DERECHO PENAL I - TENTATIVA
JORGE EDUARDO
SABAINI ZAPATA
2.020
TENTATIVA: Concepto.
El artículo 42 del Código penal, reprime a título
de tentativa al que “con el fin de cometer un
delito determinado comienza su ejecución
pero no lo consuma por causas ajenas a su
voluntad”.
La tentativa no es un delito diferenciado ni
distinto al que se pretende consumar, sino una
extensión de la imputación delictiva perfecta que
este delito representa.
TENTATIVA.
“Para llegar a la consumación del hecho
delictivo, es rigurosamente necesario que el
autor inicie un camino que va, desde la idea o
propósito de cometerlo – tribulación que se
encuentra en la mente del sujeto hasta la
consumación misma del delito. Ese camino, ese
conjunto de actos sucesivos para arribar al
delito como expresión perfecta de agresión al
orden social se denomina “iter criminis”.
TENTATIVA.
Desde la idea hasta la consumación es posible
distinguir cuatro etapas:
a) Los actos internos.
b) Los actos preparatorios.
c) Los actos de ejecución.
d) La consumación del delito.
Lo importante de esta distinción es que algunos de
esos tramos o actos son punibles y otros no lo son.
ITER CRIMINIS: actos internos.
a) Los actos internos: constituyen el inicio del “iter
criminis” y abarcan la idea misma de cometer el
delito.
Es el “estado deliberativo” interno acerca de la idea
y de la decisión, la elección y selección de los
medios y modos de llevarlo a cabo y todas las
demás circunstancias vinculadas al ilícito, que se
mantienen en el fuero interno del individuo.
ITER CRIMINIS: actos internos.
La impunibilidad proviene de dos aspectos:
a) Por el principio de “exterioridad penal”, los actos internos no
son punibles (Artículo 19 C.N.).
Sólo la conducta externa del hombre puede ser amenazada
con penas, lo que queda en el fuero íntimo de la persona
queda fuera de la potestad estatal de aplicar penas.
b) Porque debe existir acción y para ello ocurra no bastan los
actos internos (elemento psíquico de la acción), sino que se
requiere también su exteriorización (elemento físico de la
acción).
ITER CRIMINIS: actos preparatorios.
b) Los actos preparatorios: constituyen el primer
paso externo del “iter criminis” y son la primera
exteriorización de la acción humana y que si bien no
tienden directamente a ejecutar o consumar el delito,
tienden a prepararlo.
Nuñez, entiende que, si bien, esto actos resultan
delictivamente impunes, son actos que en sí mismo
no son aptos o idóneos para realizar el delito, pero el
agente debe necesariamente recurrir a ellos como
presupuesto práctico de su empresa.
ITER CRIMINIS: actos preparatorios.
Por ello, estos actos no entrañan un inequívoco
peligro inmediato para el bien jurídico.
Soler expresa que “antes de ejecutar es posible o a
veces necesario, realizar otras acciones no
ejecutivas sino preparatorias”.
Como tales actos guardan una relación lejana con la
consumación delictiva y la misma sólo es de
carácter subjetivo ya que, únicamente, el autor
conoce la relación entre los actos preparatorios y el
delito consumado, la ley no los considera punibles.
ITER CRIMINIS: actos de ejecución.
c) Los actos de ejecución: son aquellos por los
cuales el sujeto “comienza la ejecución del delito
que se ha propuesto consumar”.
Dice Nuñez “que el elemento material de la tentativa,
es el comienzo de ejecución de un delito
determinado (CP art. 42)”. Agrega que “…. La
tentativa significa un adelanto de la represión, la
cual, en vez de recaer recién sobre el resultado
consumativo del delito, alcanza la etapa anterior del
comienzo de ejecución de éste”.
ITER CRIMINIS: actos de ejecución –
consumación del delito.
Nuestro derecho penal no sólo castiga al autor
culpable de un delito consumado, sino también
cuando, a pesar de no haber alcanzado, éste aquel
grado, su obrar, su acción constituyó el “comienzo
de ejecución” de su propósito.
d) La consumación del delito: la consumación del
delito importa la dañosidad real del bien protegido
por la pena o la situación de un peligro concreto o
abstracto de daño.
FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN DE
LA TENTATIVA.
