese vehículo y fallece el conductor de la motocicleta,
¿habrá responsabilidad penal por el hecho de que se encontraba en
estado de embriaguez?
No hay responsabilidad penal, en este ejemplo, porque aun en el evento
de que el señor hubiese conducido en estado de sobriedad se hubiese
producido el mismo resultado. Y aquí hay un ejemplo claro de culpa
determinante, desde luego quien es conductor será sujeto pasivo de una
sanción de carácter administrativo, una sanción que le imponen las
autoridades de transito por conducir bajo los efectos de bebidas
embriagantes pero nada mas, se tiene la idea equivocad a de que el solo
hecho de infringir algunas normas de carácter administrativo ya genera
consecuencias en al ámbito del derecho penal.
Si la inspección judicial es, como ya lo hemos dicho, una diligencia de
recolección y verificación de elementos materiales de prueba, tanto en
el ámbito del derecho penal como del derecho privado y si como lo
ordena la ley, el funcionario debe describir de manera detallada, clara y
precisa, que a observado. Y que además cuando esas pruebas han sido
decretadas a solicitud de parte interesada, (recordemos la prueba
documental) quedamos en presencia de un documento (acta en la cual
se relacional de manera detalla, clara y precisa los hallazgos, lo que se
ha percibido. está es un documento formal y sustancialmente publico
que por lo mismo tiene valor probatorio pleno, lo cual no significa ese
valor probatorio pleno va hacer determinante del sentido de la sentencia
porque los hechos respecto de los cuales versa esa diligencia pueden
ser todos los hechos que en si conjunto van a fundamentar la decisión
judicial.
La inspección judicial es una prueba real y perfecta sobre la base de lo
que se ha dicho podemos pensar que es una prueba real porque, como
señalaba el mismo Veler, "aquello que se percibe existe" es decir lo que
percibe el juez existe. Por que además no esta percibiendo el solo, las
personas que concurren al la diligencia, por que se dispuso que
concurrieran o porque siendo partes concurrieron, tiene pleno derecho
para ejercer allí mismo el principio de contradicción esas partes van ha
cumplir también el acto. Es pues una prueba real, entendiendo aquello
"lo que percibo existe" como, que es real en cuanto quien percibe es el
juez o funcionario que ha de proferir la decisión de fondo en el proceso.
Es una prueba perfecta en cuanto, establecía la existencia de hechos,
cosas o personas. La valoración que de ellas mismas hace el juez, no
puede prescindir de la existencia de ellas, en este sentido señalábamos
que el conocimiento privado del juez no puede influir ni superponerse a
elementos de prueba que no existen en el proceso, lo que no existe en
el proceso, no puede existir en la decisión judicial.
En es diligencia de inspección judicial el juez no puede plasmar juicios
de valor y apreciaciones, por que esos juicios de valor se los reserva
para el momento en que debe realizarse la expedición de la sentencia,
en el momento en que debe proferirse la decisión judicial.
Aspectos importantes desde el punto de vista del derecho positivo
apropósito de la inspección judicial:
Habíamos señalado que esa diligencia se inicia por parte del juez, en el
ámbito del derecho privado, pero no habíamos señalado que la parte,
que ha solicitado la practica de es a diligencia, cuando se ha decretado a
solicitud de parte no puede en la diligencia misma variar el objeto (el
objeto sobre la cual a de versar) que pretende porque la parte no puede
sorprender. Aquí encontramos en primer lugar, un problema de lealtad
procesal, pero hay otro mas de fondo a parte de la lealtad procesal
(diferente a lo que señalábamos de la facha de documento, la parte que
ha presentado un documento con la intención de hacerlo producir valor
probatorio en la decisión frente a la proposición de la tacha de falsedad
que hace la contraparte, puede desistir de invocarlo como prueba.
Dispone de la prueba); en la inspección judicial hay una norma general:
Articulo 177 C. P. C: incumbe a las partes probar el supuesto de hecho
de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no
requieren prueba.
Inciso final articulo 290 C. P. C: el trámite de la tacha terminara cuando
quien aporto el documento desista de invocarlo como prueba.
Aquí se esta ya frente a un problema, muy de fondo de contradicción
que es la impugnación de ese documento que se esta tachando de falso
y allí termina el tramite de la tacha de falsedad, desde luego con las
consecuencias que ya hemos señalado, la inmediata es que se destruye
el valor probatorio que se pretendía otorgar a ese documento, que ya no
va ser apreciado al momento de proferir la decisión y la otra
consecuencia es que eso no exonera al juez civil de compulsar la copias
para que la justicia penal investigue un presunto delito de falsedad
material de documento publico o privado.
Que sucede si en el ámbito del proceso penal, la parte civil o el
ministerio público solicita la practica de una inspección judicial y el fiscal
o el juez decreta la práctica de esa prueba. ¿Podrá desistir la parte que
solicitó esa prueba, de la práctica de la misma? En materia penal no hay
ninguna posibilidad de que los sujetos procesales dispongan de la
prueba y la razón jurídica de esto, es la carga de la prueba.
 
 
SEPTIEMBRE 22
PRUEBA PERICIAL
A partir de la segunda mitad del siglo pasado se comenzó a hablar de un
medio de prueba que es la prueba pericial.
Los referentes normativos de la prueba pericial son:
Art. 233 a 243 C.P.C.
Art. 249 a 258 C.P.P.
Este es un medio de prueba que ha venido adquiriendo mucha
importancia por varias razones:
Es aplicación directa de los avances considerables de la ciencia y de la
técnica, no es si no pensar en la prueba de A.D.N, que tiene un grado de
certeza de 99.9 %, no es sino pensar en pruebas de toxicología,
balística, aun el cotejo de voz que se ha sofisticado mucho.
Se ha desacreditado tanto la prueba testimonial, que la prueba técnica
ha subido notablemente, por ejemplo para lograr que un testigo dijera la
verdad se acudió en algunas épocas al mal llamado suero de la verdad y
se acudió también al detector de mentiras, que es un polígrafo que
determina cuando la persona dice o no verdad, eso para significar que
ha venido adquiriendo enorme importancia la prueba técnico -científica.
Algunos han considerado que el perito es un testigo especializado, otros
han dicho que el perito es una especie de arbitro y si lo fuera estaría
sustituyendo al juez y bastaría entonces solo el dictamen pericial para
que sobre la base de ese dictamen se profiriera la sentencia en el
sentido que establece el dictamen como si los peritos no se equivocaran,
como si el dictamen pericial vinculara al juez en su decisión hay algunos
casos en los que tiene poder vinculante, por ejemplo una prueba de
A.D.N., en un proceso en el que se pretende establecer la paternidad,
muy difícilmente podría controvertirse ese medio de prueba.
El perito en el ámbito del derecho surge:
La apreciación de las pruebas estuvo en un principio determinada por
las intuiciones emotivas, diríamos por las impresiones que en el espíritu
del juez producía el medio de prueba, sobretodo la evidencia física y
también la prueba testimonial pero especialmente los llamados
elementos materiales de prueba, pero también coexistieron con esas
intuiciones emotivas con esas impresiones que en el espíritu del juez
dejaban esos elementos de prueba concurrieron también apreciaciones
de carácter religioso entre ellas las ordalías porque se consideraba que
Dios estaba de parte del justo, del que tenía la razón, tanto que un autor
francés llego a llamar a las ordalías peritaciones divino - legales
queriendo significar con ello la enorme influencia de la religión para
efectos de la apreciación de la prueba.
A medida de que fue evolucionando la ciencia y la técnica empiezan ya
a imponerse otros criterios sobre la base de la racionalidad para llegar al
sistema de la apreciación sobre la base de la sana critica, que es un
sistema de apreciación en el que tiene enorme importancia
consideraciones de carácter técnico - científico y la prueba pericial es un
aprueba técnico - científica.
En la antigüedad, nos remontamos a Persia, Grecia, Roma, había unos
individuos que conocían de tal manera la legislación que fueron
denominados voceros de la ley, estas personas surgieron a medida que
en el ámbito del derecho se fueron acumulando precedentes y se fueron
haciendo complejas las situaciones que debía resolver el juez, en ese
ambiente surgen los llamados voceros de la ley, ellos fueron asesorando
a las partes en sus alegaciones, esto tiene una existencia mas o menos
del año 837 antes de la era cristiana en Persia, pero también en la
antigua Grecia surge una clase de persona unos individuos que
empiezan a asesorar a las partes que acuden a los tribunales porque las
partes tenían que acudir por si mismas a presentar sus causas y a
invocar el derecho, estos asesores eran llamado retores, como bien
pronto comenzó a advertirse que ejercía enorme influencia en los
jurados la capacidad oratoria de los intervinientes, estos oradores
comenzaron o a escribir las alegaciones que debían leer ante los
tribunales las partes que estaban trabadas en un proceso o a intervenir
en representación de esas partes, ahí surge la figura de los abogados,
fueron los primeros peritos en derecho, en cuestiones jurídicas.
