1

INDICE
DEDICATORIA3
AGRADECIMIENTO..4
INTRODUCCIN5
CAPTULO I: CONCEPTOS BSICOS DEL CONCUBINATO....6
1.

La unin de hecho o concubinato...7

1.1. Generalidades7
1.1.1. Concubinato en sentido amplio.7
1.1.2. Concubinato en sentido restringido..8
1.2. Elementos del Concubinato..9
1.2.1. Elemento de hecho.9
1.2.2. Elemento temporal..9
1.2.3. Elemento moral......10
1.2.4. Elemento legal.......10
1.3. Configuracin del Concubinato..11
1.3.1. Comunidad marital de hecho..11
1.3.2. Permanente...12
1.3.3. Notoria y Pblica...12
1.3.4. Monogmica...12
1.4. Formas del Concubinato..13
1.4.1. Segn elementos que integran la unin.....13
1.4.1.1. Concubinato perfecto.13
1.4.1.2. Concubinato notorio...14
1.4.1.3. Concubinato imperfecto....14
1.4.1.4. Concubinato relaciones sexuales de carcter ocasional o
transitorio.14
1.4.1.5. Por la forma del origen de la unin.15
1.4.2. Otros autores: Concubinatos regulares e irregulares..15
1.5. Denominaciones...16

CAPTULO II: ORGENES Y CAUSAS DEL CONCUBINATO EN EL PER:

SERVINAKUY......17
2.1.

Orgenes del Concubinato en el Per......18

2.1.1. Fases del Servinakuy22
2.2. Causas del Concubinato en nuestro Ordenamiento Jurdico..23
2.2.1. Causas de carcter econmico..23
2.2.2. Causas de carcter cultural....25
2.2.3. Causas de carcter social......26
2.2.4. Causas de carcter jurdico....27
2.3. Regulacin actual de la Unin de Hecho en el Per...28

2.3.1.
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)

Anlisis Dogmtico del Concubinato.30

Unin voluntaria30
Entre Hombre y Mujer..31
Singularidad31
Estabilidad o Permanencia.31
Habitualidad..31
Libres de impedimento matrimonial..32
La convivencia..32
Cognoscible por terceros.32
Uniones libres32

CAPTULO III: RGIMEN PATRIMONIAL EN LA UNIN DE HECHO35

3.1.
3.2.

Los efectos patrimoniales de las Uniones de Hecho36

a) De la Unin de Hecho Impropia.40
b) De la Unin de Hecho Propia.41
La accin de enriquecimiento sin causa en el caso de la Unin de

Hecho..43
3.3. Derechos Sucesorios en la Unin de Hecho.45
3.3.1. Conviviente y Herencia46
3.3.2. Heredero Forzoso.47
3.3.3. rdenes Sucesorios47
3.3.4. Derechos Sucesorios..48
CONCLUSIONES50
BIBLIOGRAFA51
ANEXOS...52

DEDICATORIA

El presente trabajo est dedicado a: Nuestros padres, ejemplos de

templanza y buen nimo, a los estudiantes que da a da se esmeran por
la mejora en la calidad de la educacin universitaria, los docentes como
el Dr. Miguel Arana Cortez que en sus clases inspira a la investigacin
cientfica y social del Derecho de Familia.

AGRADECIMIENTO

Porque cometer errores es de humanos, en estas lneas queremos

pedir disculpas al Dr. Miguel Arcngel Arana Cortez por el

acontecimiento que surgi la clase anterior. As mismo, queremos

agradecerle por la leccin enseada y esperamos que el presente
trabajo tenga una buena acogida.

Roy Cueva Mendoza.

Rub Chvez Crdova.
Abel Tern Chang.

INTRODUCCIN
Como bien explica el Dr. MOMETHIANO ZUMAETA1 la palabra concubinato,
proviene de dos voces latinas cum cubare, que significan comunidad de hecho, de
lo que se infiere que la palabra concubinato significa etimolgicamente comunidad de
hecho o mejor dicho sugiere una modalidad de las relaciones coitales, mantenidas
fuera del matrimonio, como una expresin de la costumbre 2.
A pesar de las distintas denominaciones que se le brinda al concubinato, debemos
mencionar es en el PER donde tiene su origen ancestral, este origen lleva el
nombre de SERVINAKUY que comnmente se le conoce como matrimonio a
prueba, tal es as que merece un estudio muy importante el Servinakuy para hablar
del Concubinato.
MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA Eloy. Derecho de
Familia, Editorial San Marcos, Edicin 2001.
1

Enciclopedia Jurdica OMEBA, pgina 616.

El presente trabajo vamos a dividirlo en TRES CAPTULOS:

En el captulo uno, abarcamos los conceptos importantes para entender qu es el
Concubinato o Uniones de Hecho, cules son los tipos de concubinato que existes y
cules son sus caractersticas.
En el captulo dos desarrollamos EL CONCUBINATO EN EL PER, sus causas de
adopcin en nuestro ordenamiento jurdico, stas son: las de carcter econmico,
cultural, social, jurdico.
En el captulo tres desarrollamos los efectos legales del concubinato, citando a la
Constitucin Poltica del Per (1993) y al Cdigo Civil (1984), que son los
instrumentos que desarrollan la materia.
Al finalizar tratamos las conclusiones del trabajo, as mismo, en los anexos podemos
encontrar los cuadros y las diapositivas que representan un aporte didctico del
tema tratado.

CAPTULO I:

GENERALIDADES Y
CONCEPTOS
BSICOS DEL
CONCUBINATO

1. LA UNIN DE HECHO O CONCUBINATO

1.1.

GENERALIDADES:

En un nivel inferior al de la unin legal, que es el matrimonio, existe la de

hecho, que es el concubinato.
La palabra concubinato, proviene de dos voces latinas: cum cubare, que
significan comunidad de hecho, de lo que se infiere que la palabra
concubinato significa etimolgicamente comunidad de hecho o mejor dicho
sugiere una modalidad de las relaciones coitales, mantenidas fuera del
matrimonio, como una expresin de la costumbre.
En sentido vulgar y comn se considera como concubinato a toda clase de
unin extramatrimonial. Constituye concubinato en esta acepcin la unin
de un casado con una soltera o viceversa (amancebamiento, amante, de
personas impedidas para contraer matrimonio; uniones incestuosas,
sacrlegas, de menores de edad, etc; uniones pasajeras u ocasionales,
etc.).3
Se puede distinguir dos acepciones de la palabra concubinato: una amplia,
segn la cual lo habr all donde un varn y una mujer hagan, sin ser
casados, vida de tales; y otra restringida, que exige la concurrencia de
ciertos requisitos para que la convivencia marital sea tenida por
concubinaria.
1.1.1. Concubinato en sentido amplio: es la unin de hombre y mujer
que sin ser casados hacen vida de tales con cierta permanencia o
habitualidad. No precisa la concurrencia de otros elementos, tal es
as que puede tener lugar entre personas libres o entre quienes
estn unidos a terceras personas por vnculos legales o tienen algn
otro impedimento. Esta clase de concubinato es el que vulgarmente
se llama manceba.4

MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de

Familia, Editorial San Marcos, Edicin 2001. Pg. 61
3

MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de

Familia, Editorial San Marcos, Edicin 2001. Pg. 62
4

El maestro Hctor Cornejo Chvez, sostiene que sobre este hecho

Lo habr, all donde un varn y una mujer, hagan sin ser
casados, vida de tales5

1.1.2. Concubinato en el sentido restringido: El concepto lo da el

eminente jurista Emilio Valverde, cuando dice: El concubinato
puede conceptuarse como la convivencia habitual, es decir, continua
y permanente, desenvuelta de modo ostensible, con la nota de
honestidad o fidelidad de la mujer y sin impedimento para
transformarse en matrimonio6, de donde se infiere que no
solamente la relacin coital espordica y el libre comercio carnal,
sino tambin la convivencia violatoria de alguna insalvable
disposicin legal relativa a los impedimentos para contraer
matrimonio, queda excluido del concepto estricto del concubinato.

De estas divergencias se infiere que est ante una figura en evolucin.

Las circunstancias sociales de convivencia, la igualdad, del tratamiento
jurdico que debe existir y un criterio de equidad fundamental, lo impulsan
a su definitiva estructuracin, con las lgicas consecuencias derivadas de
su significacin e importancia.

1.2.

ELEMENTOS DEL CONCUBINATO 7

Al estudiar los elementos constitutivos de las uniones maritales de hecho,
debemos advertir que nos referimos al concubinato en su acepcin

CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Editorial Gaceta

Jurdica. Edicin 1999. Pg. 63.
5

VALVERDE, Emilio. El Derecho de Familia en el C.C Peruano. Edicin 1951.

Pg. 68.
6

MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de

Familia, Editorial San Marcos, Edicin 2001. Pg. 64
7

estricta, o sea el concubinato perfecto o more uxorio que es el nico que

rene las condiciones que justifican la intervencin del Derecho Positivo
en la regulacin de sus efectos. De este anlisis podemos deducir, los
elementos esenciales que no pueden faltar a la figura del concubinato:
1.2.1. Elemento de hecho: Es el elemento central en el cual se crea y
desenvuelve la figura del concubinato. Est representado por la
unin de carcter marital que se establece entre un hombre y una
mujer al margen de la ley, esto es, de facto. Se entiende como
carcter marital la imitacin que del matrimonio hacen los unidos al
llevar la vida de casados sin serlo.
Para que la unin de facto entre un hombre y una mujer constituya
el elemento de hecho sobre el que ha de erigirse el concubinato es
necesario que rena ciertos requisitos que pueden ser los
siguientes:
La vida en comn bajo un mismo techo.
La posesin de estado de casados.
La publicidad o notoriedad.

1.2.2. Elemento temporal: Es el tiempo aplicado a la duracin

concubinaria.
Para que el simple hecho de vivir juntos un hombre y una mujer en
comunidad de vida constituya un concubinato, es necesario que esa
comunidad de vida se prolongue en el tiempo con caracteres de
duracin, continuidad y permanencia, es decir, que no tenga una
efmera existencia, de un simple capricho o una aventura pasajera
amorosa destinada exclusivamente a la satisfaccin coital; en
consecuencia, este elemento hace de la mujer en el concubinato, no
el objeto de una pasin momentnea, sino la compaera de toda la
existencia.

