TESIS III: DIVORCIO
CONCEPTO: el divorcio consiste en la disolución, en vida de los cónyuges, de un
matrimonio válidamente contraído. El divorcio no puede ser más que judicial y
debe ser declarado por sentencia, implica la ruptura del vínculo matrimonial de
forma absoluta.
Bienes Gananciales: De acuerdo al artículo 41 del Código de Familia, con la
disolución del matrimonio por divorcio o muerte del cónyuge, su nulidad, y
declaratoria de separación judicial, cada cónyuge adquiere el derecho a participar
en la mitad del valor neto de los bienes gananciales constatado en el patrimonio
del otro.
En materia de divorcio, nuestra legislación se encuentra desfasada, esto se
evidencia en aquéllos casos donde las parejas, pese a su deseo de disolver su
matrimonio, no pueden hacerlo porque no lo justifica ninguna causal. Se considera
de suma importancia analizar la viabilidad de una posible reforma para la
eliminación de las causales de divorcio y concederle así, prioridad al valor
individual de la libertad y al principio de autonomía de la voluntad como pilares de
la institución del divorcio. Las causales taxativamente establecidas en el numeral
48 del Código de Familia establecen los motivos por los cuales los cónyuges
pueden disolver el vínculo. Sin embargo, de las causales fijadas en la ley, más de
la mitad de ellas están en desuso. En la mayoría de los procesos contenciosos de
divorcio presentados ante Tribunales de Justicia, los solicitantes se acogen a las
causales dictadas por el Código, sin embargo, se evidencia que se ha recurrido a
simulación de la causal para lograr la desvinculación matrimonial de la pareja.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DIVORCIO
La figura del divorcio aparece desde la antigüedad. En las civilizaciones primitivas
también existía la noción de matrimonio, el cual al darse desavenencias, y estas
constituían - a su vez - un tipo de divorcio. A continuación analizaremos algunas
civilizaciones:
1- Civilización hebrea Dentro de ésta se desarrolla una institución denominada
repudiación, se explica en qué consiste: Si un hombre se casa con una mujer y
después resulta que no le agrada por algún defecto notable que descubre en ella,
hará un certificado de divorcio se lo dará a la mujer, y la despedirá de su casa si
ella después pasa a ser la mujer de otro y este también ya no la quiere y la
despide con un certificado de divorcio, o bien, si llega a morir este otro hombre
que se casó con ella, el primer marido que la repudió no podrá volver a tomarla
por esposa, ya que pasó a ser para él como impura…
2- Civilización egipcia En ella tenían establecido el divorcio, y tanto el hombre
como la mujer tenían el derecho de solicitarlo. Así lo muestra la cita la siguiente:
La mujer tenía toda clase de garantías pecuniarias para conservar su posición en
caso de divorcio y aun tenía derecho a pedirlo. El divorcio no fue frecuente en
Egipto, sino al llegar las dinastías decadentes. El hombre tenía derecho a expulsar
a la mujer de la casa cuando esta fuera sorprendida en adultero, y sin darle
ninguno de los bienes familiares. Sin embargo no se daba tanto en igualdad de
condiciones, ya que a la mujer solo se le permitía solicitarlo cuando el esposo
hubiese incurrido en injurias graves, la mujer debía pedir aquella falta, mientras
que para el hombre no se exigía establecer razón alguna, simplemente solicitaba
el divorcio.
3- Civilización hindú Las causas o motivos eran muy abundantes y por qué no
decirlo desmedidas, a diferencia de otras civilizaciones que no eran nada
permisivas en cuanto a la disolución del matrimonio. Es importante recordar que
para este pueblo la proliferación de su población, era vital por ello, la esterilidad
era la razón más justificada para otorgar el divorcio. Constituyeron causales para
romper el vínculo matrimonial, el afecto a las bebidas, el mal carácter, las
enfermedades, la prodigalidad, el exceso de los gastos del hogar, la ineptitud pro
creativa o esterilidad, el hecho de que la mujer no diese a luz varones, estos y
otros motivos más vinieron a constituir un número elevado de causales que daban
ligar al divorcio.