En Grecia estas personas fueron ocupadas por los tribunales, entonces
se les llamaba "Gramatey" porque ilustrabas a los mismos jurados
acerca de cuestiones de derecho y en Roma tuvieron también mayor
importancia estos técnicos, especialistas en derecho tanto que sus
conceptos llegaron a tener fuerza de ley, Gallo, Ulpiano, Papiniano, entre
otros, pero también en Grecia figuras como Protagoras, Georgias que
encuentran también en los diálogos platónicos, ellos eran no solamente
oradores sino también sofistas que tenían un gran poder de convicción
frente a los tribunales griegos.
SEPTIEMBRE 29
Cuando se inicio la exposición de este tema, se comenzó hablando de la
apreciación de las pruebas, por que tiene relación directa con el
surgimiento de la prueba pericial, no es que empiece ha hablar de la
apreciación de las pruebas y de un momento a otro de la prueba
pericial.
Habíamos dicho que en materia de la apreciación de las pruebas,
primero fueron las intuiciones emotivas, es decir, el funcionario
apreciaba la prueba sobre la base de lo que la impresión que en su
espíritu había generado la prueba, es lo que se conoció como intima
convicción, las impresiones del funcionario.
Pero ese sistema de apreciación de la prueba, coexistió también, con las
creencias religiosas, la idea de que la divinidad estaba de parte del
inocente, en todos los ámbitos, y por eso en los comienzos mismos de la
historia del derecho aparecen las ordalías que se aprecian también hacia
la edad media, no olviden que la ordalía era en cierto sentido una
especie de prueba indiciaria que indicaba la culpabilidad o no de una
persona y por esa razón magistral el sociólogo francés Gabriel xxx para
referirse a la coexistencia, a la concurrencia de la creencia religiosa y de
la intima convicción, habla de las peritaciones divino-legales, eso eran
las ordalías para el, unas peritaciones divino-legales, con un sentido
desde luego irónico.
Pero a medida que empieza a progresar el conocimiento científico, ya se
imponen otros sistemas de apreciación de las pruebas hasta llegar al
sistema de la sana critica que es el que actualmente esta en vigencia, es
decir, ya es directamente el juez el que aprecia, el que valora la prueba,
el que descubre el valor que tiene la prueba para fundar una resolución
judicial, pero eso no fue siempre así, por que a medida que el derecho
acumulo precedentes y complejidad, fueron apareciendo también unos
individuos que se llamaron voceros de la ley.
 Precedentes: se fueron resolviendo casos en todos los ámbitos
del derecho.
 Complejidad: los procedimientos fueron complicándose cada vez
más, ya no era tan rudimentario, aunque en el antiguo derecho
romano, particularmente en materia de derecho civil los
procedimientos tenían cierto grado de complejidad.
Estas (los voceros de la ley) eran personas encargadas de explicar la ley
a los litigantes, pero no solo a los litigantes, sino también a los mismos
jueces, por que los jueces no eran letrados, lo jueces letrados surgen en
Roma, tal vez la primera noticia de estos voceros de la ley fue en el año
637 a.c. y aparecen en Persia.
En Grecia, ustedes recuerdan que la Grecia estaba conformada por
ciudades estado y cada ciudad estado tenia su propia legislación, al que
con seguridad recuerdan es que esparta se caracterizaba por el espíritu
combativo de sus habitantes, en esparta aparece tal vez por primera vez
en la historia de la humanidad un fenómeno de cierta discriminación en
cuanto que el espartano nacía para ser soldado, los hombres que nacían
con defectos físicos que les impedirían ir a la guerra, desde niños les
daban muerte, eran arrojados por el monte taijeto, fenómeno que se
llamaba xxxx.
Cada ciudad estado tenia su propia legislación, por eso decimos que se
fueron acumulando precedentes y se fue haciendo mas complejo el
derecho, pero en Grecia surgen también, esto que en la antigua Persia
eran los voceros de la ley, son individuos que conocen la ley y que
asesoran a las partes, por que en Grecia las partes acudían por si
mismas a defender su causa, no había presencia de nadie distinto a la
parte, y los jueces no eran tampoco muy expertos en derecho, estas
personas que eran expertos en cuestiones jurídicas se
llaman retores, que empiezan a asesorar a los litigantes, y luego cuando
los litigantes se dan cuenta de la enorme importancia, del poder que
tenia la oratoria sobre los jueces, entonces estos retores empiezan a
escribir los discursos que van a ser leídos por las partes ante el tribunal
y luego son los mismos tribunales, los que se sirven de estos expertos
en derecho y se les da el nombre de secretarios, para que asesoren a los
tribunales, miren la enorme importancia y la enorme ignorancia de los
jueces, eran estas personas las que se encargaban de esto, y había
entonces pues, figuras muy celebres de la oratoria, Protágoras, Gorgia ,
la figura del orador griego, tal vez el mas grande de todos, Demóstenes;
estos señores se convierten luego en asesores de los tribunales.
En la antigua roma aparecen ya por primera vez, los defensores
letrados, y era tal la importancia de esos expertos en cuestiones
jurídicas, que cuando eran consultados por los tribunales sus opiniones
tenían fuerza de ley, ahí aparecen figuras como Gallo, Papiniano,
Ulpiano, todos esos juristas celebres, esto para concluir que los primeros
peritos que se conocen son los peritos en derecho, peritos en cuestiones
jurídicas, no son peritos en medicina legal o en grafología, así surge la
figura del perito. El perito era entonces un consejero del juez, un
consejero de los tribunales.
Apenas hacia la edad media, por allá en el siglo XIII, Inocencio III, expide
un decreto en el que se ordenaba que en caso de lesiones debía
escucharse la opinión de un medico, pero luego en la Constitutio
Criminalis Carolina, por allá en el siglo XVI, año 1533, ya
normativamente se establece que en los casos de infanticidio, aborto,
lesiones personales, envenenamiento, se requiere el concepto de un
medico y se agrega que el concepto de dos médicos vale mas que el
testimonio de 20 testigos, con ello entonces comienza a adquirir
relevancia en el ámbito del derecho penal la figura del perito y desde
luego del medio de prueba que es el dictamen pericial.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRUEBA PERICIAL
Esto a manera de introducción, pero se impone precisar cual es la
naturaleza jurídica del dictamen pericial, que no queda duda alguna que
es un medio de prueba, pero en cuanto a la naturaleza jurídica del
perito si a habido una discusión, que todavía sostienen algunos
sectores de la doctrina, hay quienes afirman que el perito es
una especie de arbitro, otros afirman que el perito es un verdadero
testigo, otros que afirman que el perito es un mero auxiliar de la justicia,
y desde luego que tenemos precisar si el perito es algo de eso o no es
nada de esos conceptos o varias a la vez.
Para poder hacer algún pronunciamiento sobre la naturaleza jurídica del
perito tenemos que precisar cual es la función del testigo en el proceso
judicial y la función del perito en el proceso judicial no es ninguna
distinta de suministrarle al juez conocimientos sobre cuestiones,
aspectos o materias especializadas, es decir cuestiones respecto de las
cuales el juez no tiene conocimiento, por que requieren un conocimiento
especializado. El juez no es experto en cuestiones medico legales, en
toxicología, en balística, grafología, o genética.
 El perito como arbitro:
Cuando los hechos que son objeto de la controversia jurídica, requieren
de conocimientos especializados, se acude entonces al perito que es la
persona que tiene esos conocimientos, el perito entonces lo que hace
es transmitirle al juez un conocimiento especializado acerca de
aspectos, acerca de cuestiones, acerca de materias que interesan al
proceso, pero nada mas, ya con esto entonces estamos anticipando algo
sobre la naturaleza jurídica del perito.
El maestro Pietro Ellero, en su obra de la certidumbre de los juicios
criminales, afirma que el perito es una especie de testigo, y considera
que el dictamen pericial es una comprobación y un juicio de hecho, obra
de persona experta acerca de una cosa dada que se le escapa al propio
conocimiento del juez, y concluye entonces, que el dictamen pericial es
un juicio sobre una prueba ya existente, que no es en realidad una
prueba sino un juicio que recae sobre una prueba ya existente.