10

1.2.3. Elemento moral: Hablar de elemento moral del concubinato,

aparentemente entraa un contrasentido. En realidad sta es una
apreciacin superficial, una creacin de primera mano que se debe
al prejuicio de que el concubinato y la moral son dos conceptos que
siempre y necesariamente se excluyen; pero la verdad es que
muchas veces uniones maritales de hecho son ejemplos de
honestidad, de decoro, de decencia, es decir, de moralidad por su
manera de vivir y por las costumbres y principios que practican. As
como el matrimonio no siempre es garanta infalible de moralidad,
del mismo modo del concubinato por estar conformado por factores
que poseen cierto contenido tico y que dan verdadera altura a la
situacin de hecho, y mas bien de vida prctica respecto a la unin
matrimonial y normal. El elemento moral est constituido:

Por la fidelidad.
La unilateralidad.
La singularidad.
El respeto mutuo entre los concubinos.

1.2.4. Elemento legal: Est representado por la capacidad legal que

deben tener los concubinos para poder transformar en cualquier
momento su unin de hecho en una unin matrimonial. Durante el
concubinato, los unidos debern mantenerse libres del vnculo
matrimonial con persona distinta al concubino. De lo contrario se
configurara una situacin ilcita, delictuosa, es decir el adulterio.
Este es el elemento caracterstico ms importante del concubinato
en su acepcin estricta. La ausencia de este elemento no solamente
descalifica legalmente la unin marital de hecho, sino tambin
provoca el rechazo de la sociedad que no vera dicha unin sino la
manifestacin de una inmoralidad patente.

11

1.3.

CONFIGURACIN DEL CONCUBINATO

Para que se configure el concubinato deben darse en forma concurrente
ciertas notas o caractersticas. Al respecto, algunos autores consideran
dos clases de notas tipificadoras del concubinato: objetivas y subjetivas.
Empero, consideramos que no es misin de la doctrina jurdica en
anlisis de elementos subjetivos, llmense estos: afecto, atraccin
mutua, reciprocidad de servicios, compaerismo o costumbre; pues stos
son problemas de conciencia que escapan a la objetividad de las leyes,
por lo que abordaremos el estudio de las notas de carcter objetivo,
segn las cuales el concubino es:8
1.3.1. Comunidad marital de hecho: Es decir, la unin marital de un
hombre y una mujer, con exclusin de cualquier tipo de relaciones
anormales. Creemos importante lo sostenido por GONZALES
MONTOLIVO: No basta que un hombre tenga reuniones ms o
menos frecuentes con una mujer, es necesario que vivan juntos, que
tengan una casa y que compartan las obligaciones de ese hogar.
Segn esta caracterstica, el concubinato va ms all de la sola
relacin coital, pues supone el auxilio mutuo, encaminado a una
realizacin tanto espiritual como material de sus componentes.

1.3.2. Permanente: Esta nota supone una comunidad marital de hecho

estable, con caracteres de permanencia que diferencian el
concubinato de las relaciones coitales accidentales o de ensayo

MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de

Familia, Editorial San Marcos, Edicin 2001. Pg. 68.
8

12

como el servinacuy. Al respecto SOMARRIVA dice: Slo

existiendo cierta estabilidad cabe hablar de concubinato. 9
Esto nos lleva a que el concubinato supone cierta continuidad y
permanencia en la relacin sexual coital, y vida en comn, ya que
slo en este caso se puede hablar de una plena comunidad marital,
as preconiza GONZALES MONTOLIVO cuando nos dice su
perdurabilidad es lo que le otorga validez jurdica como hecho
social.
1.3.3. Notoria y Pblica: Al respecto cabe decir que no basta una
comunidad marital de hecho constante, es necesario adems que
tal comunidad se notoria y pblica.
En la Enciclopedia Jurdica Omeba encontramos: La aparencia del
matrimonio legal debe presidir la exterioridad del concubinato. La
dignidad de esposa, la consideracin que se les dispensa a la
cnyuge autntica, el sentido reverente del trato, corresponde a la
concubina en el juego diario de la vida.
1.3.4. Monogmica: Nos parece justo recalcar que se trata de una nota
de fidelidad, tanto del hombre como de la mujer y no slo de ella,
como equivocadamente precisan EMILIO VALVERDE y ANGEL
OSORIO, al definir el concubinato como: Convivencia habitual, es
decir continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible con la
nota de honestidad o fidelidad de la mujer. 10
El concubinato, es la vida marital del hombre y la mujer sin estar
casados. Tendr el carcter de institucin jurdica y darn origen a
obligaciones naturales, siempre que rena la condicin que la mujer
sea honesta.
SOMARRIVA, Manuel. Derecho de Familia. 2 Edicin. Santiago de Chile,
1936. Pg. 150.
9

VALVERDE, Emilio. El Derecho de Familia en el C.C Peruano. Edicin 1951.

Pg. 68.
10

13

1.4.

FORMAS DE CONCUBINATO
SOMARRIVA distingue entre concubinato directo y concubinato indirecto o
imperfecto:
Concubinato directo es la unin liza y llana de una mujer y un hombre que
tienen relaciones sexuales, llevan una vida en comn. Es indirecto cuando
deriva de un matrimonio que no ha sido reconocido por la ley.
Las formas que abarca el concubinato, para su clasificacin, estn dadas
por los diversos elementos que segn la doctrina y lo que dicen los
autores son necesarios para su conformacin y segn su origen o
intencin inicial.
Se distinguen dos clasificaciones:11
1.4.1. Segn los elementos que integran la unin: pues en atencin al
nmero y calidad de los elementos que concurren a la formacin de
ls unin, sta puede devenir, como lo sostiene el jurista HUMBERTO
PINTO ROGERS, en:

1.4.1.1.

Concubinato Perfecto: Que se refiere a la unin de un

hombre y una mujer que mantienen relaciones sexuales
guardndose fidelidad y compartiendo una vida en comn,
sin haberse sometido a las formalidades prescritas por la
ley para la celebracin del matrimonio. Sus elementos son:
la unin entre un hombre y una mujer; la comunidad de
hecho; la comunidad de vida bajo el mismo techo; una
cierta obligacin de fidelidad, a lo menos de la mujer; la
notoriedad de la comunidad de vida y la ausencia de las
formalidades prescritas para el matrimonio.

MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de

Familia, Editorial San Marcos, Edicin 2001. Pg. 70.
11

14

1.4.1.2.

Concubinato Notorio: Que es la unin de un hombre y

una mujer que mantienen relaciones sexuales guardndose
fidelidad y comparten notoriamente una comunidad de vida,
sin haberse sometido a las formalidades prescritas por la
ley para la celebracin del matrimonio.

1.4.1.3.

Concubinato Imperfecto: Esta es la unin ms o menos

estable de un hombre y una mujer que mantienen
relaciones sexuales, sin cometerse a las formalidades del
concubinato perfecto; y es precisamente esta la concepcin
etimolgica del concubinato o unin libre cum cubinare. No
se precisa la notoriedad, ni la fidelidad que se debe guardar
entre si los amancebados, ni la posibilidad de poder
casarse entre si. En suma, no es indispensable esa
estabilidad prolongada en el tiempo que contribuye o hace
nacer ese nimo de asociacin o de trabajo comn. Es ms
bien

esa

comunidad

afectiva

que

mira

nica

exclusivamente a la mutua satisfaccin de apetito sexual.

1.4.1.4.

Relaciones sexuales de carcter ocasional o transitorio:

Aqu propiamente no existe el concubinato. La satisfaccin
de los apetitos muchas veces se busca en cualquier mujer o
en forma peridica u ocasional. En ellas no se ve ningn
afn de asociacin ni de vnculo permanente. Su sancin se
adscribe en toda su extensin a lo moral.

1.4.1.5.

Por la forma del origen de la unin: La unin marital

puede ser:

El concubinato directo: se caracteriza porque de

un principio ha perseguido como nico fin el

15

establecer o mantener esa unin que remede, en

todo o en parte, segn sus manifestaciones, al
matrimonio. Puede nacer del mutuo consentimiento,
tanto verbal o escrito, de los concubinos que quieren
regular as, en una u otra forma, su vida en comn.

El concubinato indirecto: Se presenta en un

estado de cosas desvirtuando su finalidad primitiva.
En otras palabras, es un estado civil que por defecto
de forma o fondo o por falta de aceptacin legal,
degenera en un estado distinto al que se propona
con su celebracin.

1.4.2. Otros autores consideran los concubinatos regulares e

irregulares.12

1.4.2.1.

El concubinato regular. Es el que no est abiertamente

contra la ley, la posibilidad de poderse casar entre si los que
en tal estado viven y en el consenso general que los reputa
como casados, configura asi una especie de estado civil.

1.4.2.2.

El concubinato irregular: Aqu se encuentra una violacin

clara de la ley. Esta unin repugna a todos y est tambin en
contraposicin a una sana moral.

1.5.

DENOMINACIONES:

MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de

Familia, Editorial San Marcos, Edicin 2001. Pg. 73.
12

16

En la terminologa actual, adems del nombre ordinario de concubinato,

se emplean otras expresiones con el fin de denominar a esta clase de
uniones no reguladas por el Derecho. Tenemos as, entre otras formas,
los siguientes:
a) Unin material de hecho.
b) Unin de hecho.
c) Manceba.
d) Unin extramatrimonial.
e) Concubinato notorio.
f) Barragania.
g) Concubinato mora uxorius, etc.

Adems hay quienes lo denominan como:13

Matrimonio informal.
Matrimonio irregular.
Matrimonio imperfecto, etc., terminologa errnea que no se
puede

emplear

el

trmino

matrimonio

para

sealar

concubinato.

MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de

Familia, Editorial San Marcos, Edicin 2001. Pg. 73.
13

el

17

CAPTULO II:
ORIGENES Y
CAUSAS DEL
CONCUBINATO EN
EL PERU:
SERVINAKUY

18

2.1. ORGENES DEL CONCUBINATO EN EL PER

Es imprescindible al hablar del Concubinato, empezar a tratar el Servinakuy o
Sirvinakuy.
El sirvinakuy es una institucin de derecho natural que se basa, en primer
trmino, en un profundo respeto a sus normas, respaldada por el control de los
mayores, cuya palabra todava es ley en las comunidades de la cordillera; y en
segundo trmino, en un orden de propsitos bien establecidos. No se trata de
tomar a prueba una mujer, con el solo fin de convivir con ella y apreciar sus
cualidades fsicas y espirituales. En el sirvinakuy tambin el hombre tiene que
someterse a un anlisis, a una crtica justa de su conducta, de su capacidad
tanto para crear y conducir una familia, cuanto para demostrar que puede
mantenerla.14
En el perodo incaico, prevaleca el matrimonio obligatorio, pblico y monogmico
para la gente del pueblo. Sin embargo estuvo permitida la poligamia para los de
la nobleza imperial. El inca, con el fin de conservar la pureza de la sangre real,
poda mantener relaciones maritales con otras mujeres.
En el Cusco, el mismo Inca en fechas determinadas se encargaba de formalizar
el matrimonio de sus sbditos, y en provincias sus representantes. 15
BARRIONUEVO, Alfonsina. Sirvinakuy, matrimonio a prueba (1973).
Editorial Libros Peruanos, Lima. pgina 100.
14

MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA Eloy. Derecho de

Familia, Editorial San Marcos, Edicin 2001, pg. 94.
15

19

Sin embargo, a pesar de estar organizacin rgida no puede dudarse que las
uniones extramatrimoniales se practicaron en este perodo; relaciones que se
conocen con el nombre de sirvinacuy, tinkunakuspa o servisia.
Nos dice MOMETHIANO ZUMAETA: stas uniones extramatrimoniales toman
diversas modalidades, segn la relacin en que se practiquen, pero en general
todas ellas toman caractersticas de verdadera familia y se han conservado a
travs de nuestra historia, existiendo actualmente con gran difusin en el
elemento indgena.
Era corriente tambin que esta figura se usara como etapa prematrimonial y que
actualmente tiene las notas de Derecho localista y extraoficial.
El problema de la unin extramatrimonial del incanato y que ha supervivido hasta
la actualidad, ha sido estudiado por historiadores y peruanistas, con bastante
amplitud.
Para el Dr. JORGE BASADRE: El servinacuy, como con ms generalidad se le
llama, es un tipo de unin sexual por el que los padres de una mujer aceptan que
su hija salga del hogar paterno para ir con el que la pide, obligndose a recibirla
con su prole y devolver todos los obsequios que hubiere hecho el pretendiente,
en caso de no resultar conveniente la unin.
El Dr. MC CLEAN Y ESTENOS, consider que era un matrimonio de prueba
entre los aborgenes peruanos, institucin prematrimonial, cuyo origen se
remonta a pocas anteriores al Incanato, profundamente arraigada en las
costumbres aborgenes que han logrado sobrevivir al catequismo de la conquista
y a tres siglos de coloniaje, manteniendo y aun robusteciendo sus signos den
nuestra vida republicana.
El Dr. JOS ENCINAS estudia el periodo de la prueba, no dice el periodo de la
prueba no es uniforme, en algunas regiones tiene duracin de tres meses, en
otros dos aos, en otras indefinida. Si la unin no llega a realizarse
definitivamente, no caen bajo sancin social, conservan su prestigio dentro de
ella y generalmente contraen matrimonio; afirma adems que es lcito, y en tal
sentido no hay mujer que tema llegar a ese estado. No hay repudio para aquellas
que fueron de otros hombres. Ellas viven en el aprecio de todos los dems y se
casan () no importa para la sociedad del indgena que la mujer tenga hijos

20

dentro del concubinato, puede haberlo tenido aun fuera de l; el caso tiene poca
significacin. El padre reconoce a los hijos y la moral social no se ha alterado.
Con respecto a las causas que pueden dar a lugar a la separacin, CASTRO
POZO seala que ellas son: la esterilidad de la mujer, inutilidad para el trabajo o
impotencia del varn. 16
Por otra parte, como afirma el Dr. VILLAVICENCIO, la mujer tambin puede
abandonar al hombre en este periodo de prueba, si encuentra en l defectos que
le incapaciten para ser buen esposo y formar un hogar feliz.
El arraigo de esta costumbre lleg al punto que, ya en la poca colonial, los
mismos parientes de la mujer solan oponerse tenazmente al matrimonio de sta
si previamente no haba hecho el PANTANACUM con el pretendiente, y de que
el marido miraba con desprecio a la mujer a quien nadie haba conocido ni
querido antes que se casase. Lo que explica la dificultad con que tropezaron los
espaoles en su intento, no logrando del todo, extirparla.
El arraigo del servinakuy debi ser muy hondo desde que los Espaoles
tropezaron con gran dificultad en su intento, no logrado sino en parte, de
extirparlo: el Concejo Provincial de Lima reunido en 1582, las Sinodales del
Arzobispado de 1613 y las Ordenanzas de Toledo prohibieron el "matrimonio
a

prueba"

veces

bajo severas sanciones.

No obstante, segn el

testimonio de ARRIAGA ("Extirpacin de la Idolatra en el Per"), en 1631 los

parientes de la mujer solan oponerse tenazmente al matrimonio si previamente
no haba hecho convivencia con el pretendiente y hasta el marido miraba
con desprecio a la mujer a quien "nadie haba conocido ni querido antes que
se casase".17
Tenemos que reconocer que la existencia de la figura del concubinato dentro de
la organizacin social del imperio incaico, bajo diferentes modalidades, segn la
MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA Eloy. Derecho de
Familia, Editorial San Marcos, Edicin 2001, pg. 95.
16

ARRIAGA, Jos. Extirpacin de la Idolatra del Per (1621). Fue un Jesuita,

acentuaba la necesidad de usar de modestia, benevolencia y buenas maneras
en la campaa anti-idoltrica; haba que ganarse la amistad particularmente de
aquellos indgenas que eran respetados por lo dems y que gozaban de
autoridad, en particular de los caciques.
17

21

clase social que la practicaba, as es que tenemos que mientras para el inca fue
poligamia ilimitada que llegaba hasta la incestuosa, para la clase ms inferior a
sta, o sea la nobleza, esta poligamia se caracteriza por ser ms restringida y
para el pueblo completamente vedada, ya que solamente estaba facultado a
ejercer la monogamia, con la singular particularidad de que tena opcin a la
unin prematrimonial, la cual era el Servinakuy, para llegar luego a una serie de
ritos, al vnculo matrimonial.
Para nuestro Per, despus viene una nueva etapa. Dos corrientes culturales
entran en colisin. Se produce la explosin en la que se funden dos culturas,
Inca y Hispana para formar otra distinta; nuevas instituciones, nueva manera de
vivir, nuevas formas sociales.
Ya en la poca colonial la cultura inmigrante se impone y trata de adaptar sus
instituciones a la realidad peruana. Es por ello que consideramos que la cultura
llegada al Per en el siglo XVI, encontr usos y costumbres condenados y
combatidos por la religin cristiana por lo que se desat una tenaz lucha para
suprimir el sirvinakuy, las disposiciones legales impartidas por la colonia y las
impartidas por las constituciones sinodales del Arzobispado de los Reyes lo
combaten duramente. Asimismo, hubo disposiciones virreinales prohibidas, como
las de Toledo, que prescriban: por cuanto hay costumbre entre los
indgenas casi generalmente de no casarse sin primero conocido, tratado y
conservado durante algn tiempo y hecho vida maritable entre s, orden
se quite a los indgenas esa nociva y perniciosa costumbre so pena de
cincuenta azotes18.
HCTOR CORNEJO CHVEZ seala que en definitiva, parece no haber
consenso en cuanto a determinar:
Si el servinakuy es hoy una experiencia previa al matrimonio catlico; o
Si, una vez cumplida, se hace permanente sin formalizacin cannica ni
civil; o

Leyes de Toledo. Su principal finalidad era la de asegurar la paz interior,

acometiendo para ello importantes reformas de las instituciones castellanas.
18

22

Es, desde el inicio un "matrimonio sociolgico" o de " Derecho Natural o

Consuetudinario" con vocacin de permanencia indefinida y

que

"se

conoce, pues, la existencia del fenmeno, el rea geodemtica de

su prctica, varias de las denominaciones que recibe, algunas de
las caractersticas que la tipifican segn los lugares y la presencia de
factores ancestrales, educativos, geogrficos,
que

contribuyen a

econmicos . y jurdicos

su persistencia.

Mas no existe todava un esfuerzo sistemtico para configurar un cuadro al

mismo tiempo completo, coherente, profundo y extenso, sobre cuya base
sea posible disear una poltica legislativa y fijar un tratamiento jurdico-legal
adecuado. En tanto no exista esa base, difcilmente podra el Cdigo

Civil

asimilar el servinakuy al matrimonio o incluirlo entre las formas de celebrarlo".19

2.1.1. Fases del Servinakuy20
El fenmeno del servinakuy es descrito

como un proceso de convivencia

entre varn y mujer que se manifiesta en dos fases (a) una FASE PRECONCUBINARIA, en la que no hay vida en comn y puede no haber
relaciones sexuales espordicas. Comprende dos etapas: el aqllanakuy
que significa

seleccionar

mutuamente,

de la voluntad

de los padres o terceros;

siendo

la eleccin independiente

y el munaykukuy

en el que se

desarrolla una vida sentimental amorosa y esotrica: los enamorados son

adictos a la adivinacin de su futuro y acuden al watacuq o adivino; y (b)
UNA

FASE

CONCUBINARIA,

concubinato,

previa la celebracin

convivencia,

estrechar

que corresponde

propiamente

al

de ciertos ritos para hacer pblica la

los lazos entre ambas familiar

y crear las bases

econmicas de la unin.
Este proceso presente tres etapas: el rimaykukuy, dilogo o conversacin en
que la joven, luego di rapto, vuelve al hogar paterno acompaada del
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho de Familia, Tomo 1 (1988). 7ma
edicin.
19

20

Ver en anexos el desarrollo didctico del Servinakuy.

23

marido y de los padres y familiares de ste; el kinkuy o masticacin

ceremonial de la coca que consolida la unin y en el cual los padres se aprestan
a hacer los anticipos de herencia; y el tiakuy o tinkunakuspa, que es ya la
convivencia.

