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Document LTM35,426,847
Doctrine
Autores: Susan Turner Saelzer
Título: Manual de Derecho y Procedimiento de Familia

Número epígrafe: 1
Título epígrafe: Capítulo 1. El objeto de estudio: el derecho de familia

NOTAS PREVIAS:

Nota para el lector o lectora:

Con el objeto de evitar la transcripción de disposiciones legales y de favorecer, en cambio, su explicación, este libro contiene referencias
al margen del texto que indican en cada caso la normativa correspondiente. Por consiguiente, resulta indispensable complementar su
lectura con las distintas disposiciones citadas.

La autora

TEXTO:

Capítulo 1

El objeto de estudio: el derecho de familia

I. La rama del Derecho Civil denominada Derecho de Familia

1. Sistematización del derecho de familia en una clasificación dualista

Tradicionalmente el Derecho Civil se ha subdividido en dos grandes ámbitos: el derecho de familia y el derecho patrimonial. Mientras el
primero reconoce como su institución fundamental al matrimonio, el segundo se basa en el derecho de propiedad[1]. De acuerdo con
esta distinción, solo el Libro I del CC, “De las personas”, contendría las reglas de derecho de familia (además, por supuesto, de la
regulación de las personas) mientras los libros II (“De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce”), III (“De la sucesión por causa
de muerte, y de las donaciones entre vivos”) y IV (“De las obligaciones en general y de los contratos”), las de derecho patrimonial. Tal
como se verá más adelante, esta separación pierde nitidez, por ejemplo, en relación con la sociedad conyugal que, siendo una
institución del derecho de familia, está íntegramente tratada en el libro IV.

Pese a formar parte del Derecho Civil, se ha destacado que el derecho de familia presenta algunas características que lo acercan más al
derecho público que al derecho privado. Así, existen algunas ideas en el derecho de familia que son propias del derecho público:

• La identificación de órganos y funciones, la familia vista como un organismo en el que se producen vínculos de interdependencia entre
los individuos y de dependencia a un fin superior.

• La existencia de relaciones familiares caracterizadas por la subordinación, en que prima la noción de deber jurídico por sobre la de
derecho subjetivo, y por la injerencia del Estado a través de los tribunales de justicia que limita ciertas libertades individuales en aras del
interés de la familia.

• Su finalidad consiste en proteger un interés supraindividual, el interés de la familia, que se impone por sobre el interés de los miembros
de la misma individualmente considerados. De ahí que sus normas sean de orden público, y como tales, imperativas e inderogables.

• Su regulación recae sobre estados inherentes a la persona (estado de padre, de cónyuge, de hijo, etc.) que generan efectos absolutos y
no relativos.

Sin embargo, algunos rasgos del derecho de familia calzan perfectamente con las normas de derecho privado. A saber:

• La familia pertenece al ámbito privado del individuo: cada grupo familiar se construye con arreglo a modelos distintos y todos debieran
subsistir en una sociedad libre y pluralista.

• La familia sirve de cauce de fines estrictamente personales, dominado por los derechos de la personalidad.

2. Contenido de esta rama del Derecho

El derecho de familia está compuesto por todas aquellas normas jurídicas de organización de las relaciones familiares básicas y de
resolución de los conflictos de intereses que dentro de esas relaciones se pueden plantear[2].
Dentro de este complejo de normas pueden distinguirse aquellas relativas al matrimonio (derecho matrimonial), a los hijos (derecho de la
filiación) y al parentesco. Actualmente, se une a estos ámbitos tradicionales, el derecho de las convivencias no matrimoniales cuyo
estatuto legal, en Chile, es la Ley 20.830 que crea el Acuerdo de Unión Civil (en adelante, AUC).

De allí, entonces, el derecho de familia abarca el conjunto de reglas que abordan las relaciones entre personas unidas por vínculos
surgidos del matrimonio, convivencia civil o parentesco.

En Chile, se ha considerado parte integrante del derecho de familia el derecho de guardas que regula las tutelas y curatelas como
formas de representación legal distintas de aquellas que emanan de la filiación. Ello explica que el derecho de guardas esté desarrollado
en los textos clásicos, tales como el de Somarriva y Ramos.

En cuanto al derecho de la infancia y adolescencia, no corresponde situarlo dentro del derecho de familia. Se trata de aquella rama del
derecho que, surgida al alero del derecho internacional de los derechos humanos, se preocupa de la persona menor de 18 años
denominada “niño”, como sujeto de derechos. Para ello, debe hacerse cargo de una particularidad: al mismo tiempo que el niño es titular
de derechos humanos (en adelante, DDHH), su autonomía como sujeto es potencial, razón por la que sus derechos deben ser
respetados mientras llegue el momento en que pueda ejercitarlos en plenitud. La Convención Internacional de los Derechos del Niño (en
adelante, CDN), vigente en Chile desde el año 1990, constituye un catálogo de derechos básicos en favor de los niños, además de situar
a la infancia y adolescencia como un nuevo referente a considerar en la formulación de políticas públicas[3].

3. Principios inspiradores de esta rama del Derecho

Si a finales del siglo XX el derecho de familia chileno podía considerarse en una etapa de transición entre un antiguo y un nuevo Derecho
de Familia[4], hoy no cabe duda que este último se encuentra consolidado. Es decir, el derecho de familia actual ha abandonado
definitivamente ideas inspiradoras del derecho de familia decimonónico y, en cambio, ha renovado sus cimientos.

El tránsito descrito se ha producido en el siguiente sentido:

Idea matriz del derecho de familia antiguo Idea matriz del derecho de familia actual

Matrimonio heterosexual, religioso e indisoluble Matrimonio homosexual o heterosexual, civil y disoluble

Potestad marital (subordinación de la mujer al marido) Plena igualdad entre los cónyuges

Inmutabilidad del régimen de bienes del matrimonio y Derecho a cambiar el régimen de bienes del matrimonio por
preponderancia del marido en él voluntad de los cónyuges

Patria potestad exclusiva del padre, con poderes absolutos Patria potestad de ambos padres, concebida como derecho deber

Igualación en sus efectos de la filiación matrimonial y no

Régimen de filiación matrimonial privilegiado
matrimonial

Reconocimiento legal de la familia fundada en la convivencia no

No reconocimiento de familias de hecho
matrimonial

Omisión de un régimen jurídico diferenciado de la violencia

Tratamiento legal especial de la violencia intrafamiliar
intrafamiliar

Adulterio como delito tipificado únicamente contra la mujer Derogación del delito penal de adulterio

En definitiva, el derecho de familia chileno actual se ha alineado con las tendencias comparadas y reflejando los cambios sociales y la
influencia del derecho internacional de los DDHH, reconoce los siguientes principios:

a. Principio de igualdad

Se eliminan las discriminaciones en razón de sexo o de nacimiento, reforzando la idea de inviolabilidad y dignidad de la persona. Lo
anterior trae como consecuencia que desaparecen las relaciones de dependencia y subordinación clásicas del derecho de familia
antiguo.

La igualdad se concreta en cinco ámbitos de las relaciones familiares: primero, en la apertura del matrimonio a personas del mismo sexo.
El denominado “matrimonio igualitario” permite a las parejas homosexuales contraer los mismos vínculos jurídicos fundantes de una
familia que a las parejas heterosexuales, esto es, el vínculo matrimonial o del AUC.

En segundo lugar, en la igualación de la familia matrimonial y la no matrimonial. La familia fundada en el AUC cuenta con un estatuto
legal propio que le reconoce prácticamente los mismos derechos que a la basada en el matrimonio. En cuanto a la familia basada en una
unión de hecho, al menos desde el punto de vista de las políticas públicas, se considera incorporada en la definición de familia.

En tercer lugar, en la equiparación de los cónyuges en sus relaciones recíprocas, tanto en el plano patrimonial como personal. Así, por
ejemplo, ambos cónyuges heterosexuales son plenamente capaces en el régimen de sociedad conyugal, y los derechos y deberes
emanados del matrimonio son recíprocos y concebidos en iguales términos para el marido y la mujer. Persisten, sin embargo,
importantes reparos a la vigencia de este principio en la sociedad conyugal que se estudiarán a propósito de ella.

En cuarto lugar, la igualdad aparece en las relaciones de los cónyuges con respecto a sus hijos. En este sentido, las responsabilidades
familiares son asumidas en iguales términos por ambos progenitores. Por ejemplo, la atribución del ejercicio del cuidado personal del hijo
o de la patria potestad se dirime en el matrimonio heterosexual sin preferencias en favor del padre o de la madre.

Por último, en quinto lugar, la igualdad se refleja en la equiparación de los hijos. Independientemente de que se trate de hijos de filiación
matrimonial, no matrimonial o adoptivos, una vez determinada la filiación, todos ellos gozan de iguales derechos. Esta equiparación vale
tanto para los derechos hereditarios, derecho de alimentos, autoridad paterna y patria potestad.

b. Principio de libertad manifestado en el reconocimiento de la autonomía de la voluntad

Si bien el derecho de familia no ha perdido su impronta histórica de orden público manifestada en rasgos tales como la indisponibilidad
del estado de familia, la irrenunciabilidad de los derechos derivados del ejercicio de las potestades atribuidas a los sujetos y la
imposibilidad de eludir sus obligaciones[5], la extensión actual de la autonomía de la voluntad como impulso configurador de la vida
familiar es evidente y ha dado lugar al fenómeno de la contractualización del derecho de familia en paralelo al repliegue de la
intervención del Estado en las relaciones familiares. Así, por ejemplo, los regímenes de bienes pueden ser elegidos por las partes tanto
en el matrimonio como en el AUC; los efectos de la ruptura familiar, sea en caso de separación judicial como de divorcio de común
acuerdo, deben ser regulados por las partes; en materia de cuidado personal y relación directa y regular de los hijos, las normas de
atribución legal se aplican en subsidio de las convencionales.

c. Principio de protección de la familia y de sus integrantes más débiles

El reconocimiento constitucional de la familia, sin distinciones, como núcleo fundamental de la sociedad y el mandato destinado al
legislador para que la proteja y propenda a su fortalecimiento se expresa en un derecho de familia cuya preocupación fundamental es
justamente ese espacio vital en el que toda persona puede alcanzar su mayor realización espiritual y material posible. Todas las
personas detentan un estatus de familia al que se asocian derechos y obligaciones jurídicas.