Y de pronto esto nos remite a algo que ya habíamos dicho acá, que es
un sentido figurado, al que acude Simonin en su obra de medicina
forense, cuando dice que el medico forense al practicar la necropsia
hace hablar al cadáver, ello lo que quiere significar es que allí en ese
examen científico que se hace del cadáver se encuentra la causa de la
muerte.
Y es que el dictamen pericial recae sobre evidencia física, sobre
elementos materiales de prueba, pero puede recaer también sobre
elemento psicológico de prueba, no es sino pensar en el proceso de
interdicción por demencia, no es sino pensar en una declaratoria de
inimputabilidad en el ámbitos del derecho penal, todo esto para concluir
que el perito no es un arbitro, por que el perito no esta decidiendo nada
en el proceso, el perito se limita emitir un concepto científico, un
concepto técnico o un concepto técnico-científico o un concepto sobre
aspectos artísticos que interesan al proceso, pero no esta resolviendo
nada, es mas, su concepto tiene que tener como fundamento una
descripción, debe ser descriptivo, debe ser además objetivo y debe ser
concluyente; llega a una conclusión pero de carácter técnico científico o
artístico, que en el fondo comporta un concepto técnico, y no es el
perito un arbitro por que no ha recibido el mandato de nadie para
decidir en el proceso, el que decide en el proceso es el juez, si el
dictamen pericial fuera suficiente para resolver en el proceso judicial en
los procesos en los que se requiere ese dictamen pericial, entonces el
perito estaría desplazando al juez, el perito no puede emitir concepto
acerca de responsabilidad, sino un concepto científico, técnico, por eso
es que el dictamen tiene que ser descriptivo, fundado y concluyente.
 
 
 
 
 El perito como testigo:
El maestro Ellero y con el Framarino, sostienen que el perito es una
especie de testigo y que es un testigo por que relata lo que ha percibido,
pero en realidad el perito no hace un relato.
El perito no es un testigo por:
 El testigo obtiene un conocimiento por fuera del proceso; el perito
obtiene un conocimiento dentro del proceso. Esto por que es designado
por el juez, aun en el evento de que el dictamen pericial sea prueba
anticipada como lo autoriza el artículo 300 C.P.C. .
 Mientras el papel del testigo es pasivo, el del perito es activo.
 El perito debe ser designado por el juez, el testigo acude es ante un
citatorio del juez o de las partes.
 El contenido de la declaración del testigo versa sobre hechos que no
requieren de un conocimiento especial, en tanto que el dictamen pericial
requiere conocimientos especiales y precisamente por eso se le designa,
por que tiene esos conocimientos especiales de los cuales carece el
juez, es mas, puede suceder que el juez tenga varias profesiones, que
sea medico y abogado, no puede utilizarlos, debe ser el conocimiento
que le lleva el perito, como por ejemplo un forense, tratándose de un
delito de lesiones personales, o de acceso carnal violento, o de
homicidio, o de una prueba de ADN para efectos de un proceso de
filiación.
Concluimos entonces que el perito es un auxiliar de la justicia, no es
ni un arbitro ni un testigo que tiene unos conocimientos sui generis, pero
si es un auxiliar de la justicia.
Pero afirma Ellero acertadamente que el dictamen pericial es el
reconocimiento de una prueba ya existente, y habíamos señalado que
esa prueba ya existente es evidencia material de prueba o pude tratarse
de un elemento psicológico de prueba, para determinar por ejemplo que
un individuo tiene trastornos muy profundos de personalidad y que esos
trastornos muy profundos de personalidad inciden en la forma de
conducir sus actos en la sociedad para declarar por ejemplo una
interdicción o para determinar que se trata de un inimputable
necesitamos es un dictamen que puede darlo un psicólogo o un
siquiatra.
En la legislación procedimental colombiana de este medio de prueba,
que es la prueba pericial, habíamos señalado como referente
normativo, en el C.P.C. los artículo 236 a 246 inclusive, y en el
C.P.P. Los artículos 249 a 258 inclusive. Esas normas regulan todo
lo atinente a la prueba pericial y las correspondientes al C.P.C. son
aplicables en el ámbito del proceso administrativo. En materia penal
existe una especial reglamentación de este medio de prueba en cuanto
se requiere cuando se trata de evidencia física, de elementos materiales
de prueba, haber cumplido lo que dispone a propósito de la cadena de
custodia de los artículos 288 y siguientes del C.P.P.
Lo cual implica la identificación, la recolección, el embalaje y en general
el cumplimiento de una secuencia que señala la ley, para que se pueda
cumplir con lo que se llama cadena de custodia, es decir para proteger
la evidencia física, la evidencia material, y por eso siempre se
acostumbra a asegurar el perímetro donde ha tenido ocurrencia un
delito en el cual queda ocurrencia física, generalmente homicidio,
lesiones personales, acceso carnal violento, hay muchos delitos en los
que queda evidencia física.
Art. 233 C.P.C: Procedencia de la peritación. La peritación es
procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran
especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.
Sobre un mismo punto no se podrá decretar en el curso del proceso,
sino un dictamen pericial, salvo en el incidente de objeciones al mismo,
en el que podrá decretarse otro. Tampoco se decretará el dictamen
cuando exista uno que verse sobre los mismos puntos, practicado fuera
del proceso con audiencia de las partes. Con todo, cuando el tribunal o
el juez considere que el dictamen no es suficiente, ordenará de oficio la
práctica de otro con distintos peritos, si se trata de una prueba
necesaria para su decisión.
Respecto de los conocimientos científicos no hay duda alguna, por
ejemplo una prueba genética, eso requiere un conocimiento científico,
por ejemplo una prueba de un dictamen medico-legal, una necropsia,
eso requiere un conocimiento científico, pero una prueba balística es un
conocimiento técnico, una prueba grafológica es un conocimiento
técnico, mas que científico, aunque hoy en día es muy sofisticado un
dictamen grafológico, hay unos microscopios muy especiales, unas
tintas muy especiales, y ha adquirido gran importancia esa prueba. Un
cotejo de voz, que también se ha progresado mucho en eso, es una
prueba técnica, entonces no hay duda de lo de las pruebas científicas y
los de las pruebas técnicas, pero que pasa con la prueba artística con el
dictamen pericial?
Dentro de los varios aspectos que tiene el conocimiento artístico,
conocen de pintura y entonces pueden decir si una determinada pintura
es autentica, si es original o no, esculturas, ciertas joyas, etc. Son
conocimientos que están referidos a las bellas artes.
SEPTIEMBRE 30
El perito no es ni un arbitro ni un testigo, decíamos que no es arbitro, no
esta profiriendo sentencia, no esta decidiendo en el proceso no obstante
que algunas circunstancias procesales y en algunos procesos en que
tiene especial connotación la prueba pericial esta influye de manera casi
decisiva en la sentencia como seria por ejemplo la prueba de ADN en un
proceso de filiación natural allí tiene gran incidencia la prueba, esa
prueba científica, que como señalábamos tiene un porcentaje de acierto
bastante alto, más del 99% , hoy es una prueba desde el punto de vista
científico, muy segura en sus resultados y otro proceso en los que la
prueba técnica influye es en la falsedad material, la prueba grafológica
determina que no existe uniprocedencia entre un escrito original y otro
pero que si existe procedencia entre las muestras para el cotejo que han
sido identificadas allí es casi determinante la prueba pericial, pero lo
cierto es que el perito no decide, el perito no toma decisiones judiciales,
a eso debemos agregar que el juez puede no acoger el dictamen pericial
para efectos de proferir la decisión, es decir el dictamen pericial no tiene
carácter vinculante para el juez, dictamen pericial que además puede
ser objetado en materia penal aun en la audiencia de juzgamiento,
desde luego que la objeción por error grave debe indicar en que consiste
el error grave y señalar los medios de prueba para que el contradictorio
prospere, por otra parte y esto reitera que el perito no resuelve , el
perito es designado por el juez, el juez no va a designar una persona que
lo sustituya en el proferimiento de la sentencia, ¿la objeción por error
grave tiene alguna responsabilidad para el perito? Depende si es dolosa
esa actitud, al consignar en el informe algo que es manifiestamente
violatorio de la ley estaría incurso en el delito de prevaricato por acción,
porque de ese fenómeno extraño, es más, del concepto del ministerio
publico puede derivarse responsabilidad penal, y en un proceso
penal miren lo que dice la norma: el servidor publico que profiera
resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley
incurrirá en prisión de 6 a 8 años, dictamen o concepto y desde luego el
dictamen no lo profiere sino el perito, nadie más, el concepto lo puede
proferir el ministerio publico, el artículo 403 CP..señala.... el servidor
publico que profiera resolución, profieren resolución los funcionarios
judicial y también lo funcionarios administrativos, una resolución
mediante la cual por ejemplo se impone una multa de carácter
administrativo, una resolución mediante la cual se autoriza el
funcionamiento de un establecimiento publico, en general resoluciones
que en general son verdaderos actos administrativos, pero resoluciones
que son también actos judiciales como las que profieren los fiscales y los
jueces de tal manera que también si un perito profiere un dictamen que
es contrario a los experimentos, de los análisis que ha hecho, pero
contrario porque dolosamente lo ha querido proferir así, asume
responsabilidad penal y también la responsabilidad civil que de allí
pueda derivarse, porque responsabilidad civil , porque el delito es fuente
de obligaciones, lo señala de manera expresa la propia ley, y esta
reconocido de manera unánime en la doctrina de materia civil.