Numerosos estudiosos del tema sostienen que el servinakuy, con este u otro
nombre, constituye en verdad
"Derecho

Natural

un

matrimonio "sociolqico"

de

Consuetudinario, suficientemente definido,

profundamente arraigado, considerablemente difundido y merecedor, por ello, de

no seguir siendo ignorado por el ordenamiento oficial del pas. El panorama
asume an complejidad mayor-o, por el contrario, entreabre una posibilidad de
solucin- si es que, como parece, el servinakuy llega a ser en algunos lugares
una etapa previa al matrimonio catlico.
2.2. CAUSAS DEL CONCUBINATO EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURDICO
En palabras de MALLQUI Y MOMETHIANO El concubinato, fenmeno jurdico
social surgido de la convivencia humana en todas las pocas y latitudes del globo,
es incuestionablemente el resultado de la concurrencia e interaccin de diversos
factores, y se han presentado en mayor o menor grado en todos los tipos de
sociedad, desde las primitivas hasta las sociedades contemporneas, tanto en las
que han alcanzado un alto grado de civilizacin y cultura, como en las que no han
salido an de su atraso primitivo; de igual modo en aquellos grupos sociales que
tienen una situacin econmica muy desarrollada como en las otras que tienen
una economa incipiente21.
La existencia de las mltiples causas son las que explican el carcter universal del
concubinato, a tal punto que se le puede considerar como un mal congnito de la
de la sociedad humana, cuyas causas son muy diversas y a las que vamos a tratar
de delimitar a grandes rasgos.
2.2.1. Causas de carcter econmico

MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA Eloy. Derecho de

Familia, Editorial San Marcos, Edicin 2001, pg. 97.
21

24

La vida del hombre en sus distintos aspectos est condicionada

inevitablemente por factor econmico. La creacin y organizacin de la
familia no puede escapar a esta influencia, por eso las irregularidades que se
observan en la estructura econmica de la sociedad causan profundo
impacto en la familia, obligando a mucha gente a una prolongada soltera o a
contraer meramente concubinarias.
Entre tales factores podemos citar: la caresta de la vida, el afn de
mejoramiento

de

la

situacin

econmica

personal

las

grandes

concentraciones de masas de provincianos que migran constantemente

hacia a la capital y otros departamentos en busca de mejorar su situacin.
Las dificultades econmicas impactan mayormente en la clase asalariada y
campesina que, frente a las mltiples necesidades de subsistencia, hacen
que el hombre apenas pueda ganarse el sustento personal, por lo que
numerosos noviazgos bien intencionados no pueden culminar en los registros
civiles, los que deben ser aplazados reiteradamente muchas veces llegando
fcilmente a las uniones de hecho llevados por las circunstancias.
La lucha de la vida es pues una despiadada competencia en la que cada cual
trata de superar su condicin econmica, y el hombre joven que por su
situacin no puede llegar al matrimonio, y siendo indispensable la ayuda de
una mujer, busca una compaera, que tambin urgida por la necesidad se
aviene a sus placeres y le presta su apoyo y su contingente material y moral.
l inicia el estudio de una profesin o emprende un negocio con el propsito
de contraer matrimonio, que a veces se cumple este proyecto y muchas
veces no. Este caso no es raro en nuestra clase asalariada e informal.
Es importante destacar que es una caracterstica de nuestra poca la
existencia de pocos centros industriales en que se concentran grandes
masas humanas en las que la familia pierde mucho de su cohesin y la
afectividad tiende a diluirse y atenuarse.
En tales centros el matrimonio es una unin inestable, ms contingente. Hay
una mayor promiscuidad, se debilitan los resortes morales de la conducta; se
excita el sistema nervioso, se agudiza la sensibilidad. Este panorama

25

complejo e incierto contribuye a sustituir al matrimonio por las uniones de

hecho.22

2.2.2. Causas de carcter cultural

Ciertamente la conducta del hombre en sus manifestaciones est
condicionada por la cultura que posee, esto es, por la capacidad que tiene
para comprender e interpretar, con conocimiento de causa, las situaciones
ms diversas que incesantemente plantea la lucha diaria por la existencia.
Pero existe un desnivel cultural muy pronunciado; un sector la posee en alto
grado, otro que es medianamente culto y el sector mayoritario que vive en la
ignorancia y la incultura propias del desarrollo de aberraciones e
irregularidades de la vida social. Entre los factores culturales que contribuyen
al incremento de desconocimiento de nuestras leyes, la influencia de la mala
literatura, la televisin, internet, las discotecas y las llamadas polladas. 23
El analfabetismo es la causa de carcter cultural que ms influye para que el
hombre y la mujer adopten el concubinato como forma habitual de unirse
para formar un hogar, Es que al analfabetismo limita la vida del hombre casi
simplemente a la satisfaccin de las necesidades biolgicas que trae la
civilizacin. Por eso el analfabetismo no alcanza a comprender la nica forma
civilizada y vlida de formar la familia; desconoce los alcances y las ventajas
que trae en beneficio de los hijos y de la posteridad; y la mujer indgena que
vive an sometida completamente a la autoridad del varn, no puede hacer
otra cosa que aceptar la voluntad de ste, desconoce totalmente sus
MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA Eloy. Derecho de
Familia, Editorial San Marcos, Edicin 2001, pg. 98.
22

No compartimos el criterio MALLQUI REYNOSO, Max & MOMETHIANO

ZUMAETA, Eloy; al considerar a las polladas como mala influencia cultural.
Creemos que las polladas forman parte de una expresin cultural y
costumbrista de los llamados hombres y mujeres de provincia, adems los
diversos propsitos por los que se desarrolla este tipo de eventualidades es
muy variado, como por ejemplo: con fines de salud, colaboracin comunal,
proyectos de alcance general, etc. Razn por la cual creemos que no forma
parte del concepto de aculturalidad.
23

26

derechos y es vctima no solo de las costumbres de su medio, de sus

antepasados, sino tambin del engao, del abuso del mestizo, del patrn que
las toma cuando as lo desea, como concubina para satisfacer sus apetitos
sexuales y para aprovechar sus servicios.
Grandes sectores de nuestro pas ignoran lo que dispone nuestro Cdigo
Civil sobre el matrimonio y sobre la familia.
Si bien es cierto que a nadie le es permitido ignorar las leyes para los efectos
de la exigibilidad de su cumplimiento, tambin es necesario que el Estado, en
aras de una mejor aplicacin y efectividad, debe valerse de todos los medios
a su alcance para divulgarlas.
2.2.3. Causas de carcter social
Estas causas tienen incidencia en la propia organizacin de la sociedad, en
las irregularidades y deficiencias de la estructura social, en la supervivencia
de costumbres ancestrales, en la relajacin de la moral sexual y, en fin, en
todas aquellas que condicionan la convivencia humana y particularmente las
relaciones entre el hombre y la mujer; entre los que podemos sealar las
desigualad social, la relajacin de la moral sexual, los fracasos matrimoniales
y otros. La desigualdad ha sido siempre, desde las pocas ms remotas
hasta la actualidad, un factor que ha entrabado el libre y espontneo juego
de sentimientos humanos en las relaciones entre los sexos, creando na
especie de crculos cerrados con propensin a la segregacin social y
econmica. Esta situacin de desnivel social, consecuencia del desnivel
econmico, ha creado en la conciencia de los hombres el prejuicio de clase
que ha determinado que la unin entre los sexos no slo obedezca a la
espontaneidad de los sentimientos y a la libre eleccin, sino tambin, y
muchas veces a la conveniencias de carcter social y econmico.

24

Es decir debido a la insuficiencia econmica en los pases subdesarrollados

como el Per, donde hay bajos recursos econmicos o pobreza dan lugar a
la proliferacin de las uniones de hecho, aunque algunos tengan el propsito
de celebrar el matrimonio civil, debido a sus pocos ingresos no estn en
MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA Eloy. Derecho de
Familia, Editorial San Marcos, Edicin 2001, pg. 100.
24

27

condiciones de asumir los gastos de un matrimonio, si bien se da el

matrimonio masivo en las municipalidades pero debido a los gastos que hay
que asumir para viajar al local de la Municipalidad les induce a las personas
seguir el camino del concubinato.
2.2.4. Causas de carcter jurdico
Estas causas se deben a deficiencias u omisiones de nuestro ordenamiento
jurdico vigente, a su falta de ajuste a la realidad de nuestro medio y nuestra
poca.
Como afirmaba Dr. MARIO ALZAMORA VALDEZ, eminente jurista peruano:
Tres son los caminos bsicos de la esencia del Derecho: la sociabilidad del
hombre nacida de una ntima y profunda necesidad humana; lo normativo,
esto es, la exigencia de regular la conducta; y el deber ser orientado hacia
los valores, y en consecuencia, la vida social tiene que ajustarse al Derecho,
pues cuando hay falta de correspondencia ha de originar situaciones
irregulares en el grupo social. Esto ocurre con mayor frecuencia en las
relaciones jurdicas de la familia. Entre estas causas, podemos citar: el
formalismo complicado del matrimonio, y la posicin de abstencionista de
nuestra legislacin frente al concubinato 25
Es cierto, que nuestro ordenamiento sustantivo no castiga de manera
directa al concubinato adulterino. en el sentido de asignarle efectos
perjudiciales a la relacin convivencia!

en misma,

de justificacin

fin

para

el

cnyuge

disolucin del

matrimonio por causal,

la

en

ley

prev

contra

del

de

con

pero podra servir

poder demandar

la

las consecuencias que

comnmente calificado como cnyuge

culpable dentro de las normas del divorcio- sancin que coexisten con la
reciente modificacin que introduce el divorcio por el cese efectivo de la
convivencia y siempre que no se hubiere cumplido el plazo de caducidad
establecido por el artculo 339 del Cdigo Civil para fundar la accin en el
adulterio.
Cita extrada del libro de MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO
ZUMAETA Eloy. Derecho de Familia, Editorial San Marcos, Edicin 2001, pg.
101.
25

28

Pese a que el legislador no ha tenido como intencin instaurar un rgimen de

proteccin al concubinato, pues ms bien su "ideal" es lograr su paulatina
disminucin y eventual desaparicin (que quedar en simples deseos si se
revisan las estadsticas), y no crear un matrimonio de segunda clase el
artculo 326 del Cdigo Civil reconoce algunos efectos al concubinato
"propio" o "perfecto", es decir, a aquel que satisface las notas referidas en el
numeral antes citado.26
Consecuentemente a partir de la Constitucin de 1979 se reconoce que la
unin de hecho genera una sociedad de bienes (as lo calific el art. 9 de
dicha Constitucin) entre los convivientes, que se sujet al rgimen de la
sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. La misma previsin
proviene del artculo 326 del Cdigo Civil. Nuestra actual Carta Magna de
1993, en cambio, se refiere a una comunidad de bienes (calificacin

ms

adecuada segn CORNEJO).

