Tema 1. El Derecho de la Seguridad Social.

Orígenes, concepto, estructura y acción

protectora.

1. ¿Qué es el Derecho de Seguridad Social?

• En términos abstractos, puede definirse el Derecho de la Seguridad Social como el conjunto
de normas, procedimientos y técnicas que tienen por finalidad abordar la cobertura y
protección de determinadas necesidades sociales o económicas que aparecen comprendidas
en su campo y que constituyen como resultante histórico de su propia evolución.
• El concepto de necesidad social o económica objeto del Derecho de la Seguridad Social se
caracteriza por una gran indeterminación y por ser el resultado de una evolución histórica.
• En cuanto a la evolución histórica, originariamente, se trataba de abordar las necesidades
más importantes de los trabajadores y en general, de los profesionales para los cuales el
trabajo o la actividad en sentido muy amplio constituye el medio fundamental de vida.
• Por ello atiende primordialmente a las vicisitudes que se producen en la actividad laboral o
profesional y que originan la pérdida del salario por causas diversas. O también a los gastos
que pueden verse obligados a llevar a cabo para cubrir necesidades relacionadas con la
actividad propia o de sus familiares.
• Indeterminación: El concepto de necesidad está inevitablemente limitado por lo que el
propio sistema de Seguridad Social decida incluir en él y proteger.
• ¿Por qué está ligado al Derecho del Trabajo? Originariamente nace para abordar las
necesidades clase obrera en las primeras épocas de la sociedad industrial de manera que se
previeron los riesgos más inmediatos que pudieran afectar a la vida y a la capacidad del
trabajador. Utiliza para ello técnicas procedentes del derecho de seguros, de acuerdo con el
concepto de riesgo social y su aseguramiento lo que dará lugar al modelo de Seguridad Social
de tipo profesional contributivo.
• En un momento posterior, la Seguridad Social se planteará objetivos más amplios y
ambiciosos, situándose dentro de la concepción del llamado Estado del bienestar, según la cual
el Estado debe aspirar a atender a sectores no regularmente insertos en el mercado de
trabajo, que no han podido realizar una actividad profesional, a corregir las desigualdades y
redistribuir la renta (Modelo no contributivo).
• Acerca del concepto de Seguridad Social, la Organización Internacional del
(OIT), señala que abarca todas las medidas relacionadas con las prestaciones, tanto en
efectivo, como en especie, que garanticen la protección social, entre otras cosas, contra:
- la falta de ingresos laborales (o ingresos insuficientes) debido a enfermedad,
discapacidad, maternidad, accidente de trabajo, desempleo, vejez, o fallecimiento de
un miembro de la familia
- Falta de acceso o acceso a precios excesivos a atención médica;
- Insuficiencia de apoyo familiar, en particular para los hijos y adultos a cargo.
- Pobreza generalizada, y exclusión social.
• Acerca del concepto de Seguridad Social, el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de
octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que
es la norma básica de S. Social en España, señala:
 Artículo 1. Derecho de los españoles a la Seguridad Social: El derecho de los españoles
a la Seguridad Social, establecido en el artículo 41 de la Constitución, se ajustará a lo
dispuesto en la presente ley.