Diferencias entre el perito y el testigo:
 Por esa razón entonces decimos que el perito no es arbitro, pero
tampoco es testigo, y hoy quiero adicionar otra razón de las que
ya decimos, tampoco es un testigo en cuanto que mientras el
testigo adquiere el conocimiento por fuera del proceso el perito lo
adquiere dentro del proceso y eso debe relacionarse con que:
 Mientras el perito es designado por el juez, el testigo no el juez no
designa ningún testigo, el juez hace comparecer los testigos que
tuvieron conocimiento de los hechos y observen que:
 Mientras la intervención del perito en el proceso judicial es activa,
la intervención del testigo es pasiva, el testigo se somete a un
interrogatorio, el perito emite un concepto técnico - científico, el
contenido mismo de la versión del testigo difiere en aspectos
fundamentales del contenido del dictamen pericial.
Ni es testigo ni tampoco es arbitro, ni lo uno ni lo otro es un auxiliar de
la justicia, con respecto a ese primer cuestionamiento que ya
formulábamos, en el sentido de que el dictamen pericial no es mas que
un reconocimiento de una prueba ya existente, debemos decir que lo
que es sometido al dictamen pericial es un elemento material de prueba,
evidencia física, pero la evidencia física por si misma no constituye
prueba la más de las veces si encontramos acá un cuchillo
ensangrentado, encontramos huellas en ese cuchillo, y aquí se produjo
un homicidio, unos lesiones, esas manchas de suyo no nos dicen nada,
el cuchillo que contiene las huellas tampoco nos dice nada, es el
reconocimiento que se hace de esa evidencia física, el que nos va a
indicar a quien corresponden esas manchas de sangre, pueden
corresponder a la víctima, pero también al victimario, y es el dictamen
pericial el que también nos va a indicar a quien corresponden esas
huellas que están allí en el arma porque la evidencia física por si misma
no constituye prueba la más de las veces por tal manera que no es
desacertado el maestro ellero cuando dice que el dictamen pericial no
es una prueba sino el reconocimiento de una prueba ya
existente, el reconocimiento es el trabajo, la labor perito-científica que
realiza el perito, de todo lo dicho podemos llegar ya a unas
conclusiones:
 Una primera, que la intervención del perito o peritos solo es
necesaria para el reconocimiento de personas, objetos, huellas,
rastros vestigios, que requieren de conocimiento especializado,
conocimiento especializado que posee el perito.
 En segundo lugar, que el reconocimiento recae siempre sobre
elementos materiales de prueba, sobre elementos físicos o si se
prefiere evidencia física, en cuyo examen se aplican los
conocimientos del perito pero puede tratarse también de un
elemento sociológico de prueba y para eso se examina la persona
para la declaratoria por ejemplo de una interdicción por demencia
para determinar por ejemplo que si para el momento de la
comisión de la conducta punible el individuo tenia un trastorno
profundo de personalidad y se trata por lo mismo de un
inimputable.
 En tercer lugar, el informe del perito, debe contener, debe ser
descriptivo, fundado, conclusivo, eso significa entonces que el
debe tener una descripción muy detallada del elemento material
de prueba que va a ser sometido a examen, debe señalar también
los métodos o las técnicas empleadas, las comprobaciones que ha
hecho de un objeto que ha observado, identificado, examinado y
debe indicar también los instrumentos que ha empleado para esa
experimentación, no podrá venir un perito a decirnos que la
 mancha de sangre es o+ porque es perito, tiene que indicar que
experimentos utilizo, que reactivos utilizo, que instrumentos
utilizo, para determinar que se trataba de sangre o + y ese
dictamen, esa conclusión generalmente responde a una estructura
lógica, silogística, en que la premisa mayor son los principios
científicos, son los principios técnicos de los que se ha servido, la
premisa menor es el proceso de comprobación a los que ha
sometido los elementos materiales de prueba y la conclusión es el
dictamen pericial.
Como el hombre es falible por su propia naturaleza como el error es
inseparable de la historia de la humanidad, el dictamen pericial puede
contener falencias, lo que no puede contener el dictamen pericial es
juicios acerca de responsabilidad, es decir el perito no puede opinar
acerca de responsabilidad en material civil, laboral , en materia
contencioso administrativa porque no seria entonces un dictamen
pericial que solo puede hacer el juez y observen que en ese sentido
sucede algo muy similar a lo que sucede con la inspección judicial, que
el juez no puede anticipar juicios de valor que solo corresponden a la
sentencia, estaría prejuzgando y desde luego no es esa la finalidad que
se persigue con el dictamen pericial, pero además el dictamen pericial
requieras también de otros componentes:
 En primer lugar debe precisarse sobre que punto debe realizar el
dictamen
 Que pretende responderse allí en el dictamen
 Cual es la finalidad del dictamen en un proceso concreto, bien se
trate que el juez oficiosamente decrete la practica de esa prueba
el debe indicar que deben responder los peritos o bien se trate de
que es una prueba que decrete el juez a solicitud de parte, la cual
también debe precisar que pretende con el dictamen, porque lo
que se pretende con el dictamen al igual que con los demás
medios de prueba es llevar el conocimiento de hechos que
 interesan al proceso, y ese conocimiento puede ser fundamento
de la decisión del juez.
El dictamen pericial como prueba anticipada:
En materia civil es de recibo, el dictamen pericial como prueba
anticipada, eso no es posible en materia penal. Veamos el Art. 300
C.P.C: inspección judicial y peritación...
Pero que sucede en materia penal, el dictamen pericial versar sobre
cuestiones futuras...para un proceso judicial, perfectamente posible,
para un proceso de responsabilidad civil extracontractual,
perfectamente posible, con efectos futuros el dictamen pericial, desde
luego, cual seria el alcance indemnizatorio en un caso concreto de
persistir los efectos nocivos, miren por ejemplo, en las compañías de
seguros existen unas tablas elaboradas muy técnicamente de lo que se
llama xxxxx para efectos de indemnización, existen también unas tablas
en donde se determina la indemnización dependiendo del promedio de
vida de las persona, el ultimo promedio es entre 68 y 70 años, allí hay
todo un horizonte miren que una prueba pericial proyecta los efectos
hacia el futuro. ¿Pero como seria una prueba pericial anticipada en
materia penal?, eso no es posible, porque es a partir de la comisión de la
conducta punible que se requiere la prueba pericial, no antes, entre
otras razones, porque si bien es cierto que tanto en el proceso civil como
en el proceso penal, el juez tiene capacidad oficiosa para decretar esa
prueba o puede iniciarla a petición de parte, si eso es cierto, no es
menos cierto que es el juez en materia penal el que debe determinar
cual es el sentido y alcance que se le pretende dar a ese medio de
prueba, si se practica como prueba anticipada en el proceso civil, es
quien solicita la practica de la prueba el que le da contenido a la misma,
puede no usarla en el proceso, pero en materia penal, la practica se
ordena en el proceso, no antes del proceso ni por fuera del proceso.
Con este cambio que se avecina en la legislación procedimental penal,
esa prueba pericial se va es a discutir en la audiencia, en el juicio, que
es público y que es oral, y tienen que estar preparados para solicitar
aclaración allí en esa misma audiencia, para objetar y señalar cual es el
fundamento de la objeción.