Además de la protección de la familia como entidad colectiva, el derecho de familia moderno concibe ciertos límites a la libertad de
alguno de sus miembros en pos de los derechos de los más débiles. En este sentido, tanto el interés superior del niño como la protección
del cónyuge más débil constituyen formas privilegiadas de garantizar a las personas más débiles dentro de la familia. Así, por ejemplo,
responden al principio del interés superior del niño la facultad del juez de atribuir el cuidado personal del hijo al padre o madre, incluso,
en contra de los acuerdos que ellos hubiesen alcanzado; el derecho que tiene la mujer casada en sociedad conyugal a separarse de
bienes frente a la insolvencia o mala administración del marido; el derecho a compensación económica en caso de divorcio o nulidad del
cónyuge o conviviente civil que, sin trabajar remuneradamente durante el matrimonio, realizó las labores domésticas.

4. La constitucionalización del derecho de familia

Como una manifestación de un fenómeno más amplio denominado constitucionalización del derecho privado, en el derecho de familia el
rol de la Constitución ha adquirido una creciente importancia. Existe consenso en que ese nuevo rol protagónico de la Constitución se
traduce en varios fenómenos:

• El protagonismo de la supremacía constitucional. La jerarquía de las normas constitucionales implica que el legislador no puede dictar
leyes contrarias a la constitución y especialmente, leyes vulneratorias de los derechos fundamentales que ella y los tratados
internacionales relativos a DDHH ratificados por Chile, reconocen. En este sentido, la constitucionalización promueve reformas
legislativas que pongan al derecho de familia en línea con la Constitución. Esta es la expresión más relevante del fenómeno en el
derecho de familia nacional[6]. Así, por ejemplo, la reforma del cuidado personal de los hijos por la ley 20.680 de 2013 buscaba terminar
con la discriminación arbitraria que implicaba la anterior regla de atribución legal preferente a la madre en caso de separación de los
padres, de manera tal que las reglas de titularidad del cuidado personal del hijo fueran respetuosas del principio de igualdad entre el
padre y la madre.

La influencia de las normas constitucionales también se manifiesta en el lenguaje utilizado por el legislador. Cada vez es más frecuente
que este reitere fórmulas provenientes del texto constitucional o de un tratado internacional incorporado vía artículo 5 inciso 2° CPR. Por
ejemplo, el artículo 222 inciso 1 CC recoge expresamente el concepto de Interés Superior del Niño (en adelante, ISN) consagrado en el
artículo 3.1 CDN.

• Interpretación de las normas legales de acuerdo con la constitución. Las normas legales relativas a la familia deben interpretarse de
manera afín con la constitución. Ella constituye el marco de referencia en el que se mueve el intérprete. Así, por ejemplo, la
jurisprudencia ha acogido recursos de protección en que se ha alegado vulneración del derecho a la igualdad de migrantes en situación
irregular a los que se les ha negado su derecho a contraer matrimonio, argumentando que el CC y la LMC no pueden interpretarse de tal
manera que importen vulnerar su derecho humano a contraer matrimonio consagrado en el artículo 17.2 Convención Americana de
Derechos Humanos (en adelante, CADH)[7].

• La aplicación directa de la constitución y, sobre todo de los derechos fundamentales reconocidos en ella, no solo en la relación de las
personas con el Estado sino también en las relaciones interpersonales regidas por el derecho privado. Es decir, las normas
constitucionales pueden aplicarse inmediatamente, sin necesidad de la existencia de una ley que las desarrolle. El recurso de protección
abre a las personas una vía eficaz para tutelar derechos que inciden en las relaciones privadas de familia que están amparados por la
constitución.

Un ejemplo relevante de las consecuencias que ha acarreado el fenómeno de la constitucionalización del derecho de familia nacional se
da en materia de acciones de filiación, específicamente, en torno a la norma contenida en el artículo 206 CC. Se trata de una norma cuyo
contexto es claro: la acción de reclamación de filiación, cuando alguien alega ser verdadero hijo de determinadas personas solo puede
ejercerse en vida de los supuestos padre o madre. Si, en cambio, ha fallecido el hijo, sus herederos podrían ejercer la acción de
reclamación. En dicho contexto, la letra del artículo 206 CC también es clara: solo excepcionalmente puede el hijo reclamar una filiación
respecto de los herederos del presunto padre o madre. Ello ocurre en dos hipótesis: cuando el hijo es póstumo (el que nace después de
la muerte de su supuesto progenitor) y cuando el pretendido padre o madre haya fallecido dentro de los 180 días siguientes al
nacimiento.

Pues bien, la interpretación de la norma ha dado pie a una interesante controversia tanto en la doctrina como en la jurisprudencia
nacional, en la que no ha faltado la participación del TC[8]. Uno de los argumentos de la posición que, pese al tenor literal del artículo
206 CC, sostiene que el hijo sí puede demandar a los herederos del supuesto padre fallecido aunque no se den los presupuestos
restringidos previstos en la disposición (ser hijo póstumo o haber fallecido el padre dentro de los 180 días siguientes al parto), consiste
en que sostener lo contrario vulneraría el derecho a la identidad de ese hijo, reconocido expresamente como derecho fundamental en el
artículo 7 CDN y que además constituye uno de los principios fundantes del régimen de filiación nacional. Tomarse en serio los tratados
internacionales como fuente del derecho de familia implicaría, se dice, que el intérprete debe siempre preferir aquella interpretación legal
que sea armónica con la CPR y los tratados incorporados a ella a través del artículo 5 inciso 2°CPR.

II. Los derechos que surgen de las relaciones de familia

Desde el punto de vista subjetivo, los “derechos de familia”, es decir, las facultades que nacen de las relaciones personales y
patrimoniales que mantienen los miembros de la familia entre sí y respecto de terceros, presentan las características siguientes[9]:

• Los surgidos de las relaciones personales tienen un contenido eminentemente ético y ello explica que no sean susceptibles de
cumplimiento forzado ni tengan asignada una sanción directa. Así, por ejemplo, el derecho a respeto que tiene un padre respecto de su
hijo no puede exigirse coactivamente, así como tampoco, el que tiene un cónyuge respecto del otro. No se pueden ejecutar mediante la
fuerza pública o por los otros procedimientos de apremio establecidos para los derechos patrimoniales, como sí ocurre, por ejemplo, con
la deuda de alimentos de un progenitor respecto de su hijo.

• Son de orden público y, por consiguiente, irrenunciables (generalmente no miran sólo al interés individual sino al colectivo y, por lo
tanto, no resulta aplicable el artículo 12 CC), imprescriptibles, intransferibles, e intransmisibles. Además, no permiten sujetar su eficacia a
una modalidad. A pesar del creciente reconocimiento de la autonomía de la voluntad en el ámbito familiar, tal como se mencionó a
propósito de los principios, persiste un núcleo normativo que conserva el carácter de orden público, como el régimen de efectos del
matrimonio o de la filiación. Por ejemplo, el derecho del hijo a reclamar una filiación se materializa en una acción que reúne las
características antes indicadas y, por consiguiente, el hijo no podría renunciar a su ejercicio, no la pierde por el solo transcurso del
tiempo, no la puede ceder por acto entre vivos ni por causa de muerte a un tercero ni puede condicionar su ejercicio.

• Predominio de los vínculos personales por sobre los patrimoniales y consecuentemente, la subordinación de los segundos a los
primeros. Es decir, del derecho de familia no sólo surgen relaciones personales sino también patrimoniales, pero estas últimas,
influenciadas por las primeras, adquieren rasgos distintos a las instituciones patrimoniales “puras”. Por ejemplo, uno de los atributos que
confiere la patria potestad consiste en el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo. Debido a que este derecho surge y se ejerce en
el marco de las relaciones filiales, tiene algunas particularidades que lo distinguen del derecho real de usufructo regulado en el artículo
764 CC y siguientes.

• Son intuito personae y generalmente recíprocos. Por ejemplo, el derecho de alimentos del hijo respecto de su madre coexiste con el
derecho de la madre de solicitar alimentos de parte del hijo.

• Tienen estructura de derecho deber. Se trata, entonces, de verdaderos derechos gravados en que la prerrogativa que tiene el titular es,
a su vez, una obligación pues existen para satisfacer el interés de otra persona. Por ejemplo, el derecho del padre no custodio a
mantener una relación directa y regular con el hijo, es, simultáneamente, una obligación de dicho padre porque no solo mira a su interés
sino al del hijo. La vinculación del derecho de familia es la de un “derecho deber”. Es decir, el derecho y la obligación van
indisolublemente unidos en un mismo titular. El derecho no se otorga como un mero beneficio para su titular sino como medio para
cumplir adecuadamente con determinado deber. Sería una especie de “derecho gravado” con una carga. Por ejemplo, el marido tiene
derecho a los frutos de los bienes de su mujer, pero no como premio o liberalidad, sino para soportar las cargas del matrimonio.

