La teoría del Garantismo:

Poder y Constitución en el Estado contemporáneo

Luigi Ferrajoli, un destacado jurista italiano y teórico del derecho, es conocido por
desarrollar la Teoría Del Garantismo Penal. Ferrajoli se preocupa por evitar
cualquier forma de arbitrariedad por parte del Estado en su ejercicio del poder.

Ahora, para ilustrar un poco o dar contexto, ¿qué es el garantismo o qué podemos
entender por garantismo?

El garantismo viene siendo un modelo teórico y a su vez normativo sobre el derecho

penal, ¿Pero por qué en específico esta materia del derecho? Porque si nos
ponemos a dilucidar el trasfondo u objetivo del garantismo, nos damos cuenta que
tiene un rasgo o papel importante en lo civil.

Bueno, desde el punto de vista de Ferrajoli, este campo es el que juega mayor
importancia, ya que se enfoca en la protección de los derechos fundamentales de
los ciudadanos ante el poder punitivo del Estado. Y es que, esta es la facultad que
tiene el Estado de sancionar o dar castigo a los particulares que hayan cometido
algún delito o infraccionado ante la ley.

La verdad es que, siendo razonables, esto en muchas medidas puede ser

contraproducente, porque dependiendo de muchos factores como, la cultura, las
costumbres, y en general los valores y moralidad de la sociedad que conforme un
Estado, esta puede distorsionar el derecho como ley objetiva, creando así un
horizonte desequilibrado del derecho penal. Precisamente eso es lo que busca
limitar el garantismo y de hecho, esta es una de las ideas principales del mismo, esa
desconfianza hacia todo tipo de poder, ya sea público, privado, interno o externo.
De esta manera, deducimos que la teoría del garantismo de Ferrajoli nace en parte
como respuesta a la historia de abusos y violaciones de derechos humanos
cometidos en sistemas autoritarios y totalitarios. Ferrajoli busca establecer un
contrapeso efectivo para prevenir el poder ilimitado del Estado, defendiendo un
sistema legal transparente y respetuoso de los derechos individuales.

Por lo menos, hasta aquí podemos entender la gran influencia del Estado ante el
garantismo, que se puede ver como un juego entre moralidad y derecho.

En simples palabras, el garantismo que plantea Ferrajoli se fundamenta en la

“minimización de la capacidad del Estado para determinar qué conductas son delito
y qué penas deben imponerse a quienes las realicen”

Pero, me gustaría dividir la teoría del garantismo en tres compuestos que

generarían mayor comprensión o análisis sobre la teoría del garantismo como poder
y constitución en el Estado contemporáneo.

Como primera división de este análisis, podemos ver el garantismo como una
filosofía política o una teoría de la justicia, pero también se puede ver como un tipo
de ideología compuesta o desarrollada y que a evolucionado a través de varias
teorías sobre la justicia, ya establecidas por otros autores.

Por dar mención a algunos autores que nos han proporcionado sus ideas sobre la
justicia y que a su vez han sido influyentes de manera muy importante para el
desarrollo de nuestra sociedad actual y en la evolución del concepto que tenemos
como justicia y bajo la cual vivimos a día de hoy, tenemos a Hobbs, quién creía que
los seres humanos, en su estado natural, son egoístas y violentos y que solo un
gobierno fuerte y centralizado puede protegerlos de la anarquía y la violencia;
también tenemos a Montesquieu, el cual argumenta que la justicia debe estar libre e
independiente de cualquier influencia política o de algún otro índole para poder
cumplir efectivamente con su función; pero también a tenemos a Locke, quien se va
más por una línea moral, en la que su concepto de justicia se limita la libertad e
igualdad bajo una visión del derecho como algo controlado o limitado por esa idea
de liderad según la razón o también la podríamos entender como ¿la coherencia, tal
vez? Pero en fin, luego de dar un breve vistazo a estas teorías alternas, podemos
ver que el garantismo en otro campo del entendimiento podría verse como el
liberalismo, el socialismo, el comunismo u otros tipos de ideologías.

Hay dos conceptos muy importantes dentro de garantismo, estos dos implican la
justificación externa y la justificación científica sobre la existencia, creación o
propósito funcional del estado y del derecho, viendo a ambos como una
construcción diseñada por la sociedad y no como algo natural. De esta manera, el
garantismo busca cuestionar hasta llegar a una justificación a la existencia de todo
lo que abarca el derecho y el estado, pero también busca una razón que justifique
de manera externa o científica la razón de ser y de estar, de cuestiones como, ¿el
por qué de la existencia de un ordenamiento jurídico? ¿Por qué hay normas que
regulan ciertas conductas y otras no? ¿por qué ciertas conductas llegan a una
connotación penal mientras que otras toman en su lugar direcciones diferentes,
como responsabilidades civiles? Etc.