4- Civilización Romana Recordando lo visto en el apartado del matrimonio en
Roma, se menciona que dicha institución era consensual es decir bastaba con que
la voluntad cesará para que el vínculo desapareciera. En Roma operan tres
formas válidas para la disolución del matrimonio a saber: a) Muerte de uno de los
cónyuges, b) Perdida de la capacidad y c) Pérdida de la affectio maritalis.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DIVORCIO EN COSTA RICA
Costa Rica formaba parte de aquellos países en donde no se permitía el divorcio,
algunos autores afirman que “la única forma de disolución del matrimonio era el
divorcio eclesiástico, el cual era autorizado en casos muy aislados” .Sin embargo,
esta situación empieza a cambiar con la introducción de las ideologías liberales y
la separación entre lo civil y lo canónico. Sección 1.Código General de 1841
Contempla un divorcio un tanto diferente a la concepción que opera actualmente.
Este Código plantea una separación eclesiástica, pues el vínculo matrimonial, en
esta época, se disolvía únicamente por la muerte de uno de los cónyuges o por la
anulación realizada por la Iglesia. En este último caso quienes juzgaban dicha
situación eran los Tribunales Eclesiásticos; la persona no poseía libertad de
estado. En otras palabras la persona que se separaba no podía volver a contraer
matrimonio.
Sección 2. Código de 1888 Esta normativa marca el inicio de una nueva figura: el
matrimonio civil. Al mismo tiempo establece el divorcio vincular. Pedro Beirute
Prada (2001) menciona que “este código adoptó un sistema restrictivo que reguló
el divorcio, es decir excluye el divorcio voluntario y el divorcio por causas
indeterminadas, las cuales consistían en una falta a los deberes conyugales” (p
37)
Sección 3. Código de Familia en 1973 Este Código derogó la normativa
correspondiente al Código Civil, es en este momento donde se separa
definitivamente la materia de familia del aspecto civil, y el derecho de familia
adquiere su propia normativa. De este modo se crea el Código de Familia, así “se
le endilga al estado la obligación de proteger a la familia, siendo esto consonante
con lo dispuesto en el artículo 51 de la Constitución Política, con este artículo no
solo se protege a la familia casada, biparental, sino que también se le da esta
protección a ala familia monoparental, biparental, extensa de hecho.
CLASES DE DIVORCIO EN COSTA RICA
1- Divorcio judicial
Antecedentes de las causales
El matrimonio como institución histórica se implementó con una vocación de
perpetuidad. La razón de la existencia de éste se manifiesta de diferentes formas
según cada cultura; así, en algunas, se le concibe como un lazo sentimental
dirigido a la convivencia vitalicia de los cónyuges con procreación voluntaria, no
obligatoria. Cualquiera que sea su finalidad, el matrimonio ha sido considerado
como una unión estable y duradera. No obstante, existen ciertas acciones que un
cónyuge puede realizar en perjuicio del otro y que, por la gravedad que ostentan,
hacen difícil o intolerable la vida en común. Por ello la legislación de cada país
enumera un cúmulo de causas- normalmente taxativas- por las cuales el cónyuge
ofendido entra en capacidad de solicitar el divorcio para romper el lazo
matrimonial.
Como Causales del Divorcio se establecen: el adulterio, el atentado contra la
vida del cónyuge o los hijos, tentativa de prostitución o corrupción al otro cónyuge
y a los hijos, la sevicia, entendida esta como maltrato físico o psicológico, la
separación judicial por un término mayor a un año, la ausencia del cónyuge
legalmente declarado, la separación de hecho por un término no menor de tres
años, y el Mutuo Consentimiento de ambos cónyuges.