III. Los conceptos fundamentales del derecho de familia

1. La familia

La familia es una institución, antes que jurídica, social. Su faz jurídica proviene del hecho que el ordenamiento jurídico reglamenta
algunas de sus facetas. Por lo tanto, no necesariamente coincidirá lo que socialmente se entiende por familia con lo que el Derecho
regule. Ello explica, eso sí, la fuerte vinculación existente entre la evolución de las costumbres sociales con la de las instituciones del
derecho de familia.

La familia no constituye persona jurídica. Es decir, no existe una entidad separada e independiente de los miembros que la componen a
la que el derecho atribuya derechos y obligaciones.

Originalmente, el CC optó por no definir la familia, sin perjuicio de aludir en varias de sus disposiciones al grupo de parientes que la
pudieran conformar, unas con un sentido más amplio, otras más restringido. Así, por ejemplo, los artículos 42 y 1740 numeral 5 CC se
refieren a un grupo más restringido que los artículos 815 y 983. Tampoco sus principales leyes complementarias dan un concepto de
familia.

Recientemente, el artículo 2 numeral 1 de la ley 20.530 (de 16 de abril de 2019, que crea el Ministerio de Desarrollo Social y Familia)
definió la familia como el “núcleo fundamental de la sociedad, compuesto por personas unidas por vínculos afectivos, de parentesco o de
pareja, en que existen relaciones de apoyo mutuo, que generalmente comparten un mismo hogar y tienen lazos de protección, cuidado y
sustento entre ellos”. Si bien esta definición legal surge con el objeto de delimitar la esfera de acción de un ministerio público y de sus
políticas, contexto distinto al de reconocimiento de derechos y deberes a diferentes tipos de familias en el ámbito privado, marca un punto
relevante en la evolución del derecho de familia chileno: por primera vez, contamos con una norma legal expresa que permite al
intérprete incluir ciertos grupos en la categoría de familia y de excluir a otros.

De acuerdo con la evolución experimentada por los principios inspiradores del derecho de familia, la comprensión actual de la familia
también ha cambiado. Se abandonó la imagen decimonónica de la familia concebida como un grupo basado en el matrimonio de un
hombre y una mujer, en que el marido ostentaba el poder sobre la persona y bienes tanto de la mujer como de los hijos comunes, y en
que los hijos habidos fuera del matrimonio quedaban excluidos, salvo contados derechos que les eran atribuidos pero siempre en menor
proporción a los de los hijos matrimoniales. En lugar de esta familia matrimonial jerarquizada, como modelo del derecho de familia, se ha
instalado la aceptación de diversas formas de familia, matrimonial y no matrimonial, biparental o monoparental, heterosexual u
homosexual, según la decisión autónoma de sus miembros. Son ellos los que deciden sus propios roles al interior de la familia según sus
planes de vida.

La Ley de Matrimonio Civil (en adelante LMC) del año 2004 constituyó un hito trascendental en este tránsito puesto que admitió la
posibilidad de la existencia de familias cuya base no sea el matrimonio al reconocer que, “el matrimonio es la base principal de la familia”,
tendencia que se ratificó en el año 2015 con el reconocimiento del AUC como pacto constitutivo de familia.

Una manifestación de esta apertura legal hacia nuevas formas de organización familiar está constituida por la corriente doctrinal que
promueve un cambio en la denominación del derecho de familia por el de “derecho de familias”, poniendo de relieve que la protección
legal no está restringida a una familia prototípica adoptada de antemano por el legislador sino a las diversas manifestaciones de ella que
surjan de las costumbres sociales.

La jurisprudencia de la Corte Suprema (en adelante CS) ha recogido la importancia de la noción de familia para la correcta aplicación de
las normas jurídicas que la pretenden regular. Así, ha sostenido que “el derecho de familia adjudica a las relaciones familiares una
categoría de relevancia institucional, justificada por el reconocimiento normativo de fuente constitucional y convencional de su valor y
relevancia social, consagrando la protección de la familia y de su dinámica de relaciones sostenidas por el vínculo sanguíneo y el afecto
mutuo de sus miembros”[10], agregando que dicho derecho “no se reduce a una mera sistematización de los aspectos jurídicos de las
relaciones familiares y sus colofones, sino que se trata de un área del derecho cuyos fundamentos arrancan del reconocimiento
institucional que se le otorga a la familia como núcleo fundamental de la sociedad”[11]. Por otra parte, ha precisado que la fuente de las
relaciones de familia se sostiene por “el lazo sanguíneo y de afecto que de ella derivan, y cuya fuente puede residir en el vínculo
matrimonial”[12]. A partir de estas características, concluye que el derecho de familia goza de una “autonomía en relación a otras
materias del área”[13], en atención a “que su contenido es predominantemente ético”[14].

Pese a destacar el sentido institucional de la familia y las particularidades de la rama del derecho civil que la regula, la jurisprudencia ha
sido reacia a definirla. La CS declara asumir una concepción amplia de la familia. Así, a propósito del bien familiar indica que “una madre
con su hijo constituye familia” dentro de los diversos tipos de familia existentes[15] y en relación con el ejercicio de una acción de filiación,
reitera que “existen distintos modos de hacer familia y no un único modelo que emular”[16].

Esta concepción amplia de la familia también ha sido defendida por la Corte Interamericana de DDHH en su opinión consultiva, al afirmar
que los artículos 11.2 y 17 de la CADH no protegen un modelo en particular de familia, y ninguna de estas disposiciones puede ser
interpretada de manera tal que se excluya a un grupo de personas a los derechos allí reconocidos[17].

Intentado una definición omnicomprensiva, desde el punto de vista jurídico, la familia es el conjunto de individuos unidos por vínculo de
matrimonio, convivencia, legal o de hecho, o de parentesco. De ahí que sus fuentes sean el matrimonio, el AUC, las uniones de hecho y
la filiación que da origen al parentesco por consanguinidad.

a. Marco constitucional de la familia en Chile

La CPR chilena es parca en sus referencias a la familia. En efecto, solo alude a ella expresamente en las siguientes disposiciones:
dentro del capítulo I “Bases de la Institucionalidad”, en el artículo 1 inciso 2º e inciso 5º; y en el capítulo III, “De los derechos y deberes
constitucionales”, en el artículo 19 numeral 4 acerca del respeto y protección a la honra de la persona y su familia.

La fórmula de ser la familia el núcleo fundamental de la sociedad no es original sino que proviene de diversos tratados internacionales
(16.3 Declaración Universal de los Derechos Humanos; 23.1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; VI Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 17.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos).

En virtud del artículo 5 inciso 2°CPR se han incorporado al ordenamiento jurídico nacional algunos tratados internacionales que
desarrollan los derechos humanos de los grupos más vulnerables, tales como las mujeres y los niños. Por esta vía, estos tratados
internacionales inciden directamente en la familia. Especial importancia tienen en este sentido las normas contenidas en la Convención
sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer de 1979 (ratificada por Chile el año 1989), la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer de 1994 (ratificada por Chile el año 1998) y la
Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 (ratificada por Chile el año 1990).

Estos instrumentos internacionales de derechos humanos no se limitan a una mera enumeración de tales derechos, sino que tienen un
carácter vinculante para los estados partes. Así, por ejemplo, los artículos 3.2 y 4 CDN consagran una obligación positiva para el Estado
chileno de avanzar en la reforma y adecuación de la legislación interna a los principios y preceptos contenidos en la Convención. De esta
forma, Chile vulnera dicha Convención no solo cuando infringe los derechos de los niños mediante acciones positivas sino también
cuando omite adoptar las acciones tendientes a adaptar su derecho y su acción a sus preceptos.

b. Marco legal de la familia en Chile

Originalmente, el CC no pretendió abarcar todas las materias propias del derecho de familia. En efecto, si bien definió el matrimonio,
mantuvo la regulación de su celebración y disolución en el derecho canónico; y la filiación adoptiva no estuvo contemplada en el CC de
1855.

Por otra parte, varias materias reguladas originalmente por el CC han sido derogadas por leyes posteriores. Así, por ejemplo, en materia
de filiación, la ley 19.585 de 1998 eliminó las categorías jurídicas de hijos ilegítimos y naturales y sus respectivos estatutos y con ello,
modificó sustancialmente el derecho de filiación nacional.
De la combinación de ambos fenómenos, regulación parcial por el CC original y derogación de vastas disposiciones de dicho CC, resulta
que en la conformación del corpus legal de familia en Chile, el CC debe complementarse con ciertas leyes especiales. De ellas, las
principales son: ley 4.808 sobre Registro Civil (vigente desde 1930), ley 14.908 sobre Abandono de familia y Pago de Pensiones
Alimenticias (vigente desde 1962), ley 19.620 sobre filiación adoptiva (vigente desde 1999), ley 19.947 sobre Matrimonio Civil (vigente
desde 2004), ley 19.968 sobre Tribunales de Familia (vigente desde 2005), ley 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar (vigente desde 2005)
y ley 20.830 sobre Acuerdo de Unión Civil (vigente desde 2015).

2. El parentesco

El parentesco es la relación de familia que une a dos personas. Surge del estado civil, sea que este se haya adquirido por imposición de
la ley, como, por ejemplo, del nacimiento dentro o fuera del matrimonio de los padres la ley confiere el estado civil de hijo; por un acto
ajeno a la voluntad, así, la muerte de la cónyuge da al marido el estado civil de viudo; o en virtud de un hecho voluntario como sucede en
el caso del contrato de matrimonio de cual emana el estado civil de casado.