En cuestión, la existencia del estado visto como algo natural o no, es un tema
debatido en la filosofía política y social a lo largo de la historia. Mientras que algunos
teóricos sostienen que el estado es una entidad natural que emerge como resultado
de la organización social y la necesidad de orden, otros argumentan que el estado
es una construcción humana que se origina a partir de acuerdos internacionales,
comisiones, convenios u organizaciones generadas para beneficios a nivel global o
compartidos.

Las instituciones gubernamentales, la legislación y las estructuras de poder dentro

del Estado son productos de diseño humano. Los sistemas legales, las divisiones de
poder y los procedimientos administrativos son construcciones elaboradas para
regular y controlar la sociedad.

Yo opino que la existencia del estado es un concepto que ha evolucionado a lo largo

del tiempo a partir de acuerdos sociales y que se ha direccionado bastante a una
definición de igualdad y equidad gracias a convenios construidos bajo el campo de
derechos humanos.

Si bien el estado puede cumplir funciones importantes en términos de orden,

protección y justicia, su creación y funcionamiento son el resultado de decisiones y
acciones humanas conscientes, en lugar de ser un fenómeno natural inherente.

Ahora bien, ya sabemos que la justificación desde el punto de vista del garantismo
tiene que ser externa, pero también debemos saber que la misma es fundamenta o
sustenta por valores compartidos como, por ejemplo, la paz, la igualdad, la libertad,
la dignidad humana, la solidaridad, la honestidad, así como muchísimos más.

Más allá de los valores por cual se justifica el garantismo, es evidente que no se
puede justificar al derecho como un sistema autoorganizacional o autocomposicional
y creer que por sí mismo tendrá las facultades necesarias para producir sus propios
componentes, porque simple y sencillamente esto es incierto, por lo tanto,
necesitamos es aprender a reconocer los elementos que componen un sistema
social y los elementos que son creados por ese mismo sistema, es decir, nuestra
mirada debe tener una dirección más allá del ordenamiento jurídico, más profunda.

Por otro lado, el garantismo se ve involucrado en una gran e importante

desconfianza en cuando a los poderes, tanto públicos como privados, o sea, no solo
los poderes públicos que, como conocemos, se dividen en poder judicial, poder
ejecutivo y poder legislativo, lo cuales se encuentran desarrollados dentro de un
estado, sino que, el garantismo encuentra esa misma desconfianza hacia los
poderes externos, sí, hacia esos poderes internacionales que de igual forma son
influyentes hacia un ordenamiento interno, como lo es un estado “soberano”.

Bueno, con base en esta desconfianza, el garantismo aboga por una regulación o
control estricto del poder.

Desde mi punto de vista, esta necesidad que tiene el garantismo por llevar un firme
control del poder, seguramente surge de una comprensión histórica y filosófica de
los peligros potenciales que pueden surgir cuando el poder no está adecuadamente
limitado y supervisado. Porque, inclusive, lo largo de la historia, se han
documentado numerosos casos de abuso de poder por parte de entidades
gubernamentales y privadas. Estos abusos se han podido ver manifestados en
forma de opresión, represión, discriminación y violación de los derechos humanos.
Es por eso, que se puede entender que el control estricto del poder, dispuesto por el
garantismo, busca prevenir tales abusos y garantizar que las autoridades no actúen
arbitrariamente o en perjuicio de los individuos y la sociedad.

"Es necesario que por disposición de las cosas el poder frene

al poder"

Esta famosa fase atribuida a Montesquieu, me parece excepcional, ya que

encapsula una idea fundamental en la filosofía del gobierno y al traerla a colación
dentro de la teoría del garantismo, esta declaración profundamente significativa
refleja la preocupación por evitar la concentración excesiva de poder y los abusos
que pueden surgir cuando una sola entidad contenga un poder absoluto e
incontrarrestable.
Este concepto también está arraigado en la comprensión de la naturaleza humana.
Montesquieu y otros pensadores de la época creían que el poder tiende a corromper
y que los seres humanos son propensos al abuso cuando se les otorga poder
absoluto. Esta percepción surge de su análisis de la historia y su reconocimiento de
cómo los regímenes tiránicos y absolutistas habían causado sufrimiento y opresión.

Al reconocer la inclinación humana hacia el abuso de poder, nos recuerda la

importancia de diseñar sistemas que protejan los derechos y las libertades
individuales a través de un equilibrio inteligente y deliberado del poder, llevándolo
así a ese control férreo sobre el poder y sus limitaciones. Es así como retomamos
entonces esa idea que nos plantea Luigi Ferrajoli acerca del garantismo y esta
minimización o limitación del estado y del control sobre los poderes que forman
parte del mismo. Pero también el poder privado, que es como algo nuevo, digamos
para la teoría constitucional, es algo que marca todo el desarrollo en cuanto al
impacto horizontal de los derechos fundamentales.