Divorcio por Mutuo Consentimiento: Con la reciente reforma de la Sala
Constitucional, se abrió la posibilidad de solicitar el Divorcio por Mutuo
Consentimiento, sin necesidad de que transcurra el plazo de 3 años de celebrado
el matrimonio.
Regulación en Costa Rica
*Causas de divorcio, artículo 48 del código de familia:
El adulterio: consiste en a relaciones sexuales de uno de los cónyuges con un
tercero, es una violación al deber de fidelidad que puede ser cometida incluso con
persona del mismo sexo y que no requiere necesariamente la consumación del
coito. Es una causa de divorcio perentoria, sin embargo la convivencia en el
adulterio impide al cónyuge invocar esta causal. Para la prueba del adulteria se
acreditan los hechos de los cuales racionalmente se puede inducir que esa causal
de divorcio sea cierta.
El atentado de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de sus hijos:
para que haya se requiere que se produzcan actos que revelen la intención de
privar de la vida a la persona agredida. Como acción de divorcio caduca al año
contado a partir del atentado o tentativa de homicidio.
La sevicia en perjuicio del otro cónyuge o de sus hijos. La sevicia consiste en un
acto o en una serie de hechos mortificantes, vejatorios, crueles o degradantes,
ejecutados con el propósito de hacer sufrir, dañar u ocasionar un perjuicio a nivel
físico- material o emocional- psicológico al cónyuge o a sus hijos, lo cual provoca
una vida matrimonial insoportable. Ambas implican un desprecio sistemático que
bien puede darse en un solo acto o en varios, dependiendo de la dimensión del
daño o la crueldad en la ejecución de éste.
El atentado de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de sus hijos
Esta causal revela la posibilidad de que uno de los cónyuges a través del atentado
ponga en peligro la vida del otro o de los miembros de la familia. El atentado
supone que la intención del cónyuge culpable es provocar la muerte del otro o la
de sus hijos. Hay que demostrar que mediante el atentado se pretende privar la
vida del otro; las simples amenazas no figuran como causal.
La tentativa de uno de los cónyuges para prostituir o corromper al otro
cónyuge y la tentativa de corrupción o la corrupción de los hijos de
cualquiera de ellos Esta es una de las causales que con menor frecuencia es
utilizada como fundamento del divorcio, mas esto no significa que no ocurra. El
cónyuge que insista o provoque que su cónyuge, sus hijos o los hijos de su pareja
realicen actos de prostitución, constituye una causal de divorcio. De igual modo,
cuando el 99 cónyuge motive a su pareja o hijos a tener relaciones sexuales con
terceros de igual o distinto sexo, también provoca que se refiera a la causal
taxativamente enunciada en el inciso 3 del artículo 48 del Código de Familia.
La separación judicial Esta es la causal a través de la cual los cónyuges
adquieren la posibilidad de solicitar el divorcio un año después de la Separación
Judicial. Conviene mencionar que durante este tiempo conviene que no debe
haber reconciliación entres los cónyuges. Recordemos que con la separación
judicial se exime a los cónyuges del deber de convivencia y de la vida en común,
sin embargo, persiste el vínculo matrimonial.
La ausencia del cónyuge legalmente declarada Decretada judicialmente la
ausencia del cónyuge, el divorcio puede solicitarse de inmediato y el juez deberá
nombrar un curador para el proceso de divorcio. La declaratoria de ausencia del
cónyuge debe regirse según el artículo 53 del Código Civil, transcurridos dos años
desde la desaparición del cónyuge. Este plazo de los dos años para solicitar la
declaratoria de ausencia puede verse reducido a la mitad tal como lo menciona el
autor Gerardo Trejos (1982): el plazo se reducirá a la mitad en aquéllos casos
cuando las últimas noticias que se tuvo del ausente fueran las que se encontrara
gravemente enfermo o el peligro de muerte.