El parentesco es la vinculación más importante del derecho privado pues determina el conjunto de derechos y atributos con que una
persona nace, vive y muere. Es decir, el parentesco permite ubicar jurídicamente a una persona dentro de la comunidad. De ahí,
entonces, que esté comprendido dentro del párrafo “Definición de palabras de uso frecuente en las leyes” del Título Preliminar del CC.

En el CC original, acorde con el modelo de familia que privilegiaba, el parentesco en cualquiera de sus modalidades admitía la
clasificación de legítimo, si es que mediaba matrimonio, o ilegítimo, si se basaba en la procreación fuera de éste. Así, por ejemplo, el
parentesco era legítimo entre dos primos hermanos, hijos legítimos de dos hermanos legítimos, y era ilegítimo, en cambio, si uno de esos
primos era hijo natural de su padre.

La ley 19.957 terminó con estas distinciones y según el CC vigente, el parentesco se clasifica únicamente en atención a si existe o no
vínculo de sangre entre las personas.

a. Clasificación del parentesco

Según si hay relación biológica o sanguínea entre los parientes, el parentesco puede ser por consanguinidad o por afinidad.

Son parientes por consanguinidad los que tienen la misma sangre y esto ocurre cuando descienden unos de otros y cuando sin
descender unos de otros, tienen, sin embargo, un tronco común.

La consanguinidad es determinante para la titularidad de importantes derechos, tales como los derechos hereditarios y el de alimentos,
además de configurar causales de incapacidad para celebrar el matrimonio o el AUC. Su manifestación más relevante se da en la
filiación, esto es, en la relación de un hijo con su padre o madre.

El parentesco por afinidad existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de la otra, o entre la persona que
está unida por un AUC y los parientes consanguíneos del otro. En el caso de la afinidad proveniente del matrimonio, tiene la
particularidad de que no se extingue por el hecho de terminar dicho matrimonio, de tal manera que el cónyuge viudo, por ejemplo, sigue
siendo pariente por afinidad del padre de su mujer fallecida. Por el contrario, en el caso de la afinidad generada por el AUC, ella solo
subsiste si el respectivo AUC se mantiene vigente.

Cabe destacar que no existe parentesco por afinidad entre consanguíneos de una de las personas que están o han estado casadas y los
consanguíneos de la otra, por ejemplo, entre los padres de un cónyuge y los padres del otro. Tampoco existe entre los cónyuges, si bien
algunas disposiciones del CC cuentan al cónyuge entre los parientes pues su relación no cabe dentro de la definición legal de esta clase
de parentesco. Además, no existiría forma de computar el grado de parentesco entre ellos.

El parentesco por afinidad tiene consecuencias acotadas. Solo excepcionalmente es tomado en cuenta en el ordenamiento jurídico,
como ocurre, por ejemplo, en la configuración de una incapacidad para contraer matrimonio si es en la línea recta o en una incapacidad
para celebrar un AUC si es tanto en la línea recta como en la colateral, o en la determinación de las personas que deban ser oídas en
calidad de parientes ya que, a falta de consanguíneos, serán oídos los afines. En cambio, en importantes instituciones civiles
relacionadas con el parentesco resulta omitido, como, por ejemplo, en la titularidad del derecho de alimentos o en la composición de los
órdenes sucesorios.

b. Determinación del parentesco

En cuanto a la determinación del parentesco, tanto el parentesco por consanguinidad como el por afinidad se computan según la línea y
dentro de ella, según el grado.

La línea se subdivide en recta, en la cual las personas descienden unas de otras, por ejemplo, respecto del abuelo, hijo y nieto, o
colateral o transversal, en la cual las personas sin descender unas de otras, tienen un ascendiente común, como sucede en el caso de
los hermanos y primos.

Por su parte, el grado equivale al número de generaciones que separan a dos parientes. En el parentesco en la línea recta el cálculo es
sencillo. Así, entre padre e hijo es de 1º y entre padre y nieto, de 2º.

En el parentesco en la línea colateral o transversal es necesario encontrar al ascendiente común y subir hasta él para bajar después
hasta el otro pariente. Así, entre dos hermanos es de 2°, entre dos primos es de 4º y entre un tío y su sobrino es de 3º.

En el parentesco por afinidad tanto la línea como el grado se cuentan según las mismas reglas. Es decir, los parientes afines tienen la
misma línea y grado que tendrían si fueran consanguíneos. Por ejemplo, el yerno tiene con sus suegros el mismo grado que con sus
propios padres.

IV. La jurisdicción nacional de familia: los Tribunales de Familia

La Ley 19.968 del año 2004, vigente desde el 1 de octubre de 2005, creó los Tribunales de Familia (en adelante, TF) que sustituyeron a
los antiguos Juzgados de Menores como tribunales especializados en asuntos de familia.

Los TF surgieron como respuesta al diagnóstico negativo acerca del funcionamiento de dichos juzgados: por una parte, su número era
insuficiente frente a la demanda social y, además, los distintos procesos que podían afectar a un mismo grupo familiar eran conocidos de
manera segmentada por distintas jurisdicciones. Así, por ejemplo, si un hijo reclamaba la paternidad a través de una acción de filiación,
debía concurrir ante el Juzgado de Letras en lo Civil, pero si quería demandar al padre de alimentos, debía hacerlo en un juicio conocido
por el Juzgado de Menores. Por otra parte, los procedimientos ante los Juzgados de Menores tenían un claro diseño adversarial y se
caracterizaban por ser desconcentrados, escriturados y formalizados. Si a ello se agregaba el alto grado de delegación de funciones de
los Jueces en otros funcionarios, resultaba un diseño jurisdiccional que no favorecía la resolución rápida, eficaz y no controversial de los
conflictos de familia.

La nueva jurisdicción de familia se planteaba, entonces, una serie de objetivos, tales como lograr la concentración de los asuntos de
familia en una jurisdicción única y especializada, dar celeridad y eficacia a la justicia de familia, incorporar un enfoque multidisciplinario
de los conflictos familiares, facilitar el uso de formas de solución de conflictos no adversariales, establecer procedimientos acordes a las
particularidades del conflicto de familia y operativizar las modificaciones sustantivas experimentadas por el derecho de familia chileno.

1. Características de los Tribunales de Familia

Desde un punto de vista estructural, los objetivos antedichos se tradujeron en la creación de tribunales con ciertas características:

• Conforman una judicatura especializada (salvo los Juzgados Mixtos o de Competencia Común) dentro del Poder Judicial. Su
competencia es amplia, incluyendo todos los asuntos que anteriormente eran de conocimiento de los tribunales de letras en lo civil, tales
como la nulidad de matrimonio o la declaración de bien familiar.

• Además, los jueces de familia cuentan con la asesoría de especialistas en disciplinas vecinas al derecho de familia, tales como el
trabajo social y la psicología, a través del Consejo Técnico. La participación de estos profesionales permite aumentar la legitimidad del
actuar de los TF al facilitar un conocimiento más cabal de cada controversia que llega a su conocimiento y, de esta manera, interpretar y
aplicar mejor el Derecho[18].

• Desde un punto de vista orgánico, son tribunales unipersonales de composición múltiple, es decir, cada uno de ellos está compuesto
por un número variable de jueces (de 1 a 12) que actúan y resuelven en forma independiente. Si bien se trata de tribunales formados por
varios jueces, ellos no conforman un tribunal colegiado porque cada uno conoce y falla de manera autónoma.

• Su gestión administrativa es profesionalizada, descentralizada y separada del juez. El Juez de Familia se desliga de las tareas no
jurisdiccionales propias de un tribunal de justicia a través de funcionarios especializados, llamados “Administradores”.

2. Principios del procedimiento

Desde un punto de vista funcional, los objetivos perseguidos con la instauración de los TF se concretaron en la adopción expresa de
ciertos principios del procedimiento cuyo contenido especifica la propia ley:

• Oralidad y desformalización

• Concentración

• Inmediación

• Actuación de oficio

• Colaboración

• Publicidad y protección de la intimidad

• Interés superior del niño

De estos principios, el único que solo está mencionado y no desarrollado en la LTF es el de desformalización que se ha entendido como
aquel que persigue la eficacia y mejor comprensión de las actuaciones dentro del proceso a través del establecimiento de normas
dotadas de flexibilidad, comprensibles para el común de la población y orientadas a evitar tanto dilaciones como trámites
innecesarios[19].

3. Disposiciones generales válidas para todos los procedimientos

Antes de regular los distintos tipos de procedimientos, la LTF consagra normas aplicables a todos ellos. Abarcan la acumulación de
procesos, comparecencia en juicio, representación, suspensión de la audiencia, abandono del procedimiento, potestad cautelar,
notificaciones, extensión de la competencia territorial, nulidad procesal, e incidentes.

Cualquier asunto no regulado en forma especial por las normas antedichas, se resuelve aplicando supletoriamente las disposiciones
comunes a todo procedimiento del Código de Procedimiento Civil (en adelante, CPC), a menos que fueren incompatibles con la
naturaleza de los procedimientos ante los TF, especialmente en la exigencia de oralidad, pues en ese caso decidirá el juez.

Del grupo de disposiciones generales cabe destacar tres:

a. Comparecencia en juicio

La comparecencia ante los TF se realiza, por regla general, a través de abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y
representado por persona legalmente habilitada para actuar en juicio. Excepcionalmente, no se requiere de mandatario judicial ni de
abogado patrocinante en los procedimientos especiales regulados en la LTF y en aquellos casos en que el juez lo autorice de manera
expresa y por motivos fundados.

b. Potestad cautelar

Un segundo aspecto que destaca es la potestad cautelar de los jueces de familia puesto que las normas de la LTF son amplias y
modifican las reglas generales.