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  Artículo 2. Principios y fines de la Seguridad Social.
El sistema de la Seguridad Social, configurado por la acción protectora en sus modalidades
contributiva y no contributiva, se fundamenta en los principios de universalidad, unidad,
solidaridad e igualdad.
El Estado, por medio de la Seguridad Social, garantiza a las personas comprendidas en el
campo de aplicación de esta, por cumplir los requisitos exigidos en las modalidades
contributiva o no contributiva, así como a los familiares o asimilados que tuvieran a su cargo, la
protección adecuada frente a las contingencias y en las situaciones que se contemplan en esta
ley.
• Campo de aplicación: personas incluidas y forma de constituir la relación jurídica con la
Seguridad Social (inscripción de empresas, afiliación, altas y bajas…).
• Acción protectora: riesgos protegidos, contingencias (estados de necesidad) y prestaciones
(técnicas o económicas).
• Financiación: recursos económicos para hacer frente a los gastos (ej.: cotizaciones).
• Gestión: organismos públicos a través de los cuales se organiza el sistema (entidades
gestoras, servicios comunes y entidades colaboradoras).
• La Seguridad Social como Derecho especial se forma por la utilización de técnicas ya
conocidas, pero reelaboradas para abordar necesidades de protección social.
• Desde sus orígenes el sistema de seguros sociales se caracteriza por una cobertura por
riesgos protegidos considerados aisladamente, pero divididos en dos grandes ramas: riesgos
comunes y riesgos profesionales, con diferencias de régimen jurídico importantes, que afectan
a la cotización, a la gestión y a la dinámica protectora.
• El seguro social adopta la técnica del seguro privado en favor de tercero, hace obligatorio por
ley, utiliza el concepto de lo colectivo de la Mutualidad y los principios de la solidaridad,
primero profesional, luego ya a nivel nacional, la gestión económica es sin ánimo de lucro y se
financia por cuotas y mediante los seguros sociales se vienen a cubrir los riesgos más
importantes que afectan a los trabajadores (enfermedad, accidente, vejez, invalidez, muerte y
supervivencia, desempleo, cargas familiares).
• El concepto de riesgo, importando el de siniestro del Derecho de seguros, se convierte en un
instrumento flexible y se dilata para la cobertura de otras necesidades o contingencias sociales
más allá de los accidentes de trabajo.
• Los riesgos del sistema industrial se convierten, además, en responsabilidad objetiva del
Estado y no ya solo del empresario, que, hasta entonces, de acuerdo con el Código civil, podía
verse obligado a responder civilmente de los accidentes de trabajo que se produjeran en su
empresa, por culpa o negligencia, lo que obligaba al trabajador a seguir una vía judicial de
incierto resultado, y más tarde sin necesidad de probar culpa o negligencia por su parte
(responsabilidad objetiva).
• Al basarse en las técnicas del seguro privado, permite, además, disciplinar los requisitos de
acceso a las prestaciones mediante exigencias y requisitos contributivos (estar en alta, haber
cotizado, las prestaciones se calculan en función de lo cotizado elementos disciplinantes de
conducta del beneficiario, no desincentivación del trabajo).
• Sistemas de planificación de coberturas de costes ¿Cómo se pagan las pensiones?

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 • Fundamentalmente, hay dos técnicas financieras utilizadas para planificar la cobertura de los
costes de la acción protectora de la Seguridad Social: capitalización y reparto
– Capitalización: Las técnicas de capitalización implican la formación de un capital integrado
por las cuotas o primas más los intereses acumulativos, destinado a satisfacer las prestaciones
futuras. Así concebido, el método capitalizador ha sido el principal vehículo financiero de los
sistemas de previsión social, especialmente mientras éstos se han mantenido apegados a las
técnicas actuariales y a los esquemas jurídicos del seguro privado. No en balde la técnica
capitalizadora tiene en el seguro privado sus raíces. Se ha explicado esta técnica como cuenta
particular abierta a cada asegurado, en la que ingresan las cotizaciones y sus intereses.
– Reparto: Las técnicas financieras de reparto suponen la distribución inmediata o a corto
plazo de las cotizaciones e ingresos generales de la Seguridad Social que, sin tiempo para ser
capitalizados, se convierten en prestaciones a percibir por los sujetos beneficiarios. Las
técnicas de reparto son las que mejor se adecuan a un sistema de seguridad social, y permiten
plasmar el principio de solidaridad financiera.
• El sistema financiero de la Seguridad Social Española es el de reparto, es decir, que impone
sacrificios a los jóvenes respecto de los viejos; a los sanos respecto de los enfermos; a los
ocupados respecto de los que se hallan en situación de desempleo; a los vivos respecto de las
familias de los fallecidos; a los que tienen cargas familiares respecto de los que no las tienen; a
los de actividades económicas en auge y prosperidad, en fin, respecto de los sectores
deprimidos.
• El actual sistema de financiación de la Seguridad Social se apoya en la idea de la solidaridad,
que, a su vez, opera en tres ejes diferentes:
o solidaridad entre generaciones.
o solidaridad de los activos respecto de los pasivos.
o solidaridad entre los distintos territorios de la Nación

• Un determinado territorio podría ser deficitario, si sólo se consideraran aisladamente los

cotizantes y pensionistas que viven allí en un determinado momento. En esta ocasión, son las
cotizaciones procedentes de los residentes en otros territorios los que salvan la situación,
conformando lo que el Tribunal Constitucional ha venido en denominar solidaridad
interterritorial.
2. Seguridad Social y Estado del Bienestar
• extensión e influencia en la sociedad hace que la Seguridad Social constituya en casi todos
los países una variable de política económica.
• La Seguridad Social trata de cumplir dos finalidades: (i) pacificación social e integración del
conflicto obrero, y prestaciones asistenciales a los expulsados o marginados del sistema y (ii)
sostenibilidad para la producción y consumo de masas en una economía internacionalizada
con división internacional del trabajo.
• En términos generales, pueden distinguirse tres modelos de sistema de Seguridad Social:
– Modelo liberal: correspondiente a los países de mayor tradición liberal, especialmente EEUU
y Canadá, que basa la protección de los ciudadanos en el mercado y en la familia, jugando el
estado un papel mínimo y subsidiario en la satisfacción de las necesidades y sólo mediante un
nivel de subsistencia mínimo en la prestación de determinados servicios, no todos.
– Modelo corporativista: (Francia, Alemania, Austria, Italia, España) basado en esquemas
fundamentalmente asegurativos, poco redistributivos.