2.3. REGULACIN ACTUAL DE LA UNIN DE HECHO EN EL PER
El principio de amparo a las uniones de hecho, recogido inicialmente en el
artculo

9 de la Constitucin

Poltica

de

1979 y contemplado

actualmente en el art. 5 de nuestra Carta Magna de 199327, sustenta

la regla

de que la unin

voluntaria realizada

y mantenida por un

varn y una mujer, sin impedimento matrimonial, produce determinados

efectos-personales y patrimoniales- reconocidos en la ley y que son
similares

a los del matrimonio. La tesis

matrimonial, que sigue

de la apariencia al estado

nuestro ordenamiento jurdico,

est admitida

CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Lima. Librera

Studium, 1985
26

. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo

II, primera edicin, Fondo Editorial de la Pontificia Catlica del Per, 1999.
27

29

tambin

en el art. 326 del Cdigo Civil cuando seala que con la

unin de hecho se persigue "alcanzar

finalidades y cumplir

deberes

semejantes a los del matrimonio".

Comprobndose por tanto, que en nuestro pas no hemos adoptado la

teora de la equiparacin al estado matrimonial, segn la cual la unin de
hecho produce los mismos efectos que el matrimonio, tal como lo sostiene
Alex F. Plcido, en su Manual de Derecho de Familia, y en su libro de
regmenes patrimoniales del matrimonio y de las uniones de hecho en la
doctrina y en la jurisprudencia.
La tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de amparar
directamente a la unin de hecho, sino de elevarla a la categora matrimonial
cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando pueda
hablarse de un estado aparente de matrimonio, por su estabilidad y
singularidad.28
Con ello no se aprueba ni fomenta la unin
cierran

los

ojos

ante

hechos sociales

de hecho, pero tampoco

se

muy generalizados, que. hay que

procurar causen los menores daos posibles.

Surgiendo de la unin de hecho una familia, sta merece la proteccin que
confiere el ordenamiento juridico a la institucin; sin desconocer que debe
promoverse al matrimonio como su base de constitucin.
Siendo as, la regulacin jurdica de la unin de hecho debe tener

por

objeto imponerle mayores cargas legales, hacindolo menos atractiva; lo

que virtualmente fomentar el matrimonio.

Por tanto, se justifica que

excepcionalmente se reconozca a la unin de hecho como productora de

determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales.

PLACIDO V., Alex. El principio de reconocimiento integral de las uniones de

hecho segn el Tribunal Constitucional. (2009). Ed. San Marcos.
28

30

El Artculo

326 del Cdigo Civil.-29La unin de hecho, voluntariamente

realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento

matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de
sociedad

de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha

unin haya durado por lo menos dos aos continuos.

La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede
probarse por cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre
que exista un principio de prueba escrita.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin
unilateral. En este ltimo caso, el juez puede conceder, a eleccin del
abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una
pensin de alimentos, adems de los derechos que le correspondan de
conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales.
Tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en
este artculo, el interesado tiene expedito, en su caso, la accin de
enriquecimiento indebido.
El artculo
que:

"La

5
unin

de la Constitucin
estable

de

un

Poltica del Estado

varn

una

mujer,

3 0

establece

libres

de

impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una

comunidad de bienes sujeta al rgimen de gananciales en cuanto sea
aplicable."
2.3.1. ANLISIS DOGMTICO DEL CONCUBINATO
Ambas normas son
primer trmino:

de enorme gravitacin, desprendindose de ellas en

a) La unin debe ser voluntaria, es decir, debe surgir de la espontaneidad,

conocimiento y libre albedro de las partes; no cabe,
29

Cdigo Civil Peruano de 1984.

30

Constitucin Poltica del Per de 1993.

31

no es posible pensar en una convivencia forzada.

b) Adems, debe ser una unin entre un hombre y una mujer, es decir,
debe tratarse

de

una

unin

heterosexual,

quedando descartadas las

parejas homosexuales.
c)Cuando ambas normas se refieren a "un" varn y a "una" mujer
aluden a

la exigencia de la singularidad, de la exclusividad

monogamia,

que se

traduce en

el

deber de

fidelidad

entre

los

convivientes, que muchos se niegan a concebir para los concubinas bajo la

excusa de que se trata de uniones libres.

Por ello, no es posible que se

mantengan varias relaciones a la vez, aun cuando todos los involucrados

carezcan de impedimentos matrimoniales.
d) Cuando se

hace referencia a la estabilidad o permanencia, se

entiende que la pareja debe tener una comunidad de vida estable y duradera.
En el caso de nuestra ley peruana, es claro que se exige un plazo mnimo
de dos aos: pero debe tratarse de un lapso de dos aos ininterrumpidos;
la unin no puede ser sostenida de forma interrumpida, ni

los

dos

aos

pueden ser producto de la acumulacin de perodos discontinuos.

e) La estabilidad implica, de suyo, compartir un techo comn y adems
cohabitar, es decir vivir maritalmente como pareja, tener vida sexual. Debe
haber "....

existencia efectiva de vida sexual", dado que estas

uniones

constituyen una relacin de afectividad anloga a la conyugal; cuando no

hay hogar comn no hay concubinato, quedando excluidas por la ausencia de
dicho requisito las uniones espordicas o circunstanciales, los homosexuales,
los transexuales, las adulterinas, los mal llamados matrimonios a prueba ...
", debiendo seguir la misma suerte aquellas situaciones en las que no se
comparte una vida en comn y solo se comparte el lecho los fines de
semana o de modo infrecuente.
Suprema,
31

31

As

lo ha resuelto adems la Corte

al sealar que hay concubinato cuando un varn y una mujer

Mediante sentencia de fecha 30 de enero de 1998

32

hagan vida de casados sin ser tales, siempre que existe carcter de
permanencia o habitualidad.
f) Los miembros de la pareja, adems deben encontrarse libres de
impedimento matrimonial.

g) La convivencia, sin embargo no se "realiza y mantiene" para tener

sexo, compartir techo y nada ms. Es indispensable que la unin cumpla
deberes semejantes a los. del matrimonio,

lo cual " ... implica que et

comportamiento de la pareja deber ceirse a las pautas generales que el

Cdigo Civil seala respecto de las relaciones personales entre los cnyuges"

h) Debe ser una unin notoria, pblica, cognoscible por los terceros; de
all que la propia norma civil haga referencia a la "posesin de estado". No
debe ser oculta, clandestina, pues ello podra denotar que la situacin de los
convivientes podra encontrarse al margen de tales exigencias.
i) Es evidente que las uniones libres, por ser tales, carecen de las
formalidades que se requieren para la celebracin del matrimonio. Los
concubinas asumen una relacin de manera voluntaria, y as lo sostienen,. sin
recurrir a autoridad alguna, especialmente en nuestro medio en el que, a
diferencia de las legislaciones escandinavas o de las que se inspiran en
ellas(como Francia, Alemania y algunas autonmicas de Espaa), no existen
registros para las convivencias more conyugal.32

j) No es requisito el que la pareja tenga hijos, aunque sea un indicio de

convivencia o de relaciones maritales. Pese a todo, an cuando la
convivencia presente los caracteres antes indicados, ella no genera estado
civil distinto al que tengan los concubinas.
VEGA MERE, Yuri. Cdigo Civil Comentado. Tomo II Derecho de Familia
primera parte. Segunda edicin, Gaceta jurdica, 2007.
32

33

Cuando no se cumplen con los requisitos antes sealados se acostumbra a

sealar que nos encontramos ante un concubinato "impropio" aunque no falta
quien ,

con aqudeza,

seala que tambin podra considerarse como

"forzosa"

la convivencia en la que uno o los miembros tienen ligamen

nupcial anterior del cual no pueden desprenderse, .

razones

ajenas

su propia

intencin. EI

muchas veces por

cumplimiento

de

tales

exigencias, por lo dems, pese a la exigua regulacin que tiene la unin de

hecho en nuestro medio, resulta de particular

inters precisar del propio

texto de la ley, que esta exige estabilidad por dos aos, singularidad o
exclusividad, notoriedad, comunidad de techo y de lecho, cumplimiento de
fines similares al matrimonio, heterosexualidad y ausencia de impedimentos,
dndose por entendido que se trata de uniones que carecen de formalidad,
como dice PLACIDO, pues la no observancia de alguno o algunos de ellos
tendr notables diferencias en cuanto a los efectos que la norma reconocer
a los llamados concubinatos impropios o imperfectos.33
Diversos autores discrepan de esta apreciacin, partiendo de la premisa de la
inexistencia de prohibicin sobre tos pactos que pueden
convivientes

para

regular

sus

especfico

solo

en

unin de hecho) los bienes se

Los

pactos

garantizar

recprocamente

en

ausencia

de

ese momento(cumplidos los requisitos de la

presumirn

patrimoniales

los

relaciones patrimoniales. Simple y

llanamente. la norma se aplica de manera supletoria

pacto

celebrar

comunes.

entre concubinas, que tienen como fin

los aspectos econmicos de la convivencia;

resultan ser vlidos. Nada indica que ellos sean nulos o invlidos. Tales
convenios pueden contener los acuerdos sobre la obligacin recproca de
contribuir a la necesidad del menaje familiar, la puesta a disposicin de los
bienes que sean de uno o de ambos, la puesta a disposicin de la propia
capacidad laboral y los rditos que genere o la contribucin que derive del
trabajo domstico, la adquisicin conjunta de bienes o

la

adquisicin

PLACIDO V., Alex. El principio de reconocimiento integral de las uniones de

hecho segn el Tribunal Constitucional.
33

34

separada, sin

desatender las

necesidades del hogar. Inclusive algunos

autores no precisan inconvenientes para que

se

pacte

la

asistencia

econmica en caso de estado de necesidad por encontrarse la pareja

imposibilitada de generar ingresos, an despus de la conclusin de la
unin.