El divorcio por mutuo consentimiento. Origen del mutuo consentimiento como
causal de divorcio La figura del mutuo consentimiento como causal de divorcio se
remonta a los tiempos antiguos. En Grecia era posible el divorcio por mutuo
consentimiento sin la intervención judicial, en Roma; el matrimonio era concebido
como un contrato civil y la cesación de la affectio maritatis era sumamente
importante, por ello se sostenía que si la voluntad de ambos los había unido,
también podía separarlos. Respecto a lo anterior, señala Frank Brooks (1985):
“Podemos situar los orígenes del divorcio por mutuo consentimiento el en Derecho
Romano, que nació como una institución libre de formalismos y requisitos propios
de la época, bastando solamente el consentimiento de la voluntad unilateral para
dar por disuelto el vínculo conyugal”. En la Constitución Francesa de 1871 se
autorizó el divorcio por mutuo consentimiento, se estableció que si los cónyuges
son libres para unirse, lo eran también para separarse. Esta idea surgió como
consecuencia de los postulados de libertad proclamados por la Revolución
francesa. En el caso de Costa Rica, podemos situar el origen de la figura del
divorcio en el Código General de 1841, promulgado durante la Administración de
Braulio Carrillo. Dicho código poseía una fuerte influencia del Código Napoleónico
y concebía el divorcio como la separación judicial, esto por la marcada influencia
del Derecho Canónico, en el cual la disolución del matrimonio sólo era viable por
la muerte de uno de los cónyuges. Posteriormente, con el Código Civil de 1888,
se introdujo el divorcio vincular, en el cual se producía el rompimiento conyugal y
se le confería a los ex-cónyuges la posibilidad de contraer nupcias de nuevo. En el
momento histórico donde el divorcio por mutuo consentimiento no era permitido,
las parejas que tenían diferencias dentro del matrimonio y ya no querían
permanecer juntas, eran obligadas a acudir ante un juez y simular una situación
que se enmarcara dentro de alguna de las causales establecidas; de este modo
lograban obtener la disolución de la vida conyugal.
Con el propósito de regular este vacío legal, los legisladores decidieron estudiar la
propuesta de incluir el mutuo consentimiento de la pareja como causal de divorcio.
María Isabel Arce García (1978) sostiene que: La introducción de dicha causal fue
propuesta por el Licenciado Gonzalo Monge Herrera, posteriormente discutida y
aprobada por la Comisión permanente de Asuntos Jurídicos, en sesiones
extraordinarias de dos y cuatro de octubre de 1972. La primera norma que
regulaba el divorcio por mutuo consentimiento estableció, primeramente, un
período de cinco años después del cual podría realizarse la solicitud. Asimismo,
establecía que el divorcio no podía declararse en sentencia, sino hasta seis meses
después de presentada la solicitud. Posteriormente, sufrió una reforma según ley
número 5895 del 23 de marzo de 1976, la cual redujo de cinco a tres años, el
límite temporal. Dispuso, además, que si el divorcio o la separación son
procedentes y no perjudican los derechos de los menores, el Tribunal lo aprobará
por resolución considerada, así logró eliminar el término de seis meses
mencionado antes. Es de relevante descartar que, actualmente el juez aprueba el
convenio y declara disuelto el vínculo, ya sea de separación o de divorcio;
anteriormente, se emitía una sentencia al respecto. Sin embargo, el juez puede
improbar ese convenio, en caso de que éste afecte el interés de los menores; o
bien, en caso de que sea omiso u oscuro, puede pedir que se complete o aclare lo
que corresponda. Ahora bien, al ser el divorcio por mutuo consentimiento de
naturaleza no contenciosa, el divorcio dado bajo esta modalidad surge como un
remedio para aquellos matrimonios conflictivos donde la vida en común se torna
intolerable. Es interesante recalcar, que el mutuo consentimiento también ha sido
denominado por la doctrina y la legislación extranjera, como el divorcio por
presentación conjunta o divorcio consensual, el cual consiste en la voluntad
común de los cónyuges de finalizar su matrimonio. Aquí no se requiere de otros
motivos, tan solo la voluntad. Así los cónyuges llegan a acordar el modo en el cual
van a distribuir sus bienes y deciden sobre la guarda, crianza y todo lo relativo a
los hijos que han procreado.