Resulta interesante como todo esto nos lleva a una punto crucial e importante como
lo es la constitucionalización de ramas enteras del derecho, de modo que toda esta
teoría y su idea de minimización del poder, sumado a la desconfianza por el mismo,
se ve proyectada en esta idea de minimizar el poder y desconfiar de él se traslada a
las relaciones laborales. En otras palabras, según el garantismo, también se debe
minimizar el poder dentro de la empresa, se debe minimizar el poder de las
corporaciones sobre sus miembros, también busca minimizar el poder patriarcal que
se ejercía de manera integral, y en su esencia suponía actos de violencia contra las
mujeres o contra los niños dentro del núcleo familiar.

Es importante recalcar que, históricamente las teorías políticas y filosóficas se han

desarrollado en contextos específicos que a menudo no reflejaban la complejidad de
los desafíos presentes. Y como ya se ha mencionado, teólogos como John Locke,
Thomas Hobbes o Jean-Jacques Rousseau establecieron las bases para la
discusión sobre el poder y los derechos individuales.
Sin embargo, las realidades sociales, tecnológicas, políticas, etcétera, de la
actualidad son significativamente diferentes de aquellos momentos históricos. Por lo
tanto, es esencial superar las visiones limitadas del pasado y adoptar un enfoque
más crítico y relevante para los tiempos actuales.

Ahora, el otro concepto crucial que compone al garantismo, es que éste realmente
es un modelo de la ciencia jurídica y en este existe una separación entre derecho y
moral. Existe una clara separación entre ellos y la aplicación de este al derecho
penal, como confundir los delitos con pecados considerados moralmente
inapropiados o prohibidos o socialmente inaceptables y todo aquello que podría
resultar inaceptable para un sociedad o grupo específico. Porque la moral tiene sus
propias reglas y códigos morales, por lo que no significa que esto deba ser un delito
desde el punto de vista legal.

se sostiene que el derecho debe basarse en criterios puramente jurídicos y no en

consideraciones éticas o morales, para garantizar la imparcialidad y la objetividad en
la aplicación de las normas legales. Esto implica que los juicios jurídicos deben ser
independientes de juicios morales. Pero, ¿Por qué se ansía por marcar esta fina
línea de separación?

Bien, la separación entre derecho y moral en el garantismo se busca para evitar que
las decisiones jurídicas estén influenciadas por juicios subjetivos o parciales
basados en valores morales, y así garantizar una aplicación imparcial y objetiva de
las normas legales. Y es que el garantismo coloca al derecho en una búsqueda
interna por posicionarse como un sistema de normas que garantice la protección de
los derechos individuales y promueva la igualdad y la justicia. Se basa en principios
como la legalidad, la predictibilidad, la proporcionalidad y la limitación del poder
estatal, etc.
No alejándonos mucho de la separación de derecho y moral de la cual habla
Ferrajoli en su obra, Teoría del garantismo, este propone un vistazo más interno el
cual expone como la distinción entre la validez y la vigencia. La validez se refiere a
la conformidad de una norma con los principios y valores fundamentales de un
sistema jurídico, mientras que la vigencia se refiere a la existencia real y efectiva de
una norma en un determinado contexto temporal y espacial. Ferrajoli sostiene que la
vigencia de una norma no implica necesariamente su validez, ya que puede ser
vigente pero contraria a los principios de justicia y derechos fundamentales.

La distinción entre validez y vigencia es esencial para comprender la relación entre

el sistema legal y la realidad social. Si bien la validez es necesaria para mantener la
integridad del sistema legal, la vigencia es igualmente importante, con esto Ferrajoli
se refiere a la efectividad y el impacto real de las normas en la sociedad. Una norma
puede ser válida en papel, pero si no es respetada o aplicada en la práctica, su
vigencia es cuestionable y su legitimidad puede verse comprometida.

Esta distinción que plantea Ferrajoli me genera preguntas importantes sobre ¿cómo
se deben evaluar las normas legales en relación con su efectividad y su contribución
a la justicia? Porque ciertamente puede haber situaciones en las que las normas
válidas no sean vigentes debido a factores sociales, económicos o políticos. Esta
distinción invita a una reflexión crítica sobre cómo se debería evaluar el éxito de un
sistema legal y cómo se puede garantizar que las normas tengan un impacto
positivo en la sociedad.