Vamos a ocuparnos de la estructura, pero antes de la estructura,
digamos algo que es fundamental, en cada época histórica se ha
impuesto un determinado medio de prueba, esto de que se ha impuesto
significa que ha tenido mayor importancia, mayor relevancia que los
demás medios probatorios, por ejemplo la confesión fue durante mucho
tiempo, la prueba máxima, la regina probatione, era tal la importancia
que ponía fin al proceso, era tal su importancia que se conseguía de
cualquier manera, incluyendo la tortura, después viene el testimonio y
autores como JEREMY BENTHAM decía que el testigo era los ojos y los
oídos de la justicia, pero y es que observen una desconfianza
generalizada en la confesión y la prueba testimonial misma porque la
confesión admite prueba en contrario en todos los ámbitos del derecho,
la prueba testimonial hizo crisis y es una verdad inocultable que el
juramento con su doble connotación jurídica y religiosa, y la
consecuencia de faltar a la verdad que es la imposición de pena o
resultar incurso en delito quien falte a la verdad o la oculte total o
parcialmente, no a dado el efecto que se pretendida, no ha logrado una
efectiva intimidación del testigo y es de común ocurrencia en el ámbito
judicial la preparación de los testigos que además es un comportamiento
antiético, preparación cuando se les prepara para mentir y por esas
razones esto es por la desconfianza en la prueba testimonial que es un a
verdad inocultable a surgido métodos extraños que muchas veces
merecen la repulsión, el rechazo como por ejemplo el detector de
mentiras, como el llamado suero de la verdad, que genero mas rechazo
que aceptación, todo esto contribuye a que la prueba pericial tenga en
la época moderna y contemporánea gran importancia en todos los
ámbitos del derecho.
 
OCTUBRE 6
Ya a partir de la segunda mitad del siglo pasado es la prueba pericial la
que ha venido adquiriendo preeminencia y mayor importancia, sin que
ello signifique que su importancia es determinante, es decisiva, si fuera
decisiva la prueba pericial, entonces el perito si seria como dicen
algunos una especie de arbitro, por que estaría decidiendo el proceso,
pero no es decisivo, habrá unos procesos en los cuales la importancia de
la prueba pericial es determinante, como por ejemplo una prueba de
ADN en un proceso para determinar la paternidad en un proceso de
filiación natural, lo cierto es que la prueba pericial no excepciona el
principio general en virtud del cual las pruebas deben apreciarse sobre
el sistema de la sana critica, apreciarse en conjunto, no de manera
aislada, pero es también evidente que tanto la confesión como la prueba
testimonial ha venido perdiendo importancia, en materia penal el valor
probatorio de la confesión es muy reducido, tanto que producida la
confesión, la propia ley establece un procedimiento para verificación de
la veracidad de lo confesado y no es un procedimiento en el que el
funcionario judicial proceda de manera facultativa, proceda de manera
arbitraria o a su arbitrio, no, es un mandato que le señala la ley.
Pero también en el ámbito del derecho privado, la confesión admite
prueba en contrario, es decir, esta sometida a la controversia probatoria,
igualmente la prueba pericial esta sometida también a ese principio de
contradicción y no vincula al juez, por que el juez puede, cuando existen
otros medios de prueba en el proceso, acudir a esos otros medios de
prueba sin que signifique que prescinda de la prueba pericial, lo que
significa es que la prueba pericial es una de tantas pruebas que deben
ser apreciadas en conjunto sobre las bases del principio de la sana
critica.
Estructura de la Prueba Pericial
Jean - - - - -, decía que en toda estructura aparecen estas características,
una totalidad, unas transformaciones y una autorregulación, yo diría que
mas bien en toda estructura hay un todo que se divide en partes y esas
partes se relacionan entre si por tal manera, que cuando se trata de la
prueba pericial, los elementos de esa estructura son los siguientes:
 El perito
 Los elementos de prueba
 Las técnicas empleadas
 Los principios científicos y técnicos
 La forma del dictamen
Si ustedes prescinden de uno cualquiera de esos elementos desaparece
el dictamen, podrá haber dictamen sin perito? Sin elementos materiales
de prueba? sin procedimiento técnico que recaiga sobre los hechos? Sin
la explicación del principio técnico científico? Sin forma?
Todos esos elementos deben concurrir para que pueda existir el
dictamen.
 El Perito: es una persona natural, no una persona jurídica; puede
encomendársele un dictamen pericial a una persona jurídica, a un
laboratorio especializado, pero no es la persona jurídica la que realiza el
dictamen sino una persona natural.
Partimos pues de la premisa de que el perito es una persona natural,
dotada de conocimientos especiales de una ciencia , de una técnica, de
un arte, de un oficio, pero es persona es designada por el funcionario
judicial para examinar y analizar elementos de prueba. El perito no
puede aparecer al proceso per se, es decir, por si mismo, debe ser
designado por el funcionario judicial, pero de todos modos su
comparecencia al proceso debe estar reglada en la ley, esas calidades o
condiciones intelectuales del perito son las que otorgan seguridad a sus
conceptos, que han de ser conceptos técnico-científicos, es claro que el
perito debe ser idóneo en cuanto a los conocimientos especiales sobre la
ciencia, artes, técnica, oficio, han de ser unos conocimientos probados,
pero se requiere además una idoneidad legal, entendiendo como tal que
el perito esta sometido al mismo régimen de incompatibilidades y
recusaciones que son predicables de los funcionarios judiciales, así lo
dispone de manera expresa el C.P.C. y el C.P.P., veamos:
Art. 235 C.P.C. inciso primero: Impedimentos y recusaciones. Los
peritos están impedidos y son recusables por las mismas causales que
los jueces. El perito en quien concurra alguna causal de impedimento
deberá manifestarla antes de su posesión y el juez procederá a
reemplazarlo.
Están sometidos pues al mismo régimen de los servidores públicos
artículos 150, 151, 152 del C.P.C. y lo propio sucede en el ámbito
penal, también estan sometidos a idéntico régimen de impedimento y
de recusaciones y es que la institución, El C.P.P. en su
artículo 258 señala que:… Es decir respecto de ellos, se tiene también
ese conjunto de impedimentos y recusaciones, artículos 99 y
siguientes del C.P.P..
Lo que estamos significando cuando hablamos de la idoneidad legal, es
que el perito al realizar su labor debe hacerlo de manera completamente
objetiva, por que este instituto de los impedimentos, de las
recusaciones, tiene como finalidad asegurar y garantizar la absoluta
imparcialidad del perito, por tal manera que los intereses que se derivan
de las relaciones filiales, de relaciones afectivas bien de amistad o
enemistad, no tienen por que incidir en la labor del perito, y cuando
inciden, cuando el perito al proferir el dictamen, lo hace apartándose de
los parámetros que le señala la ley, resulta incurso en un delito que
puede ser un prevaricato por acción.
Esa norma que regula el prevaricato por acción (413 C.P.) se refiere de
manera expresa al dictamen.
¿El perito será servidor público? Hemos dicho que el perito es un auxiliar
de la justicia y que el perito debe tomar posesión del cargo, y al tomarla,
esta sometido a la formalidad del juramento para efectos de que ha de
ajustar su labor a las predicciones contenidas en la ley, en ese sentido
puede resultar incurso en un prevaricato por acción.
Pero debemos decir a propósito del perito que es la sabiduría, la
honestidad y la absoluta imparcialidad, son condiciones que debe reunir
el perito, no es suficiente una de ellas, debe cumplir con todas para
ejercer el cargo.
2. Los elementos de prueba: Cuando hablemos de la apreciación del
dictamen van a ser de enorme importancia estos elementos
estructurales por que debemos de examinar a fondo tanto la idoneidad
técnico científica, como la idoneidad moral del perito, por que puede
suceder que el perito tenga una gran formación académica pero no
tenga experiencia, o que el perito sea un empírico, como sucedió
durante mucho tiempo en nuestro medio y no tenga ninguna formación
académica, acá durante mucho tiempo, hasta la década de los 80, los
peritos en balística, eran agentes del DAS o del F2, que los ponían a
examinar armas de fuego y empíricamente fueron aprendiendo algo,
pero no tenían ninguna formación académica, y por esos eran tan
discutibles esos dictámenes, como lo son hoy en día los dictámenes
psiquiátricos, ya que el grado de subjetividad y de especulación que se
encuentran en esos dictámenes son muy altos.
3. Las técnicas Empleadas: el perito, en sus observaciones, en sus
análisis, emplean ciertas y determinadas técnicas, sirviéndose también
de instrumentos especiales para esos análisis, la técnica o el método
empleado debe ser ampliamente probado, un método reconocido, hoy
en día no tendría sentido hablar por ejemplo del guantelete de parafina,
del reactivo de - - - - -, para encontrar en las manos del sospechoso de
un homicidio que fue cometido con arma de fuego nitritos o nitratos, eso
ya fue mandado a recoger hace muchos años, entre otras razones por
que el manejo de sustancias, entre ellas jabón, mostraban la presencia
de nitritos y nitratos, sin que se hubiere disparado un arma de fuego,
imagínense la cantidad de injusticias que se cometieron cuando estuvo
vigente esa prueba.