Régimen legal del Divorcio por mutuo consentimiento Una vez analizado el
concepto y la naturaleza del mutuo consentimiento como causal de divorcio, es
procedente iniciar el examen de los elementos que lo conforman, así como los
requisitos legales necesarios para que resulte la petición de los cónyuges.
Igualmente se examinará el procedimiento mediante el cual se tramita esta figura y
todos los aspectos contenidos en él. De la lectura del artículo 48 inciso 7 del CF,
en el cual se ubica la causal del mutuo consentimiento, se desprenden dos
requisitos básicos para que proceda la solicitud correspondiente.
CONSECUENCIAS DEL DIVORCIO
En definitiva, un divorcio tiene consecuencias legales tales como: -El divorcio es
la disolución definitiva del vínculo matrimonial. -En el divorcio se procede a la
separación de bienes de la pareja, es decir, que los bienes se reparten de acuerdo
con el régimen matrimonial aplicable. -Se regula también el tema de los alimentos
(para los hijos y para los cónyuges). -Si se tienen hijos comunes se resuelve sobre
la patria potestad y guarda crianza, así como el régimen de visitas. Conviene
rescatar que, una vez que el juez aprueba un convenio de divorcio éste
difícilmente puede ser modificado. El convenio de divorcio regula todo lo
relacionado con los hijos, los derechos y las obligaciones de los padres,
entre ellos: la patria potestad, el derecho de visita, los alimentos para los
hijos; asimismo lo concerniente a los acuerdos patrimoniales entre los
cónyuges como la separación de bienes y el pago de alimentos después del
matrimonio.
Resulta indudable que la adquisición de la autoridad parental se realiza por el
hecho natural o jurídico de la filiación, término que proviene del latín filiatio filuis filii
el cual se entiende como la procedencia de los hijos respecto de los padres. El
contenido de la autoridad parental está regulado por los artículos 140 y 143 del
Código de familia. De estas normas se extrae el poder - deber que poseen los
padres, pues tal y como menciona Víctor Pérez Vargas (1984), “(…) se trata de
conductas que se pueden realizar, pero que al mismo tiempo se deben realizar.
Los padres pueden cuidar y educar a sus hijos, pero al mismo tiempo, deben
hacerlo”. Para nuestro estudio, analizaremos las facultades, y para ello, las
enunciaremos tal y como lo realiza nuestra legislación: guarda, crianza y
educación, artículo 56 código de Familia. 1 Guarda Ésta consiste la guarda en
un atributo de la patria potestad. La guarda le otorga a quien esta investido de ella,
el poder y la obligación de velar por la persona del hijo(a), fijar su residencia y
dirigir su educación. Comprende, principalmente, el mantener al hijo (a)a su lado;
por ello, le exige a los padres la obligación de regresar al hogar cuando por
cualquier motivo ha salido de él. También obliga a los padres, cuando por
cualquier motivo ha salido de él, corregirlo en forma maderada vigilarlo y
representarlo
2.Crianza Consiste este deber, en el cuido físico del hijo (a), a fin de lograr su
desarrollo norma y desde luego supone la existencia del derecho de guarda y
conlleva la obligación de vestir y alimentar a los hijos. Comprende la obligación
que tienen los padres de suministrar a sus hijos los medios materiales que les
permitan crecer. Esta obligación se atenderá en proporción a las posibilidades
económicas de los padres, buscando un equilibrio entre lo necesitado y lo
ofrecido, considerando que, no podemos exigir mucho a quien tiene pocos medios
económicos, pero tampoco puede considerarse incumplimiento de que, teniendo
muchos recursos, dedica pocos. La idea es que se cumpla con estos deberes de
la mejor manera posible, brindándole al menor, no solo un buen ambiente familiar,
sino uno social, que facilite su desarrollo integral.
