CAPITULO I

DERECHO MERCANTIL

I. APUNTES DE HISTORIA DEL COMERCIO Y EL CRÉDITO

1. Introducción
Cada oficio o profesión surge como una solución constituida
espontáneamente a la medida de alguna de las innumerables necesidades a
las, que de manera frecuente, repetitiva y por el motivo que sea, se enfrentan
los individuos de un grupo social. Cada uno escoge de entre las necesidades
a la vista, la que puede y quiere satisfacer, y al aplicarse a ella se dice que
encuentra su lugar en la sociedad, porque se dedica a un oficio o profesión
determinados.1
Todos los seres humanos permanentemente queremos servicios o cosas, ya
porque los necesitamos, ya porque los aceptamos. La profesión o el oficio
cuya única especialidad consiste en acercarle a la gente aquello que quiere
por necesidad o apetencia, sin que las características de quienes solicitan y ni
las de quienes proporcionan el satisfactor, ni las de éste en sí revistan una
importancia primordial, constituye, precisamente, el comercio. El único
requisito es que a cambio se le entregue (pague) al comerciante, el precio
que él mismo le fijó al satisfactor. El comercio es una actividad sin límites,
pues no se contrae a la satisfacción de un solo tipo de necesidad o apetencia
sino al contrario, tiene aptitud para satisfacer las que sean. Que un
comerciante venda un determinado artículo o producto no le impide vender
otro en cualquier momento, en tanto que un médico, no puede satisfacer más
que la necesidad de salud.
El único interés del comerciante en cada comprador es el dinero que le
pagará por el satisfactor que él le entregue; y el único del comprador en el
comerciante es que éste le satisfaga su necesidad.2
De lo anterior se desprende que para que exista el comercio, es
indispensable que haya libertad. En efecto, si el comprador no tiene libertad
para comprar lo que necesita o apetece y el comerciante tampoco la tiene
para vender lo que su sensibilidad le muestra como lo más necesitado y, por lo
contrario, el comprados sólo puede comprar y el comerciante únicamente
puede vender, lo que en ambos caso su gobierno les asigna, entonces no hay
comercio, porque no hay interdependencia en la satisfacción de sus mutuos
intereses, no hay correspondencia en lo que cada uno está dispuesto a dar a
cambio, y fundamentalmente, porque no hay satisfacción individual de las
necesidades y apetencias del grupo. Cada uno (usuario-consumidor y
comerciante) solo serán instrumentos de la macro planeación diseñada por el
grupo gobernante que no permite alternativa; hablase en tal caso del sistema
de economía planificada, en oposición al capitalismo o sistema de libre
mercado.3

Esta libertad esta contenida como un derecho individual, plasmado en la

Constitución Política de la República de Guatemala, que establece la libertad

1
Dávalos Mejía, Carlos Felipe; Títulos y Contratos de Crédito, Quiebras, Tomo I Títulos de Crédito, México,
Editorial Harla, 1992, Pág. 4.
2
Ibid, Pág. 5.
3
Ibid. Pág. 6.
de industria, comercio y trabajo, salvo las limitaciones que por motivos sociales
o de interés nacional impongan las leyes.4

2. Diferentes Etapas del Comercio:

❖ Trueque o permuta.
❖ Compraventa no monetaria.
❖ Compraventa monetaria.
❖ Compraventa a crédito.
❖ Compraventa internacional en compensación.

a) Trueque o Permuta: durante esta primera etapa, el tráfico se distingue por la

imperiosa necesidad que tiene un sujeto al que le sobra alguno de los bienes
que produjo, por no haberlos consumido todos, de un bien producido por otro
sujeto, que también tiene excedentes de sus propios productos e,
incidentalmente, requiere los que a aquel le sobran. Habiendo excedente de
producción en ambos sujetos, y teniendo cada uno necesidad de lo que al
otro le sobra, el trueque se produce espontáneamente al adquirir, uno y otro,
el papel de comerciante y consumidor, sin que hubieren mediado factores
modificativos de su ánimo, como el de lucro o de riqueza, en virtud de que no
había otro remedio que la entrega y la recepción simultáneas. El interés de
ellos no es otro que el de solucionar una necesidad equivalente y
complementaria que de inmediato provoca el mismo nivel de satisfacción
material y anímica.5

El excedente es una parte de la producción que no se necesita consumir.

Cuando los hombres se dedicaban a la caza y la recolección, la producción
de excedentes era casi nula. Además, por las características de sus productos,
esos excedentes no se hubieran podido almacenar. Pero desde las primeras
actividades productivas, el excedente permitió emprender el hábito de
intercambiar productos.

Las primeras formas de comercio entre los hombres consistieron justamente en

el intercambio de productos mano a mano: lo que uno tenía y no necesitaba,
se cambiaba por lo que el otro tenía y no necesitaba. Esa forma de
intercambio se denomina trueque.

El trueque se mantuvo por mucho tiempo, aun en sociedades sedentarias: un

jarrón de vino por una bolsita de trigo, pieles de abrigo por un arma de caza,
lana de oveja por pescados.6

Cambio, permuta. Contrato por el cual las partes se obligan a darse y recibir,
recíprocamente, una cosa por otra. Integra la forma primitiva del comercio,
la subsistente en los pueblos salvajes y la usual en relaciones privadas de
carácter amistoso y relativo a cosas muebles por supuesto.7

4
Artículo 43.
5
Dávalos Mejía, Carlos Felipe, Op. cit. Pág. 9.
6
Portal Planeta Sedna, El Trueque y la Moneda, María González Marissa Massone, sin año, Alemania,
http://www.portalplanetasedna.com.ar/trueque.htm, 04 de junio de 2010.
7
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Vol. VIII, Argentina, Editorial Heliasta S.R.L. 2001, Pág. 228.
b) Compraventa no Monetaria: esta etapa surge como unan consecuencia
obligada de la problemática de insatisfacción, cuya solución consistió en el
surgimiento de los bienes denominados bienes con valor común, es decir,
bienes que representaran el mismo valor, o la misma utilidad para todos. En
esta época no existían monedas, y los bienes con valor común (que
representan lo mismo) eran aquellos que, además de no ser perecederos, eran
fáciles de almacenar, medir y transparentar, como los metales, las piedras
preciosas o los bienes que tenían una utilidad inmediata, por ejemplo, los
animales, los esclavos o las herramientas de trabajo. El comercio, entonces, se
realizaba, por parte del comerciante con la entrega de la cosa, y por parte
del comprador, con la entrega del valor común, cuyo quantum quedaba en
el nivel de la pura convención y de acuerdo con las circunstancias de cada
operación.8

c) Etapa Monetaria: esta etapa es una consecuencia inmediata de la anterior.

Algunos valores comunes, entre los que destacan los metales, por sus
propiedades de resistencia, belleza, facilidad de transporte y de
almacenamiento, se convirtieron espontáneamente, en el elemento de
intercambio por excelencia, a tal extremo que acabaron por transformarse en
mercancías de cambio, es decir, en bienes cuya principal utilidad era la de
adquirir más bienes. La función del metal fue, entonces, la de permitir
comprar. El éxito más acabado de esta funcionalidad consistió en que los
metales sirvieron para fijarle precio a las cosas. Esta extraordinaria utilidad se
puede apreciar si se intenta fijarle precio a alguna cosa, sin que para ello se
utilice una unidad monetaria. Es decir, la función de los metales era la
siguiente:
❖ Eran bienes destinados exclusivamente para ser cambiados por
otros.
❖ Eran medidas de cambio, utilizadas para saber cuánto valía
cada cosa.
❖ Era un sistema irrefutable de conservación del valor, sin importar
el tiempo ni el espacio.9
Sin embargo contar con estas funciones, también, tuvo algunos defectos tales
como: no se tenía un sistema generalizado de valores de las cosas y de los
metales. Luego, con el interés de facilitar y allanar el tráfico comercial, se
aceptó la necesidad de fundir pequeñas porciones de metal, idénticas todas,
con el objeto de que cada operación, el intercambio no dejara incertidumbre
respecto al quantum del valor intercambiado; así como también, por supuesto
con el objeto de mantener la relación histórica de la utilidad que había
recibido el vendedor, en caso de que hubiese vendido la cosa en una
cantidad de piezas superior a aquella en la cual lo había comprado.

En Guatemala existen dos clases de moneda: los billetes (o moneda papel) y

las monedas metálicas10, y corresponde al Banco de Guatemala emitir billetes
y monedas dentro del territorio nacional.

8
Dávalos Mejía, Carlos Felipe, Op. cit. Pág. 10.
9
Loc. cit.
10 Artículos 11 y 12 de la Ley Monetaria, Decreto número 17-2002 del Congreso de la República de

Guatemala.
d) Compraventa a Crédito: esta etapa tiene como característica más
significativa, que a diferencia de las tres primeras, en las cuales el intercambio
lo realizan comprador y vendedor simultáneamente en el mismo espacio, en
ésta, el intercambio se desdobla en dos momentos: en el primero: el vendedor
entrega la cosa y en el segundo: siempre posterior, el comprador entrega su
precio; es un intercambio realizado en el tiempo. El vendedor entregaba la
cosa por que tenía fe, confianza (credere) en que el comprador se la pagaría;
es decir, le daba crédito a su promesa de pago. Esta confianza, puramente
comercial y nunca personal, obedecía a la constante persistencia, dentro de
otras, de las circunstancias siguientes:
❖ Es una opinión difundida que el patrimonio de un comerciante lo
constituyen no tanto su dinero sino su imaginación, su mercancía
y su crédito. Esto quiere decir, que el comerciante para poder
tener dinero, debe de tener mercancía que es al final lo más
importante.
❖ Otra razón es el miedo. En efecto, el miedo a que en su tránsito o
almacenamiento se pierda el dinero o la mercancía por robo,
extravío o un siniestro natural, o deliberado, origina un servicio de
máxima importancia, que consiste en el transporte o en el
almacenamiento a cambio de dinero.
❖ La tercera razón obedece a razones puramente comerciales que
siguen teniendo vigor. Los comerciantes sostenían relaciones
comerciales o mercantiles con compradores y vendedores que a
su vez traficaban entre ellos y que, por tanto, podría resultar
acreedores y deudores mutuos; al paso que, con frecuencia,
algunos de los acreedores de un comerciante era a su vez
deudor de alguno de sus propios deudores. Entonces, en vez de
alentar el comercio pagando y cobrando cada deuda a la
persona pactada originalmente, los derechos de cobro sobre un
deudor se transmiten a un acreedor como pago, para que éste
los cobre, mediante cartas en las que se especifican los delitos
de la compensación.
❖ Otra razón consiste en que el comerciante concluyó en que
otorgando crédito aumentaba sus ventas y, consecuentemente,
prosperaba. La falta de pago no era sino otro de los riesgos que
el comerciante debía asumir al acometer su negocio. No
obstante, a fuerza de su persistencia histórica, el comerciante
acepta que el ser humano es más bueno que malo y concluye
que la falta de pago es la excepción, y que la inclinación a la
ilicitud y a la anti sociabilidad no es la regla general; como se
observa, en esta y en cualquier sociedad, el crédito existe y
existirá porque el pago seguirá existiendo como regla general. El
comerciante vive del crédito.

e) Compraventa Internacional en Compensación: esta etapa no surge como

consecuencia de las anteriores, y por el contrario, puede verse como la
evidencia científica del reenvío a experiencias superadas, conocida como el
péndulo histórico, en el sentido de que esta etapa implica, un claro regreso al
trueque, cuyo mecanismo consistía en cambiar excedentes propios por los
excedentes de otro, como la mejor manera de satisfacer una necesidad.11

11
Dávalos Mejía, Carlos Felipe, Op. cit. Pág. 13
Ejemplo de lo anterior, se puede mencionar, el caso de que un X país tiene
excedentes de petróleo, y otro X país tiene excedentes de tecnología en
alimentos (patentes, sistemas confidenciales no patentados). El primero
necesita tecnología, para adquirirla debe vender su energético o en su
defecto utilizar, si lo tiene, otros recursos monetarios; y el segundo necesita
energéticos, antes de vender su tecnología, pues carece de otros recursos.
De adquirir los dos directamente con recursos monetarios preexistentes o con
los obtenidos de la venda de sus excedentes, el precio internacional que
pagarían estaría aumentado por una utilidad, cuya magnitud estará en
función de la eficiencia de la producción, calidad del producto de cada país
y el nivel de necesidad que tenga cada uno. Pero si cada país, permuta un
volumen convencional de sus excedentes, ambos optimizarán sus recursos,
pues por una parte no utilizarían sus activos monetarios, que son de difícil
conversión y, por otra, omitirán la integración del sobreprecio impactado por
los motivos señalados.

II. APUNTES DE HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL

a) Creación espontánea y alta especialidad de la norma mercantil 12: en una

sociedad organizada la regla de derecho sigue siempre el fenómeno social y
no al revés. Para que la ley consiga su objetivo es necesario que primero el
problema o el fenómeno social se estereotipé, es decir, que adquiera
repetición, persistencia, penetración social y consolidación formal para que sus
orígenes, repercusiones, características y tipología general puedan ser
realmente conocidas y apreciadas por el legislador o por la autoridad pública
encargada de solucionarlo para organizarlo idóneamente de acuerdo con los
intereses del grupo.

La esteriotipación del comercio se presenta en un momento anterior a los

movimientos y adelantos que, en conjunto, dan nombre al Renacimiento, que
es la época en donde se origina nuestra realidad actual. Existiendo como
una actividad típica por la repetición de sus elementos persistentes, el
comercio estaba ya listo para ser organizado por la autoridad pública; pero la
decisión, en extremo delicada, de qué autoridad y cómo debía hacerlo
quedó insoluta para el gobernante, en virtud de los motivos que entramos a
tratar.

Al concluir el medioevo, en los asuntos sociales todo era nuevo, estaba en

transformación, hasta la estructura del gobierno y la forma de gobernar. La
realidad imperante consistía, por una parte, en que los gobiernos, no obstante
tener interés público en ello, carecían de la experiencia y los conocimientos
para diseñar un derecho propio, especializado por actividad, con
posibilidades de aplicarse exitosamente, y por otra, que el comercio había
venido siendo organizado, con altísima eficiencia, por los propios
comerciantes. En tales condiciones, la participación del Estado en la
normatividad del comercio no pudo ser otra que la de resumirse a reconocer
la existencia de las legis mercatorias; normas que provenían de la lógica pura,
del sentido común, del equilibrio severo de la partida doble y de cientos de

12
Ibid, Pág. 15.
años de tortuosas experiencias, que las convierten en normas de hechura
impecable y, por tanto, de una importancia insoslayable para el gobernante,
aun como fuente histórica o de inspiración.

b) Diferentes Etapas del Derecho Mercantil13

Aquel derecho medieval respetado y reconocido por los principios del

Renacimiento fue diseñado por una clase social para ser obedecido,
interpretado y sancionado únicamente por sus integrantes. Era un universo
normativo que se creaba y aplicable en función del sujeto y no del objeto
mercantil; se trataba de un derecho subjetivo (sujetum) en términos propios.

Esta primera concretización del derecho mercantil, de corte subjetivo, se fue

modificando de modo dialéctico a través del tiempo, a fuerza de amoldarse a
los imperativos de los sistemas de gobierno y del desarrollo social de cada
época, dando origen a las siguientes formas de normatividad, las cuales a su
vez permiten distinguir las diferentes etapas del derecho mercantil:
❖ Derecho Mercantil Subjetivo.
❖ Derecho Mercantil Objetivo.
❖ Derecho Mercantil de concepción dualista (objetivo y subjetivo al
mismo tiempo).
❖ Derecho de los Tratados Internacionales de Comercio.
❖ Crisis de la autonomía de la voluntad.

Derecho Mercantil Subjetivo:14 el monopolio de la creación,

interpretación y sanción de la ley mercantil, en los propios comerciantes
que, hemos visto, obedeció más a deficiencias de gobierno que a una
concesión, perduró todo el tiempo que fue necesario para que el Estado
adquiriese el conocimiento y la experiencia necesarias para intentar, en
consonancia con los intereses públicos, a la vez que con posibilidades de
éxito, la implementación de un derecho de vocación tan especializada
como es la organización del quehacer de los comerciantes y el comercio
mismo.

El Derecho Subjetivo consistía en la recopilación de las costumbres que a

través del tiempo habían sido probadas y comprobadas en cuanto a
equidad y funcionalidad por alguno de los dos grupos de mercaderes que
reconoce la historia, a saber: los grupos de comerciantes de la misma
especialidad o gremios de actividad; o bien los comerciantes de cualquier
especialidad radicados en la misma región o gremios regionales. Tales
regulaciones se conocen con el nombre de Ordenanzas. Los tribunales,
que estaban integrados por comerciantes agremiados, de reconocida
experiencia, honorabilidad e influencia, y en los cuales se deposita la
responsabilidad de crear, interpretar y sancionar las Ordenanzas reciben el
nombre precisamente de Tribunales de Comercio. Finalmente, los grupos a
los que necesariamente debe pertenecer todo comerciante reciben el
nombre genérico de gremios, cada uno de los cuales disponía de sus
propias ordenanzas y tribunales del comercio y a los que cada
comerciante agremiado, por el simple hecho de serlo, quedaba sometido.

13
Ibid, Pág. 16.
14
Ibid. Pág. 17.
 Características del Derecho Mercantil Subjetivo15
Estaba sustentado en las experiencias vividas por los comerciantes.
Las soluciones que proponía era producto de la imaginación
desplegada por un comerciante en presencia de un problema práctico
y no potencial.
En tales condiciones el elenco de hipótesis previstas pretendía ser
exhaustivo y contemplaba a todas las posibilidades de actuación, de
acuerdo con el pasado.
Era drásticamente clasista, es decir, sólo aplicable a los agremiados.
Era atractivo en los dos sentidos: sólo se aplicaba a los agremiados; y
también a los no comerciantes relacionados con aquellos cuya
conducta estuviese prevista en las ordenanzas.
Era sacramental en el sentido de que la forma ocupaba un papel
preponderante en consonancia con el estrecho contacto personal y de
conducta al detalle que distinguía los intercambios de la época.
En suma, podría decirse que los bienes jurídicos tutelados por aquel
derecho, sustantivamente, eran la buena fe, la honra de la palabra
empeñada y la fluidez de los intercambios; y procesalmente la equidad
aritmética, el sentido común y la practicidad en las soluciones de todo
tipo.

Derecho Mercantil Objetivo: el incremento de los contactos entre los

comerciantes y los no comerciantes, y la participación de éstos en
negocios puramente mercantiles, como en los títulos de crédito y el
préstamo con intereses, motivaron que la actividad de los no comerciantes
se ubicara un espacio alegal por no alcanzar a ser cubierta ni por lo civil,
por no estar prevista, ni por lo mercantil, por ser éste sólo aplicable a los
comerciantes. Esta importante laguna, dentro de otras razones alas que
no son ajenas a las del orden político, es el génesis del primer derecho
mercantil objetivo (en función del objeto –cosa- de comercio) que está
contenido en uno de los siete códigos que, en conjunto, son conocidos
como Código Napoleón; el de comercio se publicó el 10 de septiembre de
1807, aún continúa vigente en la república francesa.
Este ordenamiento reglamenta el comercio en función de los actos y de las
cosas mercantiles, sea quien fuere el que los realizara, y ya no en función
de los comerciantes cualquiera las cosas que hicieran, como era hasta esa
fecha. Además de esto, el código logró conjugar los dos criterios. Reguló
los actos de comercio, y también la actividad de los comerciantes, si bien
bajo considerandos diferentes.16

Derecho Mercantil de Concepción Dualista (objetivo y subjetivo): luego

de todas las guerras europeas y de la nueva división del territorio europeo,
surge la protección de la industria nacional (conocida como
proteccionismo, respuesta dialéctica al librecambismo inglés, y que para
los imperios era una prioridad inaplazable) a su vez motivó que la tutela de
las leyes mercantiles se debiera modificar en el sentido de que aquello que
se debía proteger con más vigor era la planta industrial y ya no, como
antaño, el honor de la palabra empeñada, el sacramentalismo de las
formas y otro valores románticos que, súbitamente, pasaron a ser

15
Ibid, Pág. 18.
16
Ibid, Pág. 19.
 secundarios. Esta tarea de renovación legal se facilitó gracias a la
reciente adopción del sistema de derecho objetivo, que como hemos visto
permitía un mejor control del mercado mediante la reglamentación de los
actos y no de las personas de comercio por ser las industrias, desde luego,
centros de normatividad más estáticos, y por tanto, más fáciles de
organizar, controlar y ponderar.
La protección de la industria, tanto en Europa como en Estados Unidos de
América, genera obligadamente que el eje del derecho mercantil fueran
de las sociedades mercantiles y ya no los comerciantes, lo que significó, a
su vez, que de cierta forma, el mercantil volviera a convertirse en un
derecho subjetivo (pero no en función del comerciante sino de la industria),
porque tendía a ser un orden normativo destinado a ser aplicado, casi
exclusivamente, a una clase socioeconómica precisa integrada por las
sociedades anónimas.

Derecho de los Tratados Internacionales de Comercio: el crecimiento de

las metrópolis, promovido por la protección industrial y la expansión política y
territorial antes aludido, llegó a tal extremo que, la industria empezó a producir
más bienes de los que su sociedad podía consumir, y la población empezó a
convertirse, paulatinamente, en más industrial que agrícola. Esto provoco
algunos conflictos en cada economía, como ventas insuficientes, pero
necesarias para justificar la protección y el financiamiento asignados a la
industria, y una necesidad ingente por ciertos insumos agrícolas alimentarios
agotados o dejados de producir. La solución que los comerciantes dieron a
esta problemática se observa como uno de los orígenes de la expansión de la
empresa trasnacional, la cual continúa en el siglo XX, y se presenta en la
historia con el carácter de la primera conquista pacífica, en razón de haber
sido la primera invasión no militar.

Tal expansión se desenvuelve en respuesta a dos impulsos diferentes: la

búsqueda de los mercados en los que se pudieran colocar los bienes
industriales excedentes y, la búsqueda de los mercados en los cuales se
pudieran adquirir, los insumos agrícolas y primarios faltantes. Se podrá
evaluar que las relaciones comerciales surgidas de la dinámica expuesta, por
una parte, resultaron ser, una vez más, imposibles de controlar por las leyes
nacionales; y por otra que la actividad legislativa de los comerciantes
continuó siendo la que organizara los asuntos del mercado. El nuevo
comercio surgido del proteccionismo combinado con la incipiente expansión
trasnacional de la industria, simplemente, no podía estar previsto en leyes
nacionales. Los gobiernos de los muchos países concluyeron que una de las
maneras de proteger su interés nacional y a la vez controlar con eficacia a sus
comerciantes, era coordinar el desarrollo de un mercado mediante
compromisos obligatorios, dándose así origen a los primeros tratados
internacionales de comercio.
Clases de Tratados Internacionales de Comercio: existen dos tipos de
tratados de comercio:
1. Los que organizan las relaciones comerciales directos de dos o más
Estados (tratados de Comercio) y
2. Aquellos con los que los Estados firmantes se obligan a uniformar sus
3. leyes nacionales, a fin de dar al instrumento objetivo del tratado el
mismo tratamiento en su medio nacional.
 Crisis de la Autonomía de la Voluntad: el último de lo momentos de la
historia del derecho mercantil es el fin de la autonomía de la voluntad,
como el postulado de las relaciones comerciales.
El proceso de limitación de la voluntad ha sido largo y tortuoso e incluso en
la actualidad sus límites aún no están claramente definidos, ya que la libre
voluntad todavía existe, pero se disminuye intermitentemente cualquiera
medida por leyes, leyes que pugnan porque el todo que conforma al
aparato productivo del país esté organizado y preparado para
proporcionar a la mayoría lo que necesita, y, subsidiariamente, todo lo
demás.
No obstante, se debe precisar que cualquiera que sea el nivel de
intervensionismo, y la disminución de la voluntad individual, incluso, sin que
importe el rigor del sistema político imperante, los títulos de crédito, siguen
siendo instrumentos indispensables parta el intercambio mercantil.

III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO MERCANTIL

El Derecho Mercantil, como rama del Derecho en general, es reciente si se

toma en cuenta la antigüedad de otras disciplinas jurídicas. Ciencias como
la historia, la sociología o la antropología, nos han enseñado que el ser
humano, en lo inicios de su vida, satisfacían sus necesidades con los bienes
que la naturaleza le proporcionaba de manera espontánea; para luego poner
en práctica sus habilidades y facultades intelectuales y físicas para transformar
lo que le ambiente le brindaba, el producto de sus actos creadores no tenía
más objeto que llenar necesidades de su núcleo familiar o del reducido grupo
al que pertenecía.
Cuando las sociedades se vuelven más complejas, la actividad
económica del hombre sufrió una transformación que habría de inducir el
desarrollo de la civilización: la progresiva división del trabajo. Este fenómeno
va a condicionar relaciones sociales que posteriormente hicieron surgir el
derecho mercantil. Por esa división apareció el mercader que hace circular
los objetos producidos llevándolos del productor al consumidor. Así surge el
profesional comerciante y así lo que se produce se llama mercancía o
mercadería.
El Derecho Mercantil en la Antigüedad: originalmente no existía
distinción entre lo que ahora se conoce como las ramas del Derecho. Los
egipcios, los fenicios, los persas, los chinos, el mismo hombre americano,
comerciaron. En los tiempos primitivos existió el derecho mercantil; pero no
se sabe ni se conoce si existió en forma escrita, siendo considerado
entonces como un derecho de costumbres, teniendo por existencia un
derecho mercantil consuetudinario.
La Grecia clásica: aporto a la ciencia jurídica la ciencia política. No
obstante, la proximidad de las ciudades al Mar Mediterráneo y el hecho
de que la vía marítima fuera la más expedita para aproximarse a otras
ciudades, hizo que el comercio por mar fuera una actividad de primer
orden para su economía, y aquí se van formulando reglas jurídicas de
carácter típicamente mercantil. Estas reglas jurídicas carecían de matiz
nacional, eran respetuosas de las convenciones privadas y están
impregnadas de la consideración de la buena fe. Con esto se
instituyeron figuras que aun existen en el derecho Mercantil de nuestro
 tiempo. Por ejemplo: el préstamo a la gruesa ventura era, un negocio
por el cual un sujeto hacía un préstamo a otro, condicionando el pago
por parte del deudor, a que el navío partiera y regresara exitosamente
de su destino. Y esta institución es conocida hoy como el contrato de
seguro. El echazón o el aporte griego, por ella el capitán del buque
podían aligerar el peso de la carga echando las mercaderías al mar y
sin mayor responsabilidad, si con ello evitaba un naufragio,
encallamiento o captura. A esta figura se le conoce hoy en el derecho
marítimo como avería gruesa o préstamo a la gruesa ventura.17
Normas referentes al comercio se pueden encontrar en Fenicia, Asiria,
Babilonia, Israel, China, Indica, Egipto, Grecia y Cartago, pero dichas
normas no están en relación directa con el desarrollo ulterior del
derecho mercantil. Singular importancia merecen las leyes Rodias,
creadas por la colonia griega de la Isla de Rodias, que son una
compilación de usos del comercio marítimo, tuvieron gran difusión y
fueron luego adoptadas por el derecho romano.18
Fenicios: en su actividad comercial dieron nacimiento a los puertos y
factorías y a la regulación del comercio por tratados.19
Derecho Romano: la vastedad territorial del imperio permitió la
aceleración del tráfico comercial, pero no generó un derecho mercantil
autónomo. El Jus Civile era un derecho destinado a normar la actividad
privada de los ciudadanos, fuera o no de carácter mercantil, éste derecho
era formalista, para que los negocios jurídicos cobraran validez se les
adornaba con fórmulas sacramentales necesarias para el surgimiento de
vínculos jurídicos. El comercio se ha caracterizado y se sigue
caracterizando por desenvolverse en forma rápida, sin mayores
formalismos. El genio romano encontró la solución dándole facultades de
interpretación casuística al pretor, de manera que cuando aplicaba la ley
civil al comercio, debía observar las peculiaridades propias del fenómeno
comercial.20
Los romanos, establecieron los mercados y las ferias, que perduran hasta
nuestros días; pero las instituciones jurídicas que revisten importancia para el
derecho mercantil son: la actio institoria, por medio de la cual se permitía
reclamar del dueño de un negocio mercantil, el cumplimiento de las
obligaciones contraídas por la persona que se había encargado de
administrarlo; y la actio exercitoria, por medio de la cual se permitía
reclamar del dueño de un buque, el cumplimiento de las obligaciones
contraídas por el capitán; y el nauticum fenus, que consistía en un negocio
por el cual un sujeto hacia un préstamo a otro, condicionando el pago por
parte del deudor a que el navío partiera y regresara exitosamente de su
destino; esencialmente el nauticum fenus, era un préstamo marítimo, que
en derecho actual se conoce como préstamo a la gruesa.21

17
Villegas Lara, René Arturo, Op. cit. Pág. 9
18
Vásquez Martínez, Edmundo, Instituciones de Derecho Mercantil, Guatemala, Serviprensa
Centroamericana, 1978, Pág. 16
19
Paz Álvarez, Roberto, Teoría Elemental del Derecho Mercantil Guatemalteco, I parte, Guatemala,
Aries, 1998, Pág. 6.
20
Villegas Lara, René Arturo. Op. cit. Pág. 10
21
Paz Álvarez, Roberto, Op. cit. Pág. 6.
 Derecho Mercantil en la Edad Media: una de las manifestaciones de la
Edad Media es el Feudalismo. El feudal ejercía el poder en su jurisdicción
territorial y todo lo que allí se hacía era en beneficio propio. Y esto entraba
en conflicto con los intereses de las monarquías. La actividad de los
feudos era agrícola y se excluía al tráfico mercantil. Fuera del feudo se
formaban las villas o pueblos que se conocen con el nombre de burguesía
comercial que se dedicaron a lo comercial. La aparición de la burguesía
provoca una etapa transformadora en todo lo que le rodea y su poder de
inducir cambios en la riqueza comercial. Los comerciantes se organizaron
en corporaciones y estas se regían por sus estatutos, en los que se
recogieron las costumbres que ellos mismo habían venido practicando; de
ahí que a este derecho también se le llama derecho corporativo o
derecho estatutario, como connotación histórica. Los estatutos
abarcaron: derechos y obligaciones del comerciante; jurisdicción propia
para resolver controversias, y esta jurisdicción estaba a cargo de un
funcionario llamado cónsul y es el origen de los tribunales propiamente
mercantiles que se dan en algunos países. Los aportes más importantes de
esta etapa son: la letra de cambio; la consolidación de las diversas
sociedades; el fomento del contrato de seguro; el inicio del Registro
Mercantil; pero, lo más importante es que el derecho mercantil se
transformó en un derecho autónomo del derecho civil.22
La formación de asociaciones comerciales y trust, fue una de las
características principales de la de la edad media, pues la estructura del
Estado Feudal favorece las corporaciones de oficios e industrias, pero tal
Estado estancó el comercio debido a los peligros del transporte marítimo y
terrestre (piratería y pillaje). Con la transformación política de la villa, en
cuidad, en el siglo XI, el comercio y la industria recibieron gran impulso, que
se afirmó con el establecimiento de las asociaciones comerciales
(corporaciones que se regían por los estatutos. Éstas idearon la institución
de los cónsules que tenían la misión de juzgar y decidir sobre los conflictos
suscitados entre los miembros de tales corporaciones. Pero a medida que
aumentó el tráfico marítimo, creció la necesidad de que éste fuera regido
por normas especiales, que los distintos países crearon. En Francia, el
Consulado del mar y los Juicios de Olerón, que eran recopilaciones de
derecho marítimo aplicables al tráfico en los puertos del mediterráneo y los
puertos del Atlántico, respectivamente, que fueron creadas durante los
siglos XII al XIV. En el Mar Báltico, los peligros de la navegación
ocasionados por la piratería dieron origen a las ligas y asociaciones
comerciales, que tenían por objeto la protección del comercio contra los
ataques de los piratas y señores feudales; entre tales ligas se mencionan: la
del Rhin, la de Suavia y la Hanseática, esta última llegó a reunir más de cien
ciudades y en el año 1241 creó y aplicó el código Marítimo de Wisby. En
España, bajo el poder de los árabes, se creó el Fuero Juzgo y el Privilegio
General de Aragón, que fueron importantes reglas para el comercio
durante el siglo XIII. En Inglaterra, se emitió la Carta Magna de Juan sin
Tierra y la Carta Mercatoria, en los años 1215 y 1283, respectivamente.23

22
Villegas Lara, René Arturo, Op. cit. Pág. 11
23
Paz Álvarez, Roberto. Op. cit. Pág. 8
 El Derecho Mercantil de la Época Moderna: el descubrimiento de
América, no es una causalidad, sino más bien, una suma de pretensiones
de España, Inglaterra, Francia, Holanda, Italia, que buscaban nuevas rutas
para nuevos mercados. La principal vía de comunicación siguió siendo el
mar, y la legislación mercantil insistió en seguirse dando para ese tráfico.
Con la legislación de Napoleón, en 1807, sucedieron dos hechos
importantes: en primer lugar, se promulgo un código propio para el
comercio; y en segundo lugar, el derecho mercantil dejó de ser una ley
clasista para convertirse en un derecho destinado a regir relaciones
objetivas que la ley tipifica como comerciales, siendo irrelevante que el
sujeto de las mismas sea o no un comerciante. Nace así la etapa objetiva
del derecho mercantil. La revolución industrial, los inventos importantes en
la ciencia, exigieron esa objetivación que durante largo período inspiró a
no pocos códigos en el mundo moderno.24

Situación Actual del Derecho Mercantil: el derecho refleja, los intereses y

los conflictos de la estratificación social. El derecho mercantil está
vinculado, en la forma más caracterizada, con el sistema capitalista. Sus
crisis, sus renovaciones, la complejidad de sus contradicciones se manifiesta
en el contenido de sus normas. Algunos autores lo tipifican como el
derecho del sistema capitalista, aunque a veces los términos se usan con
poca propiedad.
Se puede decir que el derecho mercantil se ha desarrollado con fortaleza
a la luz de la doctrina liberal, en tanto ésta pregona la libertad individual y,
por consiguiente, la libertad de comercio.25

Aspectos Históricos del Derecho Mercantil Guatemalteco 26

Período Colonial: Guatemala, al igual de los demás dominios españoles
en América, regía su vida jurídica por la legislación de la metrópoli. La
Recopilación de Leyes de Indias, las Leyes de Castilla, las Siete Partidas y la
Ordenanza de Bilbao, contenían normas destinadas al comercio. La
Capitanía General del Reino de Guatemala estaba sujete al Virreinato de
la Nueva España; y por eso el Comercio lo controlaba el Consulado de
México y éste ejercía jurisdicción en los países centroamericanos para
resolver las controversias que se pudieran ocasionar. Ante la insistencia de
los comerciantes de la Capitanía, se creó el Consulado de Comercio de
Guatemala, por Real Cédula de 11 de Diciembre de 1793 y se dispuso en
las mismas que las ORDENANZAS DE BILBAO serían las que regirían, que eran
el Código de más aceptación en la metrópoli. La cédula que creó el
Consulado importó la separación de la justicia mercantil de los Tribunales
comunes, reservando a jueces especiales el conocimiento de los negocios
de comercio; esa misma cédula prestó también el servicio de dar a éste
leyes propias y adecuadas a su naturaleza.
Estas Ordenanzas de Bilbao rigen a Guatemala desde la creación del
Consulado hasta la emisión del Código de Comercio de 1877.
Período de la Independencia: al suceder la independencia política de
Centro América no se dio como consecuencia una legislación propia. Las
leyes de España siguieron teniendo vigencia por algunos años.

24
Villegas Lara, René Arturo, Tomo I, Op. cit. Pág. 12
25
Ibid. Pág. 13
26
Ibid. Págs. 15 a 18.
 Gobierno del Doctor Mariano Gálvez: se hizo el intento de modernizar las
leyes del país, sustituyendo la s leyes españolas por los llamados códigos de
Livingston, que eran un conjunto de normas redactadas para el Estado de
Luisiana, por el jurista Eduardo Livingston, dentro de las cuales se
comprendían disposiciones referentes al comercio.
Gobierno de Rafael Carrera: significó el estancamiento de nuestra
evolución legislativa, ya que se volvió a la legislación española, al grado
de que los estudios facultativos de Derecho se hacían sobre las Leyes
de Toro y la Novísima Recopilación. Como consecuencia, se volvió al
Consulado de comercio y se introdujeron algunas variantes al
procedimiento, advirtiéndose que la vigencia de ese régimen era
temporal; pero, la verdad es que rigió durante todo el gobierno
carrerista y se prolongó hasta la renovación legislativa impulsada por la
Revolución de 1871.
Revolución Liberal: en el año de 1877, al promulgarse los nuevos
códigos de Guatemala, se incluyó un código de Comercio, con una ley
especial de enjuiciamiento mercantil. Este código al que César Vivante
califica como una imitación del código chileno, se emitió por Decreto
Gubernativo número 191 de fecha 20 de julio de 1877. El código fue
redactado por la comisión integrada por los señores Manuel Echeverría,
Antonio Echeverría, y J. Esteban Aparicio, nombrada por acuerdo del 29 de
septiembre de 1876, comisión que dio cuenta de su trabajo en julio de 1877
y señaló haber consultado los códigos español y francés, mexicano y
chileno. Fue emitido por el Presidente Justo Rufino Barrios y entró en
vigencia el 15 de septiembre de 1877 y se mantuvo vigente con algunas
modificaciones hasta la refundición de 1942.
Refundición de 1942: oportunidad en que promulgo un nuevo código
de Comercio contenido en el Decreto número 2946 del Presidente de la
República. Este código es calificado por el Dr. Edmundo Vásquez Martínez
como una mejor sistematización de las instituciones de 1877, a la vez que
reunió en un mismo cuerpo una serie de leyes dispersas; y sobre todo, las
convenciones internacionales en materia de letra de cambio, pagaré y
cheque. (Convención de la Haya 1912).
Año 1970: se promulgo el Decreto 2-70 del Congreso de la República,
que contiene el actual código de Comercio de Guatemala, el que
pretende ser un instrumento moderno, adaptado a las nuevas necesidades
del tráfico comercial de Guatemala, tanto en el aspecto nacional como
internacional. En su elaboración se tomó en cuenta los códigos
centroamericanos, en especial el de Honduras.
El actual código de comercio incorporó: el Registro Mercantil, la Factura
Cambiaria, se traslado el contrato de Fideicomiso, la Edición, radiodifusión
o representación escénica, que formaban parte del Civil.
Este código tuvo una comisión integrada por: José Luis Paredes Moreira,
Carlos Enrique Ponciano, Armando Diéguez, Jorge Skinner Klee, Ernesto
Viteri Echeverría y Arturo Yaquián Otero. Fue aprobado por el Congreso
de la República y hecho ley por el Decreto 2-70 del 28 de enero de 1971.
Este código dejo vigente los Títulos I, II, III, IV, V, VI y VII de Libro Tercero del
anterior código de comercio, que se refieren a la Regulación del Comercio
Marítimo.27

27
Paz Álvarez, Roberto, Op. cit. Pág. 11
IV: AUTONOMÍA DEL DERECHO MERCANTIL28

No siempre existió un Derecho Mercantil Autónomo; un Derecho Mercantil

como una rama especializada dentro de las subdivisiones tradicionales del
Derecho. No es sino hasta la Edad Media en que se principia a gestar la
separación del Derecho Privado en dos ramas: Derecho Civil y Derecho
Mercantil.
Luego surgió la idea de César Vivante, (maestro italiano de Derecho
Mercantil), quien inauguró su cátedra de Derecho Mercantil en 1892 en la
Universidad de Bologna. Su idea consistía en que se hiciera un código que
tratara las dos materias. Esta idea fue tomada en cuenta por algunas
legislaciones; para luego abandonar su propia idea un tiempo después.
Para crear un nuevo código que regulaba las materias del comercio, se
debían de tomar en cuenta los siguientes aspectos:
1. El origen de la codificación varía del derecho civil al derecho
mercantil. Lo mercantil deviene siempre de lo empírico, de lo fáctico.
2. El derecho mercantil tiende a ser internacional.
3. La existencia de los llamados títulos de crédito sólo puede funcionar
dentro de un derecho flexible, rápido y poco formalista como el
derecho mercantil.
4. Los negocios a distancia provocan que el Derecho civil no resuelve. La
apertura de crédito que los facilita, sí está prevista en lo mercantil.
5. Los negocios mercantiles se desarrollan en masa, a diferencia de los
civiles que generalmente son aislados.

Estas consideraciones se tomaron en cuenta para lograr la separación de las

dos materias.

En Guatemala, nuestra legislación consagra la separación del derecho

sustantivo, aunque tiene unificado el derecho adjetivo. Tenemos un código
civil y un código de comercio que operan en forma separada. El código de
comercio se encarga de establecer la interdependencia entre la ley civil y la
ley mercantil, pues el artículo primero regula la supletoriedad del primero para
con el segundo, bajo la estricta observancia de los principios del derecho
mercantil.

En cuento al derecho procesal, si bien es unificado, hay que hacer la

salvedad, de que, para la pretensión procesal en el terreno mercantil, el
código de comercio señala las vías más rápidas para dar soluciones
jurisdiccionales: juicios sumarios, ejecutivos o arbítrales.

V. CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL

No tiene uniformidad en la doctrina, porque para elaborarlo se ha tomado en
cuenta diferentes elementos que se encuentran en las relaciones del comercio
y que caracterizan la forma en que se desarrollan. A continuación se
presentan algunas posiciones doctrinales:

• Concepto Subjetivo: es el conjunto de principios doctrinarios y normas

de derecho sustantivo que rigen la actividad de los comerciantes en su

28
Villegas Lara, René Arturo, Op. cit. Págs. 19 a 22.
 función profesional. Su elemento principal a tomar en cuenta es el
sujeto que interviene en el movimiento comercial. Se ha dicho de este
sujeto es la persona que realizas actos de comercio en forma habitual;
otros piensan que la nota que debe tomarse en cuenta es tener un
establecimiento abierto al público; y hay quienes exigen como
elemento definitorio el registro mercantil.29

• Concepto Objetivo: es el conjunto de principios doctrinarios y normas de

derecho sustantivo que rigen los actos objetivos de comercio. Este
concepto es un aporte del Código de Napoleón. Se decía que el
derecho mercantil era un derecho de clase; este código liberalizó la
función de la ley y estableció un nuevo punto de referencia
conceptual: el acto objetivo de comercio. La ley mercantil ya no
funcionaba en torno a los sujetos destinatarios, sino que se refería a una
serie de relaciones jurídicas tipificadas por el código, como mercantiles,
cualquiera fuera el sujeto que resultara dentro de las mismas. Este
concepto encontró algunas dificultades tales como:
o Elaborar una lista de actos que debían considerarse mercantiles.
Casi nunca la enumeración podía agotar el infinito mundo del
comercio y siempre resultaba insuficiente; y
o Se establecían elementos que debían concurrir en un acto o
negocio para deducir que se estaba ante un acto objetivo de
comercio. Estos elementos eran: que fuera oneroso; que fuera
sobre bienes muebles; y que hubiera especulación.30

• Concepto de los Actos en Masa:31 es el derecho que rige una serie de

relaciones de relevancia jurídica, cuya característica especial es que se
dan en masa: en grandes cantidades. Los actos de comercio se
manifiesta en grandes cantidades; no son actos aislados como los del
tráfico civil. En el comercio las negociaciones se dan con un volumen y
una rapidez que exigen un derecho con mecanismos especiales en su
manifestación fáctica.

• Concepto del Derecho Mercantil como Derecho de la Empresa: 32 el

conjunto de principios y normas que rigen las empresas dedicadas al
comercio. Lo que caracteriza al comercio moderno es que se genera
en organizaciones que planificadamente impulsan el tráfico mercantil; y
esas organizaciones son las empresas. Se le ha criticado a este
concepto argumentando que la empresa es materia de la ciencia
económica y no de la jurídica. Y que lo único que se hace es sustituir al
comerciante por la empresa. Sin embargo, debe de tomarse en
cuenta que en el comercio de hoy, cualquier acto productivo del
hombre tiene éxito si se desarrolla organizadamente; y para eso se ha
estructurado toda una teoría sobre la empresa, tanto desde el punto de
vista económico como jurídico.

29
Ibid. Pág. 23
30
Ibid. Pág. 24.
31
Ibid. Pág. 25
32
De Solá Cañizares, Felipe, Tratado de Derecho Comercial Comparado, Tomo I, España, Editorial
Montaner y Simón. S.A. 1963. Pág. 120.
 • Concepto del Derecho Mercantil como Derecho de los Actos en Masa
Realizados por Empresa:33 Es la unificación de los dos conceptos
anteriores. El argumento radica en que no basta la observación de
que las relaciones jurídicas que provoca el comercio se realicen en
masa; o, que ellas se gesten dentro de una organización empresarial.
Los dos fenómenos deben coordinarse para tener una visión completa
de lo que el Derecho Mercantil tiene como materia. Por eso concluye
que el derecho mercantil está destinado a regular un tráfico masivo que
se desarrolla por medio de organizaciones empresariales.

• Derecho de los Negocios:34 esta doctrina, surgida a mediados del siglo

pasado, afirma que comercio en el sentido de los códigos y del
derecho mercantil equivale a negocio. Es acto de comercio y por
tanto debe quedar sometida al Derecho mercantil toda actividad, sea
quien fuere el que la realice, enlazada con la vida de los negocios.
Esta teoría ha tenido cierta influencia en Francia donde la expresión
Derecho de los negocios se ha llegado ha utilizar en sustitución de la
tradicional de derecho comercial.

• Derecho Instrumental del Sistema Capitalista: 35 Fundada en la evolución

histórica, afirma que el capitalismo mercantil y financiero nace
precisamente y se sirve en lo esencial de su desarrollo, de esos primeros
núcleos urbanos y mercantiles junto y a través de las primeras
manifestaciones del derecho de este nombre y define al Derecho
Mercantil diciendo que no es sino el conjunto de normas nacidas de la
mentalidad y de la economía de las ciudades y adecuado a su
desarrollo a través del proceso del capitalismo.

• Concepto del Derecho Mercantil Guatemalteco: El derecho mercantil es

el conjunto de normas jurídicas, codificadas o no, que rigen la actividad
profesional de los comerciantes, las cosas o bienes mercantiles y la
negociación jurídica mercantil.36

• Es la rama del derecho privado que regula las relaciones de los

individuos que ejecutan actos de comercio o que tienen la calidad de
comerciante.37

• Es el conjunto de normas que regulan las relaciones que surgen de la

industria comercial, expresándose de la siguiente manera: Conjunto de
normas reguladoras de relaciones entre particulares, nacidas de la
industria, comercial o asimiladas a ésta, en cuanto a su disciplina
jurídica y ejecución judicial.38

33
Rodríguez y Rodríguez, Joaquín, Derecho Mercantil, Tomo I, México, Editorial Porrúa, S. A. 1969.
Pág. 12
34
Rubio, Jesús, Introducción al Derecho Mercantil, España, Ediciones Nauta, 1969, Pág. 50.
35
Ibid. Pág. 203.
36
Villegas Lara, René Arturo, Tomo I, Op. cit. Pág. 27.
37
Puente Arturo y Octavio Calvo Marroquín, Derecho Mercantil, México, Editorial Banca y Comercio,
1958, Pág. 7.
38
Temas Jurídicos, Derecho Mercantil, Sociedades, Tomo I-II, Guatemala, 2005, Pág. 1
VI. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO MERCANTIL

En el caso del Derecho Mercantil, el Comercio, que es su materia, tiene la

particularidad de darse en masa, cambia constantemente en los modos de
operar, exige rapidez en la forma de negociar, se desenvuelve a nivel nacional
e internacional. Siendo las más importantes:

 Es poco formalista, simplicidad o sencillez de forma: 39 la circulación para

que sea fluida, exigen que la formalidad este relegada a la mínima
expresión. Los negocios mercantiles se concretan en simples formalidades
sólo explicables para un conjunto de relaciones que por su cantidad no
podrían darse fácilmente de otra manera. La realización en masa de los
negocios, la necesidad de utilizar el tiempo y la coyuntura propias de la
actividad profesional de los comerciantes y de su empresa, exigen
ausencia de formalismos innecesarios y la existencia de normas que toleren
la realización rápida de los negocios. Esto sin descuidar la seguridad
jurídica y económica.40
 Inspira rapidez y libertan en los medios para traficar: el poco formalismo se
relaciona con la agilidad del tráfico mercantil. El comerciante debe
negociar en cantidad y en el menor tiempo posible. Al mismo tiempo vive
imaginando fórmulas que le permitan resultados empresariales exitosos por
medio de novedosas modalidades de contratar.41 Ello obliga a que el
derecho funcione a la par de la realidad que se le presenta. Al ser
adaptable, flexible, y sobre todo poco formalista permite actuar con
rapidez.42
 Adaptabilidad. o flexibilidad: El comercio es una función humana que
cambia día a día. Por diversos motivos políticos, científicos, culturales, las
formas de comerciar se desenvuelven progresivamente. De ello resulta
que la legislación siempre va en zaga de la práctica. una característica
de este derecho es que, debe irse adaptando a las condiciones reales del
mismo fenómeno comercial.43 Las normas del derecho mercantil al permitir
un mayor juego de voluntades de las partes lo hacen esencialmente
flexible y elástico, permitiendo su adaptabilidad a circunstancias
imprevistas producto del mismo intensivo tráfico.44
 Tiende a la internacionalización. La producción de bienes y servicios no es
exclusivamente para el comercio local de una sociedad organizada
políticamente. Se produce para el mercado interno, para el mercado
internacional. Ello obliga a que las instituciones jurídicas tienda a ser
uniformes porque así se permite la facilidad del intercambio a nivel
internacional45. Las actividades mercantiles tienden a borrar fronteras y
buscan expansiones más amplias que los circunscritos a un solo país, no
sólo por la facilidad de las comunicaciones sino también por los esquemas
de integración que vinculan a los mercados y que son un rasgo de nuestro

39
Villegas Lara, René Arturo, Tomo I, Op. cit. Pág. 29.
40
Artículo 671 del Código de Comercio, Decreto 2 – 70 del Congreso de la República de Guatemala.
41
Villegas Lara, René Arturo, Tomo I, Op. cit. Pág. 30.
42
Derecho Mercantil. Documentos Dos Chivos.com//Derecho Mercantil. México,
http://www.doschivos.com/trabajos/derecho/201.htm, 12 de marzo de 2008.
43
Villegas Lara, René Arturo, Tomo I, Op. cit. Pág. 30
44
Derecho Mercantil. Op. cit. Pág. 1.
45
Villegas Lara, René Arturo, Tomo I, Op. cit. Pág. 31.
 tiempo.46 Además las relaciones comerciales o entre comerciantes
muchas veces se dan en el ámbito internacional.47
 Posibilita la seguridad del tráfico mercantil: el valor seguridad jurídica lo
explica la filosofía del derecho como la observancia de mecanismos
consagrados para el surgimiento de la normatividad. En la observancia
estricta de que la negociación mercantil está basa en la verdad sabida y el
a buena fe guardada, de manera que ningún acto posterior puede
desvirtuar lo que las partes han querido al momento de obligarse. El
adquiriente de un derecho necesita la certidumbre de no ser
posteriormente perturbado o despojado en el goce del bien adquirido,
necesita pues, seguridad.48
 La profesionalidad: el derecho mercantil se aplica a la actividad
profesional de los comerciantes y es a ella a la que primariamente
responde. Esta profesionalidad implica habitualidad para las personas
físicas y adopción de una forma determinada para las sociedades49.
 Nuclrearidad de la empresa como organización propia para la actividad
mercantil: es alrededor de la empresa que surge el concepto mismo de
comerciante o empresario, es para su explotación que se constituyen las
sociedades mercantiles y los títulos valores de crédito, juntamente con los
contratos que pertenecen a la misma, forman el complejo de instrumentos
jurídicos típicos de su actividad.50
 La tipicidad: la flexibilidad y la sencillez de la forma, imponen uniformidad
en los actos y negocios, uso de formularios y reducción del negocio a unas
cuantas líneas esquemáticas a una forma típica.51
 Tendencia socializadora: constitucionalmente está reconocida la libertad
de industria, de comercio y de trabajo y la libertad de empresa. El
derecho mercantil al desarrollar estos principios, mediante las normas que
disciplinan la protección a la empresa, la obligación de contratar, la
prohibición de monopolios, la protección a la libre competencia, la
interpretación de los contratos en el sentido menos favorable para quien
haya preparado el formulario.52
 Es un derecho individualista: al ser una parte del derecho privado regula las
relaciones entre particulares y por lo tanto deja de lado aquellas relaciones
jurídicas en las cuales intervienen los poderes públicos.
 Es un derecho consuetudinario: derecho que a pesar de estar codificado
se basa en la tradición.
 Es un derecho progresivo: al mismo tiempo que evolucionan las
condiciones sociales y económicas el derecho mercantil ha de ir
actualizándose.
 Es un derecho global/internacionalizado: las relaciones económicas cada
vez son más internacionales por lo que este derecho ha tenido que
internacionalizarse. Para lo cual diversos organismos trabajan para su
normativización internacional. Así tenemos a UNCITRAL de las Naciones
Unidas, UNIDROT, la Cámara de Comercio Internacional de París que

46
Vásquez Martínez, Edmundo, Op. cit. Pág. 23.
47
Derecho Mercantil. Op. cit. Pág. 1.
48
Vásquez Martínez, Edmundo, Op. cit. Pág. 31.
49
Ibid. Pág. 21.
50
Loc. cit.
51
Ibid. Pág. 21.
52
Ibid. Pág. 22.
 desarrolla los Incoterms (cláusulas que con carácter internacional se
aplican a las transacciones internacionales), la Asociación Legal
Internacional y el Comité Marítimo Internacional.53

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO MERCANTIL CONTEMPORÁNEO

Se caracteriza este Derecho por estar influenciado por una serie de teorías o
serie de ideas sin las cuales no podríamos entender la actual situación.
Concretamente hablaríamos de:

-Derecho de la Economía: en algunos casos se han llegado a mezclar

conceptos jurídicos con los económicos.

- Elevación del Derecho Mercantil a categoría constitucional: artículo 43 de la

Constitución Política de la República de Guatemala.

- Influencia cada vez mayor de la figura del consumidor y de su protección: la

protección al usuario y al consumidor es muy relevante en la sociedad actual.

- Influencia del Derecho Comunitario.

- Influencia de las nuevas tecnologías y nuevas modalidades de llevar a cabo

los negocios.54

VII: PRINCIPIOS DEL DERECHO MERCANTIL

A) Buena Fe: rectitud, honradez, hombría de bien, buen proceder. Creencia

o presunción personal de que aquel de quien se recibe una cosa, por título
lucrativo u oneroso, es dueño legítimo de ella y puede transferir el dominio.
Modo sincero y justo con que en los contratos procede uno, sin tratar de
engañar a la persona con quien los celebra. Constituye un estándar de
conducta arreglada a los imperativos éticos exigibles con la conciencia social
imperante.55

b) La Verdad Sabida y Buena Fe Guardada: locución forense muy usual en la

interpretación de los contratos y más aún en los mercantiles, induce a resolver
los casos y pelitos sin atenerse a las formalidades del derecho, sino
inspirándose en la equidad y la buena fe. Confianza. Se refiere este principio
a la palabra dada por las partes que se considera como verdad sabida.56

c) Toda prestación se presume onerosa: Jurídicamente hace referencia a

aquellos actos conmutativos de prestaciones recíprocas; o, dicho en otros
términos, lo que no se adquiere a título gratuito. Esto, también debido al

53
Enciclopedia Libre Universal, Derecho Mercantil, Juan Galán, 2007, Universidad de Sevilla, España,
http://enciclopedia.us.es/index.php/Derecho_mercantil, 04 de julio de 2010

54
Loc. cit.
55
Derecho Mercantil, Op. cit. Pág. 1.
56
Loc. cit.
mismo carácter del derecho mercantil en que es el interés de lucro el que
motiva a los comerciantes a realizar los actos comerciales por lo que se
presume que ninguna prestación se realiza en forma gratuita.57

d) Intención de lucro: jurídicamente equivale a ganancia, utilidad o provecho

que se saca de una cosa. Beneficio logrado con una inversión monetaria. Se
refiere a la motivación de los comerciantes para ejercer el comercio, es decir
perseguir una ganancia siempre.58

e) Ante la duda: deben favorecerse las soluciones que hagan más segura la
circulación.59

f) El de Autonomía de la Voluntad: potestad que tienen los individuos para

regular sus derecho y obligaciones mediante el ejercicio de un libre arbitrio,
representada en convenciones o contratos que los obligue como la ley mismo
y siempre que lo pactado no sea contrario a la ley, a la moral, al orden público
o a las buenas costumbres.

g) El de Orden Público: conjunto de condiciones fundamentales de vida social

instituidas en una comunidad jurídica, la cuales, por afectar centralmente a la
organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los
individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras.

h) El Equilibrio de Intereses confluentes o repelentes: ya que tanto comerciante

como usuario/consumidor tienen intereses repelentes, así el primero su interés
es el lucro, y en el segundo lo es la posibilidad de adquirir para sí un bien o un
servicio mediante el dinero; siendo sus intereses confluentes cuando ambos
realizan su actividad propia para satisfacer una necesidad.

VIII: RELACIONES DEL DERECHO MERCANTIL CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO

1) Derecho Constitucional y Derecho Mercantil: el derecho constitucional

contiene pues las condiciones para la producción del derecho legislado. El
derecho mercantil desarrolla los principios constitucionales cumpliendo con el
ordenamiento constitucional. Las relaciones entre una y otra rama son de
consiguiente; de máximo interés social, político y económico
consecuentemente científico. 60 La relación del derecho mercantil con el
derecho constitucional, es de jerarquía, pues las normas constitucionales
tienen supremacía sobre las leyes ordinarias y reglamentarias.
Consecuentemente, el derecho mercantil, debe sujetarse a lo que dispone la
Constitución Política de la República de Guatemala.61

2) Derecho de Trabajo y Derecho Mercantil: El comerciante mercantil,

individual o colectivo, necesita en su empresa la colaboración de auxiliares y
dependientes. Esta colaboración genera relaciones que se regulan por

57
Loc. cit.
58
Loc. cit.
59
Loc. cit.
60
Vásquez Martínez, Edmundo, Op. cit. Pág. 23.
61
Paz Álvarez, Roberto, Op. cit. Pág. 11.
normas del derecho del trabajo y se establece mediante un contrato laboral,
de tal manera que el derecho mercantil tiene que estas en constante
contacto con el derecho de trabajo.62 El comerciante asume la calidad de
patrono, cuanto contrata la colaboración de otras personas para realizar su
actividad comercial, con las consecuentes obligaciones y derechos derivados
de esa relación.63

3) Derecho Administrativo y Derecho Mercantil: la actividad del empresario

mercantil necesita de una serie de controles del Estado, para cuyo efecto se
han emitido leyes y disposiciones que se refieren a actos administrativos que
organismos estatales deben cumplir en estrecha vinculación con el derecho
mercantil.64

4) Derecho Procesal y Derecho Mercantil: las relaciones que regula el derecho

mercantil no siempre se desenvuelven dentro del cauce normal, con
frecuencia se producen violaciones e incumplimientos, surgen en suma
conflictos que es necesario ventilar en los tribunales de justicia.65 El derecho
procesal se refiere al conjunto de normas que regulan la actividad
jurisdiccional del Estado para aplicar el derecho. Esta actividad jurisdiccional
la realiza el Estado a través de los Tribunales de Justicia, a quienes se les
atribuye la facultad de juzgar dentro de ciertos límites, sea por razón de la
materia o por razón del territorio. El derecho mercantil, se relaciona con el
derecho procesal, porque éste es el instrumento que se utiliza para la
aplicación de aquel. En efecto, el artículo 1039 del código de comercio,
establece la vía procesal que debe seguirse, en las acciones a que dé lugar su
aplicación.66

5) Derecho Civil y Derecho Mercantil: Los dos integran el Derecho Privado. El

derecho civil constituye el derecho común y general frente al cual el derecho
mercantil sienta sus reales de derecho especial. Las relaciones que ligan a
ambas ramas jurídicas son sumamente estrechas y, como ya se dijo,
determinadas por la complejidad del derecho mercantil respectivo del civil.67
El derecho civil se aplica supletoriamente al derecho mercantil, cuando las
normas de éste sean insuficientes para regular los negocios, obligaciones y
contratos mercantiles.68

6) Derecho Mercantil y Derecho Tributario: Las relaciones entre esas dos ramas
surgen del hecho de que la actividad de los comerciantes o empresarios
mercantiles es una de las más directamente sometidas a tributación. Tanto el
empresario debe tener presentes las disposiciones del derecho tributario, como
los agentes fiscales necesitan utilizar conceptos y relaciones propias del
derecho mercantil.69 El derecho tributario se refiere a la rama del derecho
público que regula la actividad del Estado, en cuanto a los órganos

62
Vásquez Martínez, Edmundo, Op. cit. Pág. 24.
63
Paz Álvarez, Roberto, Op. cit. Pág. 17.
64
Vásquez Martínez, Edmundo, Op. cit. Pág. 24.
65
Loc. cit.
66
Paz Álvarez, Roberto, Op. cit. Pág.13.
67
Vásquez Martínez, Edmundo. Op. cit. Pág. 24.
68
Artículos 1 y 94 del Código de Comercio, Decreto Número 2 – 70 del Congreso de la República de
Guatemala.
69
Vásquez Martínez, Edmundo, Op. cit. Pág. 25.
encargados de la recaudación y aplicación de impuestos, presupuesto,
crédito público en general todo lo relacionado con el patrimonio del Estado y
su utilización. El derecho mercantil se relaciona con el derecho tributario,
cuando el Estado aprovecha imponerle tributos al comerciante, que siempre
en su actividad profesional persigue el lucro. Luego que el Estado recauda los
impuestos los emplea en gastos de funcionamiento o en obras de inversión
social.70

7) Derecho Internacional y Derecho Mercantil: Cada día son más frecuentes

los tratados bilaterales y multilaterales que se ocupan de cuestiones de
carácter mercantil y los esquemas de integración o unión económica entre
diversos Estados tienen como materia fundamental relaciones comerciales.
La regulación de las relaciones de los Estados entre sí y de los conflictos de
aplicación de las leyes de los diversos países constituyen la materia del
derecho internacional público y el derecho internacional privado, con los
cuales obviamente tiene el derecho mercantil constantes y estrechas
relaciones.71

8) Derecho Penal y Derecho Mercantil: el derecho penal contiene normas que

regulan los delitos y las penas; entre los primeros hay muchos que provienen de
la protección que la ley da a diversas instituciones de derecho mercantil, por
consiguiente, las relaciones entre ambas ramas son obvias. Y surgen no sólo
desde un ángulo de protección sino por remisiones expresas que el código de
comercio hace a la ley penal.72

IX. CLASIFICACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL (opinión de Barrera Graf) 73

Tanto con fines académicos como por facilidad de trámite en la postulación,
tradicionalmente el derecho mercantil se distingue en la siguiente forma:
▪ Actos de Comercio.
▪ Comerciantes personas físicas.
▪ Sociedades Mercantiles.
▪ Obligaciones y Contratos Mercantiles.
▪ Títulos de Crédito.
▪ Operaciones de crédito.
▪ Quiebra y suspensión de pagos.
▪ Banca y crédito.
▪ Comercio marítimo.
▪ Procedimientos mercantiles.
Esta es una clasificación clásica, muy seguida en otros años, sin embargo, en
opinión de Barrera en el derecho mercantil se han manifestado nuevas
tendencias, algunas veces, respecto de ciertas instituciones y de ciertos
contratos, de carácter universal y relativamente homogéneas, por lo que se
formula la siguiente clasificación:
▪ Derecho de Empresa:
▪ Obligaciones administrativas del comerciante.
▪ La empresa con régimen de persona física.
▪ La empresa con régimen de sociedad mercantil

70
Paz Álvarez, Roberto, Op. cit. Pág. 15.
71
Vásquez Martínez, Edmundo. Op. cit. Pág. 25.
72
Ibid. Pág. 26.
73
Dávalos Mejía, Carlos Felipe, Op. cit. Pág. 29.
▪ Formas de sociedad mercantil.
▪ Propiedad industrial.
▪ Quiebras (parte sustantiva insolvencia).
▪ Antimonopolio y competencia leal.

▪ Derecho Trasnacional:
▪ Régimen jurídico del inversionista extranjero.
▪ Régimen de la transferencia de tecnología.
▪ Régimen de control antimonopolio.

▪ Derecho de los contratos y las obligaciones mercantiles:

▪ Teoría de la obligación mercantil.,
▪ Contratos mercantiles típicos.
▪ Contrato de seguro.
▪ Contratos atípicos subjetivamente mercantiles.

▪ Derecho de crédito:
▪ Títulos de crédito:
o Teoría general.
o Títulos de crédito ordinarios.
o Títulos de crédito bancarios.
o Títulos de deuda pública.
o Títulos bursátiles.
▪ Contratos de crédito:
o Contratos entre particulares.
o Contratos de fideicomiso.
▪ Derecho bancario:
o Instituciones principales.
o Instituciones auxiliares.
o Instituciones bursátiles.
o Instituciones afines.

▪ Derecho marítimo:
▪ Régimen de las cosas.
▪ Régimen de las relaciones jurídicas.

▪ Derecho procesal mercantil:

▪ Juicios ejecutivos.
▪ Juicios ordinarios.
▪ Juicios especiales.
▪ Juicios de quiebra y suspensión de pagos.

▪ Derecho comercial internacional:

▪ Arbitraje internacional.
▪ Leyes uniformes internacionales.
▪ Reglas y costumbres internacionales específicas.

▪ Derecho paraestatal:
▪ Régimen legal del gobierno comerciante.
▪ Organismos descentralizados.
 ▪ Sociedades mercantiles con participación estatal mayoritaria y
minoritaria.
▪ Fideicomisos públicos.

X. BIENES JURÍDICOS TUTELADOS POR EL DERECHO MERCANTIL74

Los bienes jurídicos tutelados por el derecho mercantil son, en términos propios
bienes económicos. En efecto, el comerciante es el sujeto activo de la oferta
y ésta es la mitad de la magnitud total de la economía; y a su vez los
economistas están obligados en su especulación científica, a considerar a los
comerciantes el eje de la solución a los problemas de demanda.

En las primeras cinco etapas del derecho mercantil sus bienes jurídicos
tutelados eran la honorabilidad para ser sujeto de crédito y la autonomía de
la voluntad; que cambiaran diametralmente cuando en la última etapa, la
autonomía entro en crisis. En la actualidad, el esclarecimiento de los bienes
jurídicos que tutela el derecho mercantil no parece claro.

El esquema de solución del derecho mercantil moderno, propuesto para esta

problemática presenta ciertas reglas de prioridad (BIENES JURÍDICOS
TUTELADOS) económica y social:
▪ Existe libertad de comercio, siempre que se desarrolle dentro de ciertos
límites de precio, imposición fiscal, calidad y garantía.
▪ Se protege y alienta el comercio, cuando se dirige a actividades que el
gobierno califica de prioritarias.
▪ El gobierno controla las provisiones financieras de vocación industrial
mediante los bancos de desarrollo, de los cuales es propietario único.
▪ El gobierno ejerce el comercio por medio de entidades
gubernamentales, tanto en el sector financiero, como en otros
puramente industriales y comerciales.

74
Ibid. Págs. 34 y 35.
 CAPITULO II
FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

I CONCEPTO
▪ Fuente:75la expresión es utilizada para hacer referencia a:
o 1º. Razón de validez de las normas. En este sentido la norma la
norma superior es fuente de la inmediatamente inferior.
o 2º. Forma de creación de la norma. Así el acto legislativo es
fuente de la ley; el acto de sentenciar lo es de la sentencia; la
costumbre, de la norma consuetudinaria.
o 3º. Forma de manifestación de las normas. La Constitución, la ley,
los decretos serían en este sentido fuentes del derecho.
o 4º. Por último se habla de fuentes como el conjunto de pauta
compuesto por valoraciones, principios morales, doctrina, etc.,
que determinan la voluntad del legislador, contribuyendo a dar
contenido a la norma jurídica.
▪ Fuente: en un sentido formal, la manera o forma como se
establece exteriormente la norma jurídica, o bien, el
procedimiento habitual establecido con competencia para crear
derecho.76
▪ Fuente: a todo aquello de que éste se origina en su aspecto
objetivo de norma o regla obligatoria de conducta, y constituye,
por lo tanto, el modo o forma especial como se desarrolla y se
desenvuelve esa rama del derecho.77
▪ Clasificación de las Fuentes:
▪ Fuentes Históricas: documentos que encierran el contenido de una ley,
que estuvo vigente en un lugar y época determinados.78
▪ Fuentes reales o materiales: se refieren a los acontecimientos
económicos, políticos y sociales que motivan la creación de las normas
jurídicas.79
▪ Fuentes Formales:80 Se entiende por fuente del derecho en su sentido
formal, la manera o forma como se establece exteriormente la norma
jurídica, o bien, el procedimiento habitual establecido con
competencia para crear derecho. En el caso de nuestro país, el
proceso de formación de la Ley, lo encontramos dentro de la
Constitución Política de la República de Guatemala, de los
artículos del 174 al 180. Desde el punto de vista eminentemente
teórico, las fuentes formales del derecho se clasifican en:
o A) Fuentes Indiscutidas: la ley.
o B) Fuentes Discutidas: la jurisprudencia y los usos mercantiles, la
jurisprudencia, la doctrina, los convenios internacionales y los
principios generales del derecho mercantil.

75
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Op. cit. Tomo IV, Pág. 118.
76
Recasens Siches, Luis, Introducción al Estudio del Derecho, México, Editorial Porrúa, 1970, Pág. Pág.
179.
77
Puente y Calvo, Op. cit. Pág. 11.
78
Paz Alvarez, Roberto, Op. cit. Pág. 18.
79
Loc. Cit.
80
Ibid. Pág. 19
En el sistema jurídico guatemalteco, la fuente formal no discutida por
excelencia es la ley.

II. JERARQUÍA81

El problema de la jerarquía o jerarquización de las fuentes asume especial

interés en los sistemas que admiten otras fuentes formales del derecho
mercantil, además de la ley, ya que es necesario establecer el orden de
prelación en que deban aplicarse. En nuestro derecho tal problema no se
plantea por ser la ley la única fuente admitida.

Cabe hablar también de jerarquía u orden de prelación entre diversas leyes,

cuestión ésta que sí se plantea en nuestro sistema. Se ha apuntado que los
artículos 1 y 694 del Código de Comercio establecen como única fuente del
derecho mercantil a la ley. Esos mismos artículos disponen la jerarquía: en
primer término se aplican los preceptos del código de comercio y en segundo,
sólo en defecto de ellas, los del derecho civil. Esta jerarquización hace
patente la complementariedad entre derecho civil y derecho mercantil.

III. EL CÓDIGO DE COMERCIO Y LAS LEYES COMPLEMETARIAS

En Guatemala, el derecho mercantil está contenido fundamentalmente en el

Código de Comercio, Decreto número 2 – 70 del Congreso de la República de
Guatemala, el cual cuenta con cuatro libros.82

Existen además otras leyes que regulan aspectos y actividades propios del
derecho mercantil y tiene respecto del código de comercio un carácter
complementario: la Ley de Bancos y Grupos Financieros, la Ley de Sociedades
Financieras Privadas; la Ley de Almacenes Generales de Depósito, la Ley del
Mercado de Valores y Mercancías, la Ley de Seguros, la Ley del Orgánica del
Banco de Guatemala, la Ley de Inversión Extranjera, la Ley de Libre
Negociación de Divisas, entre otras muchas. Estas leyes contienen
disposiciones especiales que se acoplan al código de comercio.

IV. LEY COMO FUENTE FORMAL POR EXCELENCIA

En principio, se precisa, que las únicas fuentes formales del derecho mercantil
sustantivo no pueden ser otras que la ley y los tratados, y más que éstos en
sentido estricto, pensamos que el origen elemental de la forma de éste, y de
cualquier derecho, es el Congreso de la República, por ser allí donde se gesta,
mediante el proceso legislativo como regla de observancia general.83 La ley es
la única que permite seguridad y certeza.

Conforme a los artículos dos y tres de la Ley del Organismo Judicial84, la ley, o
la legislación con más propiedad, es la fuente primaria del derecho. En el
caso de Guatemala, la normatividad mercantil se integra a partir de su

81
Vásquez Martínez, Edmundo, Op. cit. Pág. 30
82
Loc. cit.
83
Artículos 174 al 180 de la Constitución Política de la República de Guatemala, 1985.
84
Decreto 2 – 89 del Congreso de la República de Guatemala.
Constitución Política, cuyos preceptos mercantiles se desarrollan en el código
de comercio y demás leyes y reglamentos que norman la actividad de los
comerciantes, las cosas y los negocios mercantiles.85

V. SUPLETORIEDAD DEL CÓDIGO CIVIL

El artículo uno del Código de Comercio86, establece que: los comerciantes en

su actividad profesional, los negocios jurídicos mercantiles y las cosas
mercantiles, se regirán por las disposiciones de este código, y en su defecto,
por las del derecho civil que se aplicarán e interpretarán de conformidad con
los principios que inspiran el derecho mercantil.

Este artículo circunscribe el ámbito de aplicación del código de comercio,

sometiendo a él a los comerciantes en su actividad de tales, los negocios
jurídicos mercantiles y las cosas mercantiles. A falta de regulación en el
Código se aplicará el derecho común, pero interpretándolo y ajustándolo a los
principios que inspiran el derecho mercantil, los cuales son esbozados
someramente al tratar de la obligación mercantil, aunque esto no agota el
tema, pues necesariamente ha de recurrirse constantemente a la doctrina,
para depurar y deslindar cuanto concierne al derecho mercantil. 87

VI. LA COSTUMBRE

• Concepto:

Es el conjunto de prácticas realizadas por los comerciantes de manera

uniforme, reiterada y pública, que puede adquirir la misma autoridad que la
ley comercial.

La costumbre es relevante por cuanto permite crear normas jurídicas respecto

de cuya obligatoriedad existe plena conciencia al interior del grupo o sector
económico que la práctica.88

La costumbre mercantil es fuente del derecho y creadora de normas jurídicas,

tiene la misma autoridad que la Ley comercial, siempre que no la contraríe
manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean
públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las
prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.89

Fue la primera fuente formal del derecho mercantil, ya que fuera como
práctica general de los comerciantes o como usos de comercio. El párrafo
segundo del artículo 2º. de la Ley del Organismo Judicial, le da categoría de
fuente de derecho a la costumbre, en defecto de la ley aplicable al caso y

85
Villegas Lara, René Arturo, Op. cit. Tomo I. Pág. 34.
86
Decreto 2 – 70 del Congreso de la República de Guatemala.
87
Exposición de Motivos del Código de Comercio.
88
Metodología para la Recopilación y Certificación de la Costumbre Mercantil, Garzón Naranjo Ruth
Isabel, Cámara de Comercio de Bogotá, Colombia, 2007,
http://camara.ccb.org.co/documentos/1546_metodologia_costumbre_mercantil_ccb.pdf, fecha de consulta
23 de junio de 2010.
89
Guía de Procedimientos, Cámara de Comercio de Cali, ¿Qué es la costumbre mercantil?, Colombia, sin
año, http://www.ccc.org.co/guia/?View=entry&EntryID=125, fecha de consulta 23 de junio de 2010.
siempre que no sea contaría a la moral y al orden público y que resulte
probada.

Para que el derecho se funde en la costumbre debe, al igual que los hechos,
probarse; luego, para que sea obligatoria deben constatarse dos
circunstancias:
▪ Que esa costumbre realmente exista.
▪ Que el demandado aceptó someterse a su ámbito de influencia.,

Las costumbres mercantiles deben ser vistas, en la práctica, como meros

instrumentos de prueba de la intención del comerciante. Rocco opina que la
costumbre mercantil posee la virtud (y es la única que la tiene) de establecer,
en el momento de su creación formal, cuál debe ser el contenido y límites de
la fuente formal por excelencia: la ley.

• Elementos: los que se detallan a continuación son los siguientes

• Uniformidad: Frente a una determinada situación, debe presentarse un

proceder idéntico. Esto significa que la uniformidad se relaciona con la
forma como se lleva a cabo la práctica mercantil, y ésta debe ser igual
para la gran mayoría de las personas que la realizan.

• Reiteración: Los actos que forman la costumbre deben haberse

practicado y repetido durante cierto tiempo lo cual significa que no
pueden ser transitorios ni ocasionales. La doctrina considera que es una
de las virtudes de la costumbre el haber sido la depuración de la
experiencia de los comerciantes, en una materia que carece de
regulación legal, durante un largo período de tiempo. Para definir la
duración del mismo no se puede fijar artificiosamente una cifra
determinada sino que, creemos, debe dejarse un término suficiente que
permita prever la aceptación de la práctica como norma obligatoria.

• Publicidad: La costumbre debe ser reconocida por el grupo o sector

dentro del cual va a regir, es decir, tiene que ser notoria o conocida por
quienes se encuentran regulados por ella para que pueda ser
aceptada como norma de derecho.

• Que no sea contraria a la Ley: tendrá la misma autoridad que la Ley

comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente.90

• Clasificación
Dependiendo de la generalidad de su observancia, la costumbre mercantil
puede ser local, general, extranjera e internacional.

• Costumbres locales: son aquellas que se practican solo en una región

determinada.

90
Guía de Procedimientos, Cámara de Comercio de Cali, ¿cuáles son los elementos de la costumbre
mercantil?, Colombia, sin año, http://www.ccc.org.co/guia/?View=entry&EntryID=125, fecha de consulta
23 de junio de 2010.
 • Costumbres generales: son aquellas que son conocidas u observadas en
todo el territorio. En otras palabras, son las costumbres nacionales.

• Costumbres extranjeras: son aquellas que son practicadas en un país

extranjero.

• Costumbres internacionales: son aquellas que se observan en varios

países.91

• Funciones

1. Función normativa: es la función más importante. Se presenta cuando la

costumbre llena los vacíos de la ley regulando un determinado aspecto de la
vida de los negocios.

2. Función interpretativa: la costumbre mercantil sirve para entender el

sentido de algunas frases técnicas del Comercio y para interpretar los actos y
contratos realizados por los comerciantes.

3. Función integradora: cuando una norma mercantil remite expresamente a

la costumbre, de manera que ésta viene a complementar la norma. 92

VII. LA JURISPRUEDENCIA

Es la ciencia del derecho. Se refiere a la interpretación que hacen de la ley

los más altos tribunales de la República, para adecuarla a casos concretos. En
Guatemala, el más alto tribunal que ha establecido la jurisprudencia es la
Corte Suprema de Justicia.93

Sí es fuente formal (crea normas obligatorias) del derecho, no del sustantivo,

sino solo del procesal, y únicamente en la estricta medida en que su
normatividad se ajuste a un caso concreto propuesto por la vida diaria y no de
manera general. Es evidente que un comerciante no se podrá defender en
la práctica del comercio, cuando menos no como fundamento de sus hechos,
arguyendo que hizo o dejó de hacer algo porque la jurisprudencia así lo
establece; sólo podría sustentar en ella su conducta procesal y las resoluciones
técnicas de la sentencia, para lo cual sería menester la apertura de un
procedimiento judicial.94

La jurisprudencia esta concebida en Guatemala, según lo expresa el primer

párrafo del artículo dos de la Ley del Organismo Judicial, como fuente
complementaria. En ese orden lo es del derecho mercantil, no obstante lo

91
Guía de Procedimientos, Cámara de Comercio de Cali, ¿cómo se clasifica la costumbre?, Colombia, sin
año, http://www.ccc.org.co/guia/?View=entry&EntryID=125, fecha de consulta 23 de junio de 2010.
92
Guía de Procedimientos, Cámara de Comercio de Cali, ¿Cuáles son las funciones de la costumbre
mercantil?, Colombia, sin año, http://www.ccc.org.co/guia/?View=entry&EntryID=125, fecha de consulta
23 de junio de 2010.
93
Paz Álvarez, Roberto, Op, cit. Pág. 20.
94
Dávalos Mejía, Carlos Felipe Op. cit. Pág. 40
limitado de su efecto vinculante. De acuerdo con lo establecido en el
Código Procesal Civil y Mercantil, cuando se producen cinco fallos reiterados
en juicios sometidos al conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, por
medio del recurso de casación, se genera la doctrina legal que puede citarse
como fundamento de pretensiones similares.95

VIII. LA DOCTRINA

La doctrina se refiere al conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y

estudiosos del derecho, que explican y fijan el sentido de las leyes o sugieren
soluciones para cuestiones aún no legisladas. Frecuentemente, las opiniones y
el prestigio de ciertos juristas influyen en la labor del legislador o en la
interpretación judicial.96

A la doctrina no pocos autores le niegan calidad de fuentes del derecho. Sin

embargo, en el derecho mercantil sucede algo especial. Por el lento proceso
legislativo, es indudable que la doctrina planteada por los científicos del
derecho va adelante del derecho vigente. La doctrina corre pareja con la
práctica; lo que no sucede con la ley. Entonces, para que este derecho sea
viable fácticamente, los principios que se estudiaron, y que son doctrinarios,
vienen a ser fuente coadyuvante en la interpretación del contexto legal, por
disposición del artículo 1º. Del código de comercio. Pero no debe
considerársele una fuente aislada y que produzca efectos ella sola. Creemos
que la doctrina puede funcionar como los usos; coadyuvar al esclarecimiento
del derecho vigente, con la diferencia de que, por su solidez científica, juega
un papel preponderante en el conocimiento de los problemas que tiene que
resolverse dentro del contexto del derecho mercantil.97

IX. LOS USOS 98

En el derecho mercantil guatemalteco no hay más fuente formal que la ley y

en esa virtud claramente está excluido el uso de comercio. Dada la mención
que la doctrina hace del uso de comercio y que hay ordenamientos jurídicos
que lo admiten como fuente.

El uso comercial o mercantil es la práctica que se ha desarrollado por el

ejercicio de actos de comercio y es observada como norma legal en el
silencio del contrato y de la ley comercial.99

En los usos no se presentan las características de publicidad y uniformidad que

si se tiene en la costumbre. Los usos se constituyen como conductas
observadas por las partes en sus contratos, constituye además, un elemento
de la situación de hecho particular y concreta, y por consiguiente debe de
estimársele como fuente de derecho en sentido subjetivo, como manifestación

95
Villegas Lara, René Arturo, Op. cit. Pág. 34.
96
Paz Álvarez Roberto, Op. cit. Pág. 20.
97
Ibid. Pág. 35
98
Vásquez Martínez, Edmundo, Op. cit. Pág. 32.
99
Bolaffio León, Derecho Comercial Leyes y Usos Comerciales Actos de Comercio Volumen I, México,
2003, Pág. 53.
que es de la voluntad de los particulares enderezada a crear, modificar o
extinguir situaciones concretas y particulares.100

Concepto de Uso
▪ Uso de comercio o mercantil es la norma creada por la observancia
repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios. En
los sistemas que lo admite como fuente formal, el uso de comercio se
aplica en defecto de las disposiciones del código de comercio y antes
de recurrir a las normas del derecho civil.
▪ Se trata de prácticas profesionales que dominan tácitamente la
formación de los actos jurídicos y que se sobreentienden en todos estos
actos para interpretar o completar la voluntad de las partes. 101
▪ Comprende desde la simple habitualidad individual hasta la verdadera
y propia costumbre jurídica.102

Requisitos de los Usos

Tradicionalmente se establecen unos requisitos que han de tener los Usos de
comercio para ser considerados fuentes del DM:
• Han de tener cierta generalidad en una determinada plaza o en
un determinado género de comercio.
• Han de ser legítimos, no contrarios a la Ley, a la Moral o al Orden
Público.
• El Uso mercantil sólo será aplicable de forma supletoria ante la
falta de Ley Mercantil. También pueden servir como ayuda a la
hora de interpretar y aplicar dicha Ley.
• El uso mercantil para que sea considerado fuente directa tiene
que ser considerado por el comerciante como una verdadera
norma obligatoria.103

Clases de Usos: la doctrina distingue:

o Según Función:
▪ Usos Interpretativos; contribuyen a interpretar y aplicar la
Ley. Es un criterio objetivo para buscar el sentido de la
declaración de voluntad contenida en un contrato. Sirve
para buscar el sentido de la declaración de voluntad
contenido en un contrato.104 Nos permiten conocer la
voluntad de las partes en las relaciones comerciales
(contratos).105
▪ Usos Normativos; suplen las lagunas legales. representa
una regla de derecho objetivo que se impone como tal a

100
Madriñan de la Torre, Ramón Eduardo, Principios de Derecho Comercial, Colombia, Temis, 1997,
Pág. 54.
101
Garrigues Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, España, 1968 Quinta Edición, Pág. 103.
102
Rocco Alfredo, Principios de Derecho Mercantil, España, 1931, Pág. 119.
103
La Enciclopedia Libre Universal en Español, MediaWiki, Fuentes del Derecho Mercantil, Juan Galán,
España, 2010, http://enciclopedia.us.es/index.php/Fuentes_del_derecho_mercantil, fecha de consulta 23
de junio de 2010
104
Paz Álvarez, Roberto, Op. cit. Pág. 19
105
Derecho Mercantil, Usos y Costumbres Mercantiles, Gabriela Carrillo, México, 2006, I Power
Blogger, http://gabycarrillo-derechomercantil.blogspot.com/, fecha de consulta, 23 de junio de 2010.
 la voluntad de las partes. Nuestro código de comercio los
regula en los artículos 669 y 694 hace referencia a los usos
mercantiles.106

o Según Materia:
▪ Usos Comunes a todos los empresarios.
▪ Usos Especiales a determinado comercio.

o Según Vigencia:
▪ Usos Internacionales.
▪ Usos Generales; nacionales.
▪ Usos Regionales, locales y de plaza.

En nuestro derecho únicamente se admite el uso interpretativo. El código de

comercio en materia de interpretación de los negocios jurídicos mercantiles se
limita a señalar que se interpretarán, ejecutarán y cumplirán de conformidad
con los principios de verdad sabida y buena fe guardada, a manera de
conservar y proteger las rectas y honorables intenciones y deseos de los
contratantes sin limitar con interpretación arbitraria sus efectos naturales. (Art.
669), y remite para el caso de deficiencia de sus disposiciones a las del código
civil (Art. 694), el cual acoge el uso interpretativo al establecer que las
cláusulas ambiguas se interpretarán con arreglo a lo que el uso y la costumbre
determinan en el lugar en que el contrato se haya otorgado (1599).

X: EL CONTRATO

Ha sido considerado como fuente del derecho sobre todo en el campo del
derecho privado. Olvidando un poco la teoría Kelseniana, en donde la única
fuente del derecho es la ley, podemos considerar que el contrato es fuente del
derecho mercantil en la media en que recoge convenciones de los
particulares, provenientes de la esfera de la autonomía de la voluntad. El
contrato ha sido definido como la ley entre las partes, y en ese sentido
vendría a ser una fuente muy particular, que sólo tiene radio de acción para
los sujetos que en él hayan intervenido como partes; pero no generaría
disposiciones de observancia general. En la práctica mercantil existen el
contrato normativo, el contrato tipo, el contrato por adhesión, que de cierta
manera norma obligaciones de más de un contrato singular.107

XI. EL TRATADO INTERNACIONAL

El aumento de los intercambios internacionales, con el desplazamiento de las

personas, de bienes y servicios inherentes, ha conducido a la suscripción de
tratados bilaterales y multilaterales con el propósito de establecer reglas
uniformes para las operaciones y para la solución de conflictos.108 Es
indudablemente una fuente formal del derecho, pero desde el punto del

106
Loc. cit.
107
Villegas Lara, René Arturo, Op. cit. Tomo I. Pág. 35.
108
Morales Hernández, Alfredo, Compendio de Derecho Mercantil I, Venezuela, Publicaciones UCAB,
2004, Pág. 46.
derecho nacional, nominalmente, no se convierte en tal sino hasta que el
Congreso vote y apruebe el instrumento de ratificación correspondiente,
requisito que lo convierte en una fuente formal que no difiere en el sentido de
su procedencia, de la ley nacional típica.109

XII. PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO MERCANTIL

Ninguna prestación de índole comercial se presume gratuita; en materia

mercantil el dinero se supone siempre ante la duda, se deben de favorecer las
soluciones que hagan más segura la circulación.110

XIII: ESTRUCTURA DEL CÓDIGO DE COMERCIO

El Código de Comercio, de Guatemala, se encuentra contenido en el Decreto

Número 2 – 70 del Congreso de la República de Guatemala. Se encuentra
distribuido así:

Título preliminar, Disposiciones Generales.

Libro I: de los Comerciantes y sus auxiliares, comerciante individual,
sociedades mercantiles y auxiliares de los comerciantes.
Libro II: de las Obligaciones profesionales, Registro Mercantil, protección
a la libre competencia, contabilidad y correspondencia mercantiles.
Libro III: de las Cosas Mercantiles, títulos de crédito y empresa mercantil.
Libro IV: Obligaciones y Contratos Mercantiles,
Además contiene un título único sobre los procedimientos mercantiles y
las disposiciones transitorias.

Tiene un total de 1039 artículos. Dado en el Palacio del Organismo Legislativo

a los 28 días del mes de enero de 1970 y sancionado y promulgado en el
Palacio Nacional el 09 de abril de 1970; publicado en los Diarios Oficiales del
33 al 40, del 22 al 30 de abril de 1970, entrando en vigencia el 01 de enero de
1971.

XIV: LA NUEVA LEX MERCATORIA

Los usos internacionales, al lado de las convenciones internacionales

convertidas en ley estatal interna, han dado lugar a la aparición de una nueva
lex Mercatoria concebida como un conjunto de reglas supranacionales
destinadas a regular el tráfico económico internacional en su perspectiva
jurídica privada.111

La lex Mercatoria tuvo su origen en la edad media, como contrapartida de los

derechos de los señores feudales, plenos privilegios. Surgió en las feria, como
ordenamiento para regir las relaciones entre los comerciantes de modo
uniforme, a través de la aplicación obligatoria de los usos y costumbres
comerciales.

109
Dávalos Mejía, Carlos Felipe, Op. cit. Pág. 40.
110
Paz Álvarez, Roberto, Op. cit. Pág. 20.
111
Morales Hernández Alfredo, Op. cit. Pág. 49.
La lex Mercatoria estaba formada por los propios usos y costumbres de los
comerciantes, constituía el derecho de los contratos aplicado
independientemente de la ley del lugar y de la ley personal de los partícipes,
que eran colocados en situación de igualdad, cuya intención era más
importante que los signos con que se exteriorizaba y cuyos negocios no
estaban limitados a fórmulas cerradas. En 1475 el Chancellos de Inglaterra lo
expresó en estos términos: los mercaderes no están obligados por nuestras
leyes, sino deben de ser juzgados de acuerdo con la ley natural, a la cual
algunos llaman lex Mercatoria, que es universal en el mundo.

Su uso se empezó a declinar en el momento de las grandes codificaciones y

en la actualidad emerge una nueva lex Mercatoria constituyendo un cuerpo
de normas jurídicas, escritas o no, aún incompleto, que rige las relaciones
internacionales de comercio, como un ordenamiento independiente del
derecho positivo de los Estados. Esto así, porque para el comercio
internacional la utilización del método conflictual para la solución de litigios
presenta características de inseguridad y de imprevisibilidad inaceptables
para su dinámica. De esta forma, su invocación universalista tiene en cuenta
las necesidades del comercio internacional, la especialidad de sus relaciones y
no las legislaciones internas de los Estados.

Concepto:

Un conjunto de principios, instituciones y reglas provenientes de diversas

fuentes que nutre constantemente las estructuras legales y la actividad
específica de la colectividad de quienes operan en el comercio internacional.

Habitualmente se ha entendido que la lex mercatoria es el componente

fundamental de una categoría jurídica, a la que se ha dado el nombre de
Derecho Trasnacional, debido a que vincula reglas jurídicas aceptadas
universalmente y que se entienden como contenidas en la mayoría de los
sistemas jurídicos existentes. En tal sentido, se ha planteado que esta noción
parte de ciertas reglas de comportamiento a las cuales los miembros de la
societas mercatorum les reconocen un carácter y una aceptación universales.
Así, una primera razón para justificar la existencia de la lex mercatoria es su
naturaleza, ya que proviene de un cuerpo social estructurado, que ha
diseñado e implementado un orden jurídico propio, de forma que llega a
afectar el monopolio normativo de los Estados.112

Se presenta a través de distintas manifestaciones:

a) Usos y Costumbres Internacionales: consisten en la repetición, de manera

constante y uniforme, de actos idénticos comisivos y omisivos, a través del
consentimiento tácito de las personas que admitan su fuerza o valor como
norma a seguir en la práctica de tales actos. La conducta establecida por los
usos y costumbres es respetada como ley y se conserva sin escribirse por una
larga tradición. En la práctica comercial, esto se ve, sobre todo, en la

112
Naturaleza Jurídica de la Lex Mercatoria, Páez Murcia, Héctor Andrés, Asociación Cavelier del
Derecho, Colombia, 2006, http://200.31.85.134/asociacion/VerImp.asp?ID=420&IDCompany=15, fecha
de consulta, 23 de junio de 2010.
interpretación de los contratos realizada según la tradición de los
comerciantes.

b) Contratos Tipos: sus fórmulas contractuales suelen ser elaboradas por

organismos que se ocupan del comercio internacional, y aún cuando su
utilización es facultativa, por el alto grado de especialidad que alcanzan,
constituyen un verdadero derecho plasmado en los formularios, conteniendo
preciosas reglas materiales y también normas sobre su interpretación. Un claro
ejemplo lo constituyen los INCOTERMS, normas de la OMC (Organización
Mundial de Comercio), que establecen los derechos y obligaciones del
comprador y del vendedor, su responsabilidad, a través de las cláusulas: CIF,
FOB, EX WORKS y otras.

Del mismo modo, las prácticas y usos uniformes para créditos documentarios,
también de la OMC, aplicables a los créditos bancarios, adoptados por las
asociaciones bancarias y por bancos individuales en 175 países y también las
reglas de la London Cornmercial Trade Association para el comercio de
granos, que incluyen 60 fórmulas tipo, como de igual modo las hay para el
comercio de seda, para los productos forestales y minerales entre otros.

Otro ejemplo, está dato por las Condiciones Internacionales de Venta, que son
fórmulas elaboradas por la Comisión económica para Europa, de la ONU y, de
forma semejante, por el COMECON para los países de economía planificada.

Sin lugar a dudas de los ejemplos anteriores, las más famosas y conocidas
normas de la lex Mercatoria moderna, la constituyen los INCORTERMS, y las
cláusulas de venta contenidas en ellos. 113

c) Las Regulaciones Profesionales, Códigos de Conducta: Las organizaciones

internacionales se han percatado de la ausencia de vigilancia internacional
sobre las actividades de las empresas multinacionales (EMN) y transnacionales
(ETN). Por ello se han implementado diversas regulaciones profesionales que
tienen el carácter de recomendaciones, denominadas Códigos de Conducta.
Su principal función consiste en llenar los vacíos regulatorios en materia de
EMN y ETN, mediante acuerdos internacionales o multilaterales. Dentro de la
Lex Mercatoria los códigos tienen una función integradora.114

d) El Arbitraje Internacional y su jurisprudencia: La jurisprudencia emanada del

Arbitraje Internacional es otro elemento constitutivo de la Lex Mercatoria. El
árbitro internacional, a diferencia del nacional, tiene mayor inclinación en
admitir el uso de la Lex Mercatoria, ya que acude a la fuente directa del
conflicto, es decir, al contenido sustancial del contrato, examinando su
sustancia, sus objetivos, las circunstancias particulares de ejecución y la
voluntad de las partes respecto al derecho a aplicar en caso de conflicto.115

113
Lex Mercatoria, Derecho Comercial, Dr. R.M. Castrogiovanni, Argentina, http://www.derecho-
comercial.com/Doctrina/lexmerc.pdf, fecha de consulta 23 de junio de 2010.
114
La Nueva Lex Mercatoria: Un caso Pionero en la Globalización del Derecho, Cadena Afanador Walter
René, Chile, 2001, http://www.javeriana.edu.co/politicas/publicaciones/documents/5.La.nueva.lex.pdf,
fecha de consulta 23 de junio de 2010.
115
La Nueva Lex Mercatoria: Un caso Pionero en la Globalización del Derecho, Cadena Afanador Walter
René, Chile, 2001, http://www.javeriana.edu.co/politicas/publicaciones/documents/5.La.nueva.lex.pdf,
fecha de consulta 23 de junio de 2010
Bondades y Virtudes de la Lex Mercatoria:
a. Se erige como uno de los más interesantes esfuerzos en reacomodar las
ciencias jurídicas a los procesos mundiales de transformación. Es su rasgo más
destacable, pues a pesar de los múltiples imperfectos e incongruencias, ella
impulsa el incipiente proceso de globalización del derecho comercial.

b. Ofrece una alternativa de agilidad y efectividad procesal respeto a los

disímiles y complejos procedimientos de diversos derechos locales. La Lex
Mercatoria se erige como un instrumento jurídico de pretensiones mundiales,
fácil aplicación y entendimiento y, poco prolijo en normatividad y
procedimientos.

c. Brinda mayor neutralidad por parte de quien administra justicia en el caso

comercial específico. La Lex Mercatoria utiliza el arbitraje internacional
buscando un mayor grado de objetividad, al deslocalizar y desnacionalizar el
conflicto procura de la neutralidad judicial.

d. Garantiza la prelación del principio de la autonomía de las partes en un

contrato internacional.

e. El arbitramento internacional, principal herramienta jurisdiccional de la Lex

Mercatoria, ofrece a las partes en litigio la garantía de que los árbitros poseen
un amplio conocimiento sobre la parte sustantiva del conflicto.

f. La Lex Mercatoria ofrece una alternativa jurídica a las empresas corporativas,

las cuales se ven limitadas a las fronteras del Estado. Para ello se debe rescatar
la función básica del derecho mercantil que consiste en regular las actividades
específicas vinculadas a un modo específico de producción.

Riesgos y peligros de la Lex Mercatoria:

a. Surgimiento de asimetrías en la protección jurídica y de comerciantes y no

comerciantes, la Lex Mercatoria, en su objetivo de regresar el derecho
comercial internacional a su naturaleza primigenia de derecho de clase,
puede generar consecuencias discriminatorias con aquellos que no son
comerciantes.

b. Asimetrías entre EMN y ETN frente a los Estados, principalmente frente a

aquellos Estados menos desarrollados o que no son países de origen de las
corporaciones.

c. Latente peligro de que la protección desmedida de la autonomía

contractual genere y legitime posibles abusos de posición dominante en la
relación inter partes.

d. Ambigüedad en la posición de los terceros frente a un contrato

internacional regulado por la Lex Mercatoria. Existe el riesgo de que ella
genere asimetrías en las relaciones triangulares de partes.
e. Posibilidad de que se disminuya el grado de participación de los abogados
en la producción y aplicación del derecho de la contratación internacional.
Los profesionales del derecho no se verán marginados del proceso de
implementación de la Lex Mercatoria, pero es evidente que el arbitraje
técnico y en equidad necesitará de un mayor número de profesionales
conocedores del oficio o rama comercial y menos abogados doctos en
técnicas jurídicas.

f. Falta de seguridad en la normativa mercantil internacional generada por la

búsqueda de mayor flexibilidad regulatoria.

g. Escasez de métodos efectivos ajenos al derecho estatal, que garanticen el

cumplimiento de un laudo arbitral internacional. El arbitraje internacional debe
alcanzar mayor poder de jurisdicción y reglamentación, además, de que
debe trabajar en coadyuvancia con el derecho estatal para hacer efectivos
sus fallos. La Lex Mercatoria no constituye una suerte de derecho nacional ni
tampoco un nuevo ordenamiento jurídico.116

116
Loc. cit.
 CAPÍTULO III
ACTOS DE COMERCIO117

1. ACTO JURÍDICO: es una manifestación de la voluntad humana que produce

efectos y consecuencias jurídicas.

Es toda manifestación jurídica de la actividad comercial, puesto que esta

actividad se realiza interponiéndose entre la oferta y la demanda de dinero,
mercadería y servicios, con objeto de especulación.

Es todo acto o hecho jurídico de interposición económica determinado por la

especulación.118

2. HECHO JURÍDICO: no depende de la voluntad humana sino de los

acontecimientos de fenómenos naturales.

3. NOCIÓN DOCTRINAL DEL ACTO DE COMERCIO

Acto de comercio es toda manifestación jurídica de la actividad comercial,

puesto que esta actividad se realiza interponiéndose entre la oferta u la
demanda de dinero, mercadería y servicios, con objeto de especulación, así:
todo acto de comercio es todo acto o hecho jurídico de interposición
económica determinado por la especulación.119

Son actos jurídicos que producen efectos en el campo del derecho

mercantil.120

Acto de Comercio es un acto de intermediación realizado con ánimo de

lucro, que propende a la circulación de la riqueza. De esto se desprende que
el acto de comercio tiene tres elementos: el elemento material, compuesto
por el cambio, es decir, la sustitución de una cosa por otra que hacen las
partes, gravándose una en favor de la otra, es decir, onerosamente; el
elemento subjetivo, compuesto por el ánimo de lucro o ganancia, que
corresponde al mayor valor que adquiere el bien o servicio en manos de quien
lo adquiere; y el elemento económico, compuesto por la intermediación, que
da origen a la circulación de la riqueza. No es necesario, en cambio, que el
acto sea jurídico, puesto que hay actos realizados por empresas que no tienen
ese carácter y sin embargo son actos de comercio.

4. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO:

a) Actos de Comercio Subjetivos: aquellos que se apoyan en la calidad
de comerciante para calificar la mercantilidad del acto, es decir,
toma en cuenta a la persona como comerciante, para decir si el acto
es mercantil o no.

117
Paz Álvarez, Roberto, Op.cit. Pág. 22.
118
Bolaffio León, Op. cit. Pág. 129.
119
Ibid, Pág. 129.
120
Puente y Calvo, Op. cit. Pág. 19.
 b) Actos de Comercio Objetivos: cuando las operaciones o negocios
realizados, conllevan en sí una nota comercial independientemente
de la persona que los realice sea o no comerciante.

5. CARACTERÍSTICAS DE LOS ACTOS DE COMERECIO: se mencionan a las

siguientes:
a) La habitualidad.
b) La profesionalidad.
c) El ánimo de lucro.
d) Finalidad de cambio o circulación de bienes.
 CAPITULO IV
INSTITUCIONES AUXILIARES DEL TRÁFICO MERCANTIL

I. CUESTIONES GENERALES

Las instituciones auxiliares del tráfico mercantil son aquellas establecidas por la
ley o por la práctica que facilitan el intercambio de bienes y servicios.

Estas instituciones pueden estudiarse desde dos puntos de vista:

▪ El primer aspecto, pertenece en gran parte al derecho administrativo
por tratarse de instituciones creadas o controladas por el Estado.
▪ Al derecho mercantil, pertenecen las operaciones, las cuales se
estudiaran en la parte destinada a los instrumentos jurídicos del tráfico
mercantil.

II. EL MERCADO

Concepto:

Es la reunión de vendedores para ofrecer sus mercancías al público en

general, y regularmente sirve más al pequeño comercio que al comercio por
mayor.

Lugar público en donde se compran y venden bienes o servicios.121

En el mercado existen diversos agentes que se influyen entre sí, dando lugar a
un proceso dinámico de relaciones entre ellos. Al mismo tiempo, el mercado
está rodeado de varios factores ambientales que ejercen en mayor o menor
grado una determinada influencia sobre las relaciones y estructuras del
mismo.122

Conjunto de establecimientos minoristas independientes, fundamentalmente

de alimentación perecedera, agrupados en un edificio de titularidad pública y
normalmente de uso exclusivo, que tienen servicios comunes y requieren una
gestión de funcionamiento también común, según las fórmulas jurídicas
establecidas en la legislación de régimen local.123

Los mercados son instituciones que regularmente están dentro de la

jurisdicción municipal, la cual los reglamenta y los controla. Tiene un
carácter periódico, que se celebra diariamente en las ciudades y poblaciones
de alguna importancia y una o dos veces por semana en las demás.

121
Diccionario Económico Financiero, Diccionario de Términos Económicos y Financieros. La Caxia,
España, 2007, http://portal.lacaixa.es/docs/diccionario/M_es.html#MERCADO, fecha de consulta, 13 de
enero de 2010.
122
Gestiopolis.com, Concepto de Mercado y sus Tipos, Microeconomía, María González, 2002,
http://www.gestiopolis.com/canales/economia/articulos/42/conmercadhel.htm, fecha de consulta 25 de
junio de 2010.
123
Mercados Municipales.es, Mercados que hace historia, sin autor, España, sin año,
http://www.mercadosmunicipales.es/3_3_Mercados-Ha.php, fecha de consulta 25 de junio de 2010.
a) Clases de Mercados

1. Mercados de Consumo:
Son aquellos en los que se realizan transacciones de bienes y servicios que son
adquiridos por las unidades finales de consumo. Estos mercados pueden
dividirse en tres tipos principales:
a. Mercados de productos de consumo inmediato: Son aquellos en los que la
adquisición de productos por los compradores individuales o familiares se
realiza con gran frecuencia, siendo generalmente consumidos al poco tiempo
de su adquisición. Es el caso del pescado, de la carne, las bebidas, etc.

b. Mercados de productos de consumo duradero: Son aquellos en los que los

productos adquiridos por lo compradores individuales o familiares son utilizados
a lo largo de diferentes períodos de tiempo hasta que pierden su utilidad o
quedan anticuados, por ejemplo: los televisores, los muebles, los trajes, etc.124

c. Mercados de servicios: Están constituidos por aquellos mercados en los

que los compradores individuales o familiares adquieren bienes intangibles
para su satisfacción presente o futura, ejemplo: los servicios, la lavandería,
enseñanza, sanidad, etc.

III. LA FERIA

Se entiende como feria la festividad anual de cada población, unida

generalmente a alguna celebración religiosa; esta clase de feria es lugar de
reunión propicio para el establecimiento de negocios ocasionales y para el
intercambio de productos de la región, y de semovientes; operaciones de
pequeño comercio en suma.

Se consideran ferias las reuniones de productores nacionales y extranjeros que

exponen sus productos y celebran contratos sobre los mismos. Existen ferias
de: muestras, industriales, ganaderas, agrícolas y especializada en alguna
rama de la producción. Son los gobiernos o entidades estatales los que
organizan este tipo de ferias.

Reunión periódica de comerciantes para intercambiar o mostrar sus

productos.125

Una feria es un evento social, económico y cultural —establecido, temporal o

ambulante, periódico o anual— que se lleva a cabo en una sede y que llega a
abarcar generalmente un tema o propósito común.

Puede tener por objetivo primordial la promoción de la cultura, alguna causa

o estilo de vida, generalmente en una forma divertida y variada; más
comúnmente el objetivo es la estimulación comercial, pues tiene la finalidad
de lucro o de generar ganancias para las localidades anfitrionas, personas u
organizaciones patrocinadoras, y participantes hospitalarios, a cambio de un

124
Loc. cit.
125
Ruiz de Velasco y del Valle, Adolfo, Manual de Derecho Mercantil, Universidad Pontificia Comillas,
España, 2007, Pág. 63.
tiempo grato que incluye diversión y entretenimiento, participación en juegos
de azar y de destreza, alimentos, manjares y golosinas, objetos, o juguetes,
etc., para los participantes visitantes y negociantes, ya sean estos menores o
mayores de edad, dependiendo del evento, consignas, características,
costumbres locales y leyes que rigen el lugar.

A) Origen: Originalmente las ferias fueron un fenómeno económico surgido

durante la Baja Edad Media en Europa Occidental, en una coyuntura
expansiva del feudalismo, en la que las ciudades estaban creciendo junto al
comercio a larga distancia, la artesanía y las finanzas, es decir: todas las
actividades económicas que iban más allá de la economía rural
agropecuaria, que aún así constituía la gran mayoría de la producción.

Consistía en una confluencia organizada de numerosos mercaderes en una

localidad cuya posición geográfica representara alguna ventaja, que permite
establecer tratos comerciales durante varios días y con periodicidad
normalmente anual, con motivo de la fiesta local puesta bajo la advocación
de un santo patrón. Las autoridades locales (como el ayuntamiento) o de
mayor nivel (señor jurisdiccional -laico o religioso-, o el propio rey -cuyas
funciones están aumentando en el proceso de constitución de la monarquía
autoritaria-) les conceden protección física y una serie de garantías
económicas, fundamentalmente la exención o rebaja sustancial de impuestos.
Tanto por razones de espacio como por lo que suponía de símbolo fiscal, las
ferias se solían celebrar a las puertas de las murallas, en explanadas abiertas
que la expansión posterior de las ciudades terminó convirtiendo en plazas
cerradas con edificios alrededor (plaza de mercado), muchos de ellos con
función comercial estable, y que la continuación de la expansión del plano
urbano termina convirtiendo en un punto céntrico de la ciudad.

En las ferias se sofisticaron las prácticas comerciales y financieras

(establecimiento de precios, distintos tipos de crédito y pago aplazado, como
la letra de cambio, cambio de moneda, banca, compañía comercial, etc.)
que están en el origen del denominado capitalismo comercial

B) Evolución posterior: Posteriormente, el término feria fue evolucionando,

designando desde exposiciones de ganado para la venta como cualquier tipo
de evento comercial, hasta las ferias taurinas. Actualmente el término se ha
extendido desde su original función comercial para incluir eventos festivos, con
puestos de venta de artículos variados y atracciones; éstas últimas se sitúan a
menudo a las afueras de la ciudad.

Actualmente, se trata de encuentros, entre empresarios, en los que se

muestran los productos que se van a comercializar en una temporada o
período de tiempo. Tienen por fin poner de manifiesto la pujanza económica
de un país determinado, impulsar la exportación o mostrar las últimas
novedades de un sector del mercado. De aquí que las ferias hayan pasado
de ser instituciones propias de comerciantes a convertirse en un instrumento de
publicidad comercial que interesa a la economía de los Estados.126

126
Ruiz de Velasco y del Valle, Adolfo, Op. cit. Pág. 63.
 C) Ferias Hoy en día: Hoy en día, dependiendo de la localidad en los países, el
término feria puede referirse, entre otros, a:

• Un evento o festividad regional o local.

• Un parque de diversiones y juegos mecánicos permanente.
• Diversiones y juegos mecánicos ambulantes.
• Ferias de artesanía donde los artesanos exponen y venden sus
productos artesanales.

La llegada de una feria ambulante a una localidad puede convertirse en un

evento anual o recurrente, dependiendo, generalmente, del éxito previo de
ésta.

Las connotaciones generalmente deseadas y que acompañan

frecuentemente la utilización del término, son aquellas de prosperidad,
variedad y alegría.

Otra variedad y de gran actualidad es la Feria Virtual, desde la cual podemos

ver otra forma de realizar este tipo de eventos.127

IV. LA TIENDA

Es el lugar o local donde un comerciante vende directamente sus mercaderías

al público se denomina tie4ndda. Se usa como sinónimo la palabra
establecimiento, siendo este último más amplio, ya que no todo
establecimiento se dedica a la venta de mercaderías, de tal manera que
cabe decir que toda tienda es un establecimiento pero no a la inversa.

Según el código de comercio la tienda es un elemento de la empresa

mercantil.

Tienen un amplio surtido de productos, centrado en bebidas, alimentación,

productos de estanco, bazar, etc. A cambio de la amplitud de horarios y la
variedad de productos, sus precios suelen ser ligeramente superiores a los de
los supermercados al uso.

Generalmente, se ubican en el centro de las ciudades aunque también se

engloban bajo esta denominación otros locales como, por ejemplo: los
situados junto a estaciones de servicio o las tiendas situadas en los aeropuertos,
que pueden ser o no libres de impuestos.128

V. LA BOLSA

▪ Concepto: es un establecimiento público legalmente autorizado en el

que se reúnen los interesados y los agentes intermediarios para
concertar y cumplir determinadas operaciones mercantiles.

127
Wikipedia, La Enciclopedia Libre, Feria, 2009,
http://es.wikipedia.org/wiki/Feria#Las_ferias_hoy_en_d.C3.ADa, fecha de consulta 13 de enero de 2009.
128
Wikipedia, La Enciclopedia Libre, Tienda de Conveniencia, 2009,
http://es.wikipedia.org/wiki/Feria#Las_ferias_hoy_en_d.C3.ADa, fecha de consulta 13 de enero de 2009.
 ▪ Es el punto de encuentro entre la oferta y la demanda de capitales. La
oferta es ejercida por los inversionistas cuyo objetivo es obtener
rentabilidad de sus dineros.129

▪ Historia: la bolsa de valores es una institución muy antigua la cual

parece tener sus orígenes en Roma, en el muy célebre Collegium
Mercatorium, evocado por el historiador Tito Livio, como lugar de
especulación financiera.130

Brujas llegó a tener 100.000 habitantes, superando en población a

ciudades como Londres y París. Brujas fue un centro comercial de
primerísimo orden en los siglos XIII y XIV. Era el principal del noroeste de
Europa, tanto por su condición de ciudad portuaria como por su muy
intensa producción de textiles y especialmente los famosos “paños
flamencos” reconocidos por su calidad, además de ser el centro
comercialización de diamantes más antiguo de Europa.

No obstante, lo que se considera la primera bolsa fue creada en

Amberes, Bélgica, en 1460 y la segunda en Ámsterdam en los primeros
años del siglo XVII, cuando esa ciudad se convirtió en el más importante
centro del comercio mundial.

La Bolsa de Valores de Ámsterdam es considerada como la más

antigua del mundo. Fue fundada en 1602 por la Compañía holandesa
de las Indias Orientales (Verenigde Oostindische Compagnie, o "VOC")
para hacer tratos con sus acciones y bonos. Posteriormente fue
renombrada como Amsterdam Bourse y fue la primera en negociar
formalmente con activos financieros.

La Bolsa de Ámsterdam también funcionó como mercado de los

productos coloniales. Publicaba semanalmente un boletín que servía de
punto de referencia en las transacciones.

Mucho tiempo después, ese lugar de primacía lo conquistó Londres y su

bolsa de valores, denominada London Stock Exchange, fue fundada en
1801.

Actualmente existen estas instituciones en muchos países, siendo la más

importante del mundo actualmente, la Bolsa de Nueva York, que
actualmente está en proceso de su transformación para convertirse en
una red de negociación similar al mercado Nasdaq, también
estadounidense, que hoy en día ha dejado de ser un sistema de
transacciones electrónicas para convertirse es una bolsa de valores que
rivaliza con aquella, logrando plantearle una seria competencia

129
Meli Mundi, José, Todo sobre la Bolsa acerca del dinero los toros y los osos. Chile, 1996 Pág. 150,
130
Meli Mundi, José, Op. cit. Pág, 153.
 Casi todos los países del mundo cuentan con bolsas de valores, salvo en
algunos muy pequeños y otros de régimen comunista activo, como
Cuba y Corea del Norte.131

▪ Etimología: la más probable se remonta al siglo XIV, en Bélgica, en la

ciudad de Brujas donde se reunían los negociantes en el hotel del
caballero Van der Buerse y sus parientes venecianos Della Bursa, esta
familia usaba en su escudo tres bolsas de oro.132

▪ Rasgos: los rasgos más salientes de la bolsa como mercado o lugar de

contratación son:
o Tipicidad en los negocios,
o La realización de los mismos conforme a pautas preestablecidas.
o Fijación objetiva e impersonal de los precios.

▪ Función Económica: es permitir que las operaciones comerciales se

realicen con rapidez y regularidad, canalizando el ahorro y, facilitar la
formación de precios mediante la concentración de la oferta y la
demanda y el agrupamiento de los datos relativos a una y otra. Las
bolsas de valores cumplen las siguientes funciones:
o Canalizan el ahorro hacia la inversión, contribuyendo así al
proceso de desarrollo económico;
o Ponen en contacto a las empresas y entidades del Estado
necesitadas de recursos de inversión con los ahorristas;
o Confieren liquidez a la inversión, de manera que los tenedores de
títulos pueden convertir en dinero sus acciones u otros valores
con facilidad;
o Certifican precios de mercado;
o Favorecen una asignación eficiente de los recursos;
o Contribuyen a la valoración de activos financieros.

Por otra parte, las bolsas están sujetas a los riesgos de los ciclos económicos
y sufren los efectos de los fenómenos psicológicos que pueden elevar o
reducir los precios de los títulos y acciones, siendo consideradas un
barómetro de los acontecimientos económicos y sociales.133

▪ Participantes

• Intermediarios: casas de bolsa, sociedades de corretaje y bolsa,

sociedades de valores y agencias de valores y bolsa.
• Inversionistas:
o Inversionistas a corto plazo: arriesgan mucho buscando altas
rentabilidades.

131
Wikipedia, La Enciclopedia Libre, Bolsa 2009,
http://es.wikipedia.org/wiki/Bolsa_de_valores#Funci.C3.B3n_econ.C3.B3mica, fecha de consulta 13 de
enero de 2009.
132
Meli Mundi José, Op, cit. Pág. 154.
133
Wikipedia, La Enciclopedia Libre, Bolsa 2009,
http://es.wikipedia.org/wiki/Bolsa_de_valores#Funci.C3.B3n_econ.C3.B3mica, fecha de consulta 13 de
enero de 2009.
 o Inversionistas a largo plazo: buscan rentabilidad a través de
dividendos, ampliaciones de capital...
o Inversionistas adversos al riesgo: invierten preferiblemente en
valores de renta fija (Letras del Tesoro).
o Empresas y estados: empresas, organismos públicos o privados
y otras entes.134

▪ Características
o Es un mercado organizado corporativamente, con reglas y
preceptos generalmente severos.
o Lo frecuentan comerciantes, que habitualmente lo hacen para
realizar operaciones propias de su oficio.
o No se encuentran en el lugar los objetos o valores sobre los que
se controla. Suelen ser remitidos a examen previo, para acreditar
que los valores ofrecidos ene l mercado reúnen una serie mínima
de requisitos, a lo que se llama calificación. Esta información no
queda limitada al momento inicial en que son admitidos a
negociación –cotización- , sino que normalmente se solicita
información periódica sobre la marcha de la respectiva
sociedad emisora de los valores.
o Tipicidad de los negocios, éstos se ofrecen en cierta forma; y al
comprador o vendedor, no le queda más posibilidad que
aceptarlos o rechazarlos, pero no puede influir en la forma en
que la operación se le propone.
o Por lo que respecta a los actos que se efectúan en la bolsa,
puede señalarse que:
▪ Solo se consideran operaciones de bolsa las que están
intervenidas por un miembro de la misma.
▪ Las operaciones han de efectuarse con ciertos requisitos,
que afectan tanto a la contratación en sí como a su
liquidación.
▪ La relación contractual ha de formularse de acuerdo con
lo establecido en las leyes mercantiles,
▪ Las operaciones han de publicarse de acuerdo con
determinadas formalidades.
o Formación objetiva e imparcial de los recios, fin último y de la
máxima importancia en este mercado.

▪ Punto estrictamente jurídico: Desde el punto de vista estrictamente

jurídico, se considera que la función bursátil debe de responder a los
siguientes PRINCIPIOS UNIVERSALMENTE ADMITIDOS:

1) División entre la parte principal y la accesoria en forma tal que el

mediador no pueda nunca ser mercantilmente comprador o vendedor
por cuenta propia, es decir, personalmente, parte en la operación.
2) La contratación colectiva, mediante el corro único (corro: grupo de
gente que habla o que oye) intervenida por personas expertas, sin

134
Wikipedia, La Enciclopedia Libre, Bolsa 2009,
http://es.wikipedia.org/wiki/Bolsa_de_valores#Funci.C3.B3n_econ.C3.B3mica, fecha de consulta 13 de
enero de 2009
 interés directo en el precio, concertada sobre cláusulas previamente
determinadas por la Bolsa.
3) La cotización, establecida a base de la constancia documental de la
operación.
4) Listín único, mediante el cual, públicamente, se dé a conocer la
estimación común del valor en un momento dado.
5) Previo examen del valor y autorización para su contratación e
imparcialidad, asegurada mediante la independencia de los órganos
bursátiles.

▪ Clases de Bolsas
▪ Bolsa de Valores: En estas se contrata fundamentalmente títulos de
crédito de determinadas características que reciben el nombre de
valores mobiliarios o valores bursátiles.
▪ Bolsas de Comercio: Que no hacen ninguna diferencia entre
mercaderías y valores.

▪Clases de Mercados
▪Mercado Primario: El Mercado Primario se caracteriza por la colocación
de nuevas emisiones de títulos en el mercado. Este generalmente no
tiene costo alguno para el inversionista, ya que las comisiones de
intermediación son reconocidas directamente por las sociedades
emisoras de títulos valores. Lugar de emisión de títulos nuevos, que
corresponde a la introducción en la Bolsa o al aumento de capital de
una sociedad, o bien el lanzamiento de un empréstito a largo plazo. Es
el mercado nuevo.135
▪ Mercado Secundario: El Mercado Secundario comprende el conjunto
de transacciones mediante las cuales se transfiere la propiedad de los
títulos valores previamente colocados por medio del Mercado Primario.
Su objetivo es ofrecer liquidez a los vendedores de los títulos, a través de
la negociación de los mismos antes de su fecha de vencimiento.
Generalmente se puede obtener mejores rendimientos que en el
Mercado Primario a los mismos plazos y condiciones. En este mercado
comúnmente es el vendedor de título quien asume las comisiones de
intermediación.136
▪ ¿Qué es el Mercado de Valores? Es un subsistema dentro del sistema
financiero y está compuesto por un conjunto de instrumentos o activos
financieros, instituciones o intermediarios financieros cuya misión es
contactar a compradores y vendedores en los mercados donde se
negocian los diferentes instrumentos o activos financieros.
▪ Sistemas de Control de Bolsas:
Dada la importancia como mercado organizado y especialmente como
principal mercado de capitales en los países de economía de mercado, están
sometidas a la vigilancia y regulación estatal. Dos son los sistemas que se
siguen:
1) Europeo-Continental o de Bolsa Oficial: conforme al cual el Estado se
reserva ala facultad de crear y organizar la bolsa.

135
Jablanczy Adriene, La Bolsa, 1992, Acento, España, Pág. 13.
136
Gestiopoliscom La Bolsa de Valores y los Principales Índices en el Mundo, Bolívar de Jesús Jumbo,
México, 2002, http://www.gestiopolis.com/recursos/documentos/fulldocs/fin/bolsasmundo.htm,
2) Anglosajón o de Bolsa Privada: en que las bolsas se crean, organizan y
funcionan de acuerdo a las decisiones de particulares, aunque siempre con
algún género de intervención estatal.

▪ ¿Qué y cómo es lo que se negocia en las bolsas?

▪ El objeto de contratación es muy amplio y comprende activos
financieros, oro, metales u otros bienes. La mayor parte de la actividad
de las bolsas se centra en los activos financieros y entre éstos, los valores
mobiliarios.
En función de la renta que generan los valores mobiliarios se dividen en
dos grandes categorías:
o Títulos de renta fija, estos valores representan una parte alícuota
de un préstamo a una empresa privada, a una entidad pública o
al Estado.
o Títulos de renta variable, que agrupa una parte alícuota del
capital de una sociedad (acciones). Los accionistas tienen unos
derechos económicos especiales, distintos a los obligacionistas.
▪ ¿Qué activos se negocian en bolsa?
▪ Los más importantes son los siguientes:
o Acciones.
o Obligaciones.
o Bonos
o Letras y pagarés.
o Derechos de suscripción.
o Participaciones de Fondos de Inversión.
o Bonos de suscripción.
o Letras del Tesoro.
o Deuda Pública.
o Obligaciones del Estado.
▪ ¿Quién puede invertir en la bolsa? Desde el punto de vista legal pueden
comprar y vender valores en bolsa todas las personas que tengan
capacidad jurídica para efectuar contratos de compraventa, sean
personas físicas o jurídicas.137
▪ Casas de Bolsa en Guatemala: La Superintendencia de Bancos de
Guatemala tiene bajo su vigilancia e inspección las siguientes Casas de
Bolsa:
o Mercado de Transacciones. S.A.
o Asesores Bursátiles de Occidente. S.A.
o Sociedad de Corretaje de Inversiones en Valores. S.A.
o Agrovalores. S.A.
o Banex Valores. S.A.
o Actividades Empresariales. S.A.
o Bac Valores Guatemala S.A.
o Asesoría en Valores S.A.
o Contivalores. S.A.
o Casa de Bolsa G&T Continental. S.A.
o Internacional Casa de Bolsa. S.A.

137
Gestiopoliscom La Bolsa de Valores y los Principales Índices en el Mundo, Bolívar de Jesús Jumbo,
México, 2002, http://www.gestiopolis.com/recursos/documentos/fulldocs/fin/bolsasmundo.htm
 o Citinversiones. S.A.138

VI. LA LONJA

Es una institución que tampoco existe en nuestro medio y que tiene hoy escasa
importancia por la difusión adquirida por las bolsas.
La lonja es un antecedente histórico de la bolsa. La lonja es el establecimiento
público en que se cotizan valores industriales y mercantiles y específicamente
mercaderías.
Edificio público donde los comerciantes, los mercaderes y sus intermediarios o
clientes se reúnen para concertar sus operaciones.

VII. LOS BANCOS

Ocupan lugar de singular importancia en la vida económica de las

instituciones que se dedican a crear y distribuir créditos o a comerciar con
capitales.

▪ Definición
Se define como aquella entidad que se dedica profesionalmente, o sea, en
calidad de empresario, al ejercicio de operaciones o negocios de crédito. Y
como tal tiene una específica organización.

Un banco es una institución financiera que se encarga de administrar y prestar

dinero. La banca, o el sistema bancario, es el conjunto de entidades o
instituciones que, dentro de una economía determinada, prestan el servicio de
banco.139

Su actividad consiste en recibir, por un lado, el dinero de unos clientes, a

quienes se comprometen a devolvérselo cuando lo pidan y, por otro lado,
para no tener el dinero ocioso, prestar cantidades a otros individuos que lo
necesitan. Empresa mercantil que tiene por objeto la mediación en las
operaciones sobre el dinero, el crédito y sobre los títulos.140

▪ Actividades
Lo que caracteriza al Banco es recibir crédito especialmente depósitos,
mediante las llamadas operaciones pasivas, para después servirse del dinero
recibido (el denominado ahorro), a fines de redistribución, dando crédito, a
través de las operaciones denominadas activas, ejercitando así una función
de interposición lucrativa.

Otras actividades son las de hacer y recibir pagos por cuenta de terceros,
recibir depósitos en custodia y administración, alquilar cajas de seguridad,

138
Superintendencia de Bancos, Información Financiera de las Entidades Sujetas a la Vigilancia e
Inspección de la Superintendencia de Bancos, Publicación 11/12, Guatemala, Diciembre de 2009, Pág.
15.
139
Wikipedia, Wikipedia La Enciclopedia Libre, Banco, 2010, http://es.wikipedia.org/wiki/Banco, fecha
de consulta, 14 de Enero de 2010.
140
Ruiz de Velasco y del Valle, Adolfo, Op. cit., Pág. 60.
mediar en el comercio internacional. A estas operaciones se les designa con
el nombre de operaciones neutras.

▪ Operaciones
▪ Operaciones pasivas: Conformadas por aquellas operaciones por las
que el banco capta, recibe o recolecta dinero de las personas. Las
operaciones de captación de recursos, denominadas operaciones de
carácter pasivo se materializan a través de los depósitos. Los depósitos
bancarios pueden clasificarse en tres grandes categorías:

• Cuentas corrientes.
• Cuenta de ahorro o libreta de ahorros.
• Depósito a plazo fijo.141

En Guatemala, las operaciones pasivas son las siguientes:

▪ Recibir depósitos.
▪ Recibir depósitos a plazo.
▪ Recibir depósitos de ahorro.
▪ Crear y negocias bonos y/o pagaré, previa autorización
de la Junta Monetaria.
▪ Obtener financiamiento del Banco de Guatemala,
conforme a la ley orgánica de éste.
▪ Obtener créditos de bancos nacionales y extranjeros.
▪ Crear y negociar obligaciones convertibles.
▪ Crear y negociar obligaciones subordinadas.
▪ Realizar operaciones de reporto como reportado.142

▪ Operaciones activas: La colocación es lo contrario a la captación. La

colocación permite poner dinero en circulación en la economía; es
decir, los bancos generan nuevo dinero del dinero o los recursos que
obtienen a través de la captación y, con estos, otorgan créditos a las
personas, empresas u organizaciones que los soliciten. Por dar estos
préstamos el banco cobra, dependiendo del tipo de préstamo, unas
cantidades de dinero que se llaman intereses (intereses de colocación)
y comisiones. Son aquellas en que el banco cede una cantidad de
dinero a cambio de un interés o invierte en activos financieros a largo
plazo con el fin de promocionar a una empresa; dentro de ellas se
pueden mencionar: la apertura de una cuenta de crédito, el descuento
de efectos de comercio y el préstamo.143 En Guatemala, se consideran
operaciones activas las siguientes:
o Otorgar créditos.
o Realizar descuento de documentos.
o Otorgar financiamiento en operaciones de cartas de crédito.
o Conceder anticipos de exportación.
o Emitir y operar tarjeta de crédito.
o Realizar arrendamiento financiero.

141
Loc. cit.
142
Artículo 41 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros, Decreto número 19-2002 del Congreso de la
República de Guatemala.
143
Ruiz de Velasco y del Valle, Adolfo, Op. cit. Pág. 60.
 o Realizar factoraje.
o Invertir en títulos valores emitidos y/o garantizados por el Estado,
por los bancos autorizados de conformad con esta Ley o por
entidades privadas. En el caso de la inversión en títulos valores
emitidos por entidades privadas, se requerirá aprobación previa
de la Junta Monetaria.
o Adquirir la propiedad de bienes inmuebles o muebles, siempre
que sean para su uso, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 6
anterior.
o Constituir depósitos en otros bancos del país y en bancos
extranjeros y,
o Realizar operaciones de reporto como reportador.144

▪ Operaciones Neutras: en las que el banco actúa simplemente de

intermediario, no asumiendo más obligaciones que las propias del
comisionista o del depositario, así el depósito de títulos, el cobro de
recibos, el alquiler de cajas de seguridad o la mediación en la
colocación de acciones y obligaciones de sociedades anónimas.145

▪ Encaje bancario: De los fondos que los bancos captan es obligado

mantener una parte líquida, como reserva para hacer frente a las
posibles demandas de restitución de los clientes recibe el nombre de
encaje bancario. Tienen un carácter estéril, puesto que no pueden estar
invertidos. El encaje es un porcentaje del total de los depósitos que
reciben las instituciones financieras, el cual se debe conservar
permanentemente, ya sea en efectivo en sus cajas o en sus cuentas en
el banco central. El encaje tiene como fin garantizar el retorno del
dinero a los ahorradores o clientes del banco en caso de que ellos lo
soliciten o de que se le presenten problemas de liquidez a la institución
financiera. De esta forma, se disminuye el riesgo de la pérdida del
dinero de los ahorradores.

▪ Prestación de servicios: En la actualidad, el cambio en las necesidades

de las empresas, familias e instituciones, ha reconducido la actividad
bancaria orientándola a los servicios, que se convierten en su principal
fuente de ingresos por la reducción de margen de intermediación,
reducción más acusada cuanto más maduro es el sistema financiero de
un país y cuanto más bajos son los tipos de interés. Los medios de pago
(tarjetas, cheques, transferencias), garantizar el buen fin del comercio
internacional entre las partes, asegurando la solvencia en importación-
exportación, intermediación en mercados financieros y operaciones
con grandes empresas e instituciones públicas, marcan el enfoque de la
banca como empresas de servicios financieros universales. Mención
aparte merecen las importantes participaciones empresariales de la
gran banca, otra gran fuente de negocio y poder para estas
instituciones, llegando a formar poderosos grupos multinacionales con
intereses en las más diversas áreas. Dependiendo de las leyes de los
países, los bancos pueden cumplir funciones adicionales a las antes
mencionadas; por ejemplo negociar acciones, bonos del gobierno,

144
Loc. cit.
145
Ruiz de Velasco y del Valle, Adolfo, Op, cit. Pág. 60.
 monedas de otros países, etc. Cuando estas actividades las realiza un
solo banco se denomina banca universal o banca múltiple. Igualmente,
estas actividades pueden ser realizadas de manera separada por
bancos especializados en una o más actividades en particular. Esto se
denomina banca especializada.146 En Guatemala las siguientes
operaciones corresponden a servicios:
o Actuar como fiduciario.
o Comprar y vender moneda extranjera, tanto en efectivo como
en documentos.
o Apertura de cartas de crédito.
o Efectuar operaciones de cobranza.
o Realizar transferencia de fondos.
o Arrendar cajillas de seguridad.147

▪ Ley de Bancos
Los Bancos son instituciones que efectúan negocios que consisten en el
préstamo de fondos obtenidos del público mediante recibo de depósitos o la
venta de bonos, títulos u obligaciones de cualquier otra naturaleza.

Este concepto se aplica a las instituciones que:

a) intermedian lucrativamente en los créditos,
b) generan medios de pago, mediante el u so de los elementos que la
técnica jurídico financiera pone a su alcance,
c) pagan cheques librados por sus clientes y cobran por ellos los que éstos
depositan.

La ley de Bancos y Grupos Financieros es el Decreto número 19-2002 del

Congreso de la República de Guatemala.

▪ Régimen Legal
Los Bancos se regirán en su orden por:
▪ Leyes específicas
▪ Ley de Bancos y Grupos Financieros.
▪ Disposiciones emitidas por el Banco de Guatemala.
▪ Ley Orgánica del Banco de Guatemala.
▪ Ley Monetaria.
▪ Ley de Supervisión Financiera.
▪ Legislación General de la república.148

▪ Clasificación de los Bancos

o Según el origen del capital
▪ Bancos públicos: El capital es aportado por el Estado. En
este caso se rigen por la propia Ley que les da origen, tal el
caso del Banco de Guatemala que tiene su propia ley
orgánica.

146
Loc. cit.
147
Loc. cit.
148
Artículo 5, Ley de Bancos y Grupos Financiero, Decreto 19-2002 del Congreso de la República de
Guatemala.
 ▪ Bancos privados: El capital es aportado por accionistas
particulares.
▪ Bancos mixtos: Su capital se forma con aportes privados y
públicos.

o Según el tipo de operación

▪ Bancos corrientes: Son los mayoristas comunes con que
opera el público en general. Sus operaciones habituales
incluyen depósitos en cuenta, caja de ahorro, préstamos,
cobros, pagos y cobros por cuentas de terceros, custodia
de artículos y valores, alquileres de cajas de seguridad,
financieras, etc.
▪ Bancos especializados: Tienen una finalidad crediticia
específica.
▪ Bancos de emisión: Actualmente se preservan como
bancos oficiales, estos bancos son los que emiten dinero.
▪ Bancos Centrales: Son las casas bancarias de categoría
superior que autorizan el funcionamiento de entidades
crediticias, las supervisan y controlan.
▪ Bancos de segundo piso: son aquéllos que canalizan
recursos financieros al mercado, a través de otras
instituciones financieras que actúan como intermediarios.
Se utilizan fundamentalmente para canalizar recursos
hacia sectores productivos.149

o Según su nacionalidad
▪ Bancos Nacionales: son los que se crean en un lugar
determinado y bajo una legislación determinada.
▪ Bancos Extranjeros: son los que se crean, autorizan en un
país distinto al cual inician operaciones. En el caso de
Guatemala solo pueden funcionar sucursales de bancos
extranjeros.150

▪ Derecho Bancario:
Es una rama del derecho mercantil, y puede incluirse dentro de los derechos
especiales. Esta formado por un conjunto de normas de diversa naturaleza: de
organización, y de autorización para el establecimiento de un banco, de
regulación de los encajes e inversión de reservas, publicidad de l os balances y
de fiscalización, que son indudablemente de derecho público, y de disciplina
de los contratos y operaciones que los bancos realizan, que pertenecen al
campo del Derecho privado.

Se define: como el conjunto de normas que regulan la organización y el

funcionamiento de los bancos, así como sus operaciones y contratos típicos.

▪ Bancos en Guatemala: Los Bancos sujetos a vigilancia e inspección por

parte de la Superintendencia de Bancos de Guatemala son:

149
Wikipedia, Wikipedia La Enciclopedia Libre, Bancos, 2010, http://es.wikipedia.org/wiki/Banco, fecha
de consulta 14 de enero de 2010.
150
Artículo 2 Ley de Bancos y Grupos Financieros Decreto 19-2002, Congreso de la República de
Guatemala.
 ▪ El Crédito Hipotecario Nacional de Guatemala
▪ Banco Inmobiliario S.A.
▪ Banco de los Trabajadores.
▪ Banco Industrial. S.A.
▪ Banco de Desarrollo Rural. S.A.
▪ Banco Internacional. S.A.
▪ Banco Reformador. S.A.
▪ Citibank, N.A. Sucursal Guatemala.
▪ Primer Banco de Ahorro y Préstamo para la Vivienda Familiar S.A.
(VIVIBANCO).
▪ Banco Americano. S.A.
▪ Banco Promerica. S.A.
▪ Banco de Antigua. S.A.
▪ Banco de América Central. S.A.
▪ Banco Citibank de Guatemala S.A.
▪ Banco Agromercantil de Guatemala. S.A.
▪ Banco G&T Continental S.A.
▪ Banco de Crédito. S.A.
▪ Banco Azteca de Guatemala. S.A.151

VIII. LAS SOCIEDADES FINANCIERAS

Son instituciones bancarias que actúan como intermediarios financieros

especializados en operaciones de banca de inversión, promueven la creación
de empresas productivas, mediante la captación y canalización de recursos
internos y externos de mediano y lago plazo; los invierten en empresas
(industriales, agrícolas, o ganaderas), ya sea en forma directa, adquiriendo
acciones o participaciones, o en forma indirecta, otorgándoles créditos para
su organización, ampliación, modificación, transformación o fusión, siempre
que promuevan el desarrollo y diversificación de la producción. (Artículo 1 de
la ley de Sociedades financieras).

Institución que tiene como objetivo fundamental intervenir en el mercado de

capitales y otorgar créditos para financiar la producción, la construcción, la
adquisición y la venta de bienes a mediano y largo plazo .152

Institución que tiene como objetivo fundamental intervenir en el Mercado De

Capitales y otorgar créditos para financiar la producción, la construcción, la
adquisición y la Venta de Bienes a mediano y largo Plazo. Las Sociedades
Financieras pueden también promover y crear empresas mercantiles, suscribir
o colocar obligaciones de empresas privadas, captar fondos directamente del
público y realizar otras diversas operaciones financieras.153

151
Superintendencia de Bancos, Información Financiera de las Entidades Sujetas a la Vigilancia e
Inspección de la Superintendencia de Bancos, Op. cit. Pág. 15.
152
MiMi.hu, Sociedad Financiera, Economía, Definiciones, sin autor, sin país, sin año,
http://es.mimi.hu/economia/sociedad_financiera.html, fecha de consulta 25 de junio de 2010.
153
Master of Business Administration, Diccioonario Economía, sin autor, España, 2009, http://www.eco-
finanzas.com/diccionario/S/SOCIEDAD_FINANCIERA.htm, fecha de consulta 25 de junio de 2010.
 ▪ Forma de organización
La sociedad anónima, sujeta su constitución y funcionamiento a los requisitos y
procedimientos establecidos para la creación de nuevos bancos y las somete
a un régimen jurídico integrado por la Ley de Sociedades Financieras privadas
las leyes bancarias, el Código de Comercio, las disposiciones e instrucciones
de la Junta monetaria y de la superintendencia de Bancos.154

▪ Sociedades Financiera en Guatemala: las sociedades financieras sujetas

a vigilancia e inspección de la Superintendencia de Bancos de
Guatemala son las siguientes:
o Financiera Guatemalteca. S.A.
o Corporación Financiera Nacional.
o Financiera Industrial. S.A.
o Financiera de Inversión. S.A.
o Financiera Rural. S.A.
o Financiera de Occidente. S.A.
o Financiera de Capitales. S.A.
o Financiera Summa. S.A.
o Financiera San Miguel S.A.
o Financiera Agromercantil. S.A.
o Financiera MVA. S.A.
o Financiera Consolidada. S.A.
o Financiera de los Trabajadores. S.A.
o Financiera Credicorp. S.A.
o Financiera G&T Continental. S.A.155

IX. ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO

Empresas privadas, que tienen el carácter de instituciones auxiliares de crédito,

constituidas en forma de sociedad anónima guatemalteca, cuyo objeto, es el
depósito, la conservación y custodia, el manejo y la distribución, la compra y
venta por cuenta ajena de mercancías o productos de origen nacional o
extranjero y la emisión, cuando así lo soliciten los interesados, de Certificados
de Depósito y Bonos de Prenda títulos de crédito propios y exclusivos.156

Son empresas que tienen el carácter de instituciones auxiliares de crédito,

cuyo titular debe ser una sociedad anónima guatemalteca, cuyo objeto es el
depósito, la conservación y custodia, el manejo y la distribución, la compra y
venta por cuenta ajena de mercancías o productos de origen nacional o
extranjero y la emisión de los Títulos-Valor ó Títulos de Crédito.

Solo los Almacenes Generales de Depósito pueden emitir Certificados de

Depósito y Bonos de Prenda, los cuales son transferibles por simple endoso. El
Certificado de Depósito acredita la propiedad y depósito de la mercadería o
producto. Los Bonos de Prenda representan el contrato de préstamo con la

154
Artículos 2, 3, 4 de la Ley de Sociedades Financieras Privadas, Decreto Ley número 208, Jefe de
Gobierno Enrique Peralta Azurdia
155
Superintendencia de Bancos, Op. cit., Pág. 15.
156
Artículo 1 de la Ley de Almacenes Generales de Depósito, Decreto número 1746, Congreso de la
República de Guatemala.
consiguiente garantía de las mercancías o productos depositados, y confieren
por sí mismos los derechos y privilegios de un crédito prendario.

Los certificados de depósito pueden emitirse hasta por un año de plazo y el

vencimiento de los Bonos de Prenda no debe exceder de la fecha de
expiración de aquellos. Ambos títulos son prorrogables, por acuerdo entre las
partes.157

Los Almacenes Generales de Depósito (AGD) son organizaciones auxiliares de

crédito, cuyo objetivo principal es el almacenamiento, guarda, conservación,
manejo, control, distribución o comercialización de los bienes o mercancías
que se encomiendan a su custodia.158

▪ Clases: los Almacenes Generales podrán ser de tres clases:

1. Los que se destinen exclusivamente a granero o depósitos especiales
para semillas y demás frutos o productos agrícolas, industrializados o no.
2. Los que además de estar destinados para recibir en depósito los frutos o
productos a que se refiere el número anterior, lo estén también para admitir
mercancías o efectos nacionales de cualquier clase o extranjeros, por los
que se hayan pagado ya los derechos correspondientes.
3. Los que estén autorizados para recibir exclusivamente artículos por los
que no se hayan satisfecho los derechos de importación que los graven.

▪ Funciones

1) la conservación y custodia de mercancías,

2) la de facilitación de la negociación de lo depositado mediante
documentos y
3) la de crédito con garantía de dichas mercancías.

▪ Funcionamiento

El cliente del almacén deposita sus mercancías en un Almacén General de

Depósito y este a su vez expide un Certificado de Depósito y en su caso un
Bono de Prenda, los que acreditan la propiedad del bien y la disponibilidad
que tendrá el titular depositante sobre el bien.

Es importante señalar que la función del Almacén es la de guardar o

conservar, manejar, controlar y distribuir o comercializar los bienes y
mercancías que se encuentran bajo su custodia o que se encuentren en
tránsito, amparados por certificados de depósito, así como certificar la calidad
y valuar los bienes y mercancías.

157
AulaFacil.com, Francisco Rojas Sistema Financiero Guatemalteco, Lección 7, España, 2014,
http://www.aulafacil.com/cursosenviados/analisisestadosfinancieros/Lecc-7.htm, fecha de consulta 14 de
enero de 2010.
158
CONDUSEF, Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios
Financieros, sin autor, 2009, México, http://www.condusef.gob.mx/index.php/otros-servicios-y-
productos/898-almacenes-generales-de-deposito.html#1-ique-son, fecha de consulta 25 de junio de 2010.
Asimismo, pueden realizar:

1. Procesos de incorporación de valor agregado o la transformación,

reparación y ensambles de las mercancías a fin de aumentar su valor.
2. Prestar el servicio de Apoderado Aduanal y algunos almacenes pueden
operar como depósito fiscal para el diferimiento de los impuestos derivados
de la importación.
3. Prestar servicios técnicos para la conservación y salubridad de
mercancías.
4. Otorgar financiamiento con garantía de las mercancías depositadas.
5. Expedir Certificados de Depósito y Bonos de Prenda sobre las mercancías
depositadas o en tránsito, como garantía a terceros; así como para la
obtención de financiamiento con garantía prendaria.
6. Obtener préstamos y créditos de instituciones de crédito, de seguros y
fianzas del país o de entidades financieras del exterior, destinados al
cumplimiento de su objetivo social.

▪ Régimen Jurídico:
Se integra por la Ley de Almacenes Generales de Depósito, las normas
dictadas por el Organismo Ejecutivo por conducto del Ministerio de
Economía.159

▪ Almacenes Generales de Depósito en Guatemala: los almacenes

general de depósito sujetos a vigilancia e inspección por parte de la
Superintendencia de Bancos de Guatemala son los siguientes:
o Almacenes de Depósito de El Crédito Hipotecario Nacional de
Guatemala.
o Almacenadora Guatemala. S.A.
o Almacenes Generales S.A.
o Almacenadora Integrada S.A.
o Central Almacenadora. S.A.
o Centroamericana de Almacenes. S.A.
o Almacenadora del País, S.A.
o Almacenadora Internacional. S.A.
o Almacenes y Servicios S.A.
o Almacenadora del País, S.A.
o Almacenadora Internacional. S.A.
o Almacenadora de la Nación. S.A.
o Almacenadora Corporativa. S.A.
o Almacenadora de la Producción. S.A.
o Almacenes y Silos. S.A.
o Almacenes Tecún Umán. S.A.
o Almacenadora Pelicano. S.A.160

159
Artículo 2 Ley de Almacenes General de Depósito, Decreto 1746, Congreso de la República de
Guatemala.
160
Superintendencia de Bancos, Op. Cit. Pág. 15.
 ▪ Almacenes Fiscales
o Concepto: es el lugar habilitado por el servicio aduanero en el
cual una persona individual o jurídica luego de importar cierta
mercancía decide dejarla en calidad de depósito por un plazo
de un año improrrogable. Son auxiliares de la función pública
aduanero. Para que se autorice a un almacén fiscal previamente
debe de estar constituido en Almacén General de Depósito de
conformidad con la ley.161
Pueden recibir mercancías en el régimen de depósito fiscal el
cual se refiere a mercancías que producen del exterior o han sido
producidas en el país para ser vendidas en el extranjero y por las
cuales no se han cubierto todavía los impuestos
correspondientes, sino que se pagarán al retirarse los bienes del
almacén.162
o Autorización: estos almacenes fiscales son autorizados por la
Superintendencia de Administración Tributaria, cuando se han
cumplido los requisitos establecidos en el Acuerdo Gubernativo
que regula su funcionamiento.163 Previo a su funcionamiento
deberán de constituir una póliza de fianza no menor de
quinientos mil quetzales a favor de la Superintendencia de
Administración Tributaria, para responder en cualquier momento
por el pago de los derechos arancelarios, impuestos, cargos,
recargos, sobrecargos, y cualquier servicio aduanero prestado u
que se adeuda por la mercancía ingresad a sus bodegas y bajo
su custodia.164

o Ventajas:
▪ Permiten el retiro de mercancías de los puertos sin el previo
pago de los impuestos.
▪ Colocan las mercancías en un lugar más seguro e ir
pagándolas y consumiéndolas en la medida en que la
necesite, dentro de ciertos límites.
▪ Mediante el Certificado de Depósito, el dueño de la
mercancía puede recurrir a las entidades financieras y
obtener crédito hasta el 80% del valor de dicha
mercancía.
▪ Se incrementa el comercio, ya que al no pagarse de
inmediato la totalidad de los impuestos aduanales, el
comerciante dispone de más recursos para trabajar e
invertir en otras áreas.

o Delegación Aduanera: en cada almacén fiscal habrá una

delegación aduanera integrada cuando menos, por tres
funcionarios de la Intendencia de Aduanas designados para el

161
Artículo 1 Acuerdo Gubernativo número 447-2001, del Presidente de la República de Guatemala.
162
CONDUSEF, Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios
Financieros, sin autor, 2009, México, http://www.condusef.gob.mx/index.php/otros-servicios-y-
productos/898-almacenes-generales-de-deposito.html#1-ique-son, fecha de consulta 25 de junio de 2010.
163
Artículo 4 Acuerdo Gubernativo número 447-2001, del Presidente de la República de Guatemala.
164
Artículo 5 Acuerdo Gubernativo número 447-2001, del Presidente de la República de Guatemala.
 efecto, incluyendo dentro de estos al Coordinador de la
Delegación.165

165
Artículo 6, Acuerdo Gubernativo número 447-2001, del Presidente de la República de Guatemala.
 CAPÍTULO V
EL EMPRESARIO O COMERCIANTE MERCANTIL

I. INTRODUCCIÓN

Es aquella persona que, con intenciones de lucro, compra para revender,

colocándose o desarrollando una actividad intermediadora entre productor y
consumidor de bienes y servicios.166

▪ Denominación

Nuestra legislación mercantil utiliza la denominación de comerciantes, y en la

doctrina establece la de empresarios mercantiles o simplemente empresarios.

▪ Régimen Jurídico del Comerciante

Este básicamente se encuentra en primer orden en la Constitución Política de

la República de Guatemala, en los siguientes artículos:

a) Artículo 43: Libertad de industria, comercio y trabajo. Se reconoce la

libertad de industria, de comercio y de trabajo, salvo las limitaciones
que por motivos sociales o de interés nacional impongan las leyes. Este
precepto constitucional configura un régimen de economía de
mercado. Que es la organización o práctica del comercio para con
los comerciantes o entre los productores y los mercaderes; bien
directamente o a través de grandes intermediarios o distribuidores, que
disponen de almacenes o depósitos de considerable capacidad, en
esa etapa peculiar de la comercialización de los productos. Veamos
cada una de las libertades que se encuentran incluidas en este
artículo constitucional:
o Libertad de Industria: donde se legisla poco y el Estado no se
entromete mucho, o por solemne declaración constitucional, la
posibilidad de ejercer cualquier actividad fabril o de artesanía
por los naturales del país, y con frecuencia, por todos los
residentes en él; aún cuando en esto, con las conflagraciones
mundiales y los complejos nacionalistas, se tienda a restricciones
severas, que llegan incluso a prohibiciones para los extranjeros.167
Es el derecho de ejercer cada uno la profesión, arte u oficio, que
esté más conforme con sus inclinaciones e intereses, sin previo
examen, título ni licencia de autoridad.168

o Libertad de Comercio: facultad de ejercer aquel sin más reunir las

condiciones normales de capacidad jurídica; es decir, sin que se
tropiece con monopolios ni prohibiciones absolutas.169 Libertad
de comercio, es un concepto económico que puede entenderse

166
Villegas Lara, René Arturo, Op. cit. Pág. 37.
167
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo V. Op.cit. Pág. 182.
168
Biblioteca Filosofía en Español, Fernando Garrido, La República Democrática Federal Universal,
España, 2000, http:/www.filosofia.org/aut/fgt/rdfu54.html 23 de Abril de 2008.
169
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo V. Op. cit. Pág. 181.
 hacia el comercio interior y hacia el exterior. Hacia el interior es
equivalente a la libertad de empresa en una economía de libre
mercado (libertad económica), y se refiere a la ausencia de
obstáculos que impidan el acceso de los agentes económicos a
la actividad comercial, expresándose en distintas libertades
(libertad de precios, libertad de horarios, libertad de apertura de
establecimientos, libertad de contratación, etc.). El liberalismo
económico sostiene que los principales obstáculos a la libertad
de comercio interior son el intervencionismo del estado y la
conformación de grupos de interés: sindicatos, patronales, o,
históricamente, los gremios que durante el Antiguo Régimen
establecían rígidas reglamentaciones para obstaculizar el acceso
a los oficios, industrias y comercios. En el ámbito del comercio
exterior, el comercio libre es la vía opuesta al proteccionismo, y
se basa en la ausencia de aranceles y de cualquier forma de
barreras comerciales, (contingentes, cupos, reglamentos
gubernamentales, requisitos teóricamente sanitarios o de
calidad) destinadas a obstaculizar el intercambio de productos
entre países que funcionan como unidades económicas
separadas (mercado nacional) por efecto de su legislación, de
su fiscalidad, de su moneda, de sus instituciones económicas, etc.
El libre comercio supone la eliminación de barreras artificiales al
comercio voluntario entre individuos y empresas de diferentes
países. Es la expresión de la posición librecambista frente a la
proteccionista en economía.170

o Libertad de Trabajo: derecho de emplear la actividad en la

forma que más agrade o convenga, dentro de la ajena voluntad
coincidente cuando se requiere su colaboración o dirección. Se
comprende la facultad de no tener que pertenecer a una
asociación o sindicato para poder trabajar; la de no tener que
colocarse mediante bolsas de trabajo u otros medios distintos de
la contratación directa entre empresarios y trabajadores; la de
no tener que plegarse necesariamente a las huelgas y otras
actividades violentas de la masa trabajadora.171
La libertad del trabajo, consiste en el derecho que tiene el
hombre de aplicar su actividad a la producción de la riqueza.
Supone este derecho la facultad de poder escoger la profesión,
arte u oficio a que quiera dedicarse; la de elegir el objeto, la
clase y el método de producción que considere oportuno; la de
emplear la forma, el tiempo y el sitio de trabajo que estime
conveniente; la de reunirse, asociarse o asalariarse con quien
tenga a bien; y la de ser dueño de las obras, productos o
resultados que emanen de sus esfuerzos. 172

170
Wikipedia, La enciclopedia libre, Comercio Libre, sin autor, 2010, sin país,
http://es.wikipedia.org/wiki/Libertad_de_comercio, 09 de julio de 2010.
171
Ibid. Pág. 183.
172
De la Helguera y García, Álvaro, Manual Práctico de la Producción de la Riqueza, España, 2006,
Capitulo XIV.
II. CONCEPTO DOCTRINARIO

Un comerciante es aquella persona que, con intenciones de lucro, compra

para revender, colocándose o desarrollando una actividad intermediadora
entre productor y consumidor de bienes y servicios.173

Se puede definir al empresario mercantil o comerciante como el sujeto que

ejercita una actividad (producción o transformación para el cambio o
intermediación en la circulación de bienes y servicios), en nombre propio, por
profesión, con finalidad de lucro y mediante una organización adecuada
(empresa).

Es el sujeto que por sí o por representantes realiza en nombre propio y por

medio de una empresa una actividad económica que le es jurídicamente
imputable.

Comerciante es la persona que ejerce en nombre propio actos de comercio,

haciendo de ellos su profesión habitual.174

Comerciantes son los que teniendo capacidad para contratar hacen del
comercio su profesión habitual, y las sociedades.175

Comerciante es, en términos generales, la persona que se dedica

habitualmente al comercio. También se denomina así al propietario de un
comercio.176

Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar hacen del
comercio su profesión habitual.177

Se entiende por comerciante a aquella persona que se dedica de manera

oficial a la actividad del comercio. Esto supone que compra y vende
diferentes tipos de artículos o servicios con el objetivo de obtener una
ganancia por actuar como intermediario entre quien produce el artículo o
servicio y quien lo utiliza. El rol de comerciante es uno de los roles más
importantes en la sociedad humana ya que a lo largo de la historia ha sido
quien ha permitido conectar las materias primas con los usuarios, ofreciéndoles
a estos muchas veces la posibilidad de conocer productos de otros ambientes
o regiones.178

Comerciante es, en términos generales, la persona que se dedica

habitualmente al comercio. También se denomina así al propietario de un

173
Villegas Lara, René Arturo, Tomo I, Op. cit. Pág. 37.
174
Vicente y Galla, Agustín, Introducción al Derecho Mercantil Comparado. México, Editorial Nacional,
1956, Pág. 71.
175
Artículo 10 del Código de Comercio de Venezuela.
176
Wikipedia, Enciclopedia Libre, Comerciante, sin autor, 2010, sin país,
http://es.wikipedia.org/wiki/Comerciante, fecha de consulta 25 de junio de 2010.
177
Sii onlin. Diccionario Básico Tributario Contable, sin autor, sin año, sin país,
http://www.sii.cl/diccionario_tributario/dicc_c.htm, fecha de consulta 25 de junio de 2010.
178
Definición ABC, Definición de Comerciante, sin autor, 2010, sin país,
http://www.definicionabc.com/social/comerciante.php, 09 de julio de 2010.
comercio. En derecho mercantil hace alusión a su materia de estudio
subjetiva, es decir a las personas que son objeto de regulación. Se considera
sujeto mercantil a toda persona que realiza un acto de comercio. Sin
embargo, cabe hacer una primera clasificación entre las personas que
realizan un acto de comercio ocasional y aquellas que se dediquen al
comercio de forma habitual, los primeros son los sujetos accidentales de
comercio y los segundos comerciantes. El que compra algo en la tienda no es
un comerciante, pero realiza un acto de comercio, por tanto decimos que es
un sujeto accidental de comercio.179

Es la persona que, buscando el lucro, realiza actos de comercio haciendo de

ello su profesión habitual, su modus vivendi. Se le llama comerciante, en
particular, al que compra y hace fabricar mercaderías para vender al por
mayor o al menudeo. Son comerciantes también los negociantes que se
ocupan tanto en especulaciones en el extranjero, como los que limitan su
tráfico al interior de su país.180

Es aquella persona física o jurídica, nacional o extranjera, que se dedica

habitualmente a la comercialización de bienes, entendida como una etapa
intermedia entre la de producción y la de consumo, suponiendo el traspaso de
la propiedad de los bienes de un sujeto a otro.181

Para determinar el concepto de comerciante en general se utilizan dos

sistemas:
a) El formal: Desde el punto de vista formal son comerciantes aquellos que
adoptan una forma determinada o se inscriban en ciertos registros especiales.
Por ejemplo: Una sociedad mercantil.

b) El material: Desde el punto de vista material son comerciantes las personas

que realizan objetivamente actos de comercio. Por ejemplo: Un comerciante
individual.182

III. CLASES DE COMERCIANTES

Hay dos clases de comerciantes:

1) Comerciantes Individuales: que son las personas individuales cuya profesión
es el tráfico comercial.183 Se refiere a la persona que con capacidad legal
para contratar y obligarse, ejerce actos de comercio con ánimo de lucro
por profesión y en forma habitual.184
2) Comerciantes Sociales: que a su vez se puede dividir en:

179
Definición, Definición de Comerciante, sin autor, 2010, México,
http://www.definicion.com.mx/comerciante.html, fecha de consulta 09 de julio de 2010.
180
Quevedo Coronado, Francisco Ignacio, Derecho Mercantil, Pearson Educación de México S.A. de
C.V. México, 2004, Pág. 15.
181
Derecho en la guía 2000, El Comerciante, Leonardo Bolaño Mejía, 2008, sin país,
http://derecho.laguia2000.com/derecho-comercial/el-comerciante, fecha de consulta 25 de junio de 2010.
182
HARTEFORJADA.COM, Monografías, Introducción al Estudio del Derecho Mercantil, México,
2008, http://www.harteforjada.com/admon/pages/derecho/adintro.htm#0, fecha de consulta, 19 de enero
de 2010.
183
Artículo 2º. Del Código de Comercio de Guatemala, Decreto número 2 – 70 del Congreso de la
República de Guatemala.
184
Paz Álvarez, Roberto, Op. cit. Pág. 28.
 A) Comerciante Social Común: que son las sociedades mercantiles que se
encuentran reguladas dentro del código de comercio185 y son: sociedad
colectiva, sociedad en comandita simple, sociedad de responsabilidad
limitada, la sociedad anónima, la sociedad en comandita por acciones,
sociedad de emprendimiento.
B) Comerciante Social Especial: aquí encontramos a las sociedades
anónimas especiales, tales como la bancaria, la aseguradora, la financiera,
la afianzadora, el grupo financiero, las entidades fuera de plaza, las bolsas
de comercio, la sociedad de inversión entre muchas otras.

IV. COMERCIANTE INDIVIDUAL

▪Concepto: es la persona que ejerce en nombre propio y con fines de

lucro, cualesquiera de las actividades consideradas como
mercantiles.186
▪ Concepto: es la persona que en nombre propio y con ánimo de lucro
ejerce actos de comercio, haciendo de ellos su profesión habitual.187
▪ Concepto: el comerciante individual obligatoriamente debe de
responder a una persona física, es decir, a un ser humano con la
capacidad legal suficiente para ejercer el comercio en forma
ordinaria.188
▪ Concepto legal189: son comerciantes los que ejercen en nombre propio
y con fines de lucro, cualesquiera actividades que se refieren a lo
siguiente:
o 1º. La industria dirigida a la producción o transformación de
bienes y a la prestación de servicios.
o 2º. La intermediación en la circulación de bienes y a la prestación
de servicios.
o 3º. La banca, seguros y fianzas.
o 4º. Las auxiliares de las anteriores.
▪ Requisitos:
a) Ejercer en nombre propio: el ejercicio es la actuación en el tráfico
comercial y debe ser en nombre propio. Actuar por sí no para otro. Ser el
sujeto de imputación de las relaciones jurídicas que devengan de su tráfico. 190
El empresario a de asumir por sí las obligaciones y derechos derivadas de su
actividad, tanto si se realiza directamente por él, como si es realizada por su
representantes legales o voluntarios.191

El comerciante puede actuar por cuenta propia o ajena, pero es esencial que
proceda en nombre propio. Esta exigencia excluye de la calificación de

185
Artículo 10. Del Código de Comercio de Guatemala, Decreto número 2 – 70, del Congreso de la
República de Guatemala.
186
Vicente y Galla, Agustín, Op. cit. Pág. 71
187
Paz Álvarez, Roberto, Op. cit. Pág. 28.
188
Quevedo Coronado Francisco Ignacio, Op. cit. Pág. 16.
189
Artículo 2 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Número 2 – 70 del Congreso de la
República de Guatemala.
190
Villegas Lara, René Arturo, Tomo I, Op, cit. Pág. 38.
191
Vásquez Martínez, Edmundo, Op.cit. Pág. 52.
comerciantes a una serie de sujetos: a los administradores de sociedades, los
factores, gerentes, dependientes, capitanes de buques, entre otros. 192

b) Con fines o intención de lucro: el comerciante no es una persona que actúa

con fines benéficos. Cuando realiza actos de tráfico mercantil su finalidad es
obtener ganancia o lucro, lo que aumenta su fortuna personal.193 Se entiende
por ánimo o fines de lucro, el afán de obtener una utilidad, ganancia o
provecho, la cual está constituida por la diferencia entre el costo de
producción (del bien o de servicios) y el precio de enajenación o venta (a
título oneroso) de eso bien, o la compensación obtenida de la prestación del
servicio. El propósito de lucro es la compensación del riesgo profesional que el
empresario encuentra.194

c) Debe dedicarse a actividades calificadas como mercantiles 195

El comerciante es una persona que se ocupa de actividades mercantiles, a

contrario sensu, no lo será quien no realice actividades de este tipo sino de
carácter civil, así las realice de manera permanente y profesional. Por ejemplo
un médico, un ingeniero, que a pesar de realizar sus actividades de manera
permanente y profesional, no ejecutan actividades mercantiles. De la misma
manera un comerciante que compre una vivienda para su propia habitación
y no para el ejercicio de su actividad, no hace que esa actividad se torne
mercantil por sí sola.

 Ejercicio de una actividad económica dirigida a la producción o al

cambio de bienes y servicios. La industria como acto mercantil, puede
ser en el campo de la producción de bienes o en la prestación de
servicios (industria hotelera, industria turística, que caen dentro del
terreno industrial).
 La intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de
servicios: aquí se da la tradicional función del comerciante original o
sea la persona colocada entre el productor y el consumidor.
 La banca, seguros, fianza, actividades típicamente mercantiles.
 Los auxiliares de las anteriores, la ley se refiere a actos auxiliares y no a
los auxiliares del comerciantes.

Explicación
1) se trata de actos coordinables entre sí para una finalidad común, lo que
resulta relevante para la calificación de comerciante o empresario;
2) El denominador común de las actividades mencionadas es el ser creadoras
de riqueza y por ello de bienes y de servicios patrimonialmente valorables,
es decir, son actividades económicas.
3) La actividad debe estar dirigida al intercambio, ya que por su propia
naturaleza los cuatro grupos de actividades que el código enumera
excluyen la producción para el propio consumo.

192
Morales Hernández Alfredo, Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, Universidad Andrés Bello,
Venezuela, 2007, Pág. 340.
193
Villegas Lara, René Arturo, Tomo I, Op. cit. Pág. 38.
194
Vásquez Martínez, Edmundo, Op. cit. Pág. 54.
195
Villegas Lara, René Arturo, Tomo I, Op. cit. Pág. 39.
d) Ejercicio de la actividad profesionalmente: profesión es la aplicación de
nuestra actividad, de modo habitual, a un trabajo determinado. Se requiere
que la misma se realiza en forma habitual, estable y sistemática196.

En el lenguaje común se entiende por profesión aquella cualidad o condición

social que asume quien, para obtener un rédito estable, dedica su capacidad
física, intelectual y financiera a una determinada finalidad productiva.

Aplicando esta noción al ejercicio del comercio, la profesión habitual es

aquella cualidad o condición social de quien, persona física o jurídica, asume
responsabilidad ilimitada por actos objetivos de comercio, por lo general
homogéneos, realizados en su nombre comercial y en su interés, con la
continuidad necesaria para manifestar el propósito del ejercitante de obtener
del cumplimiento de los mismos un provecho duradero. La reiteración del
ejercicio se vincula, por lo regular, a la homogeneidad de los actos
ejercitados, precisamente para eliminar la duda de que la diversidad, a veces
notable, de los actos realizados, aun siendo todos objetivamente comerciales,
manifieste una actividad fragmentaria, ocasional, no una actividad
continuada, determinada por el propósito perseverante de la especulación
comercial.197

La habitualidad, esto es, la ordinaria efectuación de los actos no está en la

facultad exclusiva del ejercitante. Depende de las mudables vicisitudes del
mercado, de la reputación del establecimiento, de las ocasiones propicias,
habida cuenta de la naturaleza de los actos, objeto del ejercicio profesional,
los cales, para repetirse, exigen a veces de cierto tiempo, a veces permiten
una intensa y rápida ejecución como, por ejemplo, en la operaciones de
bolsa.

e) Que la actividad se ejercite por medio de una empresa: el código de

comercio entiende por empresa mercantil, el conjunto de trabajo, de
elementos materiales y de valores incorpóreos coordinados, para ofrecer al
público, y con propósito de lucro y de manera sistemática bienes y servicios. 198
La empresa es la forma de organización de la actividad profesional del
comerciante o empresario mercantil.

V. CAPACIDAD

En principio a ningún individuo se le podrá impedir que se dedique a la

profesión, la industria, el trabajo que le acomode. Lo anterior es una garantía
constitucional establecida en el artículo 43.199

Uno de los requisitos que el sujeto individual debe llenar para ser comerciante,
es que sea hábil para obligarse de conformidad con las disposiciones del
artículo seis del Código de Comercio200, y ocho y quince del Código Civil201.

196
Vásquez Martínez, Edmundo, Op. cit. Pág. 52.
197
Leóon Bolaffio, Derecho Comercial, Vol. 2. Litografía Eros, S.A. de C.V. 2003, Pág. 8.
198
Artículo 665 Código de Comercio, Decreto Número 2 – 70 del Congreso de la República de
Guatemala.
199
Quevedo Coronado Francisco Ignacio, Op. cit. Pág. 16.
La ley se refiere expresamente a la capacidad de obrar o de ejercicio que
implica la de ser sujeto de derechos y obligaciones. Esta capacidad esta
entendida como la posibilidad de actuar mediante declaraciones de
voluntad, en lo que se le llama negocios jurídicos. La persona debe estar en
posibilidades de actuar en el campo del orden jurídico, posibilidad que se
adquiere con la mayoría de edad que precisa el derecho común.

Capacidad: aptitud general para ser sujeto de derechos y obligaciones, mas

especialmente, en las relaciones jurídicas familiares, reales, (de las cosas o
bienes), contractuales, obligacionales y sucesorias. La Capacidad jurídica es,
en Derecho, la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones; de ejercitar
los primeros y contraer los segundos en forma personal y comparecer a juicio
por propio derecho.202

Entendemos por capacidad la aptitud con que cuenta el individuo o la

facultad que tiene para ser sujeto de derecho y obligaciones.

Savigny distinguía tres especies dentro de la genérica capacidad:

1) Capacidad jurídica o de Derecho. Como aptitud para ser sujeto de
relaciones jurídicas. Se refiere al goce de los derechos. En principio, todas
las personas son capaces de derecho.
2) La capacidad de obrar o de ejercicio o de hecho: para poder realizar
actos con eficacia jurídica. Se refiere al ejercicio de los derechos. No
todos las personas tiene capacidad de hecho absolutas, como es el caso,
en algunos países de los menores impúberes, los dementes o las personas
por nacer.
3) La capacidad civil o plena, facultad que combina las dos anteriores, en
que posibilidad y efectividad se suman.

VI. PERSONALIDAD

La personalidad se refiere a aquellas características que distinguen a una

persona de otra.

La personalidad es la investidura jurídica que confiere aptitud para ser sujeto,

activo o pasivo, de relaciones jurídicas. 203

Aplicado lo anterior al comerciante, se refiere a la aptitud que éste tiene para

ser sujeto de derechos y obligaciones. En derecho mercantil, para que el
comerciante individual, pueda ejercer el comercio debe de ser civilmente
capaz, es decir, que debe de estar en el goce de sus derechos civiles204, pues
legalmente, un menor, un incapaz o un interdicto, no pueden ejercer por sí

200
Decreto Número 2 – 70 del Congreso de la República de Guatemala.
201
Decreto-Ley 106.
202
Wikipedia, La Enciclopedia Libre, Capacidad Jurídica,
http://es.wikipedia.org/wiki/Capacidad_jur%C3%ADdica, fecha de consulta, 18 de enero de 2010.
203
Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas¸ Políticas y Sociales, Argentina, Editorial Heliasta.
1982.
204
Artículo 8 del Código Civil, Decreto Ley 106.
mismos, sino representados por sus padres, el tutor o guardador
respectivamente.

VII. INCAPACIDAD

El comercio es riesgoso y se corre el peligro de perder o ganar en el tráfico. En

esa virtud, el patrimonio de los menores de edad o el de los interdictos es
aconsejable no comprometerlo en actividades comerciales. Pero puede
suceder que un menor de edad reciba una empresa mercantil como herencia
o donación, o bien que un comerciante capaz, por las causas que establece
la ley civil se declare en estado de interdicción. El código de comercio,
establece que, el juez puede decidir con dictamen de experto, si la empresa
continúa o no, tomando en cuenta las posibilidades favorables del negocio y
el beneficio que va a resultar de su conservación. Si el juez decidiera lo
primero, nos encontraríamos ante una excepción a los requisitos de la
capacidad como condición necesaria para ser comerciante, en el entendido
de que la actuación de estas personas sería por medio de sus representantes
legales. Si la empresa se ha adquirido por herencia o donación y en la
declaración unilateral del testador o donante recomendó la continuidad de la
empresa, debe respetarse su disposición, aunque no es un deber absoluto,
porque si ello ocasiona más inconvenientes que provechos económicos, el
juez puede decidir lo contrario conforme al artículo siete del código de
comercio.

Nuestra ley sigue la corriente de la continuidad de la empresa en el menor o

en el incapaz, pero, no el inicio de la misma.

VIII. ADQUISICION Y PÉRDIDA DE LA CALIDAD DE EMPRESARIO MERCANTIL

La adquisición se verifica por el solo hecho del ejercicio de las actividades

indicadas, independientemente de la voluntad del sujeto, por eso se ha dicho
que uno se convierte en empresario mercantil sin saberlo y tal ver sin quererlo.
Por la realización de actos de comercio de cuenta propia haciendo de ello su
profesión habitual205.

La calidad de comerciante se adquiere mediante el ejercicio profesional y

habitual de actos de comercio. No obstante, la determinación del momento
de inicio de la actividad mercantil presenta dificultades en los casos en que
dicha iniciación se produce gradualmente.
Ha sido discutido por la doctrina si quien ha realizado todos los actos de
predisposición para el ejercicio de la actividad comercial, tales como
adquisición de estantes y otros elementos de exposición de mercadería, pero
no ha llegado al efectivo ejercicio de la misma puede ser considerado
comerciante.

Quienes sostienen la posición afirmativa, manifiestan que el hecho de montar

un establecimiento comercial, por ejemplo, es la exteriorización del ejercicio

205
Esquema, Bado Virginia, Sujetos de la Actividad Comercial,
http://www.derechocomercial.edu.uy/EsqSujActCom.htm, fecha de consulta, 19 de enero de 2010.
habitual del comercio, mientras quienes sostienen la posición negativa
explican que la ley exige el "hábito" y por lo tanto debe existir comercio
efectivo. Otras opiniones menos radicales han manifestado que si bien los
actos preparatorios por sí no otorgan la calidad de comerciante, el ejercicio
de la actividad comercial posterior que determina para el sujeto tal calidad
tiene efecto retroactivo y permite que sean considerados comerciales los
actos previamente realizados.206

La pérdida, se da cuando falta el ejercicio profesional de la actividad, aunque

se siga inscrito en el Registro Mercantil o se le repute como tal.

Así como lo constitutivo de la cualidad de comerciante es el ejercicio

profesional de actos de comercio, la cesación de tal ejercicio produce la
desaparición de la cualidad de comerciante. Cesa de ser comerciante quien
dejare de practicar actos de comercio en forma profesional. La cesación del
comercio puede efectuarse en forma paulatina, disminuyendo gradualmente
la frecuencia e importancia de las operaciones hasta su abandono total.207

IX. INCOMPATIBILIDAD E INHABILITACIÓN

▪ Incompatibilidad, la ley no establece incompatibilidad entre cargos y
profesiones y el ejercicio de la actividad mercantil.

▪ Inhabilitación, como consecuencia de la declaratoria del estado de

concurso necesario de acreedores o de la declaración de quiebra, el
empresario mercantil se sujeta a una inhabilitación para el ejercicio de
actividades mercantiles.

X. PROHIBICIONES PARA EJERCER EL COMERCIO

Los incapaces o interdictos, no pueden ejercer el comercio, pues carecen de

aptitud para el ejercicio de sus derechos y contraer obligaciones. Los
declarados en estado de quiebra, no pueden ejercer el comercio y tampoco
pueden constituir sociedad mercantil, mientras no hayan sido rehabilitados. 208

XI. RESPOSABILIDD PATRIMONIAL DEL EMPRESARIO

El empresario al igual que todo sujeto, esta sometido a un régimen de

responsabilidad ilimitada, ya que le es aplicable la norma mediante la cual la
obligación personal queda garantizada con los bienes enajenables que posea
el deudor en el momento de exigirse su cumplimiento.209

206
El Comerciante y su Estatuto. Dr. Bugallo Beatriz,
http://beatriz.bugallo.info/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=101, fecha de consulta 19 de
enero de 2010.
207
Morales Hernández, Alfredo, Op. cit. Pág. 361.
208
Artículos 7 y 21 del Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala.
209
Artículo 1329 Código Civil de Guatemala, Decreto Ley 106.
El que el comerciante o empresario destine a la empresa una parte de sus
bienes propios, no sustrae a los restantes bienes de la responsabilidad en
cuento a sus obligaciones.210
La responsabilidad del empresario o comerciante es más rigurosa desde el
punto de vista de las sanciones penales aplicables en los delitos de alzamiento,
quiebra e insolvencia.

XII. DEBERES Y DERECHOS DEL EMPRESARIO MERCANTIL:

▪ Deberes
1) Inscribirse en el Registro Mercantil: este deber comprende a los
empresarios, a las empresas, a los establecimientos, a los administradores o
representantes y a los actos que implique constitución, modificación o
particularidad sobre el empresario y su empresa.211
2) Contratar: Con cualquiera que solicite sus productos o servicios,
observando igualdad de trato entre las diversas categorías de
consumidores.212
3) Llevar Contabilidad: en forma organizada, de acuerdo con el principio de
partida doble y usando principios de contabilidad generalmente
aceptados.213
4) Colocar la patente de comercio que le expida el Registrador Mercantil, en
lugar visible de toda empresa o establecimiento que le correspondan.214
5) Correspondencia y otros: todo comerciante debe de conservar en forma
ordenada y organizada durante no menos de cinco años los documentos
de su empresa.215
6) Inscribirse en la SAT: para efectos de pago de impuestos, tales como el
Impuesto al Valor Agregado (IVA), Impuesto Sobre la Renta (ISR), Impuesto
de Solidaridad (ISO).

▪ Derechos
1) Ser titular de su empresa y consecuentemente organizarla y dirigirla.
2) Disponer sobre los signos distintivos de su empresa, (nombres, marcas, avisos
anuncios, y patentes de invención).
3) Cesar en su actividad mercantil.

Según la Ley de Protección al Consumidor y Usuario los derechos del

proveedor, sin perjuicio de los contenidos en la Constitución Política de la
República y en las demás leyes del país, son:

a) Percibir las ganancias o utilidades que por sus actividades económicas

apegadas a la ley, la ética y la moral les correspondan.

b) Exigir al consumidor o usuario el cumplimiento de los contratos válidamente

celebrados.

210
Artículo 660 Código de Comercio Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala.
211
Artículo 333 Código de Comercio Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala.
212
Artículo 361 Código de Comercio Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala.
213
Artículo 368 Código de Comercio Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala.
214
Artículo 344 Código de Comercio Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala.
215
Artículos 383 y 383 Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República de Guatemala.
c) El libre acceso a los órganos administrativos y judiciales para la solución de
conflictos que sugieren entre proveedores y consumidores o usuarios.

d) Los demás que establecen las leyes del país.216

XIII. PEQUEÑO COMERCIANTE

Esta distinción solo tiene importancia práctica por lo que hace a la obligación
de inscripción en el Registro Mercantil, de la cual se le exime y a la facultad de
omitir algunos libros de contabilidad.

XIV. COMERCIANTE EXTRANJERO

En la actualidad los extranjeros están facultados para ejercer el comercio

como comerciantes individuales o como representantes de personas jurídicas,
cumpliendo nada más el requisito de inscribirse en el Registro Mercantil, del
mismo modo que se inscribe un guatemalteco, como comerciante, como
auxiliar del comerciante o como mandatario del comerciante.

Al obtener la inscripción, se tienen los mismos derechos y obligaciones que los

guatemaltecos, salvo los casos que determinen leyes especiales.217

XV. CÓNYUGES MERCANTILES

Los casados pueden dedicarse en forma separada o en conjunto al comercio,

y si lo hacen juntos, los dos son considerados comerciantes, a menos que uno
de ellos sea auxiliar del otro (factor, dependiente, agente de comercio.218

XVI. LAS PERSONAS DE DERECHO PÚBLICO Y EL TRÁFICOS MERCANTIL

Por disposición del artículo 13 del código de comercio, las personas jurídicas
que forman parte de la organización centralizada o descentralizada del
Estado, no son sujetos del derecho mercantil.

XVII. COMERCIANTES SOCIALES ESPECIALES

Hay sociedades que en su totalidad se rigen por el código de comercio y hay

otras, que además de este, se rigen por su ley especial, siendo ellas:
sociedades anónimas financieras, sociedades anónimas de seguros,
sociedades anónimas bancarias, sociedades anónimas de almacenes
generales de depósito. Por regirse por una ley especial se les denomina

216
Artículo 14, Ley de Protección al Consumidor y Usuarios, Decreto Número 006-2003 del Congreso de
la República de Guatemala.
217
Villegas Lara, René Arturo, Op. cit. Pág. 41.
218
Ibid. Pág. 44.
sociedades especiales, ya que están sujetos a obligaciones y derechos que no
existen para las sociedades anónimas comunes u ordinarias.

XVIII. PROFESIONES U OFICIOS EXCLUIDOS DEL TRÁFICO COMERCIAL

No son comerciantes: artículo 9º. Del Código de Comercio:
No son comerciantes:
1º. Los que ejercen una profesión liberal.
2º. Los que desarrollen actividades agrícolas, pecuarias o similares en cuanto
se refiere al cultivo y transformación de los productos de su propia empresa.
3º. Los artesanos que sólo trabajen por encargo o que no tengan almacén o
tienda para el expendio de sus productos

▪ Profesiones Liberales: se entiende como profesiones liberales las que

ejercen los graduados universitarios. Lo que hace un profesional no es
tráfico comercial. A este respecto, debemos advertir que dentro del
significado de profesiones liberales deben incluirse también las carreras
previas al ingreso a la universidad, cuando por medio de ellas se puede
trabajar en forma autónoma o sea prestando un servicio sin ninguna
dependencia laboral o administrativa.

▪ Labores Agropecuarias y Similares: el agricultor no es comerciante,

siempre y cuando su tráfico sea sobre productos que cultiva y
transforma en su empresa agrícola. A contrario sensu, cualquier
comercialización de productos agropecuarios cae dentro del terreno
comercial si los bienes y servicios que se prestan provienen de otra
organización empresarial.

▪ Artesanos: desarrolla una labor precapitalista de producción y por ello

se dice que debe excluírsele de la profesión de comerciante. Para esta
exclusión cuenta únicamente aquellos que sólo trabajan por encargo o
que no tengan almacén o tienda para el expendio de sus productos.

XIX. LIMITACIONES PARA CIERTAS ACTIVIDADES MERCANTILES

El Estado al reconocer la libertad de industria, de comercio y de trabajo, se

reserva la facultad de imponer las limitaciones que sean necesarias por
motivos sociales y de interés nacional. Determinadas actividades mercantiles
están sujetas a limitaciones, las cuales se manifiestan tanto en lo que respecta
a la constitución de sociedades que tengan por objeto tales actividades,
como al ejercicio de las mismas. El Estado interviene normativamente
exigiendo autorización previa para la constitución y para el ejercicio
mencionado.

Entre las actividades sujetas a autorización están:

▪ La actividad bancaria solo puede ejercerse por entidades constituidas
específicamente como Bancos, ya sea estatales o privados, con una
organización adecuada (sociedad anónima para los bancos privados o
mixtos) y previa autorización para constituirse y para operar. La
actividad bancaria y financiera esta organizada bajo el sistema de
 banca central, regido por el Banco de Guatemala (entidad estatal
descentralizada autónoma). El régimen jurídico de la actividad
bancaria se integra con la Ley de Bancos, las leyes bancarias y las
disposiciones del Código de Comercio que no las contravengan.

▪ La actividad aseguradora: para cuyo ejercicio se requiere la existencia

de una sociedad que tenga por objeto exclusivo asegurar, reasegurar o
ambas cosas y la previa autorización administrativa para iniciar
operaciones. El régimen jurídico de la actividad aseguradora la forma
el régimen jurídico esta formado por la Ley de Aseguradoras y el código
de Comercio.
▪ La actividad financiera: sujeta a la aprobación previa de la escritura
social de la entidad afianzadora o reafinzadora y autorización para
operar.
▪ La actividad de las sociedades financieras privadas: consideraras como
instituciones que deben constituirse como sociedades anónimas, previa
autorización similar a la que requieren los bancos.
▪ La actividad de los almacenes generales de depósito: ejercitable por
entidades que tienen el carácter de instituciones auxiliares de crédito y
que deben estar constituidas en forma de sociedades anónimas. Su
constitución no está sujeta a autorización previa ni a otros trámites que
no sean los legalmente requeridos a cualquier otra sociedad anónima,
pero para iniciar operaciones es obligatoria la autorización
administrativa.

El código de comercio en relación con las actividades sujetas a autorización,

contiene una norma general conforme a la cual las instituciones que las se
realizan se regirán en cuanto a su forma, organización y funcionamiento, por lo
que dispone este código en lo que no contravenga sus leyes y disposiciones
especiales y que la autorización para constituirse y operar se regirá por las
leyes especiales aplicables a cada caso (Art. 12).
 TEMA V
LOS SUJETOS AUXILIARES DEL COMERCIANTE:

1. Generalidades:

Es el personal que ayuda o auxilia al comerciante en su función profesional.

La función del sujeto auxiliar del comerciante es importante porque permite la
fluidez de la industria, de la intermediación, de la prestación de servicios, de la
banca, del seguro, etc., que de otra manera requerirían la presencia
constante del titular de la empresa. El comerciante actúa por medio de sus
diferentes tipos de auxiliares y por eso se dice que ellos son su alter ego.

2. ¿Cuál es el carácter esencial de la función del auxiliar del comerciante?:

▪ No ejercer en nombre propio, de manera que no es él, el sujeto de la

imputación proveniente de los actos en que interviene, porque ellos
revierten en el comerciante a quien representó o por quién actuó el
auxiliar.

3. Concepto:

Toda persona o institución que realice alguna actividad en el mismo sentido o

con la misma finalidad del comerciante, banqueros, aseguradores,
prestamistas, etc., en general todos los que en una u otra forma colaboran con
el comerciante.

Colaborador del comerciante que desenvuelve su actividad dentro de la

esfera específicamente mercantil, por cuenta y en nombre del comerciante, y
que frecuentemente tiene como obligación la permanencia en el
establecimiento y la subordinación al comerciante, al cual lo une una relación
jurídica de sumisión y obediencia.

3. Clasificación:
▪ Permanente y Ocasional: si la función persiste en el tiempo es
permanente, y si solo se da eventualmente es ocasional.
▪ Auxiliares Mercantiles y no Mercantiles: pueden darse auxiliares propios
del comercio y otros que no lo son.
▪ Auxiliares dentro del comercio y fuera de la empresa: unos que
trabajan dentro de la organización empresarial y otros no.

4. Factor:
▪ Concepto: es el sujeto que, en calidad de auxiliar, dirige una empresa
o establecimiento mercantil. Es un apoderado general del
comerciante que tiene a su cargo la dirección de una empresa o de un
establecimiento y que negocia y contrata a nombre y por cuenta de
aquél. (Art. 263, 267 Cod. De Comercio).
▪ Denominaciones: es poco usual, usar el nombre o término de factor,
pero jurídicamente lo es quien dirige un establecimiento sea cual sea el
nombre que reciba: gerente o administrador.
▪ Formas de constituir a un Factor: hay tres formas de constituir a un
factor:
 o Por Mandato con representación otorgado por el comerciante,
o Por nombramiento,
o Por contrato de trabajo.
En los tres casos, el documento que acredite esa relación debe
inscribirse en el
Registro Mercantil, como requisito u obligación de publicidad a que está
sujeto este auxiliar. Consecuencia de ello es que, la terminación de la
relación también debe operarse en el registro, para que surta efectos
frente a terceros y frente al mismo auxiliar de cuya función se prescinde.
▪ Requisitos para ser factor: para ser factor se requiere:
o Capacidad: necesaria para representar a otro, de acuerdo con
las leyes civiles (Art. 264). O sea que, en el caso del fallido o del
condenado por cualquier delito, por no poder ejercer mandato,
no podría ser factor.
▪ Facultades del Factor: suelen asignarse en el mandato, nombramiento
o contrato de trabajo; si por omisión en el documento no mencionan se
entiende que esta investido de:
o Todas aquellas que tengan relación con los negocios de la
empresa del comerciante principal, o sea que es una
representación general circunscrita al giro comercial de la
empresa.
o Realizar todas las operaciones y contratos corrientes relacionados
con el objeto de la empresa o establecimiento que dirija,
obligando al comerciante ante terceros de buena fe, aún en el
caso de no haber obrado de acuerdo con las circunstancias o
con abuso de la confianza del comerciante (Art. 266).
o Facultades especiales para enajenar o grabar bienes inmuebles,
contratar préstamos, representar judicialmente al comerciante y
para ejecutar actos que no constituyan el objeto normal dela
empresa.
▪ Prohibiciones: el factor tiene prohibición de:
o Dedicarse en lo personal a actividades similares a las que
constituyen el objeto de la empresa o establecimiento que dirija.,
o Su función no concluye con la muerte de su principal (Art. 270 y
277).
▪ Responsabilidad: la responsabilidad por las acciones del factor
corresponde al comerciante, aún en el caso de que el factor haya
contratado a nombre propio, si actúo por cuenta del principal o si el
contrato corresponde a la actividad normal de la empresa y también si
no siéndolo, se demuestra que el factor actúo por instrucciones del
principal o éste aprobó lo hecho (Art. 267 y 268).
▪ Varios Factores: si fueren varios los factores bajo cuya dirección esté
una empresa o establecimiento, se presume que pueden actuar
separadamente, salvo si del mandato, nombramiento o contrato en
qu4e se hayan constituido, se deduzca que deben actuar
conjuntamente en general o para un caso en especial (Art. 269).
▪ Cese de las funciones del Factor: las funciones del factor cesa por
revocación del mandato, cancelación del nombramiento, terminación
del contrato o enajenación de la empresa. Ahora bien, los actos y
contratos que realice son válidos con respecto del principal hasta
 después de que se haya notificado el cese al factor y con respecto de
terceros, mientras no se haya inscrito en el Registro Mercantil (Art. 272).

5. Dependientes:
▪ Concepto: es un empleado subalterno del principal, con quien le liga,
generalmente, un contrato de trabajo verbal o escrito. Regularmente,
son quienes celebran las compraventas de mercancías o concluyen
otras relaciones jurídicas relacionadas con el giro del comerciante.
▪ Concepto Legal: Son las personas a quienes el comerciante
encomienda el desempeño constante, en su nombre y por cuenta de
alguna o algunas gestiones propia de una empresa o establecimiento
de su propiedad, reciben el nombre de dependientes. (Art. 273 Cod.
De Comercio).
▪ Relaciones: la relación entre el dependiente y el comerciante es de
naturaleza laboral, y se rige por tanto por el código de trabajo.
▪ Clases de dependientes: hay dos clases de dependientes:
o Los dependientes encargados de atender al público: dentro de
un establecimiento están facultades para realizar las operaciones
que aparentemente estuvieren a cargo y salvo que el principal
anuncie al público, en lugares visibles, que los pagos deben
efectuarse en forma distinta (Art. 274). La recepción de
mercaderías o documentos hecha por el dependiente por
encargo del principal (comerciante) se tiene como hecha por
éste (Art. 276).
o Los dependientes viajeros: por el solo hecho de serlo, están
autorizados para operar a nombre y por cuenta del comerciante
del que son auxiliares y para recibir el precio de las mercaderías
que venden, salvo si se les limitan tales facultades y ello consta en
los formularios que se utilicen para pedidos (Art. 275).
▪ Facultades: devienen del funcionamiento normal de la empresa, de
manera que cualquier limitación a las mismas deben hacerse saber al
público para que surtan efectos.
▪ Prohibiciones: los dependientes tienen, en general, prohibición de: (Art.
278):
o Modificar o dejar sin efecto las condiciones generales de la
contratación o las cláusulas impresas en formularios de la
empresa,
o De exigir el precio de mercaderías que no hayan entregado
o Y de conceder prórrogas o descuentos no acostumbrados, a
menos que por escrito hayan sido expresamente autorizados
para ello.
▪ Responsabilidad: la responsabilidad de los dependientes con respecto
de su principal se rige por el principio de que si han procedido con dolo,
culpa o en infracción de la ley o de las órdenes o instrucciones que
hayan recibido, responderán de los daños y perjuicios causados (Art.
279).

6. Agente, Distribuidor y Representante:

El decreto 8-98 del Congreso de la República de Guatemala, modifico los
artículos 280 al 291 del código de comercio, en los que originalmente se
regulaba, como auxiliar del comerciante, únicamente al agente. Por la
modificación se incluyó al distribuidor y al representante.

▪ Agente de Comercio:
▪ Concepto: es aquél que actúa de modo permanente, vinculado a
uno o más principales, promoviendo contratos mercantiles o
celebrando en nombre y por cuenta de éstos. (Art. 280).

▪ Clases: pueden ser de dos clases:

o Agente dependiente: cuando el agente de comercio actúa
como parte del personal de la empresa del principal,
vinculado por una relación laboral.
o Agente independiente: si el agente actúa con su empresa y
se liga al principal por el llamado contrato de agencia, que
termina sin responsabilidad por aviso escrito de cualquiera de
las partes (Art. 290).
o Agente exclusivo: la ley lo regula, y es común en el tráfico
mercantil o comercial, se presenta cuando el comerciante
instituye un agente que, con exclusividad, lo va a representar
en una zona o región determinada. La exclusividad protege
la labor del agente, en el sentido de que las negociaciones
de la zona o región le van a reportar beneficios aunque no se
hayan celebrado con él, y, en cuanto al principal, asegura la
atención que el agente le dé a su actividad comercial.
▪ Facultades: el agente actúa de acuerdo a las instrucciones que le
da el principal, sobre todo, celebra contratos en este sentido, el
principal deviene obligado por el agente según instrucciones que a
éste se le han dado. La ley establece que el agente debe
proporcionar al principal la información que sea necesaria para la
celebración de los contrato promovidos y no está obligado a
concertarlos si decido que no le conviene una negociación. Ahora,
cuando el agente puede celebrar contratos, realizado el negocio,
obliga al principal.
▪ Derechos: el agente como contrapartida de su función, tiene
derecho a una comisión sobre los precios de los negocios
promovidos o celebrados, sobre todo si se trata de agentes
independientes. En el contrato de agencia, debe establecerse el
porcentaje; y en caso de omisión o que el contrato sea verbal, se
estaría a lo que se acostumbra según usos y prácticas del lugar. El
porcentaje se considera devengado y el principal debe pagarlo si
por causas ajenas su función el contrato o negocio deja de
celebrarse.

▪ Distribuidor o Representante:
o Generalidades: regulado en el artículo 280 del código de
comercio, en su tercer párrafo, y lo trata en forma indistinta al
distribuidor y al representante como una misma figura auxiliar.
 o Concepto: el distribuidor o representante siempre actúan por
cuenta propia y su función es negociar bienes o servicios que
produce un principal, a quien lo liga un contrato de distribución o
representación.
o Doctrinariamente: el distribuidor es quien: adquiere el producto
(bienes o servicios) para proceder a su colocación masiva por
medio de su propia organización en una zona determinada. El
distribuir no negocia, regularmente, con el consumidor final, sino
con el que va a expenderlo, aunque eso no impide que un
consumidor acuda a un distribuidor y compre. Este distribuidor
recibe el producto o servicio a un precio menor que el que paga
el expendedor y eso constituye su ganancia, lo que se conoce
como precio de distribuidor.

7. Corredor:

▪ Definición Legal: el que en forma independiente y habitual, se dedica

a poner en contacto a los interesados en la conclusión de un negocio,
sin estar ligado a ninguna de las partes por relaciones de colaboración,
dependencia o representación (Art. 292).
▪ Elementos:
o Actúa en forma independiente,
o Tiene su propia empresa,
o Funciona habitualmente por impulso propio y previa autorización
e inscripción en el Registro Mercantil
o Sus servicios devienen de un contrato entre corredor y particular,
conocido como contrato de corretaje.
▪ Requisitos para ser Corredor: para ser corredor se necesita autorización
legal expedida conforme a un reglamento especial (Art. 293).
▪ Función: consiste en contactar a las partes interesadas en la
celebración de un negocio, sin estar ligado a ninguna de ellas por
relaciones de colaboración, dependencia o representación.
▪ Clases: existen:;
o Corredor del comerciante: que actúa dentro del tráfico
comercial o mercantil y es auxiliar del comerciante.
o Corredor de bienes raíces: que ponen en contacto a
contratantes de bienes inmuebles, los que por su forma de
traficar ya son del dominio del comercio.
▪ Obligaciones y prohibiciones: reguladas en los artículos del 295 al 301
del código de comercio.

8. Comisionistas:
▪ Concepto: la persona hábil para ejercer el comercio que, por cuenta
ajena realiza actividades mercantiles (Art. 303). Es un auxiliar cuya
función, ocasional o habitual, consiste en realizar actividades
mercantiles por cuenta ajena.
▪ Elementos que integran el concepto:
o Elemento objetivo: realizar actividades mercantiles por cuenta
ajena, auque puede obrar en nombre propio (Art. 303 y 306).
o Elemento subjetivo: estar capacitado para actuar como
comisionista, es decir, tener capacidad legal para contratar y
poseer patente legalmente expedida (Art. 304).
 o Elemento de retribución: recibir la remuneración a que tiene
derecho, ya sea que la misma se haya fijado convencionalmente
o conforme a los usos de la plaza (Art. 328).
▪ Formas de constituirse: puede devenir de:
o Mandato: otorgado en escritura pública.
o Acto verbal o escrito: el comitente debe ratificar la comisión
antes de que se realice cualquier negocio dentro de esa función.
Si el comisionista actúa habitualmente debe obtener autorización
conforme al reglamento respectivo y luego inscribirse en el
registro mercantil.

▪ Funciones: el comisionista puede manifestar que actúa en nombre de

su principal o simplemente hacerlo en nombre propio, si opta por lo
segundo, la relación jurídica resultante de su actuación no liga al
principal. El comitente no tendrá ninguna acción contra el tercero, a
menos que el comisionista le hiciera una cesión de su titularidad frente
al tercero.
▪ Derechos: como consecuencia de la comisión, el comisionista tiene
derecho a:
o Una remuneración por parte del comitente, la que se fija al
entablar la relación jurídica que la constituye, en caso contrario
se fijará de acuerdo a los usos de la plaza en donde se realiza la
comisión.
o Gastos: tiene derecho el comisionista al reembolso de los gastos
en que incurra por el desempeño de la comisión.
▪ Reglamento para la obtención de licencia para ejercer las funciones de
comisionista: Acuerdo Gubernativo número M de E. 16-72, Palacio
Nacional Guatemala 11 de agosto de 1872.
 CAPITULO VI.
OBLIGACIONES PROFESIONALES DE LOS COMERCIANTES.

1. Generalidades:

El ser comerciante o empresario mercantil acarrea como consecuencia una

serie de obligaciones que la ley, atendiendo a los intereses de carácter
administrativo, fiscal, municipal, sanitario, estadístico, etc., les impone. Aquí
solo se hará mención a las obligaciones de carácter mercantil dentro de las
cuales se encuentra:

▪ Libre Competencia:
o Concepto: la posibilidad de participar en el comercio y en la
lucha por conquistar clientela, en ausencia de limitaciones y en
igualdad de circunstancias jurídicas.
o Código de comercio: protege la libre competencia mediante la
prohibición de la competencia desleal y de los monopolios,
estableciendo un régimen jurídico que permite la defensa del
perjudicado y la sanción del infractor.
o Qué se considera como competencia desleal: se considera
como competencia desleal a todo pacto o hecho contrario a la
buena fe comercial o al normal y honrado desenvolvimiento de
las actividades mercantiles (Art. 362), es decir, que la
competencia desleal es la realización de actos que lesionan
derechos de otros comerciantes.
o Actos considerados como competencia desleal:
▪ Engañar o confundir al público en general o a personas
determinadas, mediante falsas indicaciones o noticias
respecto de los productos o servicios que ofrezcan;
▪ Perjudicar directamente a otro comerciante usando
indebidamente nombres, marcas, avisos, patentes u otros
elementos de otra empresa o propagando noticias falsas
que desacrediten a otro comerciante;
▪ Perjudicar directamente a otro comerciante al utilizar el
nombre de quien se ha obligado a no dedicarse a una
actividad o empresa determinada y al aprovechar los ser
vicios de quien ha roto su contrato de trabajo a invitación
directa del comerciante que le dé nuevo empleo;
▪ Al realizar cualesquiera actos similares, encaminados
directa o indirectamente a desviar la clientela de otro
comerciante (Art. 363).
o Acciones a que da lugar la competencia desleal: la ley
concede al comerciante perjudicado la acción de competencia
desleal como medio para pedir en vía ordinaria la calificación de
determinados actos como de competencia desleal, la
suspensión de dichos actos y la condena en daños y perjuicios,
así como la publicación, en caso de dolo o culpa del infractor,
de la sentencia condenatoria (Art. 365).
 o Competencia desleal dolosa: cuando se incurra al realizar los
mismos actos después de que haya sentencia firme que ordene
su suspensión (Art. 366).
o Providencias cautelares: pueden dictarse también providencias
cautelares que el juez juzgue oportunas para proteger
adecuadamente los intereses del público (Art. 367).

▪ Obligaciones referentes a la contabilidad:

o Obligación de llevar contabilidad: el código de comercio
dispone que los comerciantes están obligados a llevar
contabilidad en forma organizada, de acuerdo con el sistema de
partida doble y usando los principios de contabilidad
generalmente aceptados (Art. 368).
o En la contabilidad inciden dos intereses:
▪ El del comerciante o empresario mercantil, que necesita
para conocer en cada momento la situación activa y
pasiva de su empresa en relación a proveedores, clientes,
banqueros, etc.; y para saber el grado de exigibilidad de
su pasivo y el grado de disponibilidad de su activo, así
como también, los resultados anuales de su empresa, y;
▪ El Estado, para los efectos de carácter impositivo o fiscal.
o Libros Obligatorios: la ley establece como obligatorios: (Art. 368):
▪ El de Inventarios;
▪ El de Primera entrada o Diario;
▪ El Mayor o Centralizador; y
▪ El de Estados Financieros.
▪ Exime a los comerciantes o empresarios que tengan un
activo que no exceda de dos mil quetzales, de la
obligación de llevar los libros de primera entrada o diario
mayor o centraliazador, por lo que únicamente serán
obligatorios para ellos el de Inventario y el de Estados
Financieros, además de los que impongan otras leyes.
o Requisitos legales de la contabilidad: son:
▪ Extrínsecos: que se refieren a:
• A la foliación;
• A la habilitación por la administración de rentas
para cubrir el impuesto correspondiente;
• A la autorización por el registro mercantil (Art. 372).
▪ Intrínsecos:
• Quien lleva la contabilidad, a cuyo efecto la ley
dispone que los comerciantes operarán su
contabilidad por sí mismos o por persona distinta
designada expresa o tácitamente, en el lugar
donde tenga su domicilio la empresa, salvo que el
registrador mercantil autorice para llevarla en lugar
distinto dentro del país. Sin embargo, aquellos
comerciantes individuales cuyo activo total exceda
de cinco mil quetzales, y toda sociedad mercantil,
están obligados a llevar su contabilidad por medio
de contadores (Art. 371).
 • La posibilidad de ampliar el número de libros, o sea
llevar además de los libros principales los auxiliares
que el comerciante o empresario estime necesarios
(Art. 368).
• El idioma y la moneda en que deben llevarse, ya
que los libros y registros deben operarse en español
y las cuentas en moneda nacional, permitiéndose a
las sucursales o agencias de empresas extranjeras
llevar un duplicado en el idioma y moneda que
deseen, pero previo aviso al registrador mercantil y
llevando en una columna la conversión a la monea
nacional (Art. 369).
• La libertad de sistema de contabilidad, pues el
código de comercio dispone que también se podrá
llevar la contabilidad por procedimientos
mecanizados, hojas sueltas, fichas o por cualquier
otro sistema, siempre que permita su análisis y
fiscalización (Art. 368).
o Significación jurídica de los libros de contabilidad: no tienen por
sí ninguna sustancia jurídica, pues son de carácter
eminentemente patrimonial, entradas y salidas del patrimonio del
comerciante o empresario, y no hechos jurídico.
o Exhibición y comunicación de los libros: el principio general que
regula lo relativo a la exhibición y comunicación de los libros y sus
asientos, es el del secreto de la contabilidad mercantil.
▪ Procedimiento de exhibición: la persona interesada
deberá pedir la exhibición ante un juez, el que podrá
disponer que el examen de los libros se practique en el
tribunal o en el domicilio u oficina del dueño, de los
mismos, por contador o auditor público, el cual rendirá
dictamen al tribunal; el juez puede disponer la exhibición o
examen de los libros sin necesidad de petición cuando
sean necesarios para mejor resolver (Art. 100 Cod. Procesal
Civil y Mercantil.).
o Valor probatorio de los libros de contabilidad: es el código
procesal civil y mercantil el que establece el valor probatorio de
los libros de contabilidad (Art. 189). Los principios que rigen esta
prueba son los siguientes:
▪ Los libros hacen prueba contra su autor;
▪ Si el juicio fuere entre comerciantes o empresarios,
producen prueba los libros llevados de conformidad con
la ley;
▪ En caso de divergencia entre los libros de los litigantes, el
juez los aprecia de acuerdo con las demás pruebas del
proceso;
▪ Los libros llevados de conformidad con la ley, hacen
prueba contra el litigante no comerciante, pero la
admiten en contrario;
▪ La prueba pro libros de contabilidad es indivisible así, que
quien los invoque como prueba, debe aceptar tanto lo
favorable como lo desfavorable de los asientos de su
 adversario, pero se entiende que en este caso los libros
deben estar arreglados a la ley, pues si no fuere así, según
las normas puntualizadas, sólo perjudicarán al que los lleve
o al que los presente.
o Conservación de correspondencia y documentación: el código
de comercio impone la obligación de conservar, en forma
ordena y organizada, durante no menos de cinco años, los
documentos de su empresa (Art. 382). Los documentos
relativos a actos o negociaciones determinadas, pueden
inutilizarse o destruirse, transcurrido el tiempo de prescripción de
las acciones que de ellos se deriven; y, si hubiera alguna cuestión
pendiente relativa directa o indirectamente a ellos, deben
conservarse hasta que la misma termine (Art. 383).
 CAPITULO VII:
EMPRESA MERCANTIL

1. Generalidades:

En el ambiente doctrinario se ha discutido con profusión el significado de la

empresa. Se le confunde con la sociedad, con la hacienda, se le da carácter
institucional. Pero, lo que más ha prevalecido es significar con ella una
organización. En efecto, la empresa denota una organización cuya finalidad
es obtener resultados positivos en el hacer humano.

2. Cuestiones Terminológicas: la palabra empresa no tiene un significado

unívoco. Dentro de sus varias acepciones nos interesa destacar:
▪ La que identifica empresa y sociedad mercantil: la que considera que
es el ejercicio de la actividad profesional del empresario y la aceptada
por el Diccionario de la Real Academia Española, conforme a la cual es
la entidad integrada por el capital y el trabajo, como factores de la
producción y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de
prestación de servicios con fines lucrativos y con la consiguiente
responsabilidad.
▪ La identificación empresa = sociedad mercantil; es indudablemente
equivocada a pesar de su frecuencia en el lenguaje corriente y aún en
el legislativo y el concepto de empresa como actividad carece de
relevancia jurídica.
▪ Por otro lado, la expresión empresa: si bien es la que más fortuna ha
hecho y es la aceptada por nuestra legislación, no siempre ha sido
admitida en todo usar y tiempo, así, con sentido equivalente se han
usado: hacienda, negocio, negociación, acervo, casa, fondo de
comercio, etc.
▪ La empresa es un fenómeno de la realidad social: del cual se ocupó la
economía, luego el derecho y después la sociología.
o Económicamente: la empresa es en su sentido más elemental,
una combinación de coyunturas favorables para obtener un
beneficio; conjunto de bienes y servicios económicamente
complementarios de la finalidad de lucro.
▪ Definición económica de empresa: aquella organización
de factores de producción (bienes naturales, trabajo y
técnica) que tienden a producir mercancías o a la
prestación de servicios destinados a la concurrencia en el
mercado guiada por el deseo de lucro.
▪ También puede decirse que: es la organización con fines
productivos de múltiples elementos que en armonía con
un criterio empírico pueden respectivamente agruparse
en bienes, servicios y relaciones económicas.
o Sociológicamente: la empresa ha evolucionado desde ser un
lugar donde el capital prevalece sobre el trabajo y luego una
organización en el que el poder económico se ejerce a través de
la y en la cual el dirigente no es ya solamente el capitalista, sino
también el que dirige, administra, coordina, integra y mantiene la
organización, hasta ser una institución política a la vez que tratan
sobre relaciones entre el progreso técnico – económico y la
 mejora de las condiciones sociales de vida y trabajo de los
asalariados.
▪ Definición de empresa: la asociación de un sistema
institucional y un sistema organizativo que asume una
mediación a dos niveles, entre la política económica y la
vida privada. La empresa está institucionalizada porque
es un elemento de una sociedad real, en la que se
plantean los problemas del poder.
o Jurídicamente: el fenómeno social empresa suscitó problemas
que ameritaban solución adecuada, por lo que se reglamento
todo lo necesario sobre la empresa y sus elementos.

3. Concepto:

Se entiende por empresa mercantil el conjunto de trabajo, de elementos

materiales y de valores incorpóreos coordinados, para ofrecer al público, con
propósito de lucro y de manera sistemática, bienes o servicios. (Art. 655).
▪ Elementos necesarios que integran el concepto de empresa:
o Configuración de la empresa como objeto jurídico único: el
código de comercio la considera como objeto jurídico único,
apoyándose en varias normas:
▪ Al incluirla dentro de las cosas mercantiles (Art. 4 inciso 2º.).
▪ Al disponer que será reputada como un bien mueble (Art.
655).
▪ Al establecer el contenido legal de todo contrato que
recaiga sobre ella (Art. 657).
▪ Al permitir que sea susceptible de usufructo y
arrendamiento (Art. 664).
▪ Al expresar que la falta de explotación por más de seis
meses hace a la empresa perder su calidad de tal y sus
elementos dejarán de constituir la unidad que este código
reconoce (Art. 662).
o Transmisibilidad como un solo objeto: formando una unidad,
requiere de las formalidades establecidas para la fusión de
sociedades, si el empresario es una sociedad, y con publicidad
similar, si se trata de empresario individual, del último balance y
del sistema establecido para la extinción del pasivo (Art. 656). Al
establecer la subrogación en los contratos de la empresa y la
cesión de créditos con efectos frente a terceros desde la
inscripción en el registro mercantil, y al atribuirse a la transmisión
de la empresa la de las deudas contraídas por su anterior titular
(Artos. 658, 659,. 660).
o Protección de la organización como creación artística del
empresario: el código de comercio protege a la empresa como
creación artística del empresario, al considerar como signos
distintivos de ella los nombres comerciales, marcas, avisos,
anuncios, y patentes de invención.
o De la conservación de la unidad de la empresa y la defensa
contra su desmembración o su liquidación: la defiende a través
de diferentes mecanismos legales:
 ▪ Facultando al juez para decidir sí, al adquirir un incapaz
por herencia o donación una empresa o al declararse la
interdicción de un empresario individual, debe o no
continuar o liquidarse la empresa (Art. 7º).
▪ Disponiendo que la orden de embargo contra el titular de
una empresa mercantil sólo podrá recaer sobre ésta en su
conjunto o sobre uno o varios de sus establecimientos (Art.
661).

4. Naturaleza Jurídica: hay varias teorías:

▪ La empresa como sujeto o persona jurídica: la empresa no es un mero

conjunto de medios de producción, sino una entidad con propio
nombre, caracteres, vida, funciones y crédito, es decir, un sujeto, una
persona jurídica.
o Crítica: es la de que resulta incongruente que la empresa, siendo
sujeto de derecho, sea al mismo tiempo objeto del mismo.
▪ La empresa como patrimonio autónomo o separado. La empresa es un
patrimonio de afectación, cuya peculiaridad estriba en hallarse
destinado a un fin, de tal manera que existe un patrimonio distinto del
patrimonio del comerciante o empresario, con nombre especial,
administración y representación propias y capacidad para las
relaciones jurídicas.
o Esta doctrina no encuentra fundamento legal por:
▪ Falta al patrimonio mercantil la nota esencial del
patrimonio autónomo, que es la separación de la
responsabilidad: los acreedores mercantiles no pueden
exigir una satisfacción privilegiada y preferente en ese
patrimonio; la quiebra del comerciante afecta a toda
clase de deudas, civiles y mercantiles.
▪ Aun en el caso de tener un comerciante varias empresas
mercantiles, los acreedores pueden dirigirse
indistintamente contra todas ellas, aunque los créditos
hayan nacido en la explotación de una empresa
determinada.
▪ En la sucesión del comerciante se confunden en una sola
herencia el patrimonio civil y el patrimonio mercantil.
▪ No caben relaciones jurídicas entre ambos patrimonios: el
civil y el mercantil.
▪ La empresa como actividad: desde el punto de vista jurídico existen
dos aspectos distintos: uno subjetivo y otro objetivo de la actividad del
sujeto organizador y desde el ángulo objetivo de los medios
instrumentales (reales y personales) por él organizados para el servicio
de esa actividad. La idea de empresa se centra sobre el aspecto
subjetivo, es decir, sobre la actividad, y la idea de establecimiento,
negocio, hacienda, casa comercial, sobre el objetivo. Esta concepción
de la empresa permite calificarla como ejercicio profesional de una
actividad económica organizada, con la finalidad de actuar en el
mercado de bienes y servicios.
 o Critica: concebir a la empresa como actividad es volver al punto
de partida y desconocer lo que se quiere definir, porque es
precisamente la actividad del empresario y de sus colaboradores
la que ha creado la empresa como cosa distinta de esa
actividad; la actividad del empresario no puede separarse de la
persona del mismo, mientras que es indudable que la empresa
puede y debe distinguirse del empresario ya que es una creación
de éste, que cobra autonomía frente a él. En
Guatemala, prevalece el criterio objetivo.

▪ La empresa como organización: es destacar el elemento espiritual de

la empresa, al considerar que ésta sobrepasa el concepto de las cosas
y de los derechos que le pertenecen y que lo decisivo es la
organización. No radica la empresa en el conjunto de elementos
organizados, sino en la organización de los mismos, es decir, en el
conjunto de vínculos y tejidos funcionales que entre ellos existe; la
vinculación no existe únicamente por lo que respecta a los bienes, sino
que afecta también a los servicios, a las fuentes de aprovisionamiento,
a los clientes y consiste tanto en relaciones materiales como puramente
ideales.
▪ La empresa como simple pluralidad de elementos heterogéneos:
denominada atomística, combate el carácter unitario de la empresa y
escinde su concepto en la multiplicidad de los elementos que entran en
ella. La empresa es un conjunto de bienes cuyo carácter unitario no se
corresponde a una relación que venga a instituirse entre cosas diversas
a los fines de la formación de una nueva cosa compleja que como tal,
puede ser objeto de un derecho real autónomo.
▪ La empresa como universalidad: parte de la distinción entre cosas
unitarias y universalidades, admitida por el derecho y que considera
que la universalidad es una unión ideal (no material) de elementos que
satisfacen juntos una necesidad, diferente de la que satisfacen
separados, la empresa constituye una universalidad. La empresa está
formada por un conjunto de bienes con un destino unitario, ese
conjunto o pluralidad de cosas entre sí materialmente distinto, pero se
unifica por un nexo teleológico. Esta teoría es la más aceptada ya que
en la empresa comercial encontramos:
o Que hay un conjunto de elementos, reunidos para un fin
determinado.
o Que el complejo formado es cosa distinta y superior a esas
mismas cosas singulares, mientras estaban disgregadas.
o Que las partes integrantes varían y el conjunto sigue subsistiendo.
o Que el todo hallase dotado de unidad, no por iniciativa o
imperio de la ley, sino por voluntad del empresario, amparada
por la ley.
o Que por emanar la empresa de la voluntad del titular y no de la
ley, cabría reputarla como universalidad de hecho; lo cual nunca
habría de significar que dejase de engendrar consecuencias
jurídicas. Pero como ya dejó de discutirse, por carecer de
finalidad, si se trata de universalidad de derecho o de hecho, es
preferible decir simplemente universalidad.
 o Que la empresa engloba en su unidad lo que el titular quiere y,
cuando es objeto de un negocio jurídico, lo que quieren las
partes.
o Que los créditos y deudas relacionados con la explotación de la
empresa se transmiten ipso jure con ella, lo que implica
autonomía económica.
o Que, para ser estimada como universalidad, debe bastar con el
reconocimiento de que, al reunirse sus elementos, son estimados
jurídicamente como una individualidad, distinta de esos
elementos y es objeto de un especial tratamiento unitario.
o Que la unidad del conjunto no implica la eliminación de los
regímenes establecidos para cada uno de esos elementos, si
con relación a ellos exige la ley determinadas formas o
solemnidades para la eficacia de los actos.
▪ En conclusión, la empresa mercantil tiene en nuestro derecho
naturaleza jurídica de una cosa o bien mueble que pertenece a la
categoría de las universalidades. (Art. 4º. Inciso 2º. Y 655 Cod. De
Comercio).

5. Elementos de la Empresa Mercantil:

El código de comercio enumere entre los elementos de la empresa:
1. El establecimiento;
2. La clientela y la fama mercantil;
3. El nombre comercial y los demás signos distintivos;
4. Los contratos de arrendamiento;
5. El mobiliario y la maquinaria;
6. Los contratos de trabajo;
7. Las mercaderías, los créditos y los demás bienes y valores similares;
8. Los secretos de fabricación y del negocio;
9. Las exclusivas y las concesiones.

Entre estos elementos cabe distinguir elementos personales, elementos

materiales y elementos inmateriales o valores incorpóreos.

▪ Elementos Personales:
o El Empresario: sujeto que ejercita una actividad mercantil, en
nombre propio y mediante una empresa. Aquí se destaca que
actúa como titular de la empresa. Empresario puede ser tanto
una persona individual como una sociedad mercantil. El
empresario como titular de ella es sujeto de un derecho de
propiedad sobre la empresa y es quien puede disponer de ella
como conjunto ya sea transfiriéndola, gravándola o
disolviéndola.
o El personal de la empresa: la empresa es un centro de
integración de actividades personales y que supone un conjunto
de personas que colaboran en la consecución de los fines de
aquélla.
▪ Clases:
• Los que prestan sus servicios en la propia empresa
mediante un contrato de trabajo y sometidos a la
subordinación directa o indirecta del empresario,
estos son los que integran propiamente el personal
 de la empresa y reciben también el nombre de
auxiliares del empresario o del comerciante, aquí
cabe distinguir a su vez:
o Colaboradores con representación o
auxiliares del comerciante en sentido estricto,
y son: los factores, gerentes, dependientes,
agentes dependientes;
o Colaboradores sin representación que no
están regulados en el código de comercio,
su relación con el empresario es únicamente
de orden interno y por ello de la órbita
exclusiva de las leyes laborales aquí están los
técnicos, los obreros; y
• Los que sin relación de subordinación auxilian o
colaboran con el emprewsar4io de una manera
eventual. Llamados colaboradores autónomos, no
están ligados con el empresario por una relación
laboral, regularmente prestan sus servicios a otros
empresarios y por ello no forman parte del personal
de la empresa.

o Los contratos de trabajo: en una empresa, regularmente,

prestan sus servicios distintas personas que se ligan al
comerciante por un contrato de trabajo. Pues bien, si no existe
voluntad contraria del trabajador para retirar sus servicios que
presta, en la transmisión se involucran los contratos de trabajo
porque si la empresa es enajenada, se supone que se transmiten
los contratos de trabajo; de manera que el adquiriente se
sustituye como nuevo patrono en la empresa vinculada.
o La Clientela y la Fama Mercantil:
▪ Clientela:
▪ Definición: conjunto de personas que, de hecho,
mantienen con la empresa relaciones continuas en
demanda de bienes o servicios. El conjunto
indeterminado de personas individuales o jurídicas que
mantienen relaciones de mercadeo con la empresa.
Esta clientela es más asidua y permanente en la medida
en que la empresa funciona bajo reglas, métodos y
sistemas de organización que permiten dar un servicio
adecuado al público.
▪ Fama Mercantil:
▪ Definición: el aviamento o fama mercantil como la
aptitud de la empresa, merced a la acertada
organización de sus elementos, para rendir beneficios
económicos.
Algunos sostienen que aviamento y clientela son una misma
cosa, pero una posición más correcta es la que considera que el
aviamento o fama mercantil preexiste a la clientela, que ésta es
un producto del aviamento, es su resultado y también llega a
constituir uno de sus factores, puesto que lo acrecienta.
▪ Elementos Materiales: aquí están todas aquellas que son perceptibles
por medio de los sentidos: el establecimiento, el local, el mobiliario, la
maquinaria, las mercancías, las materias primas, el dinero, etc.
Jurídicamente se trata de bienes o cosas muebles e inmuebles que
están sujetos al tratamiento jurídico que corresponde según su
naturaleza.
o El establecimiento: es un elemento de la empresa, se constituye
por el lugar en donde tiene su asiento. Un comerciante, según la
complejidad de su organización comercial, puede tener un
establecimiento principal y otros auxiliares, tanto para la sede
como para las sucursales.
▪ Definición: es la base física de la empresa, su asiento
material. Es la base inerte, estática de la empresa.
▪ Jurídicamente: el efecto fundamental del establecimiento
es la equiparación entre domicilio del comerciante y
establecimiento, de tal manera que cuando se habla de
domicilio del comerciante debe entenderse como tal el
establecimiento de la empresa (residencia continua en un
lugar, el lugar de las ocupaciones habituales o donde se
realizan actos que tienen relación especial con un lugar,
para las personas individuales; y el lugar en que se hallan
las agencias o sucursales o en que tenga la administración
o sus oficinas centrales para las personas jurídicas).

▪ Competencia: el lugar del establecimiento es

determinante de la competencia del registrador mercantil
para la inscripción correspondiente y de la competencia
judicial ya que si la acción se refiere a un establecimiento
comercial o industrial, el demandante podrá deducirla
ante el juez del lugar en que esté situado el
establecimiento (Art. 19 CPC y M).
▪ Clases:
• Establecimiento principal: el lugar en que se
encuentra la dirección del negocio, el centro de
operaciones recibe el nombre de establecimiento
principal o casa matriz.
• Sucursal: es el establecimiento subordinado al
establecimiento principal, en el cual se realizan los
mismos actos jurídicos con igual sustantividad y con
cierta independencia.
o Características:
o Debe servir a la concertación de actos
jurídicos referentes al objeto de la empresa y
no simplemente a actos auxiliares;
 o Requiere cierta independencia, de tal
manera que pueda subsistir aún cuando
desaparezca el establecimiento principal;
o Debe estar sujeta a la dirección superior del
establecimiento principal o casa matriz,
o Requiere una separación del establecimiento
principal en cuento a lugar, sin que sea
necesario que exista diversidad de
localidades o poblaciones.
• Local: local comercial el edificio o las instalaciones
físicas en un determinado lugar, que se destinan
para el ejercicio de una actividad mercantil.
o El mobiliario y la mercadería: son elementos de la empresa
atendiendo a su naturaleza y actividad a que se dedique. La
mercadería es una cosa mercantil cuyo concepto se forma por
las notas distintivas que la separan de su género. Mercadería es
todo objeto destinado a la venta. Es toda cosa corporal,
mueble, susceptible de tráfico que constituye un objeto actual
de la actividad mercantil y que tiene un valor ínsito en la cosa
misma.
▪ Notas distintivas:
▪ La corporalidad.
▪ La movilidad.
▪ La aptitud para el tráfico.
▪ El valor patrimonial propio.
▪ La pertenencia actual a la circulación mercantil.
o El dinero: es objeto de prestación en varios negocios
contractuales y es objeto de derechos reales de carácter
mercantil. El dinero se ha definido económicamente como: un
bien de cambio generalmente aceptado en el seno de una
comunidad de pago, es un medio general de cambio,
Jurídicamente, dinero es: aquellas cosas que en el comercio se
entregan y reciben no como lo que físicamente representan, sino
sólo como fracción, equivalente o múltiplo de una unidad ideal.
▪ Elementos o Valores Incorpóreos: esta integrado por cosas o bienes no
perceptibles con los sentidos, pero congnoscibles con el pensamiento.
Aquí se cuentan los derechos de crédito, el nombre comercial y los
demás signos distintivos de la empresa, los contratos de arrendamiento,
los secretos de fabricación y del negocio, las exclusivas y las
concesiones y en general los derechos que representan un valor para el
negocio.
6. La Transmisión de la Empresa:
▪ Compraventa de la empresa: la compraventa formal de la empresa
sólo se hará cuando haya transcurrido el plazo a que se refiere el
artículo 260 del código de comercio.
o Efectos de la transmisión:
▪ El adquiriente se subroga en los contratos celebrados por
el enajenante;
▪ El adquiriente se sustituye en los créditos a favor de su
enajenante con motivo del funcionamiento de la empresa
y es responsable de las deudas frente a terceros,
 circunstancia que no admite pacto en contrario; pero el
enajenante tiene responsabilidad durante el año siguiente
a la publicación del aviso de transmisión.
▪ Obliga al enajenante a no ejecutar actos de
competencia desleal en contra del adquiriente;
▪ Durante cinco años no puede organizar otro empresa que
por su ubicación, objeto y demás circunstancias
específicas, cause perjuicio al movimiento comercial del
nuevo propietario, salvo pacto en contrario.
▪ Usufructo y arrendamiento de la empresa: se puede transmitir el uso y
el disfrute del mismo, conservando el comerciante la nuda propiedad
del bien. El adquiriente en este caso, tanto como usufructuario como
arrendatario, tiene la obligación de conservar la organización
empresarial con el fin de garantizar los resultados de la gestión
económica. Cuando la relación jurídica termina, se hace una
comparación entre los valores recibidos al inicio y los que se devuelven,
y la diferencia se compensara en dinero, lo cual obliga a recibir y
entregar la empresa por medio de un inventario.
o Bases:
▪ No puede modificar el nombre comercial.
▪ Le es prohibido variar la actividad comercial.
▪ Debe conservar su eficiencia.
▪ Es obligatorio el ejercicio del derecho de usufructo o
arrendamiento para que la empresa no se extinga.