A.

— EL CONTRATO DE CONSUMO

346. Las relaciones de consumo

La Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240 (modif. por ley 26.361), define a las relaciones de
consumo en su artículo 3º al señalar que éstas son el vínculo jurídico entre el proveedor y el
consumidor o usuario. A su vez, esta definición es replicada en el Código Civil y Comercial en su
artículo 1092.
Al señalarse pues que las relaciones de consumo son un vínculo jurídico, debemos entender que
este vínculo puede generarse de cualquiera de las dos maneras en que pueden crearse vínculos
jurídicos: la ley o el contrato.
Resulta necesaria esta aclaración en tanto debe quedar de manifiesto que el vínculo entre el
consumidor o usuario y el proveedor puede originarse no sólo mediante un lazo contractual, sino que
también puede ser creado por imposición legal. Ejemplo de esto es el deber de reparar el daño que
sufre un consumidor por un producto defectuoso que la ley impone a todos los miembros de la cadena
de comercialización (art. 40, ley 24.240), aún cuando no todos ellos han contratado directamente con
el consumidor.
Por ello, podemos afirmar que todos los contratos de consumo denotan una relación de consumo,
pero que a la inversa no necesariamente es igual; no todas las relaciones de consumo tienen su origen
en un contrato.
Esta necesidad de catalogar y definir a las relaciones de consumo surge de la finalidad protectoria
y reguladora que tiene el derecho del consumo.
La finalidad protectoria, surge del rol tuitivo de los consumidores, lo que se persigue mediante la
imposición de una serie de obligaciones irrenunciables a los proveedores (deber de información, de
seguridad, garantías, etc.), así como también mediante la restricción de la capacidad del consumidor
para algunos actos (por ejemplo manifestar que acepta los efectos de una cláusula manifiestamente
abusiva) y la creación de presunciones e imperativos legales (aplicación de la norma más favorable,
etc.).
A su vez, el rol regulador de las relaciones de consumo se vincula más con la economía, en tanto la
forma en la que el Estado decida intervenir en las relaciones de consumo traerá consecuencias
directas en el mercado.
Esta última afirmación, parecería indicar que a mayor regulación de las relaciones de consumo, peor
sería el funcionamiento del mercado. Sin embargo, el ganador del premio nobel de economía
Joseph STIGLITZ ha probado —a través de la teoría de la información— todo lo contrario; la mayor
regulación de las relaciones del consumo (y las del trabajo también) trae beneficios a la economía en
tanto tiende a equilibrar la tensión entre oferta y demanda.
Por lo tanto, una regulación efectiva y protectora de los consumidores debe ser una meta a seguir
por el Estado, en tanto esto conlleva beneficios al conjunto, además de cumplir con la función propia
del derecho de proteger a los más débiles.
Ambas funciones han sido consagradas en la Constitución Nacional, en cuanto el artículo 42 refiere
a la protección de los consumidores en el ámbito de las relaciones de consumo; de modo tal que el
derecho de los consumidores, es de raigambre constitucional.
Así dadas las cosas, las diversas normas que regulan el derecho del consumidor deben integrarse
entre sí mediante el denominado "diálogo de fuentes" al que nos referiremos más adelante (número
348).
347. Contrato de consumo. Concepto
El contrato de consumo es definido como aquél contrato que vincula a dos o más partes en un
negocio jurídico que se efectúa en el marco de una relación de consumo. Así, el "contrato de consumo"
tiene la misma definición y alcances que el contrato en general, con la diferenciación que las partes
pueden ser catalogadas una como proveedor y la otra como usuario; en consecuencia, las normas
aplicables a dicho negocio serán las que regulan a las relaciones de consumo.
Específicamente, el artículo 1093 define al contrato de consumo como el celebrado entre un
consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente
o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por
objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios,
para su uso privado, familiar o social.
Desde esta perspectiva, para la existencia de un "contrato de consumo", resulta menester que una
de las partes sea considerada "consumidor o usuario", y la otra "proveedor". Veamos, entonces,
cuando se constituyen las partes en dichas categorías:
A) Consumidor: El concepto de consumidor o usuario ha sido motivo de arduo debate en la doctrina
y la jurisprudencia, en tanto definiciones más amplias traen aparejada la expansión de los alcances
del régimen tuitivo de los consumidores hasta abarcar a aquellos que no lo son; mientras que una
definición acotada, excluye de la tutela a quienes son merecedores de ella. El Código Civil y Comercial
sustituyó la definición de consumidor que daba el artículo 1º de la Ley 24.240, por otra que repitió, casi
textualmente el artículo 1092: Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere
o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o
de su grupo familiar o social.
La definición citada se sostiene claramente en una posición finalista de las relaciones de consumo,
en tanto, el consumidor para ser tal debe vincularse con el proveedor para la satisfacción de
necesidades privadas suyas, o de su grupo familiar o social. Así caemos en el típico ejemplo de
considerar consumidor a aquél que compra harina para cocinar en su casa, pero no al panadero que
lo hace para producir el pan en su comercio.
Esta finalidad privada, dice la norma, no necesariamente debe ser la de aquél que adquiere el
producto, por cuanto, si la adquisición se hace para un miembro del grupo familiar o social (por ejemplo
compro la harina para dársela a mis padres), también se la tendrá por cumplida.
Surge además del texto legal, la designación de categorías de consumidores, las que sin
distinciones entre sí están "equiparadas", ello es, que gozarán de los mismos derechos emanados de
la ley:
(i) Consumidor directo: Es el definido en el primer párrafo del artículo 1092; es aquel que genera el
vínculo con el proveedor en forma directa.
(ii) Consumidor "equiparado": Hemos dicho ya que el consumidor directo en su relación con el
proveedor puede perseguir la satisfacción de necesidades de miembros de su grupo familiar o social.
Estos miembros del grupo familiar o social que se constituyen en beneficiarios del bien o del servicio
adquirido por el consumidor, serán considerados —a los fines de la protección— con los mismos
derechos que el consumidor directo, gozando entonces de las mismas acciones y legitimaciones. Su
regulación se extrae del segundo párrafo del artículo 1092.
(iii) Consumidor "expuesto": La ley de Defensa del Consumidor, antes de la sanción del Código
Civil y Comercial, contemplaba una tercera categoría de consumidor: el denominado "consumidor
expuesto". Establecía textualmente que también se consideraba consumidor a quien de cualquier
manera esté expuesto a una relación de consumo (art. 1º, ley 24.240, modif. por ley 26.361).
 Esta equiparación al consumidor directo de aquellos que hubieran quedado expuestos a una
relación de consumo, había surgido del fallo "Mosca", dictado el día 6/3/2007 por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en el que se reconoció el derecho a ser indemnizado, con fundamento en su
"exposición a una relación de consumo", a una persona que se encontraba en las afueras de un estadio
de fútbol mientras adentro se suscitaba una pelea entre hinchas de la que salió arrojada una piedra,
que impacto en el ojo de aquella persona y le provocó daños en la vista.
Esta categoría —más allá de la cuestionable técnica legislativa de la ley 26.361 que no definió
adecuadamente los alcances de esta "exposición", lo que conllevaba a intentar aplicar la norma en
situaciones para la que no había sido pensada— resultaba de enorme utilidad para sustentar la
reparación de daños a terceros derivados de un contrato de consumo (por ejemplo al visitante de una
casa en la que explota el horno a microondas adquirido por el dueño). En el caso del ejemplo, al no
ser considerado el visitante como consumidor, se lo obliga a reclamar en el marco del derecho común,
con procedimientos más largos y sin presunción de gratuidad, entre otros beneficios de los que gozan
los consumidores y que detallaremos en el número 366.