Los autores han desarrollado dos teorías para
fundamentar la punición de la tentativa:
a) Tesis objetiva: sostiene que a la tentativa se la
castiga por el peligro que corre el bien jurídico.
b) Tesis subjetiva: sostiene que a la tentativa se la
reprocha porque el autor actúa con dolo, esto es,
mediante su acción ha expresado su voluntad
contraria al derecho.
ELEMENTOS DE LA TENTATIVA.
Nociones generales:
Finalidad Comienzo ejecución Falta de consumación
Elementos:
- Finalidad o propósito del autor de cometer un delito
determinado.
- Comienzo de ejecución del delito.
- Falta de consumación involuntaria del delito.
Finalidad o propósito del autor de
cometer un delito determinado.
El artículo 42 del C.P., requiere desde el punto de vista
subjetivo que su obrar esté animado del propósito de cometer
un delito determinado.
La tentativa supone un intento de delinquir.
La doctrina mayoritaria sostiene que sólo se admite en la
tentativa el dolo directo.
Creus: “…el que quiere consumar un particular delito y actúa
con esa finalidad, lo hace con dolo directo …, pero no con dolo
eventual ya que en éste su querer no puede contener, el fin de
cometer un delito, sino la previsión de cometerlo …. En nuestro
derecho … la tentativa aparece incompatible con el dolo
eventual”
Comienzo de ejecución del delito.
Varias teorías han procurado establecer el momento en que se
produce el comienzo de ejecución del delito:
a) Tradicionalmente se partió de las llamadas: 1-teoría
objetiva, donde se ponía relieve en el criterio de que hay
tentativa siempre que el acto externo del autor, según la
experiencia general, importa una efectiva e inmediata amenaza
para el bien jurídicamente protegido. Y 2- teoría subjetiva-
objetiva, llamada luego por Nuñez, subjetiva, donde se pone
el acento, en el significado de los actos, para determinar el
ámbito del comienzo de ejecución, en tanto el autor realiza
actos demostrativos de que ha puesto en obra su finalidad
delictiva. Se debe dar preponderancia al plan del autor.
Comienzo de ejecución del delito.
b) Teoría Formal Objetiva: la misma fue formulada por Ernest
Von Beling, quien sostuvo que habrá comienzo de ejecución
cuando el autor lleve a cabo, una parte o segmento de la
acción típica, para lo cual se habrá de dar fundamental
importancia al verbo típico.
Se toma como punto de partida lo que él denomina “núcleo del
tipo”.
Para esta corriente existe tentativa cuando se comienza a
ejecutar ese núcleo del tipo.
Se le critica que quedan al margen de la tentativa punible,
actos que revelan en el autor una conducta que va más allá de
los actos preparatorios y dirigidos a consumar el delito.
Comienzo de ejecución del delito.
c) Teoría Material u Objetiva Material: es complementaria de
al tesis formal objetiva ya que trata de suplir la insuficiencia de
la mencionada anteriormente, en cuanto indica que no puede
sino entenderse como comprendidos en la prohibición, no sólo
los actos que realizan una parte de la conducta ejecutiva típica,
sino también aquellos inmediatamente precedentes, pero con
un indiscutible poder amenazante para el bien jurídico.
Fue denominada por Reinhart Von Frank como “concepción
natural”, ya que, sostiene que también constituyen comienzo
de ejecución, aquellos actos que aparezcan por su necesaria
unión con la acción típica, como parte integrante de ella, según
su concepción natural.
Comienzo de ejecución del delito.
c) Teoría Material u Objetiva Material: es complementaria de
al tesis formal objetiva ya que trata de suplir la insuficiencia de
la mencionada anteriormente, en cuanto indica que no puede
sino entenderse como comprendidos en la prohibición, no sólo
los actos que realizan una parte de la conducta ejecutiva típica,
sino también aquellos inmediatamente precedentes, pero con
un indiscutible poder amenazante para el bien jurídico.
Fue denominada por Reinhart Von Frank como “concepción
natural”, ya que, sostiene que también constituyen comienzo
de ejecución, aquellos actos que aparezcan por su necesaria
unión con la acción típica, como parte integrante de ella, según
su concepción natural.