Es por eso que, desde mi perspectiva, el éxito de un sistema legal debe medirse en
términos de su capacidad para garantizar y proteger los derechos individuales y
colectivos. Las normas deben estar en línea con los principios fundamentales de
justicia y derechos humanos, pero todo esto remontado a una visión constitucional
dentro de un estado contemporáneo. Por ello, para mí El sistema legal debe ser
accesible y equitativo para todos los ciudadanos.
La justicia debe ser igualitaria y no discriminatoria, lo que significa que las normas
deben ser aplicadas de manera imparcial y que todos deben tener acceso a la
justicia sin importar su estatus social, económico o político y aunque esto sea algo
tan repetitivo y que dentro de mucho de nuestros ordenamientos jurídicos sea
reconocida esta necesidad, la realidad es otra. Esto sigue siendo inexistente en
nuestra actualidad.

A demás, el sistema legal debe garantizar que el poder, tanto público como privado,
esté sujeto a limitaciones y controles para prevenir abusos, tal y como lo plantea
Ferrajoli en su teoría. Las normas deben actuar como contrapesos para frenar
posibles excesos de poder. Un sistema legal exitoso se refleja en su capacidad para
hacer cumplir las normas de manera efectiva. Las normas deben tener un impacto
real en la sociedad y en las decisiones y acciones de las personas y las
instituciones.

En mi opinión, la teoría del garantismo de Luigi Ferrajoli representa un llamado

esencial a la responsabilidad del Estado en la protección de los derechos
individuales y la promoción de la justicia. Sin embargo, es importante abordar los
desafíos prácticos y los equilibrios necesarios para garantizar que esta teoría sea
aplicable en la realidad diversa y compleja de los sistemas legales en todo el
mundo. La búsqueda continua de una justicia equitativa y transparente debe estar
acompañada de un análisis crítico constante para encontrar soluciones pragmáticas
y éticas a los desafíos que enfrentamos en la actualidad.

Ahora, me parece pertinente mencionar que es sumamente importante que dentro

de un sistema legar exitoso y donde se cumpla, como tal, la esencia del garantismo,
debe radicar la transparencia y rendición de cuentas. Las normas deben ser claras y
comprensibles para todos, y las autoridades deben ser responsables de sus
acciones ante la sociedad.
Pero también cabe recalcar que el sistema legal debe ser adaptable a los cambios
sociales y tecnológicos para asegurar que las normas sean relevantes y efectivas en
la sociedad actual. A demás, es crucial la participación ciudadana en la creación y
evaluación de normas, de esa manera podríamos asegurar que las normas sean
relevantes y efectivas dentro de la sociedad actual.

En última instancia, la evaluación del éxito de un sistema legal y el logro de un

impacto positivo de las normas en la sociedad bajo el garantismo de Ferrajoli
requieren una combinación de garantías formales y aplicación efectiva que prioricen
la justicia, la igualdad y la protección de los derechos individuales.

Por otro lado, tenemos al garantismo como un modelo de teoría del derecho Este
modelo busca establecer un equilibrio entre la autoridad del Estado y la
salvaguardia de las libertades individuales, con el objetivo de lograr una justicia
efectiva y un sistema legal coherente.

Por ello, el garantismo es relevante en la actualidad, ya que aborda cuestiones

como la protección de la privacidad en la era digital, los derechos de las minorías y
la necesidad de rendición de cuentas de las autoridades. Sin embargo, también ha
sido objeto de críticas. Algunos argumentan que podría obstaculizar la efectividad de
las medidas de seguridad en situaciones de amenaza a la sociedad, mientras que
otros señalan que podría desencadenar impunidad si se lleva al extremo y se
dificulta la persecución de delitos.

Sintetizo en que el garantismo, como modelo de teoría del derecho, busca

establecer una relación equilibrada entre el poder del estado y los derechos
fundamentales e individuales de las personas y que, al enfocarse en la protección
de éstos, la aplicación justa de las leyes y el establecimiento de garantías
procesales sólidas, el garantismo se esfuerza por promover una justicia equitativa y
una sociedad basada en el respeto y la dignidad de todas las personas.

La teoría del garantismo de Luigi Ferrajoli representa una evolución crítica y

actualizada en la filosofía política y jurídica. A través de la consideración de los
desafíos contemporáneos y la importancia de la protección de los derechos
individuales en un mundo en constante cambio, Ferrajoli ofrece una perspectiva que
trasciende las visiones más limitadas de épocas pasadas. Al adoptar un enfoque
crítico y objetivo, esta teoría se convierte en una herramienta valiosa para abordar
los problemas y las realidades actuales con una base sólida y aplicable. En un
mundo donde los abusos de poder históricos y contemporáneos siguen siendo
preocupaciones, la teoría proporciona una base sólida para prevenir.

Por último, aunque la teoría del garantismo plantea ideales loables, su

implementación en sistemas legales concretos puede resultar complicada. Los
desafíos logísticos y las diferencias culturales y legales entre las jurisdicciones
pueden dificultar la aplicación uniforme de estos conceptos, por lo menos desde mi
punto de vista.