Debe estar plenamente probada por que desde el punto de vista
científico ha dado el rendimiento que se pretende se va ha dar.
En las técnicas que emplea el perito, implican el empleo de
instrumentos también especiales.
La técnica y el empleo de instrumentos permiten realizar análisis
cuantitativos y cualitativos de los elementos de prueba, así por ejemplo
para determinar la presencia de pólvora quemada o sin quemar en un
orificio de entrada de un proyectil de arma de fuego en el cuerpo
humano, se divisan técnicas de orientación, técnicas de probabilidad, y
técnicas de certeza:
 las técnicas de orientación: son las más simples. Se limitan a la
localización de los nitritos y los nitratos y para ello puede acudirse
por ejemplo a exámenes como la apreciación de esos elementos
mediante un - - - - a través de un estéreo microscopio o la
localización de esos elementos a través de radiaciones infrarrojas
o aun de las biografías, eso va ha mostrar la localización de
nitratos o nitritos, pero nada mas que la localización, esa es la
técnica de ubicación.
 La técnica de probabilidad es un poco mas compleja, diríamos
un poco mas sofisticada y requiere el empleo de técnicas mucho
mas avanzadas como por ejemplo la química analítica moderna,
allí se pueden utilizar entre otros la espectrometría de
fluorescencia X que va a determinar el tipo de partículas la clase
de pólvora, o pude utilizarse también la llamada absorción
atómica, ya no es la simple prueba de guantelete de parafina,
estos dan un resultado mucho mas aproximado, y por eso se
llaman técnicas de probabilidad.
------
Nos puede decir mas o menos a que distancia fue el disparo, por que
generalmente cuando no excede de los 80 centímetros deja lo que en
medicina se llama panteleta contusiva, que son unas pigmentaciones en
el borde de orificio de entrada del proyectil.
 La técnica de certeza: esa si es una prueba doble, un poco mas
compleja y con el empleo de instrumentos muy sofisticados como
por ejemplo un microscopio electrónico de barril, que examina esa
partículas, cual es su composición y que clase de pólvora es, o las
llamadas microsondas X de dispersión de energía, que en verdad
son aparatos muy sofisticados, que permiten determinar que tipo
de pólvora en el ejemplo que estamos proponiendo, pues miren
por ejemplo, que hay dictamines en los que la exactitud de la
conclusión puede ser de un 100%, como seria el caso de ADN,
alcoholemia, de una necropsia, es decir, las conclusiones de estos
dictámenes suministran un conocimiento el mas seguro posible,
pero hay otros dictámenes como el psicológico en el que es bien
difícil concluir que efectivamente el examen se corresponde con la
identidad psicopatológica que allí se describe, este es un dictamen
muy especulativo, en el que se esta anticipando la personalidad
critica en el ámbito del derecho penal.
4. Principios Científicos y Técnicos: Pero lo cierto es que cuando se
trata de técnicas muy específicas, estas deben estar relacionadas de
una manera muy precisa, por ejemplo debe decir qué clase de técnicas y
que instrumentos han sido utilizados, que clase da análisis se han
realizado, que principios científicos y técnicos se han utilizado a esos
análisis, cual es el fundamento de las conclusiones, o sea la relación de
causalidad entre las técnicas, los análisis, y los principios técnico-
científicos que se han utilizado, porque el dictamen no puede reducirse a
la simple conclusión, ni tampoco en el dictamen puede el perito emitir
juicios de responsabilidad, en materia penal está prohibido de manera
expresa al perito emitir opiniones acerca de la responsabilidad, la
función del perito es eminentemente técnico-científico y en el C.P.C. de
manera implícita también se hace esa prohibición: 251 C.P.P. inciso
final.
Art. 237 C.P.C.: Práctica de la prueba. En la práctica de la peritación se
procederá así:
6. El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los
exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los
fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones.
Implícitamente entonces se le esta prohibiendo al perito que emita un
juicio de responsabilidad, otro elemento estructural.
OCTUBRE 7
La ciencia es un conocimiento generalizado, pero no un conocimiento
cualquiera sino un conocimiento rigurosamente exacto y cuando se trata
de ciencias físicas o naturales ese conocimiento es verificable
experimentalmente. Los principios científicos son por lo tanto leyes
generales en las que se basa la construcción del pensamiento científico,
pero además de esas leyes se derivan algunos principios lógicos que
permiten explicar determinados fenómenos; cada disciplina científica
tiene unos principios que le son propios, el perito en cuanto tiene un
conocimiento especializado de esas disciplinas científicas aplica ese
conocimiento en el dictamen pericial y de allí hace los inferencias que
surjan como consecuencias del examen y del análisis de los elementos
de prueba.
5. La forma del dictamen: Por ultimo se tiene el dictamen pericial, el
dictamen es una proposición o conjunto de proposiciones por medio de
las cuales el perito emite un concepto técnico científico y a través de
ese concepto técnico científico le lleva al juez el conocimiento de
aspectos que tienen relación con los hechos debatidos en el proceso,
son proposiciones que integran un juicio, pero un juicio de carácter
técnico científico, por tal manera que un dictamen pericial que se limite
al concepto técnico científico del perito, es decir un dictamen pericial sin
motivación no es en estricto rigor ningún dictamen y por lo mismo no es
objeto de apreciación, no pasara de ser en muchas veces una opinión
arbitraria del perito, con esto lo que se esta significando es que el
dictamen pericial que es la proposición o conjunto de proposiciones
debe estar precedido de unas secuencias que son absolutamente
necesarias. En primer lugar una descripción rigurosamente exacta, lo
mas detallada posible del elemento de prueba, esa descripción permite
identificar el elemento de prueba y asegurarse de que se trata de ese
elemento que va a ser sometido a examen y análisis y no de otro
distinto; Entonces:
 Lo primero que debe hacerse es describir de manera exacta lo
más detallada posible el elemento de prueba que va a ser
sometido a examen y análisis.
 En segundo lugar se deben describir las técnicas empleadas por el
perito, esos instrumentos que utiliza el perito nos van a indicar lo
acertado que puede ser o no el dictamen.
 En tercer lugar se deben describir los análisis cualitativos y
cuantitativos que se han realizado porque esos análisis van a
permitir un resultado mucho mas seguro, exacto o mas
aproximado.
 En cuarto lugar la descripción de los principios científicos, de los
principios técnicos aplicados, ello indicara entonces los
experimentos y las investigaciones que se han hecho con los
elementos o elemento de prueba; y ya por ultimo la conclusión
que es una inferencia que surge de las técnicas empleadas, de los
instrumentos utilizados, de los análisis cuantitativos y cualitativos,
de los principios científicos y de los principios técnicos.
Solamente cuando se da esta secuencia puede hablarse de dictamen
pericial serio, pero tanto en el ámbito del derecho privado como en el
ámbito del derecho penal claro que particularmente en este ultimo se
requiere el estricto cumplimiento de las reglas que regulan la cadena de
custodia, si la cadena de custodia se rompe en alguna parte, el dictamen
ofrece muy poca credibilidad, la observación, la denominación, la
identificación, la recogida, el embalaje, el transporte y el aseguramiento
del elemento de prueba son garantía de que efectivamente el examen y
análisis se va a realizar sobre ese elemento de prueba y no sobre otro
elemento de prueba, es de enorme importancia el reconocimiento de las
reglas relativas a la cadena de custodia, tanto que lo primero que se
hace en la escena del crimen es el aseguramiento o la protección de ese
perímetro de la escena del crimen.
Al margen de toda esta discusión, podemos decir que el dictamen
pericial no vincula al juez y que ese dictamen pericial no se puede
apreciar de manera aislada, es decir, por fuera de todo el contexto
probatorio que obre en un proceso dado. Tiene que ser valorado y
confrontado con los demás medios de prueba que obren en un proceso
dado.
El dictamen no es la prueba total.
El dictamen no es en si la prueba, sino el reconocimiento de una prueba,
el reconocimiento de una evidencia física y si es el reconocimiento de
una evidencia física no hay razón jurídica alguna para afirmar que se
trate de un testimonio Post Factum.
Premisa: El dictamen pericial no es una prueba, sino el reconocimiento
técnico o científico de una prueba, porque la evidencia física preexiste.
APRECIACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL
Al apreciar el dictamen se debe regresar sobre sus elementos
estructurales, pero se miraran bajo otro criterio, bajo otra óptica; la
apreciación del dictamen pericial no excepciona el principio general de
apreciación probatoria, es decir, también el dictamen pericial esta
sometido a dos cuestiones fundamentales:
 Una de ellas, la apreciación de ese dictamen debe hacerse con el
conjunto de los otros medios de prueba que obran en el proceso
( Art. 187 C.P.C y Art. 238 CPP)
  En segundo lugar la apreciación del dictamen debe hacerse sobre
la base de las reglas de la sana crítica.
