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ASOCIACION ESCUELA

DE

DERECHO

UNIVERSIDAD CATOLICA
. DEL ECUADOR
REVISTA DE LA ASOCIACION ESCUELA DE
DERECHO DE LA PONTIFICIA U º'

CATOLICA DEL ECUA

1963-1964

Ledo. Mauricio Gándara Gallegos

Presidente

Leonardo Chiriboga Correa

Vicepresidente

René Sánchez Coronel

· Secretario

Vocales:

Ledo. Marco Nicolalde León

Ledo. Universi Zambrano Romero

Jaime García

lrwing Zapater

Juan Oaste

15
 Los Esponsales
Dr. JUAN LARREAHOLGUIN

1 Concepto

El Art. 87 de nuestro Código define los esponsales o desposorios como

"la promesa de matrimonio mutuamente aceptada".
En el Derecho Civil hay varias ,promesas que han merecido la especial aten-
ción del legislador, así por ejemplo la de celebrar un contrato (Art. 1607), la ,de
no pedir más en razón de una cuenta aprobada (Art. 1508), la venta con arras,
esto es, dando una cosa en prenda de la celebraición o ejecución del contrato,
(Art. 1859), etc.
En general, en todo contrato, se puede decir que hay una o más prome-
sas de hacer o no hacer, o de permitir o ,dar algo. fero puede haber una prome-
sa cuyo objeto directo no sea hacer o no hacer dar o ,permitir a1go, sino preci-
samente, celebrar un contrato. Equivale a una obligación de c,ontraer cierta o
ciertas obligaciones. Así, quien hace una promesa de venta no contrae todavía
las obligaciones propias del vendedor, sino que se compromete a adquirirlas, nor-
malmente dentro de cierto plazo o al cumplirse alguna condición.
La promesa jurídica para que tenga valor debe ser acepta.da, y mientras
no lo sea no produce efecto, y tpuede ser revocada. Por esto, con exactitud defi-
ne el Código los esponsales no como promesa recíprocamente dada, sino recí¡pro-
camente aceptada, lo cual supone, desde luego, que ambos esposos han realizado
la promesa.
Lo que se promete en los esponsales es contraer matrimonio. Y para que
valga dicha promesa se requiere que los promitentes ,puedan cumplirla, aunque
sólo sea en lo futuro, es ,decir, aunque actualmente no puedan celebrar el ma-
trimonio ,por algún iffii>edimento removible. Dos personas absolutamente inca-
1Pacitadas para contraer matrimonio entre sí, tampoco podrían prometerse su
celebración, por i.serilícito el objeto; tal el caso, por ej. de dos hermanos.
Como el matrimonio no sólo es un contrato solemne, sino que tiene parti-
cular importancia y está destinado a durar toda la vida, parece lógico que antes
de celebrarlo quienes lo contraerán recaipaciten detenidamente, y en cierto mo-
do pongan a ,prueba la firmeza de su determinaieión :de entregarse mutuamente
para siempre. Así ha consagrado el uso social de casi too.os los pueblos, que pre-
ceda al matrimonio el tperíodo de noviazgo, durante el cual los futuros cónyu-
ges se tratan con mayor intimidad y resuelven definitivamente si contraen o no
el matrimonio. La promesa de contraerlo, implica ya una decisión, pero como la
esencia misma del matrimonio consiste en la volunta:d de los contrayentes al
momento de celebrarlo, la promesa no puede ser tan vinculante que llegue a
comprometer la libertad de los esposos el momento de unirse en matrimonio.
La necesidad de compaginar por una parte el debido cumplimiento de las
promesas y por otra, la libertad más plena de los contrayentes de matrimonio,
hace de los ,desposorios una institución de dudosa naturaleza (como veremos en
el punto siguiente), y cuya regulación varía bastante en las diversas legisla-
ciones.
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El Código de Derecho Canónico señala la f arma de los esponsales (canon

1017), pero en cuanto a los efectos, deja su regulación a la ley natural , y nada
se opone para que esta se precise o concrete a través de la legislación civil de
ca_da paí.s (1). No existe n inguna acción ju dicial eclesiástica para obligar a cum -
phr la promesa de matr imo ni o. Cabe ad verti r , que en el Derecho Canón ico la
regulación de la _forma de los espons ales es t am bié n moderna, data de 1903, y
antes no se consi derab a com o cont rato solemne; desde ent onces solamente va -
len los esponsa les celebr a dos en forma sol emne , ante dos testig os y por escri -
to , o ante el párr oco, o ant e t res testig os aun que sin act a escri ta.
Ning un a legis lación civil moderna , reconoce act ualmente acción derivada
de los espons al es par a obli gar a con t ra er matrimon io (2).
Respe cto de los efectos de los esponsale s, Fernánd ez Clérigo clasif ica las
legislaci ones en tres grupos: I) Las que no conceden ningún efe ct o pa tri monial ,
c omo las de Rusia , Inglaterra , Francia, Dinamarca , Argent ina , Bras il; aunqu e
se debe hac er la salvedad de que en Francia la jurisprudenc ia ha llegado a con -
ceder amplios efectos que no están expresados directamente por la ly. II ) Las
que r econocen efectos restringidos : España, Portugal, Chile , Uruguay. III ) Las
que asignan efectos más amplios: Suiza y Alemania que admiten la repar ación
de dañ ,os patrimoniales y morales, el sistema de Esta/dos Unidos que aplica las
reg las generales .de los contratos. (3).
Quizá el efecto más notable admitido ¡por una legislación , es el contempla-
do en el Art. 260 del Códi¡go Suizo, que dice: "El hijo de .padre y madre que se
han prometido matrimonio y que no han ;podido celebrarlo por la muerte de
uno de los esposos o ,por la pérdida ,de la capacidad para contraer matrimonio ,
s erá legitimado por el juez, a petición del hijo o del otro esposo " .

2 Naturaleza de los esponsales en nuestra legislación

Art. 87: "Los esponsales o desposorios , o sea la promesa de matrimonio

mutuamente aceptada, es un hecho privado que las leyes someten enteramente al
honor y conciencia del individuo , y que no ¡prod.uce obligación alguna ante la
ley civil.
No se podrá alegar esta promesa, ni para pe_dir que se efectúe el matrimo-
:::lio, ni para demandar indemnización de perjuicios ". (4).
En primer término llama la atención que en todo el Título III del Libro I,
que trata de los esponsales, no se diga nada sobre su forma. Vamos a observar
de inmediato, que los des¡poso.p100 si tienen trascendencia jurídica, sin embar-
go, como no existe ningún requisito formal , hay que concluir que tales efectos
se producen simpre que hay esponsales, cualquiera que haya si.do la forma de
contraerlos. Naturalmente , todo derivará €n un problema probatorio. La ra-
zón de que nuestra ley no establezca nada al respecto, proviene sin duda de que
en la época de la redacción del Códig,o, €1 Derecho Canón;co tampoco señalru~a
una forma e~ecial. Ade.tnás, el Art. 87 califica a los esponsales de "hecho pri-
vado" y como tal no requeriría de ninguna solemni_dad.
'Es cuest ión muy dudosa la de si l,os esponsales son realmente sólo un "he-
cho privado", como diice el Art . 87, o si más bien son un "<:-ontrato", como los ca-
lifica el Art. 90.
El Art. 87 además de declarar a los esponsales "hecho privaido" agrega , "que
no produce obligación alguna ante la ley ci,vil", de tal forma que excluye la
posibilidad de que se oonsldere a los esponsales como un contrato, fuente de
obligac iones ,Civiles. Pero , por el contrario el Art. 90 -1:abla del "contrato d~ es-
ponsales", y según la definición de "contrato", contemda en el Art . 1491 dichos
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actos crean obligaciones; los esponsales deben pues crear alguna obligació~, Y
.esa debe ser la de contraer matrimonio, sin bien tal obligación no esta provista
de una acción judicial ipara exigirla al que no la cumpla voluntariamente.
Que los esponsales sí producen algunos efectos ante la ley civil, es inne-
gable. El mismo Art. 90 los declara "circunstanoia agravante del delito id.e se-
ducción", el Art. 88 permite retener la multa pagada ¡por el esposo incumplido,
por el Art. 89 se puede demandar la entrega de las cosas donadas Y entregadas
bajo la condición de un matrimonio que no se ha cumplido.
Quizá los términos demasiado absolutos .del Art. 87, quieren referirse más
estrtctamente a la obligación de contraer matrimonio. Los esponsales no pro-
ducen esa obligadón, su principal objetivo , el contenido mismo de la promesa,
no produce obligación: no se ¡puede demandar al esposo para que contraiga el
matrimonio prometido.
El inciso segundo del Art. 87, induce a considerar así las cosas. Dicho in-
ci&o es como una aclaración del primero. In .dica que los esponsales no produ-
cen la obligación de contraer el matrimonio prometido, ni tampoco dan lugar
a la indemruización de perjuicios por el incumpl:i!niento de la promesa. Pero
todo esto no excluye la ,posibilidad de otros efectos, como los que se señalan pre-
cisamente en los siguientes artículos. Si no se quiere imputar al legislador una
contradicción flagrante, hay que interpretar el Art. 87 en un sentido un tanto
restrictivo: no producir "obligación alguna ante la ley civil'', signüica: "ninguna
obliga:ción de contraer maitrimonio", cuyo incumplimiento dé lugar a indemni-
zación de perjuicios.
Ya los primeros comentadores del Código Civil Ohileno, sostuvieron la OJpi-
nión de que, los esponsales producen una ob.Ugación puramente natural.
Don Luis Glaro Solar, rebate dicha opinión fundándose en el tenor literal
del Art. 87: "no produce obligación alguno ante la ley civil" y en el Art. 1470
del Código Chileno (Art. 1523 de CCE.) que no equipara las obligaciones natura-
les a las simples obligaciones morales. Sostiene Claro Solar que, hay obligaciones
puramente morales que tienen trascendencia en el campo _estrictamente jurídi-
co, a.sí por ej. la ingratitud es motivo para revocar una donación entre vivos .
Del mismo modo,, los esponsales serían, según él, un hecho puramente moral:
"sometido al honor y conciencia", pero con ciertos efectos jurídicos. (5).
En cambio, otros autores contemporáneos sostienen que realmente los es-
ponsales son una obligación natural. Así se expresa Fernando Fueyo Laneri: "En
contra de la opinión de algunos, que hoy parecen ser los menos, pienso, en com-
pañía de los más, que estamos frente a un caso de ob:igación natural, en su efec-
to de retener lo dado o pagado en razón de ella. Se sabe que hay otros casos .de
obligaciones naturales, además de los señalados en el Art . .fundamental, el 1470
<1523),y que, por otro lado, no hace falta rotular de natural una obligación, por
obra del legislador, ¡para que ella tenga tal carácter". (6).
Este punto es evidentemente oscuro. El Art. 1523 del ce. parece contener
una enumeración taxativa, ya que su último inciso dice: "Para que pueda pe-
dirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesa-
rio que el ,pago se haya hecho voluntariamente ipor el que tenía la libre adminis-
tración de sus bienes", con lo cual parece que no ca:be hablar de otras obliga-
dones naturales que las cuatro o las contenidas en las cuatro clases que enu-
mera el referido artículo. Y los esponsales no se pueden incluir en ninguna de
di-chas cuatr -o clases de obligaciones naturales .
El Art. 2313 del Código Civil, parece confirmar la hLpótesis ;de que no hay
más que las cuatro obliga.e.iones naturales que enumera el Art. 1523, pues dice
así: "No se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación pu-
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ramente n atural de las enumeradas en el Art. 1523". Pero también ¡puede en -

tenderse qu e esta r eferencia a las "enum era das en el Art. 1523", significa que sí
ha y otras obligaciones na t urales. Lo que sí es cierto es que amb os artí culos ( 1523
Y 2313) se r efieren exclusivamente a obligacio nes de dar , conc retamente, de pa-
ga r un din ero, y los esiponsales son de un géne ro muy d1stinto , por lo que na da
quita qu e se configuren como obligaciones na tura les.
Cab e pr egun t ar se, por qué razón inmedia t a las espon sales no produ cen el
efect o propio de toda prom esa: el de poder exigir su cumplimie nt o. Ya hemos
visto la razón r emota o última: porque hay que asegurar la absoluta liberta d de
los con t rayentes de matrimonio , sin que una promesa,_ anterior pu eda violenta r
la volun t ad de uno de ellos o de ambos. Pero , ¿cuál es la razón jurídica próxima?
Pa r a que una declaración jurídica de voluntad no produzca obligación , bas-
t a qu e no reuna todos los requisitos exigidos por el Art. 1498, o sea que no ¡pro-
duc e obligación: 19 si falta capacidad legal al sujeto; o, 29 si éste no cons iente
o su ,consentimiento adolece de vicios; o, 39 si la voluntad recae sobre objeto ilí-
cito ; o, 49 si no hay causa lícita. Ahora bien, ¿por cuál :de estas razones no es
válida la ;promesa de matrimonio para obligar a celebrarlo? Indudablemente
n o se puede atribuir la ineficacia a ninguna de las tres primeras razone s. So-
lamente se podría interpretar en el sentido de que este pacto carece de causa
lícita, puesto que la m jsma ley le priva de eficacia legal. En tal sentido se ha
manifestado la jurisprudencia de la Corte Suprema. (7).
Para terminar de ,delimitar la naturaleza de los esponsales , conviene se-
ñalar que esta promesa de matrimonio, no se encuadra en la categoría de las
"promesas de celebrar un contrato", a que .se refiere el Art. 1607 del Código Ci-
vil. Los desposorios ciertamente son promesas rle celebrar el contrato matrimo-
nial, ;pero el Art. 1607 señala en su numeral 29, que para que valga la promesa se
requiere "que el contrato prometido, no sea de los que las leyes declaran inefi-
caces ", y precisamente los esponsales no son eficaces para lograr que se celebre el
matrimonio, luego, no se encuadran los ésponsales entre las "promesas de cele-
brar contrato" a las que se refiere, entre otras cosas, el Títul _o XIII :del Libro IV.

3 Multa por incumplimiento de los esponsales

Una forma muy lógica de garantizar el cumplimiento de una promesa ,

consiste en establecer una multa que debe pagar quien no cumpla la obligación
principia!. Se usan corrientemente estas cláusulas penales, ,por ejemplo en las
- escrituras de promesa de venta. Es frecuente que, ,para asegurar mejor la efec-
tividad de la multa, se entregue a la otra parte, al acreedor, una cosa, una su-
ma de dinero, que podrá retener y hacer suya si el deudor no cumplo su obliga-
ción.
Nada impide que se añada al pacto de esponsales l~ cláusula penal que
define el Art. 1588: "es aquella en que una persona , para asegurar el cumpli-
miento de una obligación, se sujeta a una pena, qu·e consiste en dar o hacer al-
go en caso de no cumplir la obligación principal , o de retardar su cumplimiento" .
Pero como los desposorios no dan acción para exi,gir la celebración del
matrimonio y para solicitar indemnización de perjuicio, lógicamente tampoco re-
conoce nuestra ley el derecho de deman.dar el pago de la multa. La eficacia de
ia cláusula penal, depende, pues del "honor y conciencia del individuo" (Art .
87).
La cláusula penal se considera generalmente como una estimación anti-
cipada que las partes hacen del perjuicio que se_~eguiría_ del in~um?_limiento de
la obligación principal. En esta forma , se facilita la mdemmzac1on del per-
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juicio por incumplimiento. Si no es a:>osibledemandar tal indemnización de _per-

juicio (como no lo se en el caso de los esponsales incumplidos), resulta Justo
que tampoco se pueda demandar la multa esti,pulada. . ,
Sin embargo, no quiere esto decir que la cláusula penal no tenga nmgun
efecto en relación con los desposorios. Si no tuviere ningún efecto, se podría de-
cir que no existe jurídica:mente hablando.
Por lo contrario, si la multa se ha pagado, bien pagada está. La ley re-
conoce que ese pago es justo y tiene causa, y por eso no permite "repetir", es
decir: volver a pedir, exigir la ,devolución de la multa. Nadie, después de haber-
~ªpagado, puede alegar con éxito, que ha hecho un pago indebido. El pa,go sí
era debido, aunque no se hubiera podido exigirlo mediante una acción judicial.
En otras ,palabras: el acreedor no tiene acción para pedir el pago de la multa
estipulada. pero si voluntariamente se ha p_aga_do, sí tiene excepción para opo-
nerse a -la demanda de devolución (re¡1et-ición) de lo pagado.
Precisamente en este mecanism~ jurídico, que da una limitada eficacia
(sólo excepción y no acción), a la cláusula penal, se fundamenta ¡principalmen-
te la opinión de quienes sostienen que los esponsales crean una obligación na-
tural. Es tí;pico de la obligación puramente natural estar des,provista de ac-
ción, pero tener :para su defensa una excepción ju:dicial.
Todo esto está claramente expresado en el Art. 88 del CC.:
Art. 88: "Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los es-
posos se hubiere estipulado a favor del otro, para el .caso de no cumplirse lo ¡pro-
metido.
Pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedir.se su devolución". (8).

4. Donaciones con motivo de los esponsales

Las donaciones que se puedan hacer los esposos, no forman parte del
contrato de esponsales, pero su firmeza depende del cumplimiento de lo pro-
metido. Si no se e{ectúa el matrimonio, pueden revocarse dichas donaciones.
Esto supone que en el ¡pacto de desposorios deba existir una cláusula de ideter-
mine el tiempo -en que se ha de contraer el matriimonio, pues, de otro modo no
podría decirse propiamente que existe incumplimiento de la ¡promesa, salvo el
caso de que se haga imposible cumplir los esponsales por ejemplo, por el matri-
monio con otr,a ¡persona.
El Art. 89 señala estos otros efectos relacionados con los esponsales: se
pueden revocar las donaciones y existe acción judicial ¡para pedir la ,devolución
de las cosas ya entregadas. Además, parece evidente que también habrá ex-
cepción para oponerse a quien después de haber incumplido la promesa de ma-
trimonio, pretenda demandar la entrega de cosas idonadas bajo condición de
matrimonio, pero que aún no se haya entregado al donatario. Dice así el refe-
rido artículo:
Art. 89: "Lo dicho no se opone a que se demande la restitución de las cosas
donadas y entregadas bajo la condición de un matrimonio que no se ha efectua-
do". (9).
El Art. 89 se refi.ere no !Propiamente a un ef-ecto directo de los esponsales
sino más bien a un efecto de las obligaciones condicionales que pueden ser acce~
.sorias de los esponsales. Toda obli,gadón condicional es, "la que depende un
acontecimiento futuro que ¡puede sucedor o no" (Art. 1526). Ese hecho futuro
puede ser, entre muchos otros, Qa celebración del matrimonio. Ahora bien aun-
que se haya prometido el ~atrlmo_nio, su celebración no deja ,de ser inci~rta, y
el Art. 89 ordena que el mcumphmiento de la promesa, produzca los efectos
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normale s del inc umplim ien t o d e condi ción en la s obligacion es condicio na les .
Conc re ta m ente, el Art. 89 aborda el caso de los bien es "donad os y entregados ba-
j o la con dición de un ma t rimonio que no se ha efectuado " : si no se cumpl e di-
c~a cond ición las cosas donad as y entregadas deb en devolver se, y si la devolu-
r 1on n o se produce voluntariamente , la ley conced e acción para exigirla : se puede
dem and a r esa devolución .
"En la escritura del esposo ,donante se pre sume siempre la causa de ma-
tr imonio , au n que no se e~rese" -dice el inciso 29 del Art. 1846- . Luego, si la
dona ción no se ha h echo por escr itura , c omo sucederá normalmente si se trata
de cosas muebles, no existe la presunción legal , y será preciso demostrar que el
rega lo se hizo bajo condición de celebrar matrimonio, para poder demandar su
devolución .
El Art . 1845 podría inducir a creer que en toda ,donación entre esposos,
· va envuel ta la condición de celebrar matr imonio , ya que dicho articulo termina
diciendo: "en todas ellas se entiende la 1condición de celebrarse o de haberse ce-
lebr a do matrimonio'. Pero esta expresión , a mi modo de ver , no quiere decir
que toda donación entre esposos (aún las de cosas muebles) , deba presumirse
que es bajo la condición de matrimonio , pues de ello trata otro artículo, el 1846,
en la forma que ya hemos visto. El Art. 1845 se refiere a que "las donaciones
p or causa de matrimonio , sea que se califiquen de dote, arras o con cualquiera
otra 1denominación, aldmiten plazo o condición", es decir, otras condiciones, ade-
más de la del matrimonio .
Las donaciones que se hacen los esposos en las ca,pitulaciones matrimo-
niales, no necesitan insinuación judidal( Art. 1459). Pero si no se hacen en di-
chas capitulaciones , siguen la regla general y requieren insinuación si el valor
de las ieosas donadas excede de los veinte mil sucres.

5. Consecuencas penales de los desposori~s

Art . 90: "Tampoco se opone lo dicho a que se admita la prueba :del con-
trato de esponsales , como circunstancia agravante del delito de seducción". (10).
Indudablemente el que comete un delito sexual, aprovechando el estado
de especial confianza e intimidad que se crea entre los ·esposos , comete un cri-
men más grave que el ordinario. Hay en ello un abuso .de confianza. El nu-
me ra l 49 del Art. 30 del Código Penal, enumera entre las circunstancias agravan-
- tes de los delitos en ,general; el abuso de la amistad o de la confianza .
Las sucesivas reformas de nuestras leyes a veces han producido ciertas in-
r;ongruencias. Así sucede ahora , ( con el Art . 90 del Código Civil que hace refe-
r encia al delito :de seducc ión", pero el Código Penal no define, no tipifica tal
deÍito .
La seduc-ción no es ¡propiamente un delito , sino más bien el medio ilícito
oara cometer algunos delitos sexuales . El Art. 485 del Código Penal d ice así:
;,Llámase estupro la cópula con una mujer honesta, emp leando la seducción o
engaño para alcanzar su consentimiento", pero en nigún sitio se tipifica la se-
ducción como delito , ni tampoco se enumera en el Código Penal como circuns-
tanc ia agravente de los delitos sexuales, el ~echo de _ser ~?metidos por ~~ien ~a
prometido matrimonio . Falta, (Pues, la debida ieoordmac1on entre el Cod1go Ci-
vil y el Penal. Y considero que en este caso tiene que prevalecer la Ley pe_nal,
que tiene carácter especial frente al Código Civil, con lo cual el ,Art . 90 de este,
pierde su valor.
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6. Los esponsales en el Derecho Internacional Privado

El Art. 14 del Código Civil , somete las relaciones de familia de los ecua-
torianos, respecto .del cónyuge o parientes ecuatorianos a la ley de su paí.s,_aun-
que residan o se hallen domiciliados en el extranjero. No me p~rece ~llcab le
esta regla al caso de los esponsales, ya que no crea parentesco m relaciones de
familia propiamente dichas, aunque su objeto se encamine precisamente a la
formación de la familia. Era ¡pues, necesaria una disposición e:xipresa sobre el
valor territorial o extraterritorial de los esponsales, tanto los celebrados en el
Ecuador como en el extranjero, y por las diversas clases de personas. Sin em-
bargo, en nuestra legislación interna no tenemos ninguna norma al respecto.
El Códirgo Sánchez de Bustamante somete a la "ley local" la fuerza obli-
gatoria o no obligatoria de los esponsales (Art. 38). Debe entenderse por ley local,
¡a del lugar donde se celebra dicho ¡pacto y no la del lugar en donde pretenda
hacerlo valer uno de los esposos.
En cambio , las indemnizaciones a que puede dar lugar la promesa de ma-
trimonio no cumplida, se rigen por la ley personal común de las partes y sólo en
su defecto, por el derecho local (Art. 39 del Código Sánchez de Bu.stamante).
Ambas disposiciones son aplicables en el Ecuador, ya que ninguna ley in-
terna dispone lo contrario. En cuanto a la "ley personal", debemos entender
en nuestro paí.s la de la nacionalidad, por analogía con lo que prescribe el Art.
14 del Código Civil.

7. Reglas morales relativas a los esponsales

Es tal vez único este caso en que el Códig-o Civil se remite al ''honor y
conciencia del individuo', es decir a las normas de la moral y la dignidad hu -
manas. Naturalmente que dichas normas se aplican en todo el derecho, pero
además están sancionadas con disposiciones positivas, mientras que en el caso
de los esponsales por faltar tal sanción positiva, las nor,mas morales adquieren
particular relieve.
El honor y la conciencia obligan a cumplir lo prometido. Es la virtud de
la fi.delidad la que impone tal obligación.
Pero ¡para que hay obligación moral de cumplir una promesa, esta debe
ser válida: hecha con capaici,qad, libremente, respecto de un objeto lícito y con
una causa lícito. La promesa debe realizarse, además, con la forma exigida por
la ley, si hay tal forma.
Para los católicos, la forma necesaria en que deben realizarse los espon-
sales es en la prescrita por el Código de Derecho Canónico (11). En cualquier
otra fomia no tienen valor alguno. Para los no católicos, basta cualquier forma
que prescriba la ley -civil y si ésta no coptiene ninguna disposición al respecto,
como sucede en el Ecuador, bastará cualquier manifestación del consentimiento
hecha con la debida capacidad y libertad. En todo caso se recomendable que
conste o por escrito o por la ¡presencia de testigos, para evitar los inconvenien-
tes de la falta de prueba.
No sería lícita la promesa, si el matrimonio prometí .do es absolutamente
imposible por existir impedimentos irremovibles. Vale en cambio la ¡promesa
entre quienes actualmente no pueden casarse, pero que con el tiempo podrán
hacerlo, por ejemplo, entre quienes no han cumplido aún la edad exigida por las
leyes.
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La promesa debe cumplirse, pero su obligatoriedad no es tal que se pue-

da constreñir a que se celebre el matrimonio hasta el punto de privar de la li-
bertad al contl.\ayente. Si se ejer.ciera dicha presión hasta privar de la libertad
el matrimonio seria nulo. ·
La promesa termina, y quedan libres de ella los esposos si de común
acuerdo resuelven romperla.
Queda igualmente libre el esposo cuando la otra parte rompe la promesa,
sea casándose con otra persona o declarando que no cumplirá su oferta, o bien
demostrándolo con los !hechos, esto es, retardando injustamente su cumplimiento.
También hay razones que autorizan a una ,de las partes o a ambas a rom-
per la promesa, aún sin el consentimiento de la otra. Estas son en general to-
das las causas graves que im¡piden el matrimonio o lo hacen inconveniente. Por
ejemplo, una grave mutación de las circunstancias: pérdida de la salud o la
fortuna, corrupción, o deformación de u~o de los esposos, etc.
Quien elija un estado más perfecto que el ,d:e matrimonio, puede también
romper lícitamente los esponsales.
El Sumo Pontífice puede dispensar ,del cumplimiento de estas promesas,
haciendo uso de su jurisdicción universal sobre los católicos.
Normalmente, cuando existen causas para romper los esponsales (desde
luego supuesta su ,celebración válida, esto es solemne), y no hay el consenti-
miento de ambos esposo.s, se debe recurrir al Ordinario, para que resuelva el
asunto judicialmente o ¡por vía administrativa, siempre que las partes sean ca-
tólicas. Por lo menos en esta forma se tiene mayor seguridad ,de no proceder
arbitrariamente en un asunto en el que el apasionamiento puede fácilmente ce-
gar. Sin embargo hay moralistas que sostienen que por la proipia autoridad pri-
vada se puede romper los esponsales, sobre todo si la causa es evidente y no hay
peligro de escándalo.
Si bien, <1Jmo he dicho, no se deriva ninguna obligación de los esponsa-
1es celebrados sin la forma debi.da, sin embargo, es evidente que nadie puede
abusar de esta institución sin incurrir en una culpa. As-í, obra mal quien por
~igerez a, o con simu1ación o engaño contrajere esponsales sin la forma solemne.
y más grave sería, desde luego, si se tuviera la intención de no obligarse a nada.
Quien dolosamente se comprometiera a celebrar matrimonio, sin observar la
forma prescrita, estaría gravemente obligando a resarcir los daños materiales no-
tábles que su incum¡plimiento hubiera ocacionado. (13).
Finalmente, hay que observar que la restitución de las cosas donadas con
ocasión de los es¡ponsales, se debe no solamente cuan.do se han roto los desposo-
rios tinjustificadamente por una de las partes, sino también en el caso de r.wp-
tura por mutuo disentimiento, salvo que entonces acuerden otra cosa los mis-
mos promitentes.

NOTAS

(1) Cfr. Vlamíng y Bender; Praeleietiones Iuris Matrimonii. 4~ ed. Bussum,

Holanda, 1950. p. 64. ,
(2) Fernández Clórigo: Derecho de Familia en la Legislación Comparada. Me-
xico, 1947. p. 20.
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(3) Id., ob. pp. 21-24

(4) Concordancias del Art. 87: ce. 91, 1490, 1523, 1588, 1607.
(5) Claro Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y comparado.
Tomo I, p. 270-272. Número 504.
(6) Fueyo Laneri: Derecho Civil. Tomo VI, p. 73.
(7) Cfr. GJ. III, 154. D. 2456.
(8) Concordancias d.el Art. SR! f"'.C. 1523, 1588, 2313.
C. S. de B. 38, 39.
(9) Concordancia del Art. 89: CC. 91, 1526, 1845, 1846.
C. S. de B. 38.
(10) Concordancias del Art. 90: CC. 1491.
C. S. de B. 38.
C. Penal: 30, 486.
íl1) El canon 1017 dice así: "\. La a;>romesa de matrimonio, tanto la unilate-
ral como la esponsalicia, en nula en ambos fueros si no se hace por medio
de escritura firmada ¡por las partes y además por el párroco u Ordinario
del lugar, o al menos por dos testigos-. 2. Si una o las dos partes no sa-
ben o no pueden escribir, deben hacerse constar esto en la escritura para
su validez, y debe añadirse otro testigo que firme la escritura juntamente-
te con el párroco u Ordinario del lugar o con los dos testigos de que se
hace mención en el N<?l.- 3. Sin emba~go, de la promesa de matrimo-
nio, aunque sea válida y no haya causa alguna justa que e~cuse ,de cum-
plirla, no se origina acción para exigir la celebraición del matrimonio; pe-
ro sí para exigir la reparación de daños, si hay lugar a ella.
(12) Cfr. Prümmer, Dominicus, O.P. "Manuale Theologiae Moralie. Todo III, p.
515.