A estos acuerdos, precisa el autor, se puede aadir estipulaciones sobre los

bienes que se adquirirn como comunes y que as sern publicados ante
terceros. El problema, en todo caso, es que tal acuerdo tendra que ser
incluido en cualquier
pueda ser eficaz

contrato

dado

que,

registro,

que se celebre con terceros para

como es obvio, las convivencias

inscriben

en ningn

o bien se podra convenir

transfiere

su cuota al otro queda obligado

siempre que de ello no se derive un abuso.

a hacerlo

que
no se

que si uno
con la propia

35

CAPTULO III:
EL RGIMEN
PATRIMONIAL EN
LA UNIN DE
HECHO

36

3.1. LOS EFECTOS PATRIMONIALES DE LAS UNIONES DE HECHO.En el aspecto patrimonial, la unin de hecho origina una comunidad de bienes
que se sujeta a las disposiciones del rgimen de sociedad de gananciales, en
cuanto le fuere aplicable. De ello se deduce, en primer lugar, que el rgimen
patrimonial de las uniones de hecho es nico y forzoso; en segundo trmino,
que ese rgimen es uno de comunidad de bienes; y por ltimo, que a esa
comunidad de bienes se aplican las reglas del rgimen de sociedad de
gananciales en lo que fuera pertinente 34.
El artculo 326 del Cdigo Civil, en concordancia con el artculo 5 de la
Constitucin de 1993, condiciona la aplicacin de las normas del rgimen de
sociedad de gananciales a la comunidad de bienes originada de una unin de
hecho, a que sta haya durado por lo menos dos aos continuos. Esto
significa que, mientras no se cumpla con este plazo, los convivientes someten
sus relaciones patrimoniales a las reglas de la comunidad de bienes, y en su
caso, a las de copropiedad, en vista de no existir regulacin sobre la primera en
el Cdigo Civil.
En tal sentido, una vez cumplido el plazo sealado, a la comunidad de bienes
existente entre los conviviente s se le aplicarn las reglas de sociedad de
gananciales, en cuanto fuese pertinente; lo que no importa una conversin de la
comunidad de bienes en sociedad de gananciales. Esto ltimo es relevante
cuando se comprueba la impertinencia de la aplicacin de las normas de
Asi lo hemos sostenido en Alex F. Plcido V. Manual de Derecho de Familia
pg. 255; antes en Arias-Schreiber P. Arias Schreiber M.- Placido V. Exegesis
del Cdigo Civil Peruano de 1984. Derecho de Familia Tomo VII Pag. 203.
34

37

sociedad de gananciales; en estos casos, las disposiciones de la comunidad

de bienes y, en su caso, las de copropiedad sern las pertinentes.
La determinacin de la pertinencia o no de la aplicacin de las reglas de
sociedad

de gananciales

convivientes

se

realiza

a la comunidad
considerando

de bienes formada

la naturaleza

patrimonial de las uniones de hecho. As, por ejemplo,

del

por

rgimen

es impertinente

aplicar la previsin del artculo 296 segn el cual los cnyuges pueden
variar un rgimen patrimonial por otro; esto es, los convivientes,

durante la

vigencia de la unin de hecho, no pueden modificar su rgimen de

comunidad por el de separacin de patrimonios. Ello es as, por cuanto el
rgimen patrimonial de la unin de hecho es nico y forzoso; no pudiendo los
convivientes

sustituir la comunidad de bienes,

impuesta

por la ley,

durante la vigencia de la vida comn. El carcter nico y forzoso

del

rgimen patrimonial de las uniones de hecho propias, que se ha indicado,

tambin

ha

convivientes han

sido

advertido

pretendido

por

inscribir

el

Tribunal Registral cuando los

acuerdos

de

separacin

de

patrimonios, manteniendo la convivencia. As:

"Que, la Constitucin Poltica

'protege a la familia y

promueve el

mettimonio', reconocindolos como 'institutos naturales y fundamenta/es de

la sociedad' (art. 4),

extendiendo excepcionalmente su campo de

proteccin a las uniones de hecho en los siguientes trminos 'La unin

estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que
forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al
rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable' (art. 5); a
su vez, el Cdigo Civil seala que 'La unin de hecho, voluntariamente
realizada y
impedimento

mantenida

por

matrimonial,

un
para

varn y

una

mujer,

alcanzar

finalidades

libres
y

de

cumplir

deberes semejantes a Jos del matrimonio, origina una sociedad de bienes

que se sujeta al rgimen de la sociedad de ganancia/es, en cuanto le
fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos
aos continuos ().

38

Que, de la revisin del ordenamiento jurdico se advierte que no se ha

identificado

la

'unin de

hecho'

con

el

matrimonio

(Tesis

de

la

'equiparacin al estado meirimotel'), sino que frente a los datos de la

realidad, el legislador no ha querido desconocer tal situacin, regulndola
de

manera

excepcional

en

cuanto

sus

efectos patrimoniales,

sealando que aquellas uniones de hecho generan una. sociedad de

bienes que se sujeta al rgimen de Ja sociedad de ganancia/es 'en cuanto le
fuere aplicable '; es decir, la unin de hecho slo genera una comunidad
o sociedad de bienes, que se rige -en principio- por las reglas -de la
copropiedad y luego
resultan

de cumplidos

los

requisitos

correspondientes,

aplicables adems /as reglas de la sociedad de ganancia/es, en

todo aquello que

sea

compatible con su

naturaleza, pero

que

en

ningn momento la convierte en sociedad de ganancia/es; en resumen, el

rgimen patrimonial de las uniones de hecho es forzoso y nico, es uno de
comunidad de bienes con las caractersticas sealadas; en ese orden de
ideas, 'la unin estable' requiere ser calificada como tal en sede judicial,
siendo que aun cuando ello hubiese sucedido o suceda, tampoco podra
variarse el rgimen de comunidad de bienes por el de separacin de
patrimonios, dado que por mandato de la ley las reglas aplicables son las de
la sociedad de gananciales que resulten compatibles con su naturaleza,
ello en concordancia con la 'Teora de la apariencia al estado matrimonial'
recogida en nuestro Cdigo sustantivo;

Que, el arto 295 del Cdigo Civil prev la posibilidad de eleccin del rgimen
patrimonial, debiendo ser entendido este artculo aplicable slo a los
matrimonios; ya que si bien establece la posibilidad de que los futuros
contrayentes opten por el rgimen de separacin de patrimonios o el de la
soeiedad de gananciales, debe ser entendido ello como una facultad
otorgada a los futuros cnyuges como beneficio que la

ley otorga a .

aquellos que deseen acogerse al matrimonio, asimismo, el rgimen de

39

separacin de patrimonios slo va a regir si es que se celebra el

matrimonio (condicin suspensiva). 3 5
Igualmente, es impertinente la aplicacin del artculo 312 que restringe el derecho
a contratar entre los cnyuges slo sobre bienes propios, por cuanto en

una

comunidad de bienes se puede disponer en cualquier momento de la cuota ideal

respecto de los bienes comunes. Por 10 dems, tambin se trata de un caso de
aplicacin de la analoga, la cual es improcedente cuando se trata de leyes que
restringen derechos. Se concluye, entonces, que los convivientes tienen plena
libertad para contratar entre s.36
De idntica forma, no es pertinente la aplicacin del artculo 324 que establece la
prdida de gananciales por el cnyuge culpable de la separacin de hecho, por
cuanto esta ltima situacin importa la extincin de la unin de hecho. Vale decir,
que en caso de separacin de hecho se extingue la
entre los convivientes y debe procederse a su

comunidad de

bienes

liquidacin; cesando de

producirse derechos comunitarios.

Como se explicara, la sujecin a la verificacin de un plazo para determinar cundo
son o no aplicables las normas del rgimen de sociedad de gananciales a la
comunidad de bienes originada de unin de hecho, produce que, antes del
cumplimiento del plazo, los convivientes deben probar su participacin en la
Resolucin del Tribunal Registral N343-98-0RLCfTR,
del 30 de
setiembre de 1999. En: CD Explorador Jurisprudencial 2001-2002. Gaceta
Jurdica. Con esta resolucin el Tribunal Registral tambin precis: "Que,
en relacin a la existencia de inscripciones de casos similares como en la
Ficha N21904 del Registro Personal del Registro de Personas Naturales de
esta Oficina, debe decirse que, de conformidad con la autonoma en el
ejercicio funcional reconocida a los Registradores Pblicos, en el art. 3 de
la Ley 26366 ("Ley de Creacin de Sistema Nacional de los Registros
Pblicos y de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos"), el
referido funcionario pblico tiene la facultad - bajo su responsabilidad - de
inscribir u observar el ttulo segn lo encuentre o no arreglado a
derecho; la inscripcin efectuada por un Registrador Pblico en el
ejercicio de sus funciones no vincula a los dems registradores, salvo se
trate de precedentes vinculantes aprobados por el Tribunal Registral"
35

BOSSERT, Gustavo. Rgimen jurdico del concubinato. Buenos Airres,

Ed. Astrea, 1990. Pg. 51.
36

40

comunidad de bienes, por cuanto el carcter comn de los bienes no se presume;

mientras que, una vez alcanzado el plazo, se presume el carcter comn de
los mismos, correspondiendo la probanza a aquel que alega la calidad de bien
propio. Debe tenerse presente que si bien en e1 artculo 5 de la Constitucin de
1993 no se sujeta a plazo o condicin alguna la aplicacin de las normas del
rgimen de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes en cuanto sea
pertinente, este hecho no produce que el artculo 326 del Cdigo
contempla -el

Civil

-que

plazo de dos aos para ello-, sea incompatible con la norma

constitucional citada. Por el contrario, en el contexto constitucional actual,

corresponde al legislador la fijacin de un tiempo adoptado a los diversos conflictos
que a la unin de hecho se pueden vincular. En consecuencia, slo una reforma del
artculo 326 del Cdigo Civil podra determinar que desde el inicio de la unin de
hecho se presuma el carcter comn de los bienes; al no establecer la ley un plazo
expreso.
Cabe, hacer la diferenciacin de los efectos patrimoniales, segn sean los
siguientes casos:
A) De la Unin de Hecho Impropia.- "Expediente Nro. 1308-98-11JCfecha

10.05.199:

"para

los

casos

de

unin

de

facto

no

amparados por la Constitucin Poltica, como son la unin con menos

de dos aos continuos y los que no estn en aptitud legal de casarse, no
rigen

los supuestos de

enriquecimiento

indebido".

la sociedad
En

de

Gaceta

gananciales
Jurdica,

sino la

de

Tendencias

Jurisprudenciales. Nro. 1. Ao 1 O. Junio 2005:

El Dr. Quispe Salsavilca seala; "ciertamente el Cdigo Civil en su
Artculo

326, excluye al concubinato impropio del efecto del

establecimiento de un rgimen patrimonial al cual se le aplican

las reglas de la sociedad de gananciales"37,

sin embargo hay

que tener en cuenta tres efectos importantes en al mbito patrimonial:

QUISPE SALSA VILCA, David Percy, El Nuevo Rgimen Familiar Peruano. Editorial Cuzco.
Lima Noviembre del 2002
37

41

Que cuando terminada la unin de hecho impropia cabe la accin

de enriquecimiento indebido.