Existe apertura y flexibilidad para decretar medidas cautelares, tanto conservativas como innovativas con una finalidad anticipativa[20].
No está restringido ni el número ni el tipo de medidas que el juez puede decretar, solo deben estimarse procedentes por el juez.

En concordancia con el rol activo del juez de familia en el proceso y a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, este puede decretar
medidas cautelares de oficio.

En cuanto a su oportunidad, las medidas pueden adoptarse, sea de oficio o a petición de parte, antes del inicio del procedimiento o
durante su tramitación.

Según los efectos que generan, las medidas cautelares pueden ser conservativas, pretenden mantener la situación jurídica o de hecho
del momento en que se dictan, como, por ejemplo, la prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados o innovativas,
persiguen un cambio en la situación jurídica o de hecho existente al dictarse, como, por ejemplo, el nombramiento de un interventor para
la administración del patrimonio familiar o la fijación de alimentos provisorios.

Son requisitos copulativos comunes de todas las medidas cautelares la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que
implica la tramitación del proceso. Sin embargo, si se trata de una medida innovativa, se agrega la exigencia que se trate de situaciones
urgentes y que lo exija el interés superior del niño, o que lo aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar.

La amplia potestad cautelar del juez de familia se manifiesta aun con más fuerza en el procedimiento especial de aplicación de medidas
de protección a niños, niñas y adolescentes. Se trata de un procedimiento concebido para situaciones especialmente graves en que la
integridad física y psicológica de estos sujetos de derecho se ve afectada. En estos casos, y dado el interés público comprometido, existe
una amplia legitimación para solicitar medidas cautelares además de la actuación de oficio por el juez.

A diferencia de la potestad cautelar general, la que compete al juez de familia recae en un catálogo de medidas de entre las cuales él
escoge la más idónea; para decretar alguna, el juez debe justificarla expresamente en antecedentes que tengan la calidad de suficientes;
su duración máxima es de 90 días; y existe un esquema de acompañamiento para el cumplimiento y control de las medidas decretadas.

c. Notificaciones

En materia de notificaciones, la LTF se caracteriza por contemplar una mayor flexibilidad en cuanto a la forma en que ellas se realizan en
comparación con las reglas generales. En este sentido, por ejemplo, las notificaciones personales pueden ser hechas por el funcionario
judicial o por Carabineros, además del Receptor Judicial; las notificaciones de resoluciones que se dicten en audiencia se notifican
personalmente a la o las partes presentes y el juez puede ordenar cualquier otro medio idóneo cuando la demanda deba notificarse a
persona cuya individualización o domicilio sean indeterminados; los abogados patrocinantes deben indicar en la primera actuación que
realicen en el proceso, una forma de notificación especial, por ejemplo, a través de correo electrónico, y el juez deberá calificarla de
expedita y eficaz. De no hacerlo, todas las notificaciones posteriores serán por el estado diario.

4. Disposiciones sobre prueba

A continuación de las reglas generales aplicables a todos los procedimientos, la LTF regula la prueba. En un primer grupo de
disposiciones se encuentran las normas generales sobre libertad y ofrecimiento de prueba, convenciones probatorias, exclusión de
prueba y valoración de la misma. En el segundo grupo, se regulan los medios de prueba en particular: prueba testimonial, prueba
pericial, declaración de las partes y otros medios de prueba.

Caben destacar cuatro aspectos importantes en materia de prueba:

a. Hechos que no requieren prueba

La regla general consistente en que las aseveraciones sobre hechos consentidos o admitidos por las partes no requieren de prueba
admite un requisito adicional en los TF: el objeto del proceso debe ser disponible para las partes. Así, por ejemplo, en el juicio de divorcio
que genera el estado civil de divorciado, el juez no puede dar por probado ningún hecho aunque fuere admitido por ambas partes.

Tanto los hechos públicos y notorios como los que son objeto de una convención probatoria no requieren de prueba.

b. Medios de prueba aceptados

En este punto, la libertad de prueba implica que los hechos necesarios de probar pueden acreditarse mediante cualquier medio
producido en conformidad a la ley. De ellos, y tal como se dijo más arriba, solo están regulados específicamente la prueba testimonial, la
pericial y la declaración de las partes.

c. Carga de la prueba

Rige la norma general en materia civil y, por consiguiente, incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.

d. Valoración de la prueba

El juez de familia valora la prueba de acuerdo con las normas de la sana crítica, esto es, según los principios de la lógica, las máximas
de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. Sin perjuicio de esta regla general, existen excepciones en que rigen
las reglas de prueba tasada, como, por ejemplo, en las pruebas del estado civil y en la prueba del cese de la convivencia de los
cónyuges.
5. Disposiciones sobre la etapa previa al juicio

El TF realiza un control de admisibilidad previo de las demandas, denuncias o requerimientos presentados por escrito para su
conocimiento. Se trata de una especie de filtro para frenar presentaciones cuya judicialización sea innecesaria.

El control recae sobre tres cuestiones diversas:

a. Formales: Los requisitos formales de la demanda presentada en un procedimiento ordinario. Si no los cumple, el juez fija un plazo
para que se subsanen los errores, bajo apercibimiento de tener por no presentada la demanda. Este control formal genera en la práctica
la disminución del ejercicio de la excepción de ineptitud del libelo.

b. Materiales: El asunto sometido a conocimiento del juez de familia. Si este fuera manifiestamente improcedente, rechazará de plano la
presentación a través de resolución fundada. Quedan exceptuados de este tipo de control las presentaciones sobre acciones de filiación,
constitución o modificación del estado civil de las personas y actos de violencia intrafamiliar.

c. Competenciales: La competencia para conocer del asunto. El juez de familia debe revisar de oficio si tiene competencia para conocer
del asunto contenido en la presentación.

Si la demanda, denuncia o requerimiento resulta admisible, se abre la etapa de recepción, en la que el juez tiene ciertas facultades, tales
como decretar de oficio o a petición de partes alguna medida cautelar o conocer de avenimientos o transacciones entre las partes para
darles su aprobación.

6. Procedimientos regulados en la Ley de Tribunales de Familia

A continuación de las disposiciones sobre la etapa previa del juicio, la LTF regula varios procedimientos: uno de ellos con carácter
general (aplicable a asuntos de competencia de los TF que no tengan un procedimiento especial asignado) y supletorio (aplicable a falta
de norma expresa en alguno de los procedimientos especiales), denominado procedimiento ordinario, y cuatro procedimientos especiales
aplicables a medidas de protección, violencia intrafamiliar, actos judiciales no contenciosos, y contravencional ante los TF.

En cuanto al procedimiento especial sobre aplicación judicial de medidas de protección, se trata de un procedimiento cautelar autónomo,
es decir, que no depende de la existencia de otro procedimiento. Tiene por objeto que el juez de familia adopte una o más de las
medidas de protección enumeradas en la ley con el objeto de neutralizar la amenaza o terminar con la vulneración de derechos de niños,
niñas y adolescentes. La urgencia de la situación da las notas características de este procedimiento: rapidez, concentración,
desformalización y actuación de oficio del juez. Es en este procedimiento, tal como ya se señaló, que se refleja intensamente la amplia
potestad cautelar del juez de familia.

Por su parte, el procedimiento relativo a los actos de violencia intrafamiliar es el aplicable a los actos de violencia intrafamiliar definidos
en la ley 20.066 de que conozca el TF y que no sean constitutivos del delito de maltrato habitual ni de ningún otro. Si, por el contrario,
dichos actos satisfacen la tipificación penal, el juez de familia debe remitir los antecedentes al Ministerio Público. Por consiguiente, en
materia de violencia intrafamiliar la competencia material está distribuida entre los TF y los tribunales pertenecientes al sistema procesal
penal.

El procedimiento especial seguido ante los TF tiene por objeto la protección de la vida o de la integridad física y/o psíquica de la persona
frente a un acto de violencia intrafamiliar. La urgencia de prestar dicha protección implica que, en este procedimiento, tal como en el de
medidas de protección, las medidas cautelares que puede decretar el juez de familia cobren gran relevancia.

El procedimiento especial relativo a actos judiciales no contenciosos está regulado de manera sucinta y a su respecto, se aplican
supletoriamente las normas del Libro IV del CPC, en aquello que no se oponga a la naturaleza de los procedimientos regulados en la
LTF.

Finalmente, el procedimiento contravencional ante los TF se aplica en casos de infracciones de ley cometidas por adolescentes
(mayores de 14 y menores de 18 años), a menos que ellas correspondan al conocimiento de los juzgados de garantía. Las infracciones
de que conoce el TF son las faltas cometidas por adolescentes hasta los 16 años y por mayores de 16 años siempre que no sean ciertas
faltas graves determinadas por la ley 20.084 sobre Responsabilidad Penal Juvenil.

7. La mediación como forma colaborativa de solución de conflictos de familia

Después de la regulación de los distintos procedimientos, la LTF concluye con las normas relativa a la mediación.

En directa relación con el principio de colaboración, la mediación pretende aminorar la confrontación entre las partes y promover que
ellas solucionen sus conflictos de común acuerdo. Tal como la conciliación y el avenimiento, la mediación constituye un método
alternativo de solución de conflictos basado en la cooperación y en la que el juez, a pesar de no dictar sentencia definitiva que decide la
controversia, tiene un rol activo, por ejemplo, a través de la derivación obligatoria a mediación en ciertos casos y la promoción de sujetar
el asunto a mediación, en otros. Además, el procedimiento de mediación no excluye la posibilidad de llegar a acuerdos fuera de él.