La sana critica como sistema de apreciación probatoria no es nada
distinto a la aplicación de principios científicos, técnicos, sicológicos, de
las leyes de la lógica pero particularmente de la lógica dialéctica no de
la lógica formal que generalmente es desprovista de contenido y la
aplicación de las reglas de la experiencia, todo esto concurre para
efectos de la sana critica; pero cuando se trate de la prueba pericial
debemos empezar por hacer una valoración del perito, porque tenemos
que partir de una premisa y ella es la idoneidad técnico científica del
perito, idoneidad que no se suple con la sola formación académica del
perito, con la preparación teórica debe concurrir también una buena
experiencia profesional, es que la eficiencia del perito esta ligada
directamente a su formación académica o teórica, a su experiencia
profesional, a su capacidad de análisis, a su capacidad de razonamiento
lógico y desde luego a la perspicacia del perito cuando aplica todo esta
al examen o análisis de los elementos de prueba; tan importante como
los instrumentos de los cuales se sirve el perito es todo ese bagaje de
conocimiento y de experiencia que aplica en el examen de los
elementos de prueba, hay pues una relación directa entre la formación
académica del perito, su experiencia profesional, y su capacidad
analítica, pero además se requiere la idoneidad moral porque tres
virtudes deben concurrir en el perito: Sabiduría, Honestidad y absoluta
imparcialidad, pero se señalo también que los mismos impedimentos y
recusaciones que son predicables de los funcionarios judiciales lo son
también del perito, el perito también tiene impedimentos y también
puede ser recusado.
Importa también examinar el método, pero mas que el método el
elemento de prueba, a veces estamos en presencia de micro rastros o
sea de un material muy reducido y en veces muy complejo cuyo examen
no va a ser posible o no va a ser muy definitiva la construcción y en
otras hay una abundancia de elementos materiales de prueba.
Pero importante en grado sumo son las técnicas empleadas y los
instrumentos utilizados, la técnica debe ser una técnica vigente,
reconocida y hay técnicas hoy en día muy sofisticadas, pero el principal
laboratorio es el cerebro del perito porque si no tiene la experiencia
suficiente o los conocimientos requeridos el dictamen va a ser un
verdadero desastre.
Deben tomarse en consideración también los principios científicos o
técnicos que se han aplicado, principios que deben ser el resultado de
una constante verificación experimental porque la ciencia esta sometida
constantemente a un proceso de falsabilidad, ya las inferencias deben
ser la resultante de un proceso coherente, de un proceso lógico que
permita sobre la base de principios científicos sustentar esa inferencia o
conclusión que es el dictamen.
El dictamen ha de tener una forma predeterminada en la ley, numeral 6
del artículo 237 del código de procedimiento civil, también el código de
procedimiento penal en el artículo 251 señala algo muy similar al
artículo 237 del código de procedimiento civil, pero los peritos no
pueden emitir ningún concepto acerca de la responsabilidad.
El perito debe emplear un lenguaje que sea accesible al juez y a las
partes en el proceso, sin que ello signifique que no deba emplear el
lenguaje técnico apropiado.
Hay procesos en los que el valor del dictamen pericial es determinante,
en primer lugar porque los demás medios de prueba dicen muy poco o
nada, pero no se debe olvidar que el dictamen no vincula al juez de
manera necesaria, requiere la apreciación del dictamen pericial una
mayor exigencia que los demás medios de prueba, sin que ello excluya a
la prueba pericial del principio de apreciación conjunta.
OCTUBRE 14
EL INDICIO
Habíamos dicho que el indicio es un medio de prueba que tiene una
estructura muy compleja y que es también de muy compleja valoración.
Pero es un medio de prueba que por lo menos en el orden jurídico
nacional, tiene gran importancia en materia penal. Por ejemplo, la
primera decisión de fondo en el proceso penal, que es la de resolver
situación jurídica reclama para proferir medida de aseguramiento por
lo menos dos indicios graves, es decir, a partir de dos indicios graves se
puede proferir medida de aseguramiento. A su vez el Art. 397 C de PC.
También para proferir resolución acusatoria se reclaman varias indicios
graves, desde ya se pregunta, ¿será por lo menos esos dos indicios
graves que se requieren para proferir la medida de aseguramiento? La
ley no dice nada y en la práctica trasladan esos dos indicios graves que
sirvieron para proferir medida de aseguramiento a sustentar una
resolución acusatoria, pero es bien difícil proferir sentencia condenatoria
con prueba indiciaria mas no imposible.
Desde el surgimiento en el ámbito del derecho probatorio, el indicio a
sido una prueba de muy difícil consideración, en principio tuvo un
sentido mágico, un sentido de religión no es sino pensar en las ordalías y
en los juicios de Dios para entender el carácter mágico, el carácter
religioso de esas pruebas mágicas que se interpretaban de manera
caprichosa por el juez, por el fallador. Todavía en la literatura jurídica del
S. XIX (1834) tiene un sentido extraño esta prueba indiciaria.
Si examinamos con mediano cuidado lo que en materia de prueba
indiciaria esta normado en los códigos de procedimiento penal y civil,
veremos que apenas el código de procedimiento penal sugiere una
noción de indicio sin que ello signifique que sea función del código
definir, pero alguna noción debe existir de la prueba indiciaria.
 
 
 
Estructura lógica de la prueba indiciaria:
El Art. 248 C. de PC. Dice todo y no dice nada. Cuando habla de
probado, nos preguntamos ¿probado que? Tenemos que empezar por
hablar de la estructura lógica de la prueba indiciaria:
 unos dicen que el indicio es un hecho.
 Otros dicen que es un hecho que da lugar a un razonamiento,
entonces fusionan el hecho y el razonamiento.
 Otros dicen que es un juicio inductivo.
 Otros dicen que es un juicio deductivo.
 Otros dicen que es un argumento demostrativo.
 Para otros es un argumento probatorio.
Según el Art. 249 C de PC nos dice que ciertas conductas procesales
permiten derivar de ellas presunciones, indicios, allí parecerían
identificarse el indicio y la presunción, no es sino tomar el Art. 210 del
C. de PC que habla de la confesión ficta o presunta y según esto la no
comparecencia del citado a la audiencia, la renuencia a responder y las
respuestas evasivas son consideradas indicios, lo que si estudiamos con
algún detenimiento la estructura lógica del indicio no parece tan
acertado.
Hay que consultar otras conductas procesales que constituyan
indicios.
El Art. 250 C de PC. No dice nada nuevo porque ya anteriormente otra
norma nos dice que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto y aquí
se reitera eso.
En el código de procedimiento penal ya aparecen otras cosas que nos
aproximan un poco más al concepto de prueba indiciaria. El Art. 284 C
de PP. …"Supone un hecho indicador el cual del funcionario infiere la
existencia de otro" allí ya si tenemos una aproximación a lo que es la
prueba indiciaria. El Art. 285 nos dice que el hecho indicador el
indivisible, el 286 nos dice que debe estar probado y el 287 nos habla
de la apreciación.
Se debe tener muy clara la definición de indicio porque muchas veces se
puede confundir con la sospecha o también ocurre que elevan a la
categoría de indicio la simple sospecha.
Decía el C de PP. en términos muy simples que un indicio es un hecho
del que se infiere lógicamente la existencia de otro hecho, sin embargo
eso no es tan simple.
Pietro Elero, definía el indicio diciendo que es "aquella circunstancia
probada perfecta o imperfectamente por medio de una inducción
perfecta o imperfecta de la prueba de otra circunstancia que se
investiga".
Otro autor italiano también dice que el indicio es "un argumento
indirecto que de lo desconocido va a lo conocido mediante una relación
de causalidad" ya habla es de argumento indirecto".
Vito Gianturco también italiano define el indicio diciendo que es "un
hecho conocido por medio del cual a través de un juicio lógico que se
inserta en el silogismo característico del esquema probatorio se infiere
un hecho desconocido que constituye el tema probandi"
Hay otra noción del profesor Jessid Reyes Alvarado que no hace mas que
recoger lo esencial de las anteriores definiciones, corrige algunas
deficiencias de aquellas y señala que el indicio es "un juicio lógico -
critico mediante el cual a través de una regla de la experiencia que se
aplica a un hecho conocido se infiere otro hasta entonces desconocido".