Que de presentarse paralelamente una relacin ganancial en el

concubinato impropio casado con su cnyuge la vigencia y la

permanencia de elevado grado de incertidumbre

Que

de

concubinato

presentarse

una

relacin

ganancial

impropio casado, cuando ste se

en

el

encuentre

en

coposesin con su compaero de hecho ambos podrn adquirir

por prescripcin administrativa adquisitiva en copropiedad romana el
bien inmueble coposedo sin participacin del cnyuge.

B) De la Unin de Hecho Propia.- el Dr. QUISPE SALSAVILCA seala

que: "la actual Constitucin Peruana al definir y reconocer el concubinato
establece que sta da lugar a una comunidad de bienes que se sujeta
la rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable'"38.
Entonces por va interpretativa, se puede afirmar que la comunidad de
bienes es el rgimen patrimonial de la sociedad de hecho. En ese sentido
podemos entender que del Artculo 326 del C.C. y el artculo 5 de nuestra
Constitucin

Poltica

del

Estado,

se desprenden . que

la sociedad

concubinaria

de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad

de

gananciales tiene las siguientes connotaciones:

./ Cada concubino conserva la libre administracin

de sus bienes y

puede disponer de ellos y gravados.

./ Corresponde a ambos convivientes la administracin del patrimonio social y
la intervencin de ambos para disponerlos o gravados .
./ Los bienes sociales y, a falta o por insuficiencia de stos, los bienes propios
de ambos concubinos, responden a prorrata de las deudas que son de
cargo de la sociedad convivencia!.

38

QUISPE SALSA VILCA, David Percy, El Nuevo Rgimen Familiar Peruano; cit., pp. 32

42

./ Fenecida la sociedad de hecho por muerte, ausencia, acuerdo mutuo

o por decisin unilateral procede la liquidacin de la sociedad concubinaria
de bienes. Estos implican:
o Realizar el inventario valorizado de los bienes de
concubinaria. No se

requiere

siempre

que

el

la sociedad

inventario

sea

judicial, puede ser extrajudicial.

o Pagar las cargas y obligaciones contradas, restituyendo a cada
concubino los bienes propios que quedaren.
o

La divisin de

los gananciales entre los ex concubinos o sus

herederos, en una proporcin del 50%.

Tambin hay que agregar que el artculo 9 de la Constitucin de 1979 introdujo el
reconocimiento de la unin de hecho para asignada el efecto de la formacin de
una sociedad de bienes cuyas reglas que las regulan son las establecidas para la
sociedad de gananciales. Por su parte la Constitucin de 1993 en su artculo 5
ha sustituido el trmino "sociedad de bienes" por comunidad de bienes. Se
advierte

una

primera diferencia en el efecto de la unin estable con el

matrimonio. ste -el matrimonio- no necesariamente genera desde su inicio una

sociedad de gananciales sino que voluntariamente puede determinarse la
constitucin de un rgimen al cual inicialmente se le aplican las reglas de la
sociedad de gananciales.39
Sobre el particular el Dr. Cornejo Chvez citado por el Dr. Quispe Salsavilca
opina que: "no cabe cambio de rgimen patrimonial en el concubinato, ello por
que siendo por definicin una situacin de hecho, la registracin importara una
formalizacin que ira en contra de su misma naturaleza. De esta perspectiva ni
siquiera la sociedad legal que nace del concubinato sera acto inscribible en el

Segn el DI. Quspe Salsavilca: "creemos sin embargo que inevitablemente no pueda
cambiarse el rgimen patrimonial. El tema es ciertamente controversia! y se encuentra dentro
de la polvalencia de percibir al concubinato sustantivamente como un derecho o como una
situacin tica y socialmente negativa. Creemos que en este punto son aplicables las reglas de
la sociedad de gananciales que pennite el cambio de rgimen previa inscripcin en et registro
personal'. QUISPE SALSA VILCA, David Percy, Et Nuevo Rgimen Familiar Peruano; cit, pp. 34.
39

43

Registro Personal, dado que en todo caso lo que habra que promover sera
el casamiento y no formalizaciones de uniones de hecho contrarias a su propia
naturaleza. 4 0
En resumen podemos decir que la unin de hecho origina una
comunidad de bienes que se sujeta a las disposiciones del rgimen de la
sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable. Y podemos
deducir que:
Que el rgimen patrimonial de las uniones de hecho es nico y
forzoso.
Que ese rgimen es uno de comunidad de bienes.

Que esa comunidad de bienes se le aplica las reglas del

rgimen de la sociedad de gananciales.

En ese sentido una vez cumplido el plazo sealado, a la comunidad de bienes

existentes entre los convivientes se le aplicarn las reglas de la sociedad

de

gananciales.

La pertinencia o

no de la aplicacin

la sociedad

de

gananciales

de

por convivientes

se

realiza

la

comunidad

considerando

la

naturaleza

bienes
del

formada

de

rgimen patrimonial de las uniones

de hecho. Por ejemplo podemos sealar la aplicacin del artculo 312 del C. C.
que restringe el derecho de contratar entre los cnyuges slo sobre bienes
propios.

3.2. LA ACCIN

DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA EN EL CASO

DE LA UNIN DE HECH0.-

La unin de hecho impropia, que es aquella que no rene las condiciones relativas
a la diversidad de sexo, a la monogamia y a la libertad de impedimento
matrimonial, no produce los efectos contemplados en la ley; teniendo el interesado
40

CORNEJO CHAVEZ, hctor, Derecho Familiar Peruario; cit, pp. 86

44

slo expedita, en su caso, la accin de enriquecimiento indebido. As .lo establece

el ltimo prrafo del artculo 326 del Codigo Civil.41
Como se sabe, esta accin procede cuando ha mediado empobrecimiento de
un sujeto y el correlativo enriquecimiento de otro a expensas de aqul, sin que
exista causa que lo justifique;

siempre que el perjudicado no disponga de otra

accin para reclamar su resarcimiento (artculo 1954 y 1955 del Cdigo Civil).
Esta accin se considera procedente en el caso de la unin de hecho impropia,
por cuanto no existe una relacin o situacin jurdica ya constituida que justifique
el provecho o beneficio. En tal supuesto, se puede reclamar la restitucin en la
medida en que se haya producido el enriquecimiento, pero teniendo en cuenta
que el monto de la reclamacin no puede superar el lmite del efectivo
empobrecimiento del demandante. E incluso para determinar el enriquecimiento
se tendr en cuenta el estado de las cosas existentes al tiempo de la
demanda,

ya

que el demandado nada deber si los valores que el otro

incorpor a su patrimonio hubieran desaparecido por caso fortuito o fuerza mayor.

Los ejemplos que en el mbito

de la unin de hecho impropia pueden

presentarse son variados y numerosos, ya que en la realidad, como ocurre

en el matrimonio, suele ser el varn quien se encarga de la casi totalidad de
las cuestiones econmicas, y l_a mujer, que deposita en l su confianza mientras
dura la relacin, le entrega bienes o lo ayuda con su esfuerzo en la adquisicin
de otros nuevos bienes que despus aparecen incorporados al patrimonio del
varn;

la mujer

le ayuda

con

aportes materiales o monetarios, o con

determinados servicios que le presta (que no llegan a constituir relacin laboral) y

as aumenta el haber econmico del varn o determina el engrandecimiento de
su negocio o el aumento de los beneficios que el varn obtiene de su actividad
habitual. En todos estos supuestos citados slo a ttulo ejemplificativo, sin duda
la mujer puede ejercer la accin de enriquecimiento sin causa, dentro de los
lmites explicados. As, la Corte Suprema ha precisado:
"Que,

en

relacin

la

causal

de

aplicacin

indebida

del

artculo

trescientos veintisis del Cdigo Civil se debe indicar que si bien se incurre
PLCIDO F. Alex, Regmenes Patrimoniales del Matrimonio y de las Uniones de Hecho en la
Doctrina y en la Jurisprudencia . Gaceta Juridica, Primera Edicin, Agosto 2002.
41

45

en error al considerarse que la unin de hecho habida entre el demandante y

la demandada da lugar a sociedad de gananciales, pues es un hecho
establecido en la sentencia que la demandada tenla impedimento matrimonia/ por
ser casada, no es menos cierto que ello no implica el desconocimiento de los
derechos que le pudiera corresponder a la demandada.
Que,

el

legislador

con

la finalidad

de proteger

de

los

abusos

apropiaciones ilcitas de uno de los convivientes sobre el otro ha provedo a stos

con la accin de enriquecimiento indebido a que se refiere el ltimo prrafo
del citado artculo trescientos veintisis del Cdigo Civil. Que,
con

lo

dispuesto

en

el

artculo

de

conformidad

trescientos noventa y siete del Cdigo

Procesal Civil, el error en la motivacin no da lugar a casacin si no solo a su

rectificacin.
Que, en este orden de ideas y considerando que ha quedado establecido que al
momento de adquirir el inmueble las partes mantenan una unin de hecho que
si bien no genera una sociedad de gananciales est amparada por la ltima
parte del artculo trescientos veintisis del Cdigo Civil, que tambin se ha
determinado que no se ha acreditado la existencia de dolo o error y que
conforme al artculo segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil la ley no
ampara el uso abusivo del derecho, debe concluirse necesariamente que la parte
resolutiva de la resolucin
Impugnada es conforme a derecho.

3.3 DERECHOS SUCESORIOS EN LA UNION DE HECHO.La vocacin a heredar a una persona en nuestro sistema jurdico la establece la
ley, especficamente nuestro Cdigo Civil. Con la reciente Ley N 30007,
publicada el 17 de abril de este ao, se ha reconocido la vocacin hereditaria del
integrante sobreviviente de unin de hecho. Cabe aqu puntualizar que debe
tratarse de la unin de hecho acorde con los requisitos establecidos en el artculo
326 del Cdigo Civil, pues voluntariamente deben haber unido sus vidas un
varn y una mujer, que deben encontrarse libres de impedimento matrimonial
(por ejemplo, no tener estado civil de casado), para alcanzar finalidades y cumplir
deberes semejantes a los del matrimonio, unin que debe haber durado cuando

46

menos dos aos continuos. La unin de hecho puede ser declarada ante notario
pblico por ambos convivientes mediante escritura pblica e inscrita en el
Registro Personal de Registros Pblicos. En caso contrario, la calidad de
integrante sobreviviente de unin de hecho deber ser peticionada ante el Poder
Judicial. La situacin fctica de unin de hecho, si no se declar notarialmente e
inscribi en Registros Pblicos, requerir de un pronunciamiento judicial, previa
estacin probatoria, ya que el mero dicho no es suficiente, puesto que deber
acreditarse la concurrencia de los requisitos previstos en el artculo 326 del
Cdigo Civil, esto es, que existi una unin de hecho con el fallecido, para que
consecuentemente se le declare como integrante sobreviviente de unin de
hecho.

3.3.1. CONVIVIENTE Y HERENCIA

Ante la interrogante, qu es ser heredero? El jurista JOS LUIS LACRUZ
BERDEJO seala que el heredero recibe a la vez los bienes y derechos del
causante en su generalidad (salvo los destinados directamente a los legatarios,
de los que solo recibe la posesin), as como algunas relaciones que le son
personales, y las deudas. Los recibe as porque la ley ha predispuesto y
permitido esta sustitucin del causante por la del causahabiente en una masa
de bienes y derechos que, si se tiene en cuenta que el bien legado pasa
directamente al legatario, no es total, aunque sea general 42. Nuestro Cdigo
Civil, en el artculo 660, seala que "desde el momento de la muerte de una
persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se
transmiten a sus sucesores". En otras palabras, por mandato de la ley, el
heredero recibir el patrimonio que haya dejado su causante, el cual podr
contener: bienes, derechos y obligaciones (como las deudas, por ejemplo).
Ahora, cmo se instituye un heredero?

LACRUZ BERDEJO, Jos Luis. Elementos de Derecho Civil. V Sucesiones.

Madrid: Dykinson, 2009. p.14
42

47

Mediante un testamento, y si a la fecha de la muerte del causante no hubiera

dejado testamento vlido y vigente, se podr en la va judicial obtener la
declaratoria de herederos, mediante los procesos de sucesin intestada o
peticin de herencia, o alternativamente podr tramitarse el procedimiento de
sucesin intestada ante notario pblico. Con la reciente Ley N 30007, el
conviviente sobreviviente de una unin de hecho, denominado integrante
sobreviviente de unin de hecho, tendr tal calidad siempre y cuando rena las
condiciones Derechos sucesorios del conviviente previstas en el artculo 326 del
Cdigo Civil, as tendr derechos sucesorios sobre el patrimonio de su fallecido
conviviente, no solo tendr el derecho a recibir bienes y derechos patrimoniales,
sino tambin deber asumir las obligaciones transmisibles por herencia que
hubiera dejado el fallecido conviviente.

3.3.2. HEREDERO FORZOSO

Tambin se ha modificado el tenor del artculo 724 del Cdigo Civil,
comprendiendo como heredero forzoso al integrante sobreviviente de la unin de
hecho, adems de los hijos y los dems descendientes, los padres y los dems
ascendientes, o el cnyuge. Entendiendo que de existir una unin de hecho,
conforme a los presupuestos establecidos en el artculo 326 del Cdigo Civil, esta
figura excluye la posibilidad de que a la muerte de uno de los convivientes le
sobreviva un cnyuge, pues justamente uno de los requisitos de validez de la
unin de hecho es que los convivientes no tengan impedimento de contraer
matrimonio. La nocin de heredero forzoso, como seala Luis Echecopar, alude a
parientes de cierto grado o de cierta lnea, como los hijos y descendientes,
ascendientes o cnyuge, personas a quienes es absolutamente necesario dejarles
parte de la herencia43. La institucin de heredero forzoso est directamente
relacionada con el derecho a la legtima, que es la parte intangible que el Cdigo
Civil establece a favor de aquellos. Con la inclusin del integrante sobreviviente de
unin de hecho como heredero forzoso, se le otorga el derecho a la legtima.

ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones. Lima: Gaceta Jurdica,

1999. p. 127.
43

48

3.3.3. RDENES SUCESORIOS

Cuando no hay testamento vigente a la muerte del causante, los herederos
debern ser declarados judicialmente o notarialmente, en cuyo caso el orden
legal del derecho a heredar de los parientes lo establece el artculo 816 del
Cdigo Civil, cuyo texto con la modificatoria de la Ley N 30007 expresa: "Son
herederos del primer orden los hijos y dems descendientes; del segundo
orden, los padres y dems ascendientes; del tercer orden, el cnyuge o, en su
caso, el integrante sobreviviente de la unin de hecho; del cuarto, quinto y sexto
rdenes, respectivamente, los parientes colaterales del segundo, tercer y cuarto
grado de consanguinidad.
El cnyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unin de hecho
tambin es heredero en concurrencia con los herederos de los dos primeros
rdenes indicados en este artculo."
Los rdenes sucesorios determinan quin o quines son los parientes con
derecho a heredar al causante; en ese sentido, una interesante novedad que
trae la Ley N 30007 es la incorporacin del integrante sobreviviente de unin
de hecho en el tercer orden sucesorio, y con derecho concurrente a heredar con
los parientes de los dos primeros rdenes sucesorios, esto es, los hijos y dems
descendientes, y los padres y dems ascendientes.
Debe considerarse que el conviviente tendr derecho a heredar de modo
preferente, siendo posible que herede nicamente o en concurrencia con
alguno de los parientes del primer o segundo orden sucesorio. De existir
parientes de dichos dos rdenes, la aplicacin de la regla de exclusin
sucesoria del artculo 817 del Cdigo Civil permitir determinar cul o cules de
los parientes tienen derecho a heredar, en concurrencia con el conviviente, en
funcin a que los parientes de la lnea recta descendente excluyen a los de la
ascendente, y los parientes ms prximos en grado excluyen a los ms
remotos, salvo el derecho de representacin sucesoria.
3.3.4. DERECHOS SUCESORIOS

49

Las modificatorias de los artculos 326, 724 y 816 del Cdigo Civil producen un
impacto positivo en torno al reconocimiento del derecho sucesorio del
conviviente, que en los hechos ha formado una vida en comn con el
conviviente fallecido, unin que ha sido equiparable a la de un matrimonio, en el
que con o sin hijos conformaron un hogar de hecho, acorde con los requisitos
previstos por el citado artculo 326 del Cdigo Civil. Este derecho sucesorio
consiste en que puede recibir bienes y derechos como tambin asumir las
obligaciones del causante. El reconocimiento de la calidad de heredero forzoso
tambin tiene su impacto, pues el conviviente lo podr instituir como tal en el
testamento con derecho a la legtima.
Y en sucesin intestada, la calidad de heredero del conviviente es preferencial y
concurrente con los parientes del primer y segundo orden sucesorio. En suma,
el derecho sucesorio del conviviente se encontrar mejor cautelado si a la fecha
del fallecimiento del conviviente estaba inscrita la unin de hecho en Registros
Pblicos, pues podr pedir que se ejecute la voluntad testamentaria, si hubo
testamento, sino tendr el derecho de iniciar el proceso de sucesin intestada
para obtener el ttulo de heredero, ya sea en va notarial o judicial. Incluso, si
hubo testamento pero no se le comprendi en su calidad de heredero forzoso,
podr impugnar el testamento.

En caso de que no se hubiera inscrito la unin de hecho, el conviviente

sobreviviente deber solicitar la declaracin judicial de unin de hecho, a la cual
podr acumular la demanda de peticin de herencia para que se le declare
heredero o, si fuera el caso, para concurrir o excluir a las personas que se
hubieren hecho declarar herederos del fallecido conviviente.
As, el conviviente sobreviviente tiene un derecho reconocido a heredar al
causante fallecido, esto es, tiene vocacin sucesoria. La condicin de heredero
se establece en el ttulo sucesorio: ser heredero si fue instituido
voluntariamente por el causante en su testamento; si no dej testamento vlido
y vigente, ser heredero por declaracin judicial o notarial.

50

CONCLUSIONES

Creemos que se debe permitir a los cnyuges la libre eleccin del rgimen
patrimonial.
Se debe ahondar en el tema del concubinato y debe recibir un trato legal ms
a fondo, creemos que el slo artculo del Cdigo civil y de la Constitucin son
insuficientes para el tratamiento de una institucin que ha demostrado estar
arraigada en nuestro pas desde tiempo incaicos y que merece ser puesto en
anlisis de acuerdo a las nuevas exigencias de la sociedad en el siglo XXI.
El tratamiento en las legislaciones internacionales como lo explicamos en la
exposicin- encontramos que en Francia el Concubinato era considerado
como un acto inmoral, sin embargo, debemos ver las circunstancias
histricas de esta calificacin (ao 1904, con el cdigo civil napolenico) que
sirvi como base para otras legislaciones de Sudamrica y al sistema romanogermnico en s mismo, sin embargo, es importante que este tratamiento sea
visto ya desde otra perspectiva, en el sentido de no adoptar una unin de

51

hecho que reciba un trato muy distinto en Europa que en los espacios
Andinos como es nuestro pas.
Debemos conocer a fondo el proceso del Servinakuy en s mismo y considerar
a ste como un aporte ancestral al Concubinato.
El Servinakuy merece un tratamiento antropolgico, sociolgico y un estudio
desde el punto de vista de la Historia del Derecho Incaico, para que tales
investigaciones sirvan de aporte a la cultura jurdica, as mismo, sirvan de
aporte a la legislacin del Derecho de Familia.

BIBLIOGRAFA
MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de
Familia, Editorial San Marcos, Edicin 2001.
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Editorial
Gaceta Jurdica. Edicin 1999.
VALVERDE, Emilio. El Derecho de Familia en el C.C Peruano. Edicin
1951.
SOMARRIVA, Manuel. Derecho de Familia. 2 Edicin. Santiago de
Chile, 1936.
CODIGO CIVIL COMENTADO. TOMO 11 DERECHO DE FAMILIA Gaceta
Jurdica. 2da. Edicin. Mayo 2007
PLACIDO V., Alex. El principio de reconocimiento integral de las uniones
de hecho segn el Tribunal Constitucional.
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993.
Tomo II, primera edicin, Fondo Editorial de la Pontificia Catlica del
Per, 1999.

52

VEGA MERE, Yuri. Cdigo Civil Comentado. Tomo II Derecho de Familia

primera parte. Segunda edicin, Gaceta jurdica, 2007.

ANEXOS
Como aporte didctico, hemos credo conveniente adjuntar las diapositivas del
tema tratado como Exposicin, con la finalidad de hacer ms entendible la lectura
del presente trabajo:

DEFINICIONES DEL SERVINAKUY:

53

FASES DEL SERVINAKUY:

54

NATURALEZA DEL SERVINAKUY:

55

REGULACIN JURDICA DE LA UNION DE HECHO EN EL PERU:

56

ANLISIS DOGMTICO DE LA UNION DE HECHO EN EL PERU:

57