3- Educación La educación se diferencia de la instrucción, porque como
menciona Grettel Solano Pacheco (1998): “…pues educar se refiere a la conducta
de los hijos, en cambio instruir se refiere a los conocimientos que se adquieren
como una enseñanza. Pero la instrucción pertenece a la educación como deber y
derecho de los padres hacia los hijos.” Sin embargo, el deber de los padres
incluye ambos aspectos, asumiendo el primero, en forma personal y confiando, en
la mayoría de los casos, la instrucción a algún centro educativo.
Este aspecto es de gran importancia y así ha sido reconocido por la legislación,
rompiendo el límite de responsabilidad de los padres para con sus hijos estipulado
en 18 años de edad, cuando el mismo se encuentre realizando estudios de
manera satisfactoria y hasta los 25 años, art 173 C.F.: No existirá la obligación de
proporcionar alimentos:. Cuando los alimentarios hayan alcanzado su mayoría,
salvo que no hayan terminado los estudios para adquirir una profesión u oficio,
mientras no sobrepasen los veinticinco años de edad y obtengan buenos
rendimientos con una carga académica razonable.Consiste este deber, en otorgar
una educación completa, es decir, como formación de la personalidad moral e
intelectual del individuo. En efecto, no podrá haber verdadera y completa ecuación
sino mediante la formación de una personalidad propia del hijo y/o hija, la
inculcación de normas y principios que hagan de él o ella un ser valiosos par ala
sociedad a la que pertenece.
SEPARACIÓN JUDICIAL COMO PROCESO JUDICIAL
Artículos 58 al 63 código de Familia
La separación judicial debe declararse mediante la resolución del juez y debe
tener fundamento en una de las causales estipuladas en el art. 58 del Código de
Familia: 1- Cualquiera de las causales por las cuales se autoriza el divorcio. 2- El
abandono voluntario y malicioso de uno de los cónyuges. 3- La negativa infundada
de uno de los cónyuges a acumular los deberes de asistencia y alimentación para
con el otro o para los hijos comunes. 4- Las ofensas graves. 5- La enajenación
mental de uno de los cónyuges que se prolongue por más de un año, u otra
enfermedad o trastorno grave de la conducta que haga peligrosa la vida en
común. 6- El haber sido sentenciado cualquiera de los cónyuges a sufrir una pena
de prisión durante tres años o más por un delito que no sea político. 7- El muto
consentimiento de ambos cónyuges. 8- La separación de hecho de los cónyuges
durante un año consecutivo ocurrida después de dos años de verificado el
matrimonio.
Proceso de separación judicial El artículo 61 del Código de Familia expresa que lo
dispuesto en el divorcio se observará para la separación judicial, en cuanto fuere
aplicable y no contradiga las disposiciones reguladas por la separación judicial.
Rigen entonces para el proceso de separación, las reglas establecidas en el
Código de Familia sobre la facultad de accionar (art. 49), la pensión alimentaria
(art. 57), la reconciliación (art. 52) y las medidas provisionales adoptadas durante
el desarrollo del proceso (arts. 53 y 54): pensión, entrega de efectos personales,
autorización u orden para salir del domicilio conyugal y cuidado provisional de los
hijos. La resolución judicial que declara la separación judicial tiene por efecto
permitir que los esposos no estén obligados a mantener una vida en común y les
permite liquidación de los bienes patrimoniales.
En aquellos casos donde existen hijos menores, deberá disponerse acerca de su
guarda, crianza y educación, así como la pensión alimentaria, es decir, la forma y
la proporción en la que los padres contribuirán a ésta. Una vez que la Separación
Judicial se decreta, persiste el deber de fidelidad y el mutuo auxilio entre los
cónyuges. Cualquiera de los cónyuges que llegue a violar este precepto, comete
adulterio como si todavía estuviera sometido al régimen matrimonial en su
integridad.