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– Modelo escandinavo: solidario, universalista, desmercantilizador que se caracteriza por la
extensión del universalismo y de la búsqueda de políticas igualitarias en estándares elevados y
no en necesidades mínimas a todos los ciudadanos, emancipándose de la dependencia del
mercado y de la familia.
Desde los años setenta, entra en crisis esta compatibilidad de objetivos:
– Se alega por los críticos del Estado del Bienestar que la expansión del gasto público social
desincentiva el ahorro y la inversión.
– crisis de eficiencia del Estado y de lo público frente al mercado y lo privado
– crisis de redistribución y de corrección de las desigualdades.
• En la actualidad, la Seguridad Social se enfrenta a numerosos desafíos:
- la diversificación de los núcleos familiares,
- el aumento del paro y la segmentación y dualismo del mercado de trabajo con
especial referencia a la precariedad laboral y al trabajo a tiempo parcial y sus
efectos futuros en las prestaciones
- la incorporación cada vez más tardía de los jóvenes al trabajo
- la presencia de nuevas y más amplias capas de pobreza y marginación,
- los flujos migratorios procedentes de países subdesarrollados,
- las tendencias demográficas: el envejecimiento de la población activa y los
problemas de financiación de las pensiones que puede llevará a replantear los
sistemas de financiación y alargar la vida activa retrasando la edad de jubilación,
- la compatibilidad del Estado del bienestar tal como se ha conocido históricamente,
especialmente en Europa, con las nuevas exigencias de competitividad (costes,
gasto público, etc.) derivados de la globalización de la economía en un mercado
mundial.

3. El Derecho de la Seguridad Social. Fuentes

• El Derecho de la Seguridad Social es un ordenamiento complejo que presenta un cuadro de
fuentes más de Derecho Público que de Derecho Privado. A diferencia del Derecho laboral en
que los privados pueden ser creadores de normas mediante la negociación colectiva, el
Derecho de la Seguridad Social es más imperativo, de orden público.
• Las fuentes supranacionales más importantes son:
– Internacionales: Convenios internacionales ratificados por España que se incorporan al
ordenamiento interno (convenios de la OIT, Tratados internacionales y Pacto de derechos
económicos, sociales y culturales, Carta Social europea).
– europeas: Derecho comunitario europeo constituido por el Tratado de Roma, el Tratado de
Maastricht y los Reglamentos, Directivas y Recomendaciones. Los dos primeros y los
Reglamentos y Directivas que los desarrollan tienen eficacia directa en el ordenamiento
jurídico interno español. También las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de las
Comunidades europeas tienen primacía sobre el Derecho interno.
En cuanto a la relevancia de la Seguridad Social en la Constitución, podemos señalar:
– Artículo 41 de la CE: “Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad
Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes
ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y
prestaciones complementarias serán libres”.

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– No se trata de un derecho fundamental, sino de un mero principio rector de la política social
y económica.
– Competencia estatal. Finalidad de garantizar uniformidad: Artículo 149.1.17.ª de la CE: El
Estado tiene competencia exclusiva sobre «la legislación básica y régimen económico de la
Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las comunidades
autónomas».
– CCAA: Ejecución (149 CE), ej. asistencia sanitaria. Asistencia social, sanidad e higiene (148
CE).
•Como hemos señalado antes, en España, la norma básica de referencia es el Real Decreto
Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
General de la Seguridad Social (TRLGSS)
• Sin perjuicio de lo anterior, existe mucha normativa de complemento y desarrollo en materia
de Seguridad Social, tales como:
– Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General
sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social.
– Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre
inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la
Seguridad Social.
– Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de
Recaudación de la Seguridad Social.
4. Niveles de protección
• La protección de la Seguridad Social se estructura en varios niveles de protección, cada uno
de ellos con sus técnicas específicas:
– Seguridad social contributiva, de base profesional, financiada en parte en cuotas según el
esquema del seguro, con las alteraciones y sistematizaciones mencionadas y con
determinación de las prestaciones de acuerdo con los requisitos previos y de acuerdo con lo
cotizado (rentas sustitutivas del salario o rentas de activo).
– Seguridad Social no contributiva: el título jurídico es ser ciudadano (derechos sociales de
ciudadanía) y carecer de rentas. Se trata de garantizar una cierta seguridad económica y
redistribuir la renta.
• Junto al concepto más estricto de protección Seguridad Social, se construido el de Protección
Social, más amplio, que añade a los ya señalados niveles los siguientes:
– Asistencia Social y Servicios sociales.
•En la primera podrían situarse las rentas mínimas garantizadas, estatales o de nivel
autonómico, dirigidas a situaciones de pobreza, extrema necesidad o marginación social, con
vistas a la integración de estos colectivos. Los segundos son ofrecidos no ya sólo por la
Seguridad Social, sino también por el Estado, para todos los ciudadanos, financiados por vía
fiscal (universalización), o por vía asegurativa (generalización) en su caso, para los ciudadanos
que no tuvieran derecho por otras vías: servicios de sanidad, servicios sociales, servicios de
empleo y formación profesional.
• Fuera ya de la Seguridad Social se encontrarían los niveles complementarios externos de
carácter privado previstos en los convenios colectivos (mejoras voluntarias) y en los contratos

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individuales y que se canalizan a través de seguros privados (mejora de prestaciones, Planes de
pensiones, etc.) y técnicas mutualistas (Mutualidades, Montepíos, etc.).
5. La acción protectora de Seguridad Social
Conjunto de medidas técnicas o económicas que reconoce el sistema de la Seguridad Social
para prevenir, reparar o superar el estado de necesidad derivado de la contingencia prevista.
Pueden ser obligatorias o no obligatorias.
 Obligatorias:
– Asistencia sanitaria (para los casos de maternidad, EC, EP, AT o AnL).
– Prestación económica por IT.
– Prestación económica por nacimiento y cuidado de un menor. Prestación
económica por corresponsabilidad en el cuidado del lactante.
– Prestación económica por riesgo durante el embarazo.
– Prestación económica por riesgo durante la lactancia natural.
– Prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u
otra enfermedad grave.
– Prestación económica por incapacidad permanente contributiva
– Prestación económica por invalidez no contributiva.
– Prestación económica por jubilación (contributiva y no contributiva).
– Prestaciones económicas por muerte y supervivencia.
– Prestaciones familiares (contributivas y no contributivas).
– Prestación económica por desempleo (contributiva y asistencial).
– Ingreso mínimo vital.
 No obligatorias:
– Asistencia social
– Servicios sociales
– Mejoras voluntarias
• Asistencia social:
– Complemento de las prestaciones básicas.
– Otorgarse a las personas incluidas en el campo de aplicación de la Seguridad Social y a sus
familiares.
– Servicios y auxilios económicos precisos ante estados o situaciones necesidad.
– Requisito: necesidad de demostrar el estado de necesidad (salvo casos de urgencia).
– Persona interesada: ha de carecer de los recursos indispensables para hacer frente al estado
en el que se encuentra (→ insuficiencia de la acción protectora básica o ausencia de protección
para esa contingencia).

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– Carácter discrecional (no constituyen un derecho subjetivo perfecto, a diferencia de las
prestaciones no contributivas)
• Servicios sociales:
– Instituciones y de acciones que tienen por objeto complementar las prestaciones
individuales en especie o en dinero de la Seguridad Social y, a la vez, procurar la mejora de las
condiciones de vida y de trabajo y, en general, de la vida social.
– Pueden ser estatales (IMSERSO), o a nivel de CC.AA.
– Una vez establecido, las personas interesadas tienen un derecho subjetivo perfecto.
– Suelen dirigir su acción a la formación y rehabilitación de personas con discapacidad y a la
asistencia a las personas mayores.
• Mejoras voluntarias:
– Prestaciones complementarias a las de la SS, establecidas por acuerdo individual o colectivo
entre empresarios y trabajadoras, o por una decisión libre de los primeros.
– Pueden consistir en:
 Mejora directa de cualquiera las prestaciones (la única que se aplica en la actualidad);
 Establecimiento de tipos de cotización adicionales.
6. Estructura de Seguridad Social
Hace referencia a los regímenes de Seguridad Social:
– Régimen general
– Regímenes especiales
Sistemas especiales de Seguridad Social:
– Modalidades especiales dentro de un régimen de Seguridad Social (general o
especial).
– Se estima necesario establecer para sus colectivos un tratamiento singular respecto
de algún aspecto específico (encuadramiento, afiliación, forma de cotización o
recaudación).
• Régimen general:
– Con carácter general, incluye: trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las
condiciones establecidas por el artículo 1.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores, en las distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos, bien sean
eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a
distancia, y con independencia, en todos los casos, del grupo profesional del trabajador, de la
forma y cuantía de la remuneración que perciba y de la naturaleza común o especial de su
relación laboral.
– Excepciones: personas que, por razón de su actividad, deban quedar comprendidos en el
campo de aplicación de algún régimen especial de la Seguridad Social.
Régimen general. Listado específicamente incluidos:
– Trabajadores incluidos en el Sistema Especial del Régimen General de la Seguridad Social.
– Trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de las sociedades de capital, aun
cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no

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conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni posean su
control.
– Asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las
sociedades de capital, siempre que no posean su control, cuando el desempeño de su cargo
conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo
retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma. Estos
consejeros y administradores quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo
de Garantía Salarial.
– Socios trabajadores de las sociedades laborales, aun cuando sean miembros de su órgano de
administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de
dirección y gerencia de la sociedad, ni posean su control.
– Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los socios trabajadores de las sociedades
laborales que, por su condición de administradores de las mismas, realicen funciones de
dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su vinculación simultánea
a la sociedad laboral mediante una relación laboral de carácter especial de alta dirección, y no
posean su control. Estos socios trabajadores quedarán excluidos de la protección por
desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, salvo cuando el número de socios de la sociedad
laboral no supere los veinticinco.
– El personal contratado al servicio de notarías, registros de la propiedad y demás oficinas o
centros similares.
– Los trabajadores que realicen las operaciones de manipulación, empaquetado, envasado y
comercialización del plátano, tanto si dichas labores se llevan a cabo en el lugar de producción
del producto como fuera del mismo, ya provengan de explotaciones propias o de terceros y ya
se realicen individualmente o en común mediante cualquier tipo de asociación o agrupación,
incluidas las cooperativas en sus distintas clases.
– Las personas que presten servicios retribuidos en entidades o instituciones de carácter
benéfico-social.
– Laicos o seglares que presten servicios retribuidos en los establecimientos o Dependencias
de las entidades o instituciones eclesiásticas.
– Los conductores de vehículos de turismo al servicio de particulares.
– El personal civil no funcionario de las administraciones públicas y de las entidades y
organismos vinculados o dependientes de ellas.
– El personal funcionario al servicio de las administraciones públicas y de las entidades y
organismos vinculados o dependientes de ellas, incluido su periodo de prácticas, salvo que
estén incluidos en el Régimen de Clases Pasivas del Estado o en otro régimen en virtud de una
ley especial.
– Los funcionarios del Estado transferidos a las comunidades autónomas que hayan ingresado
o ingresen voluntariamente en cuerpos o escalas propios de la comunidad autónoma de
destino, cualquiera que sea el sistema de acceso.
– Los altos cargos de las administraciones públicas y de las entidades y organismos vinculados
o dependientes de ellas, que no tengan la condición de funcionarios públicos.
– Los miembros de las corporaciones locales.

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– Los cargos representativos de las organizaciones sindicales, que ejerzan funciones sindicales
de dirección con dedicación exclusiva o parcial y percibiendo una retribución.
– Cualesquiera otras personas que, por razón de su actividad, sean objeto de la asimilación
mediante real decreto, a propuesta del Ministerio de Empleo y Seguridad Social
Exclusiones específicas régimen general:
– Trabajos que se ejecuten ocasionalmente mediante los llamados servicios amistosos,
benévolos o de buena vecindad.
– Los que den lugar a la inclusión en alguno de los regímenes especiales de la Seguridad Social.
– Los realizados por los profesores universitarios eméritos, así como por el personal licenciado
sanitario emérito.
Regímenes especiales:
– Actividades profesionales en las que, por su naturaleza, sus peculiares condiciones de tiempo
y lugar o por la índole de sus procesos productivos, precisan de tratamiento especial para la
adecuada aplicación de los beneficios de la Seguridad Social.
– Incluye:
• Trabajadores por cuenta propia o autónomos.
• Trabajadores del mar.
• Funcionarios públicos, civiles y militares.
• Estudiantes.
• Los demás grupos que determine el Ministerio de Empleo y Seguridad Social
– Actividades profesionales en las que, por su naturaleza, sus peculiares condiciones de tiempo
y lugar o por la índole de sus procesos productivos, precisan de tratamiento especial para la
adecuada aplicación de los beneficios de la Seguridad Social