Es muy compleja la estructura del indicio (que ha constituido siempre
prueba circunstancial), Miter Myers decía que "en la mayor parte de los
casos se observa la falta de ciertos medios que según las ideas
comúnmente admitidas dan origen a lo que se llama prueba
natural  (testimonio, inspección del juez, testigos, la confesión etc. El
indicio es llamado prueba artificial) pero el talento investigador del
magistrado, debe saber hallar una mina fecunda para el descubrimiento
de la verdad en el raciocinio (este es el componente de carácter lógico
que es el raciocinio del juez) apoyado en la experiencia y en los
procedimientos que forma para el examen de los hechos y las
circunstancias que se desencadenan y acompañan al delito, estas
circunstancias son otros tantos testigos mudos que parece haber
colocado la providencia alrededor del crimen para hacer resaltar la luz
de la sombra en que el criminal se ha esforzado en ocultar el hecho
principal, son como un panal que alumbra el entendimiento del juez y le
dirige a los seguros vestigios que basta seguir para llegar a la verdad el
culpable ignora por lo regular la existencia de estos testigos mudos o los
considera de poca importancia, además, no puede alejarlos de si o
desviarlos, los mismos clavos de las suelas de sus zapatos señalan su
paso por el lugar del delito, un botón caído desde el mismo sitio
suministra un indicio vehemente, una mancha de sangre en su vestido
atestigua su participación en el acto de violencia. Todas estas
circunstancias sirven de punto de partida al juez, la marcha ordinaria de
los acontecimientos humanos le proporciona analogía y por vía de
inducción concluye de los hechos conocidos a otros necesariamente
constitutivos de la acriminación". Con esto lo que estamos indicando es
lo complejo de la estructura de la prueba indiciaria, no podemos limitar,
reducir a una simple argumentación, el indicio no es simple
razonamiento argumentativo, no es tampoco un razonamiento
demostrativo, no es un simple silogismo, sobretodo el silogismo propio
de la lógica tradicional que nos llevaría a conclusiones definitivamente
absurdas: "todo el que hiera a otra persona es un criminal", los cirujanos
hieren a otra persona y no son criminales puesto que las lesiones que
ocasionan son con fines curativos, si atendiéramos a ese silogismo
llegaríamos a la conclusión absurda de que estos son criminales.
En materia probatoria existe una tendencia cada vez mas frecuente a
que aquellos hechos o circunstancias que no pueden encuadrarse en
determinado medio probatorio (testimonio, confesión, inspección
judicial, prueba documental, pericial) se dicen que son indicios, con lo
que se confunde la sospecha con el indicio, con lo que como algún autor
lo dice, la prueba indiciara es "la caneca de basura del derecho
probatorio", todo lo que no cuadra en otro medio de prueba es indicio.
Encontramos sobretodo en materia penal, que se habla del indicio de la
mentira, se habla del indicio de la presencia en el lugar de los hechos se
habla de la contumacia (no comparecencia al proceso) como indicio
como si el sindicado tuviera el deber legal de comparecer al proceso, tan
no tiene el deber legal que la no comparecencia no le acarrea ninguna
sanción penal diferenta al a prevista para la conducta penal en la que
pudo haber incurrido si tuviera ese deber jurídico, la no acotación le
acarraría consecuencias punitivas, que en veces la no comparecencia
impida un medio de defensa no significa que la no comparecencia
constituya un indicio, no es indicio de nada.
La sospecha es apenas una opinión, una apreciación subjetiva que no
tiene fundamento las mas de as veces en un hecho que este
objetivamente probado y por esa razón hay quienes confunden la
sospecha con el hecho indicador, cuando la sospecha no tiene ningún
rango, ninguna categoría probatoria, no podemos elevar la sospecha al
rango de medio de prueba porque no pasa de ser una opinión subjetiva
del incidente.
Vito Gianturco decía a propósito de las diferencias entre el indicio y la
sospecha: "Los indicios cuando sirven para proferir decisiones judiciales
exigen una plena demostración de la culpabilidad hasta que den un
fundamento de heterosimilitud no pueden ser confundidos con las
simples sospechas, es decir, con la creencia o impresiones subjetivas
del incidente que si bien razonables, son meramente hipotéticas y no se
basan con una concreta circunstancia indiciante cierta" De aquí lo que
podemos inferir hasta ahora es que entre los elementos estructurales
del indicio encontramos unos de naturaleza objetiva, es decir, que no
requieren de apreciaciones, de opiniones, de interpretaciones subjetivas
y es el hecho indicador, el hecho indiciario, a partir de ese hecho
indicador puede elaborarse y se elabora se construye al prueba
indiciaria, pero no sobre la base de razonamientos que respondan a un
silogismo simple sino, sobre la base de juicios lógico - críticos, es que la
prueba indiciaria, es una prueba indirecta, una prueba lógico - critica y
una prueba indicativa como bien lo señala Gianturco.
En la doctrina tradicional a la prueba indiciaria se le
llama prueba artificial porqué? ¿El indicio es un hecho nada
más? ¿Es n hecho y un razonamiento? ¿Es un razonamiento
argumentativo? ¿Es un razonamiento demostrativo? ¿Inductivo?
¿Deductivo? No es tan simple esto de la prueba indiciaria.
Desde luego que el indicio tiene una estructura lógica la cual debe partir
del hecho indicador, del hecho indicante, pero ese hecho indicante esta
según algunos, precedido por las reglas de la experiencia, por lo tanto
hay que saber cuales son las reglas de la experiencia y que se entiende
por hecho indicador o hecho indicante para que sobre la base de esos
conceptos podamos hablar entonces del hecho desconocido que es la
xxxxxxx de todo ese proceso, de toda esa estructura lógico - jurídica de
la prueba indiciaria, de la inferencia, del puente, de lo que llamaban
relación causal entre el hecho indicador o hecho conocido y el hecho
indicado. ¿Cómo podríamos construir un indicio sobre la base de un
silogismo? Para algunos como Malatesta, no era ni siquiera un silogismo,
todo silogismo consta de tres partes, una premisa mayor, una premisa
menor y una inferencia, en el esquema se preside de alguna de las tres,
generalmente de la premisa menor para llegar a la inferencia. ¿Cómo
podríamos construir un indicio sobre la base de un silogismo?
Si en un sitio determinado encontramos el cadáver de una persona, un
charco de sangre, un cuchillo con una huellas digitales, y se hace una
prueba pericial, y ese cuchillo corresponde con el charco de sangre que
hay al lado del cadáver y a su vez ese charco de sangre corresponde a
esa persona que falleció allí y establecemos luego que las huellas que
aparecen en ese cuchillo son del Sr. "X", ¿Podremos sobre la base de ese
análisis decir que el Sr. "X" es el autor del homicidio de esa persona? No,
aquí solo tenemos un hecho indicador. Si se establece, que la persona
cuyas huellas aparecen en el cuchillo, esta fuera del país hace 15 días,
no queda duda alguna de que ese señor no es el autor de ese crimen, de
que alguien plantó allí ese medio de prueba para incriminar a ese señor.
Ese es un hecho indicador entonces, a partir del cual empieza mediante
el juicio lógico - crítico, a relacionarse ese hecho conocido con un hecho
desconocido, ¿que se desconoce? El autor de ese homicidio. Ese cuchillo
pudo haber sido utilizado no para introducirlo en el cuerpo de la víctima,
sino que lo mataron con otro cuchillo y dejaron este allí luego para
incriminar a otra persona, como sucede muchas veces en cierto tipo de
homicidios que despojan a la víctima de las pertenencias solo para crear
un distractor, para que aparezca que el móvil del homicidio fue el hurto
cuando en realidad no fue el hurto, como sucede algunas veces con
ciertas muertes súbitas que quieren hacer aparecer como suicidios,
cuando en realidad hay un verdadero homicidio, pero en el ejemplo
anterior no se tiene hasta momento sino un hecho indicador, ese hecho
indicador debe ser objetivo, aquí lo objetivo es que en ese sitio se
cometió un homicidio, que en ese sitio había un cuchillo que tenía las
huellas de una persona. A partir de allí se inicia el razonamiento para
elaborar el indicio, pero se parte de un hecho que no responde a una
interpretación de carácter subjetivo, a una mera opinión sino a algo que
se percibe sensorialmente, en este caso el cuchillo con esas huellas, las
cuales surgen como consecuencia de un dictamen pericial. De allí no
podemos deducir todavía responsabilidad penal, de allí podemos
construir de ese hecho indicador o indicante podemos hacer la
inferencia: las huellas son de ese señor que debió haber cometido ese
homicidio pero viene luego el contra indicio, ese señor no estaba en la
ciudad, copudo haber cometido ese homicidio, a partir de allí es que se
construye la estructura lógica de la prueba indiciaria.