La mediación puede ser previa u obligatoria, voluntaria o prohibida. Tiene carácter de obligatoria en las juicios de alimentos, cuidado
personal y relación directa y regular. Es decir, en estas tres materias las partes deben realizar un procedimiento de mediación de manera
previa al proceso judicial, lo que no significa que ella termine necesariamente con un acuerdo pues el requisito se satisface igualmente si
la mediación fracasa.

Por el contrario, existen otras materias en que la mediación está prohibida: asuntos relativos al estado civil de las personas (divorcio y
filiación); maltrato de niños, niñas o adolescentes y adopción. y casos de violencia intrafamiliar, a menos que se den ciertas condiciones
especiales.

En los demás asuntos de competencia de los TF, la mediación es facultativa para las partes.

Sea que se trate de una mediación obligatoria o voluntaria, ella concluye con un acta levantada por el mediador que da cuenta del éxito o
fracaso del procedimiento. Si la mediación fue exitosa, entonces el acta, debidamente firmada por las partes, es remitida por el mediador
al tribunal que la revisa y aprueba en todo aquello que no fuera contrario a derecho. Con dicha aprobación, el acta tiene valor de
sentencia ejecutoriada.

Si, en cambio, la mediación se frustró por alguna de las razones indicadas en la ley, el acta respectiva remitida al juez producirá efectos
según si existe o no un procedimiento judicial pendiente: si lo hay, por ejemplo, la mujer demandó al marido la separación de bienes y
durante el juicio las partes decidieron someter la cuestión a mediación, entonces, el acta de mediación frustrada termina con la
suspensión del procedimiento decretada por el juez por la derivación a mediación. Si la mediación no se dio en el contexto de un
procedimiento judicial, por ejemplo, en el mismo caso anterior, la mujer quiere separarse de bienes de su marido pero cree poder llegar a
un acuerdo con él y concurren a mediación pero finalmente no se llega a acuerdo, entonces el acta no producirá efecto alguno. Pero, si
se trababa de una materia de mediacion obligatoria, por ejemplo, en vez de un asunto de régimen de bienes del matrimonio se trataba de
alimentos, el acta de mediación frustrada habilita a cualquiera de las partes para iniciar el juicio respectivo.

8. Las audiencias de juicio

Los juicios ante los TF se desarrollan a través de audiencias. Dado su carácter general y supletorio, se describirán, a continuación, las
audiencias que tienen lugar en el procedimiento ordinario.

De acuerdo con lo explicado hasta ahora, se han verificado las siguientes actuaciones: las partes concurrieron a mediación (si se trataba
de mediación obligatoria), la demanda presentada por escrito y con el patrocinio de abogado habilitado sorteó el control de admisibilidad
y, según el caso, el juez de familia pudo haber decretado desde ya alguna medida cautelar.

Frente a la demanda admitida, el juez dicta una resolución que:

• Confiere traslado de la demanda al demandado, el que deberá contestarla con, al menos, 5 días de anticipación a la fecha en que
tendrá lugar la audiencia preparatoria.

• Cita a audiencia preparatoria, audiencia que no tiene un plazo previsto sino que debe realizarse lo antes posible, mediando al menos
15 días hábiles entre la notificación y la audiencia misma.

• Indica que la audiencia se celebrará con las partes que asistan, afectándoles a los que no lo hagan las resoluciones que se dicten en
ella sin necesidad de notificación.

Contestada por escrito la demanda (con o sin demanda reconvencional), se cierra la etapa de discusión. Si el demandado optó por no
contestar, el juicio continúa en su rebeldía, esto es, se entiende que contestó negando la pretensión contraria, sin perjuicio de que pueda
presentarse posteriormente en las audiencias. El allanamiento a la demanda solo puede darse cuando se trate de un asunto renunciable
para las partes o, lo que es lo mismo, que no sea de orden público.

a. Audiencia preparatoria

El día fijado se realiza la audiencia preparatoria, a la que las partes deben concurrir, por regla general, de forma personal y debidamente
patrocinadas o representadas. El desarrollo de la audiencia está fijado en la ley: exposición del conflicto, contestación de la demanda
reconvencional (si la hubiere), eventual dictación de medidas cautelares, promoción de la mediación y de la conciliación, determinación
del objeto del juicio (relevante para verificar posteriormente la congruencia de la sentencia definitiva que se dicte), fijación de los hechos
a probar y de las convenciones probatorias, fijación de los medios de prueba que deberán rendirse (relacionado con el ofrecimiento de
prueba), recepción excepcional de prueba que deba rendirse en ese momento y establecimiento de la fecha de la audiencia de juicio, a la
que las partes se entenderán citadas por el solo ministerio de la ley y que se celebrará con las partes que asistan, afectándoles a las que
no lo hagan las resoluciones dictadas sin necesidad de notificación.

La audiencia preparatoria concluye con la dictación de la resolución que cita a la audiencia de juicio. Esta resolución debe contener las
menciones indicadas por la ley.

De todo lo obrado queda registro en la grabación de audio a cargo de la unidad de sala. Además, en una carpeta digital se extracta lo
actuado durante las audiencias, con sus hitos más importantes.

b. Audiencia de juicio

En la audiencia de juicio se rinde la prueba ofrecida y admitida, salvo ciertas excepciones, y finaliza con el pronunciamiento de la
sentencia. Deberá llevarse a efecto en un plazo no superior a treinta días de realizada la audiencia preparatoria, sin perjuicio de que el
juez, previo acuerdo de las partes, la desarrolle inmediatamente de finalizada la primera.

Asisten a la audiencia las partes con sus respectivos abogados, testigos y peritos. La secuencia en que se desarrolla puede resumirse de
la siguiente manera:

• Rendición de la prueba en el orden y forma prevista por la ley

• Eventual pronunciamiento del Consejero Técnico

• Observaciones a la prueba de las partes

• Pronunciamiento de la resolución del caso, a menos que se den las condiciones para suspender la decisión. El juez cuenta con 5 días
desde la comunicación de la decisión para redactar el fallo cuyo contenido fija la ley, plazo que puede ser extendido por razones
fundadas por otros 5 días. La lectura de la sentencia, completa o resumida se realizará en la fecha fijada.

En contra de la sentencia definitiva proceden los recursos indicados en la ley. En todo lo no regulado expresamente, rigen las reglas
establecidas en el CPC, salvo en lo que resulten incompatibles con los principios del procedimiento de la LTF.
De ahí, entonces, que por disposición expresa de la LTF se admitan los recursos de reposición, apelación y casación en la forma, con
ciertas características especiales. Por aplicación supletoria del CPC, resultan procedentes los recursos de casación en el fondo,
aclaración y rectificación, de hecho, y de revisión. Además, por disposición del COT, cabe tanto la queja disciplinaria como el recurso de
queja.

9. Jurisdicción internacional en asuntos de familia

Desde el momento en que una controversia jurídica de derecho de familia configure una vulneración de algún derecho fundamental,
además de la competencia de los tribunales nacionales, según la regla general, el Estado de Chile reconoce la competencia de la Corte
Interamericana de DDHH para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos en su calidad de
parte de la CADH, vigente en Chile desde el año 1991.

A través de la competencia consultiva como contenciosa de la mencionada Corte, se ha acumulado un vasto material jurisprudencial
sobre la manera en que deben interpretarse los derechos consagrados en la CADH y sobre casos concretos seguidos contra los Estados
parte. Así, por ejemplo, a propósito del artículo 17 CADH, sobre la protección de la familia, la Corte se ha pronunciado sobre el contenido
de este derecho para el niño y sobre las condiciones que habilitarían su separación de los padres[21]. Asimismo, ha reafirmado el
derecho del niño a vivir con su familia y a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia[22].

La constitucionalización del derecho de familia ha influido en que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de DDHH tenga una
creciente importancia en el derecho de familia nacional, ya sea a través de la obligación de Chile de adecuar su legislación interna, ya a
través de su obligación de acatar sus fallos.

NOTAS:

[1] Somarriva Undurraga (1946), p. 7.

[2] Diéz-Picazo (2006), p. 37.

[3] Peña González (1996), p. 625.

[4] Veloso Valenzuela (2004), p. 4.

[5] Domínguez Hidalgo (2005), p. 212.

[6] Tapia Rodríguez (2007), p. 158.

[7] CS, sentencia de 18.4.2018, rol 6111-2018.

[8] Un interesante análisis de la controversia y de sus distintos argumentos puede revisarse en Quintero Fuentes, David, “La acción
de reclamación de filiación en contra de los herederos del supuesto padre fallecido: el artículo 206 del Código Civil y el derecho a la
identidad”, en Barría, M. (coord.), Estudios de Derecho Civil XI, Thomson Reuters, Santiago, 2016, pp. 205-2011.

[9] Ramos Pazos (2010), pp. 14-17.

[10] CS, sentencia de 8.7.16, rol 6875-2016.

[11] CS, sentencia de 15.7.16, rol 1486-2016.

[12] CS, sentencia de 15.7.16, rol 1552-2016.

[13] CS, sentencia de 27.7.16, rol 19342-2016.

[14] CS, sentencia de 17.5.16, rol 1555-2016.

[15] CS, sentencia de 21.11.18 rol 3613-2018.

[16] CS, sentencia de 24.8.16, rol 37792-2015.

[17] Corte IDH, resolución de 24.11.2017, Opinión Consultiva OC-24/17 “Identidad de Género e Igualdad y no Discriminación a
parejas del mismo sexo”

[18] Covarrubias Naser; Greeven Bobadilla (2021), p 116.

[19] Covarrubias Naser; Greeven Bobadilla (2021), p 10.

[20] Covarrubias Naser; Greeven Bobadilla (2021), p. 50.

[21] Corte IDH, resolución de 28.8.2002, Opinión Consultiva OC‑17/02. “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”,

[22] Corte IDH, sentencia de 12.2.2012, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. párr. 169.

BIBLIOGRAFÍA:

Referencias: Barrientos Grandón, Javier, Derecho de Las Personas. El derecho Matrimonial, Editorial LegalPublishing, Santiago, 2011;
Covarrubias Naser, Sara; Greeven Bobadilla Neel, Manual Procesal de Familia, Der Ediciones, Santiago, 2021. Diéz-Picazo, Luis;
Gullón, Antonio, Sistema de Derecho Civil, T. IV, Tecnos, Madrid, 2006; Domínguez Hidalgo, Carmen, “Los principios que informan el
derecho de familia chileno: su formulación clásica y su revisión moderna”, Revista Chilena de Derecho, vol. 32, núm. 2, 2005; Peña
González, Carlos, “El derecho civil en su relación con el derecho internacional de los derechos humanos”, en AAVV, Sistema Jurídico y
Derechos Humanos, Ediciones UDP, Santiago, 1996; Ramos Pazos, René, Derecho de Familia, T. I, Editorial Jurídica, Santiago, 2010;
Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nascimiento, Santiago, 1946; Tapia Rodríguez, Mauricio,
“Constitucionalización del derecho de familia (s). El caso chileno: las retóricas declaraciones constitucionales frente a la lenta evolución
social”, Revista Chilena de Derecho Privado, núm. 8, 2007; Veloso Valenzuela, Paulina; “Nuevos principios del derecho de familia en
función, principalmente, de la normativa internacional que emana de los tratados de derechos humanos”, Revista de Derecho de la
Universidad Católica de Valparaíso, XIX, 1998.

ABREVIATURAS:

Abreviaturas

AUC: Acuerdo de Unión Civil

BF: Bien Familiar

CA: Corte de Apelaciones

CADH: Convención Americana de Derechos Humanos

CBR: Conservador de Bienes Raíces

CDN: Convención de Derechos del Niño

Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos

COT: Código Orgánico de Tribunales

CP: Código Penal

CPC: Código de Procedimiento Civil

CPR: Constitución Política de la República

CS: Corte Suprema

DDHH: Derechos Humanos

IPC: Índice de Precios al Consumidor

ISN: Interés Superior del Niño

LA: Ley de abandono de familia y pago de pensiones alimenticias

LAM: Ley de Adopción de Menores

LAUC: Ley de Acuerdo de Unión Civil

LMC: Ley de matrimonio civil

LRC: Ley del Registro Civil e Identificación

LTF: Ley de Tribunales de Familia

LVIF: Ley de Violencia Intrafamiliar

NNA: Niños, niñas y adolescentes

RC: Registro Civil e Identificación

RDA: Registro Nacional de Deudores de Alimentos

RPG: Régimen de Participación en los Gananciales

SC: Sociedad conyugal

Mejor Niñez: Servicio Nacional de Protección Especializada la Niñez y Adolescencia

TC: Tribunal Constitucional

TF: Tribunales de Familia

TRA: Técnicas de Reproducción Asistida

ÍNDICE:

Índice

Capítulo 1
El objeto de estudio: el derecho de familia

I. La rama del Derecho Civil denominada Derecho de Familia.................... 15

1... Sistematización del derecho de familia en una clasificación dualista............... 15

2... Contenido de esta rama del Derecho........................................................... 16

3... Principios inspiradores de esta rama del Derecho......................................... 17

a... Principio de igualdad............................................................................ 18

b... Principio de libertad manifestado en el reconocimiento de la autonomía de la

voluntad..................................................................... 19

c... Principio de protección de la familia y de sus integrantes más débiles...... 20

4... La constitucionalización del derecho de familia............................................ 21

II. Los derechos que surgen de las relaciones de familia............................ 23

III. Los conceptos fundamentales del derecho de familia........................... 25

1... La familia................................................................................................... 25

a... Marco constitucional de la familia en Chile............................................. 27

b... Marco legal de la familia en Chile........................................................... 28

2... El parentesco............................................................................................. 29

a... Clasificación del parentesco.................................................................. 30

b... Determinación del parentesco............................................................... 31

IV. La jurisdicción nacional de familia: los Tribunales de Familia............... 31

1... Características de los Tribunales de Familia.................................................. 32

 2... Principios del procedimiento....................................................................... 33

3... Disposiciones generales válidas para todos los procedimientos...................... 33

a... Comparecencia en juicio....................................................................... 34

b... Potestad cautelar................................................................................. 34

c... Notificaciones...................................................................................... 35

4... Disposiciones sobre prueba........................................................................ 36

a... Hechos que no requieren prueba........................................................... 36

b... Medios de prueba aceptados................................................................ 36

c... Carga de la prueba................................................................................ 37

d... Valoración de la prueba........................................................................ 37

5... Disposiciones sobre la etapa previa al juicio................................................. 37

6... Procedimientos regulados en la Ley de Tribunales de Familia........................ 38

7... La mediación como forma colaborativa de solución de conflictos de

familia................................................................................................................. 39

8. Las audiencias de juicio.............................................................................. 40

a... Audiencia preparatoria......................................................................... 41

b... Audiencia de juicio............................................................................... 42

9. Jurisdicción internacional en asuntos de familia............................................ 43

Capítulo 2
Uniones convivenciales fundantes de una familia: uniones matrimoniales, no matrimoniales y de hecho

I. La unión matrimonial y su régimen legal: Código Civil y Ley de Matrimonio

Civil......................................................................................... 47

1... Evolución histórica del régimen legal del matrimonio en Chile....................... 48

2... Elementos del concepto legal de matrimonio............................................... 50

a... Vínculo................................................................................................ 50

b... Partes.................................................................................................. 51

c... Efectos................................................................................................ 51

d... Fines................................................................................................... 52

3... Requisitos del matrimonio celebrado en Chile.............................................. 53

a... Requisitos de existencia........................................................................ 53

b... Requisitos de validez............................................................................ 54

c... Prohibiciones....................................................................................... 59

4... Requisitos de existencia y validez de los matrimonios celebrados en el

extranjero................................................................................................. 60

5... La celebración del matrimonio.................................................................... 60

a... Matrimonio en una fase o matrimonio civil............................................. 60

b... Matrimonio celebrado en doble fase o matrimonio religioso.................... 62

II. Efectos del matrimonio............................................................................. 65

1... Efectos del matrimonio mientras la comunidad conyugal está intacta............ 66

a... Efectos entre los cónyuges de carácter personal o extrapatrimonial......... 66

2... Efectos del matrimonio cuando la comunidad de vida ha cesado................... 71

 a... Derecho a demandar la separación judicial............................................. 71

b... Derecho a demandar la declaración de bien familiar............................... 74

c... Derecho de alimentos entre cónyuges................................................... 74

III. Extinción del matrimonio.......................................................................... 75

1... Muerte de uno de los cónyuges................................................................... 75

2... Sentencia de nulidad del matrimonio........................................................... 76

a... Causales de nulidad.............................................................................. 77

b... Titulares de la acción de nulidad............................................................ 78

c... Tiempo en que se ejerce la acción.......................................................... 78

d... Efectos de la declaración de nulidad del matrimonio............................... 79

e... El matrimonio putativo......................................................................... 80

3... Sentencia de divorcio................................................................................. 82

a... El divorcio por culpa............................................................................. 84

b... El divorcio por cese de la convivencia..................................................... 86

c... Titulares de la acción de divorcio........................................................... 88

d... Efectos del divorcio.............................................................................. 88

e... El juicio de divorcio y sus particularidades.............................................. 90

4... Por voluntad del cónyuge de la persona que ha obtenido la rectificación de su sexo registral por identidad de género, según el
artículo 19 de la Ley 21.120....................................................................................................... 90

5... Derecho a solicitar compensación económica............................................... 91

a... Fijación del monto de la compensación económica................................. 93

b... Pago de la compensación económica..................................................... 94

IV. El Acuerdo de Unión Civil............................................................................ 94

1... Explicación general..................................................................................... 94

2... La constitución del Acuerdo de Unión Civil................................................... 96

3... Requisitos de validez del Acuerdo de Unión Civil........................................... 97

4... La celebración del Acuerdo de Unión Civil.................................................... 98

5... Efectos del Acuerdo de Unión Civil.............................................................. 99

a... En el ámbito extrapatrimonial................................................................................... 100

b... En el ámbito patrimonial.......................................................................................... 100

6... La terminación del Acuerdo de Unión Civil........................................................................................................... 102

7... Competencia sobre las cuestiones que surjan del Acuerdo de Unión
Civil........................................................................................................... 103

V. Paralelo entre el matrimonio y el Acuerdo de Unión Civil............................................................................................................... 103

VI. Las actuales uniones de hecho no matrimoniales............................................................................................. 119

Capítulo 3
Regímenes de bienes del matrimonio y del Acuerdo de Unión Civil

I. Explicación general......................................................................................................... 121

1... Principales tipos de regímenes de bienes....................................................................................................... 122

a... De comunidad de bienes................................................................................................. 123

 b... De separación de bienes................................................................................................. 123

c... De participación en los gananciales.......................................................................................... 124

2... Evolución histórica de los regímenes de bienes en el Código Civil y Ley de Acuerdo de Unión
Civil........................................................................................................... 124

3... Las capitulaciones matrimoniales........................................................................................... 125

a... Características...................................................................................... 125

b... Clases.................................................................................................. 126

c... Pacto durante la vigencia del matrimonio.......................................................................................... 126

4... Los pactos patrimoniales anexos al Acuerdo de Unión Civil...........................................................................................................

128

II. Régimen de bienes supletorio del matrimonio heterosexual: sociedad

conyugal...................................................................................................... 129

1... Explicación general sobre el funcionamiento del régimen.................................................................................................... 129

2... Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal.................................................................................................... 131

3... Conformación del patrimonio de la sociedad conyugal.................................................................................................... 131

a... Activo de la sociedad conyugal.............................................................................................. 132

b... Pasivo de la sociedad conyugal.............................................................................................. 141

c... Las recompensas........................................................................................ 147

4... Administración de la sociedad conyugal.................................................................................................... 150

a... Administración ordinaria de la sociedad conyugal.............................................................................................. 151

b... Administración de los bienes propios de la mujer.................................................................................................. 156

c... Administración extraordinaria de la sociedad conyugal.............................................................................................. 161

5... Patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal....................................................................................................

162

a... Explicación general................................................................................................ 162

b... Noción y características del patrimonio reservado............................................................................................ 163

c... Presupuestos de formación............................................................................................ 163

d... Activo del patrimonio reservado............................................................................................ 164

e... Pasivo del patrimonio reservado............................................................................................ 165

f.... Administración del patrimonio reservado............................................................................................ 166

g... Prueba del patrimonio reservado............................................................................................ 166

h... Destino del patrimonio reservado a la disolución de la sociedad

conyugal.............................................................................................. 169

6... Disolución y liquidación de la sociedad conyugal.................................................................................................... 169

a... Explicación general................................................................................................ 169

b... Disolución de la sociedad conyugal.............................................................................................. 170

c... La liquidación de la sociedad conyugal.............................................................................................. 173

7... La renuncia de los gananciales por parte de la mujer........................................................................................................ 178

a... Momentos para renunciar............................................................................................. 178

b... Características...................................................................................... 179

c... Efectos de la renuncia.............................................................................................. 180

III. Régimen de bienes convencional del matrimonio: participación en los

gananciales................................................................................................. 180
 1... Explicación general...................................................................................................... 180

2... Funcionamiento del régimen de participación en los gananciales................................................................................................

181

a... Conformación de los patrimonios originarios y finales................................................................................................. 182

b... Segundo paso: comparación de los patrimonios......................................................................................... 183

c... Tercer paso: pago del crédito de participación en los gananciales..........................................................................................

184

3... Extinción del régimen de participación en los gananciales................................................................................................ 185

IV. Régimen convencional del matrimonio y legal del AUC: separación de

bienes............................................................................................................ 185

1... Explicación general...................................................................................................... 185

2... Clases de separación de bienes....................................................................................................... 186

a... Separación de bienes legal.................................................................................................... 186

b... Separación de bienes judicial................................................................................................. 188

c... Separación de bienes convencional........................................................................................ 189

Capítulo 4
La filiación

I. Evolución histórica del régimen legal de filiación........................................................................................................ 191

II. Principios inspiradores de la Nueva Ley de Filiación........................................................................................................ 192

1... Derecho de igualdad.................................................................................................... 193

2... Derecho a conocer su origen o derecho a la identidad................................................................................................... 193

3... Interés Superior del Niño.......................................................................................................... 193

III. Clasificación de la filiación........................................................................................................ 194

1... Por naturaleza................................................................................................. 194

2... Por adopción................................................................................................... 194

3... Por técnicas de reproducción asistida...................................................................................................... 194

IV. Determinación de la filiación........................................................................................................ 194

1... Efectos de la determinación de la filiación..................................................................................................... 196

2... El objeto de la determinación: maternidad y paternidad................................................................................................ 196

a... Determinación de la maternidad.......................................................................................... 197

b... Determinación de la paternidad........................................................................................... 199

V. Acciones de filiación........................................................................................................ 205

1... Características........................................................................................... 206

2... La prueba en los juicios de filiación..................................................................................................... 207

a... Presunción basada en la negativa a someterse a la prueba pericial

biológica.............................................................................................. 207

b... Posesión notoria del estado civil de hijo...................................................................................................... 208

c... Concubinato de los padres durante la época de la concepción.......................................................................................... 209

3... Clasificación............................................................................................... 209

a... Acciones de reclamación de la filiación................................................................................................ 209

b... Acciones de impugnación de la filiación................................................................................................ 211

 c... Otras acciones de estado................................................................................................. 214

VI. Efectos de la filiación........................................................................................................ 215

1... Explicación general...................................................................................................... 215

2... Efectos extrapatrimoniales de la filiación o autoridad paterna..................................................................................................... 216

a... Deberes de los hijos con respecto a sus progenitores........................................................................................ 217

b... Deberes de los progenitores respecto de su hijo...................................................................................................... 217

3... Efectos patrimoniales o patria potestad.................................................................................................... 223

a... Titular y ejercicio de la patria potestad.............................................................................................. 224

b... Facultades que otorga la patria potestad.............................................................................................. 225

c... Suspensión o término de la patria potestad.............................................................................................. 229

VII. La filiación por técnicas de reproducción asistida......................................................................................................... 230

1... Campo de aplicación del artículo 182 Código Civil........................................................................................................... 231

2... Determinación de la filiación por técnicas de reproducción

asistida...................................................................................................... 234

VIII. La filiación adoptiva....................................................................................................... 235

1... Régimen legal de la adopción................................................................................................... 236

a... Características...................................................................................... 236

b... La persona del adoptado............................................................................................. 238

c... La persona de los adoptantes.......................................................................................... 241

2... El procedimiento de adopción................................................................................................... 243

3... Efectos de la adopción................................................................................................... 245

Capítulo 5
Derechos que amparan a la familia: bien familiar y alimentos

I. El Bien Familiar........................................................................................................ 248

1... Fundamento del bien familiar..................................................................................................... 249

2... Ámbito de aplicación del bien familiar..................................................................................................... 250

3... Bienes susceptibles de ser declarados bien familiar..................................................................................................... 250

a... Inmuebles............................................................................................ 250

b... Muebles.............................................................................................. 252

c... Los derechos y acciones que los cónyuges o los convivientes civiles tengan en sociedad propietaria de un inmueble que
sea residencia principal de la familia................................................................................................. 253

4... Constitución de un bien familiar..................................................................................................... 253

a... Constitución mediante resolución judicial................................................................................................. 253

b... Constitución mediante declaración unilateral solemne............................................................................................... 254

5... Efectos de la declaración de un bien como familiar..................................................................................................... 254

a... Efectos entre los cónyuges o convivientes civiles.................................................................................................. 255

b... Efectos de la afectación del bien respecto de terceros............................................................................................... 257

6... Desafectación de un bien como familiar..................................................................................................... 258

a... Desafectación convencional........................................................................................ 258

b... Desafectación judicial................................................................................................. 258

 c... Por enajenación forzosa o voluntaria del bien familiar................................................................................................ 259

7... El juicio de bien familiar y sus particularidades......................................................................................... 259

II. El derecho de alimentos..................................................................................................... 261

1... Características........................................................................................... 262

a... De orden público................................................................................................ 262

b... Inembargable....................................................................................... 264

c... No se puede someter a compromiso......................................................................................... 264

d... Aprobación judicial de la transacción de alimentos............................................................................................. 264

e... Permanente......................................................................................... 264

2... Clasificaciones de los alimentos.................................................................................................. 264

a... Alimentos voluntarios y forzosos............................................................................................... 264

b... Alimentos provisorios y definitivos............................................................................................ 264

c... Alimentos futuros y devengados......................................................................................... 264

3... Requisitos del derecho de alimentos.................................................................................................. 265

a... Título legal del que los demanda............................................................................................. 265

b... Necesidad del alimentario.......................................................................................... 269

c... Capacidad económica del alimentante......................................................................................... 270

4... Monto de los alimentos.................................................................................................. 271

5... Formas de pago de la pensión de alimentos.................................................................................................. 272

6... Duración de la obligación alimenticia................................................................................................. 272

7... El juicio de alimentos y sus particularidades......................................................................................... 273

8... Medidas protectoras del pago de la pensión alimenticia................................................................................................. 276

9... El Registro Nacional de Deudores de Pensiones de Alimentos.................................................................................................. 279

Abreviaturas............................................................................................................... 285
 http://latam.tirantonline.com

Document LTM35,427,024
Doctrine
Autores: Susan Turner Saelzer
Título: Manual de Derecho y Procedimiento de Familia

Número epígrafe: 2
Título epígrafe: Capítulo 2. Uniones convivenciales fundantes de una familia: uniones matrimoniales, no matrimoniales y de hecho

NOTAS PREVIAS:

Nota para el lector o lectora:

Con el objeto de evitar la transcripción de disposiciones legales y de favorecer, en cambio, su explicación, este libro contiene referencias
al margen del texto que indican en cada caso la normativa correspondiente. Por consiguiente, resulta indispensable complementar su
lectura con las distintas disposiciones citadas.

La autora

TEXTO:

Capítulo 2

Uniones convivenciales fundantes de una familia: uniones matrimoniales, no matrimoniales y de hecho

La comunidad de vida existente entre dos personas, los cónyuges, fundada en el matrimonio, ha sido tradicionalmente sancionada por el
Derecho por considerarse una forma adecuada de organización básica de la familia, apreciada, además, ética, moral y socialmente. De
ahí, entonces, que los ordenamientos jurídicos hayan contemplado tanto a nivel constitucional como legal, normas que expresa o
implícitamente amparan a la familia matrimonial.

El estatuto matrimonial comprende los más amplios efectos personales y patrimoniales entre los cónyuges, configurando la vinculación
jurídica más completa y exigente concebible para las partes del contrato matrimonial. Los cónyuges se deben recