1.
ANTECEDENTES
Hoy en día a consecuencia de la separación de un matrimonio (divorcio) o a
la separación de una unión de hecho (separación de hecho), se abre un debate
sobre cual de los conyugues debe tener la tenencia o permanencia de los hijos,
y el problema va en acenso en la actualidad.
El problema gira sobre cual de los conyugues queda con la patria potestad, la
tenencia, y custodia de los hijos, asimismo, el régimen de visita y la
alimentación de los mismos.
Recordemos que en tiempos pasados se consideraba propiedad de los
padres los hijos, dado que ellos no contaban con poder de decisión sobre sus
vidas. La tenencia de los hijos por parte de los padres era casi absoluta hasta
mediados del siglo XIX; esto cambió luego de que se diera la revolución
industrial; los cambios en la tenencia se fueron dando de manera paulatina,
dado que los puestos de trabajo que ocupaban los padres (esposos)
demandaban un tiempo determinado fuera de su hogar, lo que permitió que a
las mujeres (esposas) se le otorgue este derecho.
Es a partir de ese momento que la tenencia cambió de rumbo, ya que se
presumía que la madre era la persona ideal para la crianza del menor; la teoría
de Sigmund Freud (reconocido psicoanalista) quien sostuvo que “la crianza de
los de los hijos se basa exclusivamente en la relación materna”, fue aceptada y
se reflejó en las decisiones de tenencia, quedando olvidado el rol que cumple el
padre en la crianza y formación de los hijos.
¿y el Perú? El Perú no es ajeno a este tipo de hechos, puesto que nuestra
cultura social y familiar indica que las madres son las responsables del criado,
la formación y educación de los hijos, y el padre es responsable de proveer de
dinero, alimento y vestimenta a los mismos. Asimismo, los jueces en la
valoración que realizan muchas veces sobreponen los prejuicios
socioculturales, dando preferencia a la madre antes que, al padre, esta acción
resultaría afectando el derecho de igualdad, el derecho de contar con la
tenencia de su hijo.
Una Ley que busca proteger el derecho del padre y madre en relación de
tenencia del menor es La Ley 30466, señala que “el interés superior del niño es
un derecho, un principio y una norma de procedimiento que otorga al niño el
derecho a que se considere de manera primordial su interés superior en todas
las medidas que afecten directa o indirectamente a los niños y adolescentes,
garantizando sus derechos humanos”.
1.1. BASES TEÓRICAS.
Título preliminar, artículo IX del Código de los Niños y Adolescentes refiere que
cualquier valoración que realice el juez en materia de otorgar patria potestad,
este deberá ser valorado conforme a los criterios referidos a brindar el cuidado
integral de los menores hijos, debiendo prevalecer el principio de interés
Superior del Niño.
Código Civil, artículo 418 señala que “por la patria potestad los padres tienen el
deber y derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores”.
La Constitución Política del Perú en su artículo 6 señala “el deber derecho de
todos los padres, de alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos”
Varsi Rospigliosi señala que “ la patria potestad es un típico derecho subjetivo
familiar mediante el cual la ley reconoce a los padres un conjunto de derechos y
deberes para la defensa y cuidado de la persona y patrimonio de sus hijos y
que permanece hasta que estos adquieran plena capacidad”
Según Benjamín Aguilar “la patria potestad es una institución del derecho de
familia que comprende un cúmulo de derechos y deberes recíprocos entre
padres e hijos, tendientes a lograr el desarrollo integral de éstos y la realización
de aquellos”
2. TENENCIA O CUSTODIA
Una de las instituciones del derecho de Familia es la tenencia, el cual
tiene por finalidad establecer con cuál de los padres quedará al cuidado de los
menores hijos, siempre en cuando haya separación de los conyugues. Beltran,
2009 la define como “un atributo de la patria potestad, que se ejerce cuando los
padres viven juntos de consuno y, por tanto, ejercen sus derechos y deberes en
armonía; y como institución propiamente dicha cuando los padres no residan en
el mismo domicilio, y por ende, solo uno de ellos puede vivir con su hijo o sus
hijos”
La comisión de Justicia de Derechos Humano, 2006 señala que la
“tenencia de menor, es definida como el trámite tendiente a obtener un
reconocimiento judicial del derecho de custodia y tenencia de un hijo y procede
en caso que los padres se encuentren separados”
El Código de los Niños y Adolescentes en el artículo 81 señala “cuando
los padres estén separados de hecho, puede operar la tenencia compartida
como la exclusiva dependiendo del interés superior del niño y de la
discrecionalidad del juez en aplicarlo”
Entonces podemos decir que la tenencia de los menores hijos es una
institución parte del derecho de familia que tiene por finalidad otorgar un
reconocimiento judicial a uno de los padres, cuando estos se haya separado,
colocando al menor de edad bajo su cuidado y protección, prevaleciendo en
todo momento el interés superior del niño, donde las condiciones sean más
favorables para su normal desarrollo.
2.1 DIFERENCIA CON LA TUTELA.
Como estuvimos anteriormente la tutela es expresamente otorgada a los
padres del menor hijo; en cambio la tutela es todo lo contrario, la tutela busca la
protección de los menores cuando los padres de éste se hayan ausentado; será
concedido a los familiares directos, como por ejemplo los abuelos, los tíos u
otros familiares.
Lo menciona el artículo 502° del Código Civil “Al menore que no esté
bajo la patria potestad se le nombrará tutor que cuide de su persona y bienes”
2.2 DIFERENCIA CON LA PATRIA POTESTAD.
La potestad también es diferente a la tenencia, dado que este es un
derecho inherente a los padres desde el momento de la concepción, éstos
tendrán derecho sobre los menores hijos por igual.
Pero hay una excepción a este derecho; este derecho puede ser suspendido
cuando exista hechos graves que pongan el riesgo el normal desarrollo del
menor, y estos hechos deben ser acreditados en un proceso judicial. Por
ejemplo, utilizar a los menores hijos para pedir limosna en las calles, incumplir
con la alimentación o dar ejemplos que no van acorde con las buenas
costumbres.
3. RÉGIMEN DE VISITAS
Para comenzar a entender que es régimen de visitas, diremos que es el de
derecho de la contraparte a mantener una relación directa, pero con plazos
determinados con el menor hijo; se le otorgará a la contraparte que se le negó
la tenencia del menor (padre o madre)
La corte suprema señala que “el régimen de visitas es aquella figura jurídica
que permite la continuidad de las relaciones entre el padre o la madre que no
ejerza patria potestad y sus hijos”
Alex Plácido en un argumento más sencillo y compacto señala “es el derecho a
conservar las relaciones con el menor con quien no se convive”
Canales Torres señala que el régimen de visitas es “el derecho que permite el
contacto y comunicación permanente entre padres e hijos, permitiendo el
desarrollo afectivo, emocional y físico, así como la consolidación de la relación
paterno filial. Es una relación jurídica familiar básica que se identifica como un
derecho-deber a tener una adecuada comunicación entre padres e hijos cuando
no existe entre ellos una cohabitación permanente”
Entonces en base a lo expuesto podemos decir que, el régimen de visitas es un
derecho-deber que se le otorga al padre o la madre al que no le hayan otorgado
la tenencia, derecho a compartir y conservar la relación afectiva y personal con
el menor, con el que por separación o disolución de matrimonio no convive.
Este derecho también le permite el contacto físico, comunicación fluida y
permanente, los mismo que son de vital importancia para el normal desarrollo
del menor y la plena consolidación en la relación paternal o maternal.
3.1 Finalidad del Régimen de Visitas.
En las líneas precedentes se expresó implícitamente los fines que acarrea
el régimen de visitas, pues saltan a la vista que la finalidad primordial es la
consolidación en la relación maternal o paternal entre el padre o madre con
el menor, siempre entrando en consideración el interés del menor.
La comunicación directa de los padres con sus hijos supone el
fortalecimiento del vínculo emocional, afectivo de los menores, por lo que
este régimen promueve este tipo de contactos.
Otras de las finalidades de este régimen y que van acorde con lo antes
mencionado es que, los menores hijos no olviden y vean como extraños a
sus padres; que los padres en todo momento reciban información del
estado emocional, físico, intelectual de los sus hijos.
Todo esto con la finalidad de que el menor se desarrolle de maneral
integral.
Desde el punto de vista del Niño o adolescente. Al igual que los padres
tienen derecho a un régimen de visitas, el niño tiene los mismos derechos,
derecho a mantener una relación directa, afectiva, emocional y continua con
sus padres.
Otras de las finalidades que se persigue con este régimen, es estrechar los
lazos familiares; descrito esta finalidad mencionaremos que la
comunicación del padre a hijo no solamente se tiene que realizar en el
domicilio de quien tenga la tenencia, sino, puede realizarse en el domicilio
del menor como en el domicilio del padre o en algún lugar neutral al que
deseen asistir los dos.
3.2 Formas de cumplir el Régimen de Visitas
El juez impone o establece las reglas de este régimen, estas pueden ser
rigurosas o flexibles, esto siempre va depender de cada caso, recalcando
teniendo siempre presente el interés superior del niño y adolescente,
El régimen de visitas debe resultar provechoso para la relación padre – hijo,
a través de visitas frecuentes, fluidas entre los dos.
Al iniciar este régimen el juez puede entablar un régimen de visitas bien
estructuras, con rigurosidad y ala medida que los resultados sean
favorables se puede flexibilizar el régimen.
4. RÉGIMEN DE VISITAS EN TIEMPOS DE COVID-19
Como es de conocimiento popular desde el mes de Marzo, mediante Decreto
Supremo se estableció el aislamiento social obligatorio, debido al brote de la
pandemia COVID – 19 (Coronavirus), pues esta pandemia no solo trajo consigo la
enfermedad física en sí, sino otros males ocultos que a continuación detallaremos.
Con el brote del Coronavirus y las medias adoptadas por el gobierno atrajo un
cambio súbito en nuestra forma de vida, en el ámbito profesional, económico y
FAMILIAR.
En esta ocasión nos centraremos en los niños cuyos padres son separados y
tienen un régimen de visitas asignados y dispuestos por un juez. El gobierno no
dispuso ninguna medida para los padres que tengan consigo un régimen de
visitas, considerando que estos debían quedarse en el lugar en el cual se
encontraban al iniciar el aislamiento.
Las normas dadas hasta el momento durante el Estado de Emergencia Nacional
no han contemplado estas situaciones. No obstante, ambos padres gozan de la
patria potestad y las decisiones que se tomen en cuanto al cuidado del niño, la
escuela y los horarios deberían ser consensuados entre los progenitores. Además,
el padre o la madre que no puede vivir con su hijo, debe tener espacios de
contacto e, incluso, de cuidado, a través de videollamadas, llamadas telefónicas,
correos electrónicos, entre otros. No olvidemos que es un derecho de los niños,
las niñas y los adolescentes el mantener contacto con el padre o madre con quien
no viven, antes que un derecho del padre de compartir tiempo con su hijo. Sin
embargo, solo nos queda exigir a los padres que dejen de lado sus diferencias y
que tomen decisiones siempre pensando en el interés superior de sus hijos e
hijas. Todo ello depende, por ahora, del acuerdo que lleguen los padres, puesto
que situaciones de este tipo no están hoy siendo observadas, esclarecidas y
menos definidas por el Poder Judicial.
BIBLIOGRAFÍA
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2011). Tratado de Derecho de
Familia. Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica. p. 294.
AGUILAR LLANOS, Benjamín (2013). Derecho de Familia. Lima:
Ediciones Legales. p. 306.
CAS. Nº 0856-2000 APURIMAC, fundamento primero.
PLÁCIDO V., Alex (2003). Filiación y patria potestad en la doctrina y
en la jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurídica. p.513.
CANALES TORRES, Claudia (2014). Patria Potestad, Tenencia y
Alimentos. Lima: Gaceta Jurídica. p. 107.
CODIGO CIVIL PERUANO.
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