Comienzo de ejecución del delito.
d) Teoría de la univocidad de Francesco Carrara: para este autor el
fundamento de la sanción penal en la tentativa consiste en que ésta
se reprocha al autor, en razón del peligro corrido. Es así que para él
“la acción es delito aunque le haya faltado la fuerza física objetiva y
aunque haya quedado incompleta su fuerza física subjetiva”. Por ello a
la ejecución de la acción, debe seguir un peligro concreto para el bien
jurídico, en caso contrario, el acto será meramente preparatorio.
La cuestión consiste en elegir los criterios que nos aproximaran
de manera cierta a la comprobación de la existencia real de un
peligro corrido y su reconocibilidad, o sea, a la identificación de
los dos elementos componedores de la tentativa: la intención y
el peligro, de ello dimana que el acto de tentativa, debe
constituir un principio de ejecución.
Comienzo de ejecución del delito.
Carrara hace referencia al criterio de la univocidad para distinguir el acto
ejecutivo (unívoco) del acto preparatorio (equívoco) así expresa “ello ha de
entenderse … en el sentido de que la univocidad, no es lo que funda la
punibilidad de la tentativa sino que solamente es un criterio para apreciar
externamente el valor representativo de esos actos, su valor es probatorio, no
ontológico”
Para este autor hay que desentrañar la naturaleza interna del comienzo de
ejecución, por ello, distinguió un sujeto activo primario del delito y un sujeto
activo secundario del delito por una parte y por la otra un sujeto pasivo del
atentado y un sujeto pasivo de la consumación.
Sujeto activo primario, es la persona que delinque o que se propone a delinquir
consumado su designio.
Sujeto activo secundario, es el instrumento con el cual se ha de servir para
delinquir.
Comienzo de ejecución del delito.
Sujeto pasivo del atentado, son “las cosas o personas sobre las cuales el
sujeto debe ejecutar ciertos actos como medios para llegar después a los que
tenía el propósito de consumar”.
Sujeto pasivo de la consumación, o sean las personas o cosas sobre las
cuales debería tener lugar la ejecución del delito.
Para Carrara son actos preparatorios los que se tienen dentro de la esfera del
sujeto pasivo del atentado-
Y son actos consumativos , los que recaen sobre el sujeto pasivo de la
consumación.
A esta postura se la estimó como “…. Ingeniosa, artificial y deficiente….”
En conclusión podemos decir que el acto será punible como tentativa si del
modo en que él se produce, se puede deducir que está encaminado
necesariamente (unívocamente) al delito.
Comienzo de ejecución del delito.
e) Teoría Objetiva Individual o Subjetiva Objetiva: esta
teoría fue desarrollada por Welzel y sostiene que la
apreciación del comienzo de ejecución debe hacerse sobre la
base del plan individual del autor.
Para este autor existe tentativa cuando el autor según su plan
delictivo se pone en actividad inmediata con la realización del
tipo delictivo.
Según Welzel, la acción típica de la figura particular, debe
constituir siempre el punto de partida, a lo que debe sumarse
la comprobación individual de que si el autor, conforme al
diseño de su plan delictivo, se puso en la faena inmediata de
realización del tipo.
Falta de consumación involuntaria del
delito.
La tentativa es considerada como un delito incompleto.
El proceso ejecutivo en el conato, se detiene antes de llegar a
la consumación.
Por ello la falta de este último tramo es lo que diseña a la
tentativa.
Como lo dispone el artículo 42 la tentativa exige que la falta de
consumación del delito, se deba a circunstancias ajenas a la
voluntad del autor.
Ello puede ocurrir por cuestiones subjetivas u objetivas.
Falta de consumación involuntaria del
delito.
Según la normativa del artículo 42 del C.P., habrá tentativa,
tanto cuando el autor no haya realizado todos los actos de
ejecución necesarios (tentativa inacabada) o cuando los haya
realizado (tentativa acabada o delito frustrado) atento que la
norma no distingue, entre ambos modos de acometer el delito
pues “el comienzo de ejecución de éste, ya lleva inherente el
peligro efectivo para el bien jurídico resguardado por la pena
del delito correspondiente al delito cuya comisión se intenta”
Muchas gracias.
Se hace constar que el material del presente Power Point ha sido
extraído del libro de Alberto A. Vargas Aignasse, “La tentativa
(teoría de la imputación delictiva imperfecta)”, Centro Editor de
Córdoba.