El Código Civil y Comercial (art. 1092) y la reforma del artículo 1º de la ley 24.240, han eliminado
esta categorización de "consumidor expuesto"; ello, según se lee en la exposición de motivos del
Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del 2012, con fundamento en la vaguedad y
extensión que la indefinición de la norma originaria daba.
La supresión, sin embargo y a nuestro juicio, provoca reparos de índole constitucional.
Si se trata de obtener la reparación de un daño sufrido por un sujeto expuesto a la relación de
consumo (el visitante a la casa del adquirente del horno a microondas que explota), estamos frente a
la inconstitucionalidad de la modificación introducida al artículo 1º de la ley 24.240, en tanto el
legislador no puede quitarle el carácter de consumidor a aquellos que ya lo tenían —aun cuando su
regulación fuere deficiente—. Es que, en función de su raigambre constitucional, los derechos del
consumidor gozan de la tutela del principio de no regresión o progresividad que establece el artículo
26 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y el artículo 2.1. del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Cabe recordar en este sentido que los tratados mencionados integran la nómina de los enunciados
en el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, por lo que las normas que se dicten no pueden
contravenir su contenido.
Por ello, toda vez que la eliminación del "consumidor expuesto", como sujeto equiparado al
consumidor directo, produce una reducción de derechos en lo que refiere a la protección por daños
derivados de la relación de consumo. Por lo tanto, esta eliminación no puede ser válida en tanto
constituye una clara violación a los textos constitucionales.
En relación a la protección del consumidor expuesto frente a prácticas abusivas, resulta de
aplicación el artículo 1096 que extiende su aplicación a aquellos expuestos a la relación de consumo.
(iv) El consumidor empresario: El artículo 1092 es claro en señalar que el rol de consumidor puede
ser asumido tanto por una persona humana como por una persona jurídica. Sin embargo, y al igual
que con el consumidor expuesto, se ha debatido entre diversas posturas respecto de la situación
del consumidor empresario, sobre la que no hay acuerdo ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia. Hay
quienes sostienen la exclusión del consumidor empresario de la tutela del régimen de defensa del
consumidor; y quienes afirman la vigencia de un criterio amplio en el que su inclusión o no en el
régimen, estará dado por la finalidad que en última instancia le den a los productos y servicios que
adquieren. A nuestro parecer, esta última posición debe prevalecer, con las limitaciones que señala
Ricardo L. LORENZETTI (Consumidores, Rubinzal-Culzoni, 2009, ps. 101 a 108) respecto del destino
del bien o servicio adquirido.
 Así, y siguiendo al referido autor, si los mismos son integrados en forma inmediata o mediata al
proceso productivo, nos encontraremos frente a una relación comercial y no frente a una relación de
consumo. Por el otro lado, cuando no hubiere integración de los bienes o servicios adquiridos al
proceso productivo, claramente habrá relación de consumo. La duda queda pues respecto de la
"integración parcial" o "usos mixtos", donde el empresario adquiere bienes o servicios que utiliza para
el proceso productivo, pero también para uso personal; como puede ser el servicio de telefonía celular.
En estos casos, Dante RUSCONI (Manual de Derecho del Consumidor, Abeledo Perrot, 2009, p. 155),
siguiendo lineamientos del Superior Tribunal de Justicia del Brasil, señala que el empresario sólo podrá
ser considerado consumidor cuando adquiera bienes para su actividad profesional, en los casos en
los que demuestra la existencia de una vulnerabilidad material, las que pueden darse en los casos en
los que adquiere un servicio en forma monopólica (la luz, por ejemplo). Esta posición, entendemos,
resulta además adecuada para la tutela de los usuarios en una economía que se desarrolla en un
mercado donde los servicios públicos se prestan mediante monopolios, o la diversidad de oferta es
muchas veces escasa.
B) Proveedor: La noción de proveedor no está librada de menos discusiones que la de consumidor.
La definición de "proveedor" no surge del Código Civil y Comercial, sino del artículo 2º de la ley
24.240, categorizándolo de la siguiente manera: "Es la persona física o jurídica de naturaleza pública
o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción,
montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y
comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está
obligado al cumplimiento de la presente ley".
En esta definición, corresponde detenerse en el término profesional, en razón de que el mismo sirve
para trazar la división entre aquellos que son proveedores, de aquellos que ocasionalmente celebran
un contrato.
El proveedor es aquél que interviene en el mercado de manera tal de hacer llegar al consumidor su
producto o servicio; ya sea en su etapa de elaboración, ya sea en la distribución o en la
comercialización.
El despliegue de tareas, en alguna de las áreas señaladas, importará considerar al agente como
"proveedor" frente al consumidor.
Ahora bien, el requisito de la "profesionalidad" al que nos hemos referido, genera una raya divisoria.
La "profesionalidad" del agente denota que su intervención en el mercado se hace en forma habitual,
con una organización del trabajo tendiente a la maximización de los beneficios a obtener. Este
concepto de organización del trabajo para la maximización de beneficios, es coincidente con la
definición de "empresa" que hace la Ley de Contrato de Trabajo (art. 5º), por lo que podemos decir,
que la definición de "proveedor" y "empresario" van de la mano; en tanto, la organización denota la
manera en la que se obtiene el beneficio, pudiendo éste inclusive efectuarse en forma individual.
Así, quien ocasionalmente vende un automóvil de su propiedad a un tercero, no podrá ser
considerado "proveedor", mientras que una agencia que se dedica a la compraventa de autos usados,
claramente lo será.
(i) Los profesionales liberales como proveedores. Desde la sanción de la ley 24.240, en el año 1993,
se ha mantenido el criterio de la exclusión de los profesionales liberales del concepto de "proveedor".
Más allá de que existen críticas de un sector de la doctrina a esta exclusión, la mayoría se ha mostrado
coincidente en su acierto. Existen dos razones de peso para mantener esta exclusión. La primera de
ellas es que mientras la responsabilidad de los profesionales constituye una obligación de aplicar la
diligencia apropiada (art. 774, inc. a), la Ley de Defensa del Consumidor impone responsabilidad
objetiva a los proveedores que agravan los alcances de las obligaciones asumidas. La segunda,
estaría en el control de la actividad, en tanto, el órgano de aplicación de la Ley de Defensa del
Consumidor, superpondría su rol con el de los Colegio Profesionales que ejercen el control de la
matrícula.
 Sin embargo, el artículo 3º de la ley 24.240 ha sido claro en generar una excepción a la norma de
exclusión, considerando aplicable la misma a todo aquello relacionado a la publicidad de los servicios
que el profesional efectúe.
Otra excepción existe cuando la actividad profesional se ejerce en forma de empresa, excluyéndose
en dichos casos al profesional, pero no a la empresa de aplicación de la Ley de Defensa del
Consumidor. Es el caso por ejemplo de la medicina prepaga, donde la empresa de medicina será
considerada "proveedor", pero no el médico interviniente.
(ii) El Estado como proveedor. Menos discusiones ha traído la consideración del rol del Estado como
"proveedor" en los términos del artículo 3º de la ley 24.240. Es que la norma es clara al referirse como
proveedor a cualquier sujeto público o privado. Así cuando el Estado se constituya en prestador de un
servicio de salud, educación, etcétera, podrá ser considerado como proveedor y ser pasible de la
aplicación de la referida ley a su respecto. Esta interpretación tiende además a equilibrar las
desigualdades entre ciudadanos, dado que una interpretación en contrario daría una mayor tutela, por
ejemplo, a un alumno que sufre daños en el seno de una escuela privada, desprotegiendo al que
concurre a una escuela pública.

348. El sistema argentino de protección del consumidor. Diálogo de fuentes. Principios

El derecho argentino ha generado, desde antes de la sanción del Código Civil y Comercial, no una
"norma" de protección de los consumidores, sino un "sistema de normas", en el cual el Código ha de
insertarse. Este "sistema de normas" se debe coordinar entre sí mediante lo que se ha denominado
como "diálogo de fuentes". Este "diálogo" propone una coordinación flexible y útil de las normas en
conflicto del sistema, con el objeto de restablecer su coherencia; pasando del retiro de una norma del
sistema por la imposición de la otra, a la convivencia de ambas para lograr su finalidad.
Así, en el sistema argentino debemos procurar el "diálogo" entre las diversas fuentes siguiendo
algunos preceptos que más abajo indicaremos. Cabe señalar, sin embargo, que esta propuesta del
"dialogo de fuentes", si bien útil en la actividad jurisdiccional para la solución del conflicto de normas,
trae sus problemas en cuanto al conocimiento de los derechos por partes de los usuarios y
consumidores. Es que la existencia de una multiplicidad de fuentes, y la concreción de un derecho
derivado de la interpretación —o "diálogo"— de éstas, dificulta al consumidor —que no conoce de
derecho—, saber cual es en definitiva el alcance de los mismos. Es por ello que entendemos que el
derecho del consumidor, si bien es una disciplina transversal del derecho que abarca distintas ramas,
debe tender hacia la reducción de sus fuentes; de manera tal que, por un lado, se evite la superposición
normativa, y, por el otro, permita a los beneficiarios (consumidores y usuarios) una fácil comprensión
de los derechos que se consagran.
A) Fuentes del derecho del consumidor argentino. Existen en el derecho argentino varias fuentes
que deben "dialogar" entre sí. La primera de ellas, y faro rector de las interpretaciones, es el
artículo 42 de la Constitución Nacional. Dicha norma consagra el rol protectorio que tiene el
derecho del consumidor en la legislación argentina y pone en manifiesto los derechos esenciales
que todo consumidor tiene en una relación de consumo. Por otro lado, y va de suyo, se debe
conjugar en este diálogo, tanto el texto de la Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240 (modif.
por ley 26.361), como las regulaciones introducidas en el Código Civil y Comercial en los artículos
1092 a 1122. Pero, además, la integración debe darse con todo el sistema de derecho, por lo
que también habrá que integrar al sistema las leyes de lealtad comercial, defensa de la
competencia, normas del código civil y comercial referidas a la teoría general del contrato,
etcétera. Y a ello, se le deben agregar las regulaciones específicas de los entes reguladores de
algunas actividades como la Superintendencia de Seguros de la Nación, el Banco Central de la
República Argentina, la Superintendencia de Servicios de Salud, etcétera.
 Como puede observarse, el entramado normativo es de difícil análisis y comprensión para
consumidores y usuarios ajenos al mundo del derecho; y más aún, en el caso de los
consumidores hipervulnerables; aquellos que por condiciones particulares (edad, menor acceso
a la educación, etc.) tienen una mayor vulnerabilidad de la que ya posen de por sí los
consumidores. Esta situación requiere entonces, una regulación ordenada y sencilla de los
derechos de los consumidores que simplifique el conocimiento de éstos y el acceso a su ejercicio.
B) Parámetros del diálogo de fuentes. En la búsqueda de la armonización del conflicto normativo
que pudiere existir, el intérprete ha de considerar algunas pautas para que su aplicación no vulnere
derechos constitucionales:
(i) El derecho del consumo es un derecho protectorio: Tal como lo señala Dante RUSCONI (Manual
de Derecho del Consumidor, Abeledo Perrot, 2009, p. 155), el sistema del derecho del consumidor
tiene una finalidad protectoria del consumidor en tanto débil de una relación jurídica. En este sentido,
este derecho persigue fines similares a los derechos del trabajo, en tanto ambas ramas buscan la
protección de un sujeto débil en una relación, frente a otro más fuerte. Por ello, las interpretaciones
que se hagan del derecho deben hacerse siempre en la forma más favorable al consumidor y en forma
expansiva del derecho (art. 1094).
(ii) Aplicación del principio in dubio pro consumidor en los contratos de consumo: Así como en la
interpretación normativa rige el principio de la interpretación más favorable, esta imposición se aplica
también a la hora de interpretar los contratos de consumo, buscando siempre la solución menos
gravosa para éste (art. 1095).
(iii) Irrenunciabilidad de los derechos: Los derechos del consumidor, al igual que los derechos del
trabajo, son de orden público y, en consecuencia, irrenunciables por los consumidores. Las
afirmaciones efectuadas por éste en cualquier instrumento por las que renuncie a derechos
expresamente consagrados, deberán tenerse por no escritas.

B.— PRÁCTICAS COMERCIALES ABUSIVAS

349. Definición
Señala Ricardo L. LORENZETTI (Consumidores, Rubinzal Culzoni, 2009, p. 136) que las prácticas
comerciales son los procedimientos, mecanismos, métodos o técnicas utilizados para fomentar,
mantener desenvolver o garantizar la producción de bienes y servicios. En este sentido,
Belén JAPAZE (en RUSCONI, Dante, Manual de Derecho del Consumidor, Abeledo Perrot, 2009, p. 297)
enuncia estas técnicas en forma no taxativa refiriendo a: 1) la publicidad; 2) la oferta combinada; 3) la
promoción de productos con sorteos y rifas; 4) la venta a distancia; entre otros. Va de suyo que todos
estos elementos son parte de nuestra vida cotidiana y resultan esenciales para los proveedores para
instalar sus productos y servicios en el mercado. Así, hay acuerdo en la doctrina en sostener la licitud
de estas prácticas como norma general; tornándose en ilícitas cuando se lesionen derechos o
libertades del consumidor o se vulneren las buenas prácticas mercantiles.
Estas situaciones de abusividad en el ejercicio de las prácticas comerciales denotan una alteración
de la libertad y dignidad del consumidor, en tanto o bien lo exponen a situaciones humillantes y
vejatorias; o bien lo incitan a la adquisición de bienes y servicios mediante el engaño o la coacción.
Puede decirse entonces que la práctica comercial abusiva se puede dar tanto en el marco de un
contrato de consumo en curso, como en la etapa previa a su concreción, o en la etapa posterior;
estando igualmente todos los supuestos tutelados por la ley.
 Todas estas afirmaciones encuentran su sustento en la Directiva del Parlamento Europeo
2005/29/CE sobre prácticas comerciales desleales; norma que las clasifica en dos ramas: a) las
prácticas comerciales engañosas (que pueden darse por acción o por omisión); b) las prácticas
comerciales agresivas.
a) Prácticas comerciales engañosas.— Como bien dice la norma referida, las prácticas comerciales
engañosas pueden darse por acción, o por omisión. Las primeras, se darán cuando el proveedor de
información inexacta sobre a) la existencia o la naturaleza del producto; b) las características
principales del producto (su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su composición, su origen
geográfico, los resultados que pueden esperarse de su utilización, etc.); c) el alcance de los
compromisos del comerciante; d) el precio o la existencia de una ventaja específica con respecto al
precio; e) la necesidad de un servicio o de una reparación. En tanto, la omisión se configurará cuando
se omite o se ofrece de manera poco clara, ininteligible, ambigua o en un momento que no es el
adecuado la información sustancial que necesita el consumidor medio, según el contexto, para tomar
una decisión sobre una transacción, lo que, en consecuencia, hace o puede hacer que el consumidor
tome una decisión sobre la compra que de otro modo no hubiera tomado. La protección frente a este
tipo de prácticas estará relacionada con el deber de información del proveedor y la regulación de la
publicidad que trataremos en los números 353 y 354.
b) Prácticas comerciales agresivas.— Conforme la directiva europea, son prácticas comerciales
agresivas las que vulneren la libertad de elección del consumidor forzándolo a tomar decisiones bajo
acoso, coacción o influencia indebida. Sin embargo, del análisis de los supuestos que señala el Anexo
I de la referida directiva, podemos concluir que se cataloga como "agresiva" toda práctica comercial
que de alguna forma incida sobre la libertad de decisión del consumidor. Serán, según la norma
señalada, indicios a considerar a la hora de valorar la agresividad de una práctica: a) la naturaleza, b)
el lugar y la duración de la práctica agresiva; c) el posible empleo de un lenguaje o un comportamiento
amenazador o insultante; d) la explotación por parte del comerciante de una circunstancia específica
que afecte al consumidor, para influir en su decisión; e) cualesquiera condiciones no contractuales
desproporcionadas impuestas al consumidor que quiere ejercitar sus derechos contractuales (por
ejemplo, el de poner fin al contrato o el de modificarlo). Se observa entonces que la práctica agresiva
es una cuestión de "hecho" que debe ser ponderada por el Juez en cada caso en particular,
considerando la acción del proveedor respecto del consumidor. Los límites frente a estas prácticas se
encuentran en la tutela del trato digno (art. 8º bis, ley 24.240, y art. 1098), la consagración del derecho
del consumidor a la libertad de contratar (art. 1099) y la limitación al ejercicio de la posición dominante
en el mercado (art. 11).

350. Protección frente a las prácticas abusivas

El Legislador ha querido mediante la introducción del artículo 1096, la protección de los
consumidores frente a cualquier tipo de práctica abusiva. Esta tutela, solamente puede alcanzarse con
la extensión de los efectos no sólo a los "consumidores" en el sentido que expone el artículo 1092,
sino también a todos aquellos "expuestos" a las prácticas comerciales. Estos sujetos expuestos, debe
entenderse, son aquellos que sin ser parte de la relación de consumo, son afectados en alguna forma
por una práctica comercial desleal, ya sea "engañosa", ya sea "agresiva".

A) Protección frente a prácticas comerciales engañosas. La tutela del consumidor frente a estas
prácticas será tratada al momento de analizarse el deber de información y la regulación de la
publicidad (véanse números 353 y 354).
 B) Protección frente a prácticas comerciales agresivas. Las prácticas comerciales agresivas son
aquellas que intentan vulnerar la libertad de contratación del consumidor mediante el ejercicio de la
coacción, la intimidación o la violencia. El artículo 1099 ha establecido como práctica agresiva, la de
obligar al consumidor a adquirir un producto o servicio para acceder a otro (por ejemplo el banco que
obliga a la contratación de tarjetas de crédito u otro producto financiero para otorgar un préstamo). La
celebración de un contrato bajo estas condiciones, traerá al consumidor la posibilidad de revisar el
contrato de la misma manera en que pueden revisarse las cláusulas abusivas.

351. Derecho al trato digno

En todo momento de la relación de consumo, el consumidor tiene derecho a recibir un trato digno
(art. 1097, y art. 8 bis de la ley 24.240). Este derecho implica que en el marco de las relaciones de
consumo, el consumidor no puede ver afectada su dignidad como persona (art. 52). Se trata del
derecho a no ser expuesto a situaciones vergonzantes, humillantes o vejatorias; tales como largas filas
sin asientos ni acceso a baños, o la obligación de iniciar acciones judiciales para obtener el
cumplimiento de prestaciones básicas del contrato. Tampoco puede el proveedor efectuar trato
discriminatorio alguno, lo que incluye la prohibición de establecer tarifas diferenciadas para
extranjeros.
El incumplimiento del proveedor a brindar un trato digno, acarreará el deber de reparar todos los
perjuicios patrimoniales y extra patrimoniales causados al consumidor. Sin embargo, debe destacarse
que además el art. 8º bis de la ley 24.240, párrafo final, ha señalado que dada la trascendencia del
bien jurídico tutelado por la norma —la dignidad de las personas—, la violación de este deber traerá
aparejado no sólo el deber de reparar el daño, sino también la imposición de una sanción punitiva al
proveedor en los términos del artículo 52 bis de la ley citada.

C.— OBLIGACIONES DE LOS PROVEEDORES

352. Enunciación
La ley 24.240 ha establecido una serie de obligaciones esenciales en cabeza de los proveedores,
que son la otra cara de una misma moneda: a cada obligación impuesta a los proveedores se le
corresponde un derecho básico de los consumidores. Así, el derecho a la información se tutela
mediante la regulación del cumplimiento del deber de proveerla y el control de la publicidad; el derecho
a la seguridad se manifiesta en la responsabilidad objetiva impuesta al proveedor por los daños
sufridos por el consumidor o usuario y que fueren causados por defectos en el producto o servicio; y
el derecho a la garantía sobre los productos, se manifiestan en la regulación que de ella hace la ley
24.240.
353. Deber de información
El derecho del consumidor al acceso a la información se constituye en uno de los ejes principales
de la tutela legal. Tal es su importancia, que el Constituyente lo ha incluido junto con la seguridad,
como uno de las garantías constitucionales (art. 42, Const. Nac.). Su importancia radica en la
necesidad de tutelar la última esfera que queda de autonomía de la voluntad en el consumidor. En
efecto, los contratos de consumo —en su gran mayoría— son celebrados por adhesión, no teniendo
el consumidor otra posibilidad más de ejercer su libertad de contratar que la de decidir si quiere o no
quiere celebrar el contrato. Resulta menester, por lo tanto, tutelar al consumidor en esta etapa de
decisión, garantizándole el rango más amplio de libertad posible para poder decidir; lo que se logra
únicamente proveyéndole toda la información que resulte determinante para formar su decisión. Por
otro lado, y tal como lo explica el economista Joseph STIGLITZ en su teoría de la información, el de-
sequilibrio natural de los mercados se debe a la diferencia de información que poseen los actores que
intervienen en él. Enseña el mencionado economista que siempre el proveedor tendrá acceso a mayor
conocimiento respecto del funcionamiento de su propio negocio que el consumidor. Por ello, la
legislación debe tender a equilibrar el conocimiento —aún reconociendo que un equilibrio completo es
una utopía— garantizando al consumidor el acceso a la información pertinente. Es desde esta óptica
que el legislador ha consagrado el deber de información en cabeza del proveedor (art. 4, ley 24.240),
texto que se reitera en el artículo 1100 del Código Civil y Comercial. La doctrina coincide en señalar
las siguientes cualidades que debe poseer la información para tener por cumplido el deber:
(i) Debe ser cierta. Va de suyo que el primer requisito del deber de información es que la misma sea
verdadera. La información no puede aseverar cosas que no lo son, ni esconder datos determinantes
para formar la decisión del consumidor.
(ii) Debe ser eficaz. Aún cuando la información proporcionada sea verdadera, no se tendrá por
cumplido con el deber de informar, si carece de "eficacia". La eficacia de la información, tiene dos
planos; uno objetivo —relacionado con la información en sí misma— y otro subjetivo —relacionado
con la posibilidad de ser comprendida por el consumidor—. En el plano objetivo, la información será
eficaz cuando las afirmaciones vertidas no constituyan datos confusos, de difícil constatación o análisis
por el consumidor o usuario. Tampoco será eficaz la información excesiva, entendiendo por ella al
cúmulo de datos —aún verdaderos— que por su cantidad impidan el juicio del consumidor. El plano
subjetivo está relacionado con la capacidad del consumidor de comprender la información que se le
presenta. Así, no podrá entenderse que se cumplió con el deber de información si la misma contiene
términos técnicos, no está en el idioma nacional o no es presentada en forma comprensible para el
público al que está destinado el producto o servicio. Por ejemplo, la información sobre los riesgos de
un juguete para niños tiene que ser diseñada para poder ser comprendida por ellos.
(iii) Debe ser gratuita. El acceso a la información nunca puede traer un costo adicional para el
consumidor.
(iv) Como regla, debe ser dada en soporte físico. Solo se podrá suplantar tal soporte si el consumidor
o usuario optase expresamente por usar otro medio alternativo de comunicación que el proveedor
ponga a disposición (art. 4, ley 24.240, ref. por ley 27.250).
Establecidos los requisitos que debe reunir el deber de información, cabe indagar sobre la carga de
la prueba respecto del cumplimiento. En este sentido, la jurisprudencia es unánime en que es el
proveedor el que debe demostrar que ha cumplido, en tanto una postura contraria impondría al
consumidor el deber de probar un hecho negativo; circunstancia prohibida por el derecho.
354. La publicidad
La sociedad de consumo para poder funcionar requiere de mecanismos que permitan dar a conocer
un producto o servicio, instalarlo en la sociedad y generar la creencia de la necesidad del mismo para
que sea demandado en el mercado. Esta función se cumple a través de la publicidad y el marketing. La
ley 24.240 fue pionera en regular la publicidad en algunos aspectos, completándose la regulación con
la sanción del Código Civil y Comercial (arts. 1101 a 1103).
(i) Efectos vinculantes de la publicidad. El primer aspecto que fue regulado de la publicidad ha sido
el efecto vinculante que tiene la publicidad respecto del contrato con el consumidor (art. 8, ley 24.240).
El artículo 1103 ratifica el contenido de aquella norma cuando —de manera absolutamente clara—
establece: Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros
medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente.
Es claro entonces que el contenido de la publicidad deberá respetarse luego en el contrato,
incluyendo el precio del bien o servicio y las cualidades anunciadas. El incumplimiento de esta norma
es asimilable al incumplimiento de la oferta y dará al consumidor el derecho de ejercer las acciones
que establece el artículo 10 bis de la ley 24.240.
Cabe recordar, además, que esta norma es de aplicación a las profesiones liberales, en función de
lo cual, aquellos profesionales que garanticen un resultado mediante una publicidad responderán
frente a su cliente si éste no se cumple en los términos del artículo 774, incisos b o c, de acuerdo a lo
que se haya prometido.
(ii) Publicidad ilícita. Uno de los avances más interesantes del Código Civil y Comercial es la
regulación de la publicidad ilícita que realiza en el artículo 1101. La norma establece la prohibición de
tres tipos de publicidades: a) la que contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o
puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o
servicio; b) la que efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que
conduzcan a error al consumidor; c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a
comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.
Claramente las prohibiciones de los incisos a y b están destinadas a evitar la existencia de prácticas
comerciales engañosas a las que nos referimos en el número 349. Por su lado, la prohibición del inciso
c está relacionada con el trato digno y el respeto a la integridad del consumidor. Por ello, deben
considerarse a las publicidades que encuadren en el último inciso como afrenta a los derechos
consagrados en el artículo 8º bis de la ley 24.240, y, en consecuencia, imponer a quien la elaboró y a
quien la emitió las sanciones punitivas del artículo 52 bis de la referida ley.
La misma sanción se podrá aplicar a las publicidades que encuadren en los dos primeros incisos,
en tanto se reúnan los requisitos para su imposición, los que trataremos en el número 365.
(iii) Acciones frente a la publicidad ilícita. Cuando un proveedor emita una publicidad de las
enunciadas en el artículo 1101, el artículo 1102 otorga legitimación para accionar tanto al consumidor
afectado como otros legalmente legitimados. Estos últimos deben entenderse que son: a) las
Asociaciones de Protección de los Derechos del Consumidor debidamente constituidas y autorizadas;
b) el Ministerio Público Fiscal; c) los órganos de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor. Las
acciones que pueden iniciar estos actores conforme el artículo 1102 son para requerir: a) el cese de
la emisión de la publicidad; b) la publicación a cargo del proveedor de anuncios rectificatorios y/o de
la sentencia condenatoria. Cabe señalar además que a las acciones que otorga la norma citada, se le
podrán acumular pedidos al proveedor para que proceda a: a) la devolución de las ganancias obtenidas
mediante la publicidad ilícita; b) el cumplimiento de lo anunciado; c) la reparación de los perjuicios
causados; d) el pago de sanciones punitivas.
355. Deber de seguridad
En forma conjunta con el deber de información, el artículo 42 de la Constitución Nacional establece
el derecho de los consumidores a que se proteja su salud y sus intereses económicos en el ámbito de
las relaciones de consumo. Este derecho es regulado por los artículos 5, 6 y 40 de la ley 24.240. Las
dos primeras normas establecen el deber del proveedor de garantizar la integridad física y económica
del consumidor en tanto los mismos utilicen los bienes en las formas normales de uso. Este deber de
seguridad, ha señalado la jurisprudencia, es el mismo que se deriva del principio general de la buena
fe para todos los contratos paritarios; y por lo tanto impone una responsabilidad objetiva en cabeza del
proveedor fundado en el deber de garantía que éste debe otorgarle al consumidor. Por su lado, el
artículo 40 establece la responsabilidad solidaria (en realidad es concurrente como veremos
seguidamente) de toda la cadena de producción, distribución y comercialización frente a los daños que
sufra el consumidor por los riesgos o vicios del producto o servicio.
La responsabilidad que impone el artículo 40, sólo resulta de aplicación para supuestos de daños
por vicios o riesgos del producto o servicio; en tanto, los reclamos a la cadena de comercialización con
sustento en el incumplimiento de la oferta, deben fundarse en la teoría de la conexidad contractual.
Sentado ello, cabe señalar que si bien el artículo 40 refiere que los componentes de la cadena de
comercialización son responsables en forma "solidaria" frente al consumidor, lo cierto es que lo
correcto hubiera sido decir que la responsabilidad es "concurrente". Veamos. El consumidor tiene
derecho a reclamar el pago de la totalidad del monto de la sentencia contra cualquiera de los
componentes, con excepción de las sanciones punitivas en tanto al ser sanciones no componen la
cuenta indemnizatoria y sólo pueden ser percibidas de quien está obligado al pago. Ahora bien, este
deber de reparar no va a tener para todos los componentes de la cadena el mismo fundamento;
requisito necesario de la responsabilidad solidaria. En efecto, mientras la relación entre el consumidor
y el proveedor será contractual y ésta será la razón del deber de reparar el daño; el vínculo entre el
consumidor y el fabricante o el importador, por ejemplo, es de carácter legal. O sea, hay un mismo
deber de reparar, pero con fundamentos diferentes. Asimismo, la norma deja a salvo el derecho de los
miembros de la cadena de comercialización de repetirse entre sí lo pagado por culpa de otros de los
integrantes. El monto a repartir deberá hacerse en función del porcentual de culpa que corresponda
asignarle a cada uno en la producción del daño, y si éste es indeterminable, se repartirá a prorrata el
monto de la sentencia entre todos.

356. Deber de garantía

El régimen legal de la tutela del consumidor establece en el artículo 11 de la ley 24.240 las garantías
mínimas y obligatorias que debe otorgar el proveedor respecto de los bienes muebles no consumibles,
mientras que el artículo 30 de la misma ley, establece la garantía exigible en las prestaciones de
servicios.
(i) Garantías de bienes muebles no consumibles. En los casos en que se comercialicen (lo que
implica no sólo compra venta, sino también locaciones, comodatos, etc.) bienes muebles no
consumibles, el proveedor deberá garantizar el buen funcionamiento de la cosa, así como también su
identidad con lo ofertado por un plazo de tres meses si se trata de bienes usados, y de seis meses si
son bienes nuevos. Los obligados para la prestación de la garantía son todos aquellos que componen
la cadena de producción y distribución (art. 13, ley 24.240) y deben garantizar la adecuada reparación
y prestación del servicio técnico (art. 12, ley cit.). Una vez prestado el servicio técnico, se le debe
entregar al consumidor una constancia de reparación donde se le informe detalladamente la calidad
de los trabajos detallados, las piezas reemplazadas, etcétera (art. 15, ley 24.240).
Si luego de la reparación la cosa no puede ser empleada en forma óptima para su uso, el consumidor
puede optar por: a) la sustitución del bien por otro de igual valor; haciendo renacer la garantía respecto
del nuevo bien; b) devolver la cosa y que se le restituyan todas las sumas abonadas, así como también
si es un pago en cuotas el cese del pago de las sumas restantes; c) una quita en el precio de la cosa.
Estas acciones, son acumulables además con la de reparación de daños. El plazo de vigencia de las
garantías establecido es de orden público, en razón de lo cual no puede ser renunciado ni disminuido
de ninguna forma, aunque sí puede ser ampliado convencionalmente; quedando establecido además
que durante el tiempo en que el usuario no puede utilizar el bien por cualquier causa relacionada con
su reparación, el tiempo de la garantía se suspende (arts. 11 y 16, ley 24.240). Asimismo, el legislador
ha dejado a salvo el derecho del consumidor a optar por el régimen de vicios redhibitorios contemplado
en el Código Civil y Comercial (art. 18, ley cit.).
(ii) Garantías sobre bienes inmuebles. Los bienes inmuebles se rigen por el sistema de vicios
redhibitorios y garantías del contrato de obra.
(iii) Garantías sobre servicios. A diferencia de lo establecido para la comercialización de bienes, el
legislador ha establecido una garantía mucho más laxa en todo sentido para las prestaciones de
servicios. Decimos que es más flexible a tenor de la regulación que de ésta hace el artículo 30 de la ley
24.240. Primeramente, el plazo que se estipula de garantía para la prestación de servicios es de treinta
días corridos a contar desde la fecha en que se prestó el servicio. Si aparecieren deficiencias o
defectos en el trabajo realizado en dicho plazo, el prestador del servicio deberá corregirlas a su propia
costa. La otra diferencia notable respecto de la garantía sobre cosas muebles, es que la misma es
renunciable por escrito. Sin embargo, la renuncia a la garantía, entendemos, no deja al consumidor
librado a su suerte; en tanto, si surgen defectos en la prestación del servicio, quedará a salvo el
derecho a accionar por incumplimiento de contrato.

D.— MODALIDADES ESPECIALES DE LOS CONTRATOS DE CONSUMO

357. Introducción
El Código Civil y Comercial (arts. 1104 a 1107) ha regulado ciertas modalidades especiales que
pueden tener los contratos de consumo y que merecen particular atención por parte de la legislación;
ellos son: a) el contrato de consumo celebrado fuera del establecimiento donde normalmente se
adquieren los bienes o servicios; y b) los contratos a distancia.

358. Contratos celebrados fuera del local comercial

Dispone el artículo 1104 que es contrato celebrado fuera del establecimiento comercial el que
resulta de una oferta o propuesta sobre un bien o servicio concluido en el domicilio o lugar de trabajo
del consumidor, en la vía pública, o por medio de correspondencia, los que resultan de una
convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo
de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate de un premio u
obsequio. La nota característica de estos contratos está dada por el hecho de que no es el consumidor
quien concurre hacia el bien o servicio, sino que es a la inversa: el bien o servicio lo sorprende en su
casa (mediante publicidad que lo insta a consumir en forma inmediata), en la vía pública o en su buena
fe, invitándolo a concurrir a un evento para luego instarlo a la suscripción de un contrato. Esta situación
de "invasión" al consumidor ha llevado al legislador a concluir que violenta la libertad de elección del
consumidor, en tanto, no ha tenido este tiempo suficiente para reflexionar respecto de la conveniencia
de la contratación. Es por ello, que a los fines de contrarrestar los efectos de estas técnicas de
comercialización, se le ha concedido al consumidor el derecho a revocar el contrato del que nos
ocuparemos más adelante en el número 362.
359. Contratos celebrados a distancia
La regulación de los contratos a distancia del artículo 1105 constituye una evolución de los
denominados "contratos entre ausentes" de los contratos paritarios; en tanto, son aquellos que se
concluyen a través de medios de comunicación que no requieren la presencia física de las partes entre
sí. El empleo de medios electrónicos para la celebración de estos contratos es válido, siempre y
cuando la norma no exija que el contrato sea celebrado por escrito (art. 1106). Además, el proveedor
debe informar respecto del derecho de revocación que goza el consumidor, modos de empleo del
medio electrónico y asunción de riesgos (art. 1107). Sin embargo, el empleo de medios electrónicos
merece un análisis de mayor profundidad en razón de las diferentes vertientes que puede tomar.

360. Empleo de medios electrónicos

La contratación por medios electrónicos puede concretarse de diversas maneras, pero nos interesa
puntualizar dos en particular; la contratación directa entre el consumidor y el proveedor (por ejemplo
la compra en una página web administrada por el propio proveedor); o la contratación en plataformas
de servicios de intermediación que propician la celebración de contratos entre usuarios.
(i) Contratación directa entre el consumidor y el proveedor. Estos casos no generan mayores
dificultades, en tanto el medio electrónico ha sido una estrategia de comercialización escogida por el
proveedor y en consecuencia tendrá responsabilidad directa por el empleo de dichos métodos. No hay
dudas pues, que además de ser de aplicación las normas referidas a la contratación electrónica, existe
un vínculo directo entre el consumidor y el proveedor.
(ii) Contratación mediante servicios de intermediación. La celebración de contratos de consumo
mediante plataformas de intermediación ha cambiado la forma de relacionarse y de acceder al
mercado sin duda alguna. El servicio funciona de manera sencilla; se desarrolla una plataforma de
intercambios, donde quienes tienen bienes o servicios para ofrecer los publican en dicha plataforma;
mientras que por otro lado, a dicha plataforma acceden millones de usuarios interesados en contratar.
La pregunta que cae de maduro es ¿qué responsabilidad le corresponde al intermediador? Desde una
primera lectura, parecería ser que ninguna en tanto operan como una suerte de "servicios clasificados";
pero, sin embargo, tanto la jurisprudencia (CNCiv., Sala K, 5/10/2012, "Claps, Enrique Martín c.
Mercadolibre S.A."), como la doctrina (XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca,
2015) han dejado en claro lo contrario.
En efecto, deben considerarse varias cuestiones para entender la responsabilidad que le cabe a los
prestadores de servicios de intermediación. En primer lugar, se observa que no estamos frente a la
existencia de un solo contrato, que se celebra entre las partes; sino que existe un contrato primigenio
que se celebra entre el usuario de la plataforma y el prestador del servicio, por el cual el usuario acepta
el uso del mismo en los términos y condiciones que el prestador le impone. La existencia entonces de
una relación contractual entre usuario y prestador del servicio, obliga a este último a cumplir con las
obligaciones impuestas a los proveedores y que tratamos más arriba. Por otro lado, el intermediador
se coloca además en un lugar dentro de la cadena de comercialización de los bienes, y por lo tanto,
es parte de los legitimados pasivos que menciona el artículo 40 de la ley 24.240 por los daños que
sufra el consumidor por vicios o riesgos del servicio. En último lugar, la naturaleza propia del negocio
de intermediación conlleva el riesgo de que haya operaciones fallidas, usuarios falsos, productos
defectuosos; en consecuencia, al ser todas estas circunstancias propias del riesgo de la actividad
desplegada por el prestador del servicio de intermediación, éste debe responder frente al consumidor
por ellos. Existe además otra razón que justifica la necesidad de considerar a los prestadores de
servicios como responsables; ella radica en la necesidad de tutelar la confianza de los usuarios en el
sistema. En efecto, si el usuario no confía en que si el sistema funciona mal tendrá un resarcimiento o
una respuesta satisfactoria, entonces deja de emplearlo y el sistema cae en desuso; en consecuencia,
la protección del usuario es también beneficiosa para los operadores, en tanto la tutela de la confianza
redundará en un mayor volumen de operaciones.
361. Lugar de cumplimiento de los contratos de consumo con modalidades especiales
La regla del artículo 1109 es clara respecto del lugar de cumplimiento de los contratos que nos
ocupan en este apartado. Se establece como lugar de cumplimiento aquél en el que el consumidor
recibió o debió recibir la prestación; lo cual resulta claro para fijar la jurisdicción. Cabe destacar que en
los contratos a distancia, como en todo contrato, el consumidor puede elegir la jurisdicción entre la del
lugar del cumplimiento de la prestación, o la del domicilio del deudor.

362. Derecho de revocación

El legislador ha querido conceder al consumidor el derecho a revocar el contrato cuando éste se

celebrare fuera del establecimiento comercial, a distancia o por medios electrónicos, de manera de
permitirle reflexionar sobre el contrato celebrado. Esta regulación, se instituyó en forma primigenia en
el artículo 34 de la ley 24.240, y se consolidó con los artículos 1110 a 1116 del Código Civil y
Comercial.
(i) Plazo para el ejercicio de la revocación. Tanto el artículo 34 de la ley 24.240 como el artículo 1110
establecen que el plazo es de diez días corridos, el cual se computa o bien desde la celebración del
contrato, o bien desde la recepción del bien; lo que ocurra después. Aclara el artículo 1110 que si el
plazo concluye un día inhábil, se extiende hasta el próximo día inhábil. Este plazo no puede ser
renunciado, ni reducido por las partes, en tanto es de orden público. Asimismo, el artículo 1111
establece el deber del proveedor de notificarle en forma clara y en letra de fácil lectura al consumidor
su derecho a revocar el contrato. Si no cumpliere con la notificación, no se extinguirá el derecho a
revocar una vez cumplidos los diez días.
(ii) Forma y plazo para ejercer la revocación. Existe aquí una discordancia entre el artículo
1112 del Código Civil y Comercial y el artículo 34 de la ley 24.240. En efecto, el Código señala que la
revocación se efectúa notificando por escrito o por medios electrónicos al proveedor de la voluntad de
ejercer la opción; o bien "devolviendo" la cosa. Esta redacción resulta más gravosa para el consumidor,
en tanto el citado artículo 34 establece que el consumidor ejerce su derecho poniendo la cosa a
disposición del proveedor. Ciertamente, no es lo mismo "devolver" que "poner a disposición", en tanto
si bien el ejercicio del derecho de revocación nunca podrá traer costo alguno para el consumidor (art.
1115, y art. 34, ley 24.240), el "devolver" le exige una serie de actividades y molestias de las cuales
está exento en la ley especial. En esta contradicción, entendemos que debe primar la solución del
artículo 34, en tanto es la norma más favorable y el consumidor se liberará notificando al proveedor de
su voluntad de ejercer el derecho y poniendo la cosa a disposición de éste.
(iii) Efectos de la revocación. Una vez efectivizada la revocación, las partes quedan liberadas,
debiéndose devolver mutuamente las prestaciones recibidas. La situación se retrotrae pues al
momento anterior a la celebración del contrato.
(iv) Excepciones al derecho de revocar. El consumidor no tendrá derecho a revocar cuando el objeto
del contrato sea alguno de los enunciados en el artículo 1116, a saber: a) los referidos a productos
confeccionados conforme a las especificaciones suministradas por el consumidor o claramente
personalizados o que, por su naturaleza, no pueden ser devueltos o puedan deteriorarse con rapidez;
b) los de suministro de grabaciones sonoras o de video, de discos y de programas informáticos que
han sido decodificados por el consumidor, así como de ficheros informáticos, suministrados por vía
electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso
permanente; c) los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas.
 E.— PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR
363. Herramientas protectoras del consumidor
Más allá de la responsabilidad por daños emanada del artículo 40 de la ley 24.240 al que nos hemos
referido antes, debe destacarse la existencia de otras herramientas en el plexo normativo que hacen
a la tutela de los derechos de los consumidores, entre las que nos ocuparemos de: a) la protección
frente a cláusulas abusivas; b) la multa civil; c) las garantías procesales.

364. La protección frente a cláusulas abusivas

La forma en la que se ha legislado respecto de las cláusulas abusivas (arts. 988 y 1119) y la lectura
de la norma en una forma armoniosa con las que consideramos sus fuentes —las Secciones 307 a
310 del Código Civil alemán (BGB)—, permite diseñar un sistema de regulación de las cláusulas
abusivas, tanto para los contratos de consumo, como para los contratos en general. Encontramos
fundamentos en darle carácter expansivo —con consideraciones particulares para cada caso— al
artículo 988 en tres argumentos: 1) la referida fuente de la norma establece claramente supuestos de
aplicación a los contratos paritarios y a los contratos de consumo; 2) la aplicación de principios del
derecho del consumo a la teoría general del contrato ha sido aceptada por parte de la doctrina nacional,
siendo recomendado por unanimidad en la Comisión de Contratos de las XXIV Jornadas Nacionales
de Derecho Civil (Buenos Aires, 2013) que "hay principios de los contratos de consumo que se aplican
a todos los contratos"; 3) el artículo 1117 señala expresamente que las normas del artículo 988 son
aplicables a los contratos de consumo.
(i) El régimen de cláusulas abusivas de los artículos 988 y 989.— El artículo 988 establece que son
abusivas las cláusulas insertas en un contrato de adhesión cuando: a) se desnaturalicen las
obligaciones del predisponente; b) importen una renuncia o restricción a los derechos del adherente,
o amplíen derechos del predisponente que surgen de normas supletorias; c) por su contenido,
reducción o presentación, no son razonablemente previsibles. Por otro lado, luego de señalar, en forma
no taxativa a nuestro criterio, los supuestos de cláusulas abusivas, el Código brinda pautas de
interpretación en el artículo 989. La regla referida remite a la potestad judicial de integrar el contrato
cuando se encontraren cláusulas abusivas y establece la posibilidad de la revisión por parte del Juez
del contenido de la cláusula aun cuando hubiera existido autorización administrativa. A partir de las
reglas señaladas, podemos efectuar un análisis de la aplicabilidad del sistema a los contratos de
consumo.
(ii) Cláusulas abusivas en los contratos de consumo.— El régimen de cláusulas abusivas en los
contratos de consumo se complementa con los artículos 988, 989, 1117 a 1122 del Código Civil y
Comercial, y el artículo 37 de la ley 24.240; conforme lo dispuesto en el artículo 1117 del Código. Se
denota también en esta regulación una fuerte influencia del BGB alemán en tanto la redacción de las
normas sigue criterios que allí se exponen con claridad. En este sentido, el artículo 1119 es más claro
que el artículo 988, en cuanto pone el acento donde corresponde para determinar la abusividad de
una cláusula; se considera que una cláusula es abusiva cuando por aplicación de la misma se generen
desequilibrios "significativos" en los derechos y obligaciones de las partes. La nota de "significativo"
es el elemento a ponderar por el magistrado a la hora de evaluar si una cláusula es abusiva o no. En
efecto, el desequilibrio que no es "significativo" es parte del normal acontecer de los contratos, lo que
redunda en ventajas para las partes; situación que es lícita. La abusividad requiere entonces de una
ruptura del equilibrio contractual; la obtención de una de las partes de beneficios desproporcionados
en función de los compromisos asumidos a cambio.
Entendemos que en la regulación de las cláusulas abusivas se encuentra comprometido el orden
público, en tanto su incorporación al contrato vulnera el principio general de la buena fe. Esta
conclusión queda de manifiesto con el texto del artículo 1118 en el que se autoriza la revisión de las
cláusulas contractuales aun cuando su incorporación en un determinado contrato se haya efectuado
con la conformidad expresa del consumidor. Ello denota la sustracción de la aprobación de su esfera
de autonomía de la voluntad. Asimismo, debe considerarse que los derechos del consumidor son parte
del orden público a la luz de su regulación constitucional. Esta caracterización del problema de las
cláusulas abusivas en los contratos de consumo como una cuestión de "orden público", trae
consecuencias prácticas, en tanto habilita a los magistrados a intervenir de oficio conforme las
facultades que le confiere el artículo 960.
(iii) Situación jurídica abusiva.— El artículo 1120 ha incorporado la noción de situación jurídica
abusiva. Existen para esta definición dos acepciones; la que surge del BGB alemán que determina
que la situación jurídica abusiva es aquella que sorprende al consumidor y lo fuerza a suscribir un
contrato; y la tomada por la norma citada en el que la abusividad se obtiene mediante la celebración
de contratos conexos. En nuestro régimen, el consumidor se encuentra protegido frente a las dos
vertientes; la primera de ellas, será una práctica comercial agresiva (véase número 349) y se le
aplicarán dichas normas; la segunda, autoriza a la revisión de los contratos conforme la regulación de
cláusulas abusivas.
(iv) Remedios contra las cláusulas abusivas.— Detectada la existencia de una cláusula abusiva en
el contrato, el juez deberá integrarlo conforme lo establecen el artículo 964 y el artículo 37 de la ley
24.240. Este ejercicio importará que el juez deberá tener por no escrita la cláusula abusiva y rellenar
su lugar con los efectos que manda la ley si ésta lo estableciera (por ejemplo en un caso de prórroga
de jurisdicción prohibida se le debe dar la jurisdicción correspondiente), con la voluntad perseguida
por las partes, o con los usos y costumbres. Este ejercicio de integrar el contrato, cabe decir, sólo es
posible si por los efectos de la integración se pueden mantener las obligaciones principales vigentes;
en tanto si la declaración de abusividad recae sobre algún elemento esencial del contrato, la nulidad
de éste será total (art. 1122, inc. c). Entendemos que esta revisión en el caso de cláusulas abusivas,
en cualquier tipo de contrato, puede ser efectuada por el Juez inclusive de oficio conforme las
facultades que le confiere el artículo 960, en tanto la inclusión de cláusulas abusivas afecta el orden
público, dado que contraría el principio general de la buena fe.
(v) Límites.— El artículo 1121 establece que no pueden ser declaradas abusivas: a) las cláusulas
relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado; b) las que reflejan disposiciones
vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas. Cabe aclarar respecto del inciso
"a", que dicha prohibición no abarca las cláusulas que autorizan al proveedor a modificar
unilateralmente el precio conforme la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentada
el día 21/8/2013 en el fallo "PADEC c. Swiss Medical", en el que se admitió una acción colectiva contra
la posibilidad de la empresa de medicina prepaga de modificar el precio en forma unilateral.
(vi) Control Judicial.— El artículo 1222, inciso a, establece claramente la posibilidad de revisar
judicialmente las cláusulas de un contrato, aún cuando su inclusión hubiera sido aprobada en sede
administrativa.

365. El daño punitivo

Uno de los instrumentos más controversiales incorporados a la Ley de Defensa del Consumidor
mediante la modificación instaurada por ley 26.361, es la del daño punitivo establecido en el artículo
52 bis. Este instituto le otorga facultades al juez de imponer sanciones a favor del consumidor por
hasta cinco millones de pesos, lo que ha disparado un sinfín de peticiones; la mayoría rechazadas.
Entendemos que esta herramienta es de suma utilidad a la hora de prevenir conductas, en tanto,
aplicado debidamente, sirve como elemento disuasorio de conductas que afecten los derechos de los
consumidores.
 A) Definición.— El referido artículo 52 bis define al instituto como una "multa civil", es decir, una
sanción que deriva de un reproche de conducta al proveedor. Por ello, la doctrina es coincidente en
sostener que la procedencia del daño punitivo no se encuentra atada a un mero "incumplimiento" en
sí mismo, sino que se necesita una actitud clara de desprecio por los derechos de consumidores y
usuarios. Asimismo, y en razón de este carácter "punitivo" de la sanción, la misma sólo puede ser
impuesta a quien ejecutó la conducta, no siendo posible como sucede con la indemnización, perseguir
el cobro en forma solidaria a toda la cadena de comercialización. En todo caso, si hubo conductas
merecedoras de reproche de varios integrantes de la cadena, el Juez debe imponer una sanción
específica para cada uno de ellos. Esto surge claro de la forma en la que se deben imponer las penas;
si varios cometen un delito, no se divide entre los autores la pena, sino que se sanciona a cada uno
por separado en función de su accionar.
B) Requisitos para la procedencia.— La doctrina y la jurisprudencia han construido de a poco una
serie de requisitos para la imposición del daño punitivo, a saber:
(i) Grave desprecio por los derechos del consumidor. Como dijéramos recién, la sanción no procede
frente al mero "incumplimiento" del proveedor, sino cuando éste obrare a sabiendas del perjuicio que
cause (dolo), a sabiendas que puede causar un perjuicio y sin tomar medidas para evitarlo (lo que en
el derecho penal se denomina "dolo eventual"), o con un obrar culpable sin ningún tipo de cuidado por
los derechos de los consumidores, cuando ello le es exigible (la llamada "culpa por representación"
del derecho penal). Va de suyo que el grave desprecio por los derechos del consumidor se puede dar
tanto por acción, como por omisión, en los contextos referidos.
(ii) Procura de obtención de un lucro indebido. Alguna jurisprudencia ha señalado que debe
requerirse además que el proveedor mediante el accionar que se describe en el punto anterior
procurare obtener un lucro indebido. No es necesario que efectivamente lo obtenga, pero sí que esté
encaminado a ello (por ejemplo si lanza una campaña publicitaria engañosa y la misma es removida
por alguna acción antes de que procure beneficios). No somos partidarios de esta postura, en tanto,
no todas las acciones encuadradas en el punto anterior pueden tener la finalidad de obtención de un
lucro indebido. Es que de imponerse a rajatabla este requisito, caería en letra muerta la especial
recomendación de imposición de daños punitivos que efectúa el artículo 8 bis de la ley 24.240 a los
supuestos de violación al trato digno. El trato discriminatorio, la exposición a situaciones ultrajantes o
vejatorias, no siempre parten del interés económico, sino de posiciones asumidas por los proveedores
asumidas por convicción, que resultan intolerables en la vida en sociedad y, por lo tanto, han de ser
penalizadas (es el caso del dueño del boliche que no permite el ingreso de personas discapacitadas,
las requisas ultrajantes por personal de seguridad privada a quienes son sospechados de haber
sustraído algo de un supermercado, etc.). Es claro, entonces, que este requisito debe ser ponderado
como un elemento más a la hora de cuantificar el daño punitivo, pero no puede resultar determinante
para decidir su procedencia.
(iii) Existencia de un daño. Existe unanimidad en la jurisprudencia y en la doctrina en insistir en la
necesidad de la existencia de un daño al consumidor para la procedencia de la imposición del daño
punitivo. Es nuestra postura que el daño no necesariamente debe recaer sobre algún consumidor en
particular en forma directa, sino que el requisito del daño también se reúne cuando se dañan intereses
tutelados del consumidor como colectivo. Es que, volviendo al ejemplo de la campaña publicitaria
engañosa, puede darse el caso de que no haya un consumidor dañado en forma directa, pero
ciertamente por vía de dicha conducta se violaron intereses de consumidores como grupo e igualmente
procederá la imposición de un daño punitivo.
(iv) Destino de la multa. El destino de la sanción debe ser en beneficio del consumidor que accionó
y peticionó el mismo; o del colectivo en el caso de las acciones colectivas. Sin embargo, esta
disposición ha recibido fuertes críticas por parte de la doctrina, las que no compartimos. Primeramente
debemos señalar que una quita del derecho a los consumidores, mediante una reforma legislativa, a
percibir los daños punitivos, atentaría contra el principio de progresividad de los derechos de los
consumidores y sería, a nuestro criterio, inconstitucional. Sin perjuicio de ello, no podemos dejar de
sostener que la principal acusación que recibe el beneficio que otorga el artículo 52 bis de la ley
24.240 a este respecto, reside en afirmar que el consumidor que percibe los daños punitivos "se
enriquece sin causa". Ello de modo alguno es así. Debe recordarse que la "causa" de las obligaciones
son dos: el contrato o la ley. Razón por la cual, si la ley establece el beneficio, la causa del
enriquecimiento es la norma, y por lo tanto, éste no es "ilícito". Pero, por otro lado, cabe señalar que
este argumento se encuentra superado en el derecho del trabajo donde no se discute el derecho del
trabajador a percibir las sanciones que imponen los artículos 80 y 132 bis de la ley 20.744, de Contrato
de Trabajo, y los artículos 1 y 2 de la ley 25.323, o las multas de los artículos 8, 9, 10 y 15 de la ley
24.013. En ninguno de los casos señalados se ha cuestionado que sea el trabajador el beneficiario de
las sanciones que se le imponen al empleador por el incumplimiento de sus obligaciones frente al
propio trabajador, o frente al Estado. Consecuentemente, es claro pues, que no hay obstáculo alguno
para que sean los consumidores los beneficiarios de la sanción punitiva.
(v) Potestad judicial. Los daños punitivos sólo pueden ser impuestos en sede judicial, careciendo
los órganos administrativos de capacidad para dicho fin.
(vi) Petición de parte. Los daños punitivos sólo pueden ser impuestos a petición de parte y no de
oficio, aunque la doctrina y la jurisprudencia le han reconocido a los jueces la facultad de apartarse de
los montos estimados por la parte, otorgándoles plena libertad para determinar la cuantía de la sanción.
C) Cuantificación.— Uno de los aspectos más complejos respecto del daño punitivo, es la
determinación del quantum de la sanción. Entendemos que, en definitiva, la determinación del monto
deberá realizarse por el Magistrado siguiendo algunas pautas concretas. En este sentido, puede servir
como pauta orientadora para cuantificar el monto de la sanción, las indicaciones que el artículo 49 de
la ley 24.240 da a la autoridad de aplicación, a saber: En la aplicación y graduación de las sanciones
previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción
para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido,
el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la
infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del
hecho. Asimismo, el juez no podrá, por imperio normativo, imponer sanciones que superen los cinco
millones de pesos, en razón de la remisión que el artículo 52 bis efectúa al artículo 47, inc. b de la
misma ley 24.240.
D) Asegurabilidad.— Es unánime el criterio doctrinario respecto a la imposibilidad del proveedor de
asegurarse frente a la posibilidad de imposición de daños punitivos, por cuanto un criterio en contrario
privaría al instituto de su función disuasoria, además de que chocaría con las previsiones de la ley
17.418 de Seguros.

366. Garantías procesales

Por último, nos ocuparemos de las dos garantías procesales que la ley de Defensa del Consumidor
otorga a éstos: a) el derecho al proceso más breve que establezca la legislación local; b) gratuidad en
el proceso.
(i) Derecho al proceso más breve que establezca la legislación.— El derecho del consumidor al
proceso más breve que establezca la legislación (art. 53, ley 24.240) es la respuesta del legislador al
mandato constitucional contenido en el artículo 42 de la Constitución Nacional que ordena consagrar
"procesos eficaces" para la tutela del consumidor. En este sentido, existe acuerdo en la doctrina y la
jurisprudencia, que el tipo de proceso al que refiere la norma es el juicio sumarísimo, y no el amparo,
en tanto refiere al proceso de conocimiento más breve. Sin embargo, los Tribunales en su mayoría
han transformado la excepción del artículo 53 —que establece la posibilidad del juez a pedido de parte
y por resolución fundada de apartarse de la norma— en regla, rechazando sistemáticamente los
pedidos de que se tramite la acción por la vía del juicio sumarísimo y ordenando tramitar la causa en
forma ordinaria. Este accionar claramente disuade al consumidor de accionar, y violenta el derecho al
acceso a un "procedimiento eficaz" tal como ordena la Carta Magna.
(ii) Beneficio de gratuidad.— No menos controversia y obstáculos sufre el beneficio de gratuidad en
los procesos (art. 53, último párrafo, ley 24.240). Más allá de que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha reiterado en varias oportunidades que la interpretación de dicha norma debe hacerse en
sentido amplio y que "beneficio de gratuidad" en el caso de la ley de Defensa del Consumidor, equivale
a "beneficio de litigar sin gastos"; la jurisprudencia de todo el país insiste en interpretaciones restrictivas
que limitan el derecho solamente al pago de la tasa de justicia, o a veces, ni siquiera eso, pues aduce
que la norma es una intromisión en la legislación local. Nuevamente, nos encontramos frente a un
obstáculo al consumidor para que acceda a la justicia contrariando sendos mandatos constitucionales.
Cabe por último señalar que el beneficio de gratuidad se presume; lo que implica que es clara la
voluntad del legislador respecto de que el consumidor goza de un beneficio de litigar sin gastos
presumido, y que en todo caso, el proveedor posee la posibilidad de iniciar un incidente de solvencia
para desvirtuar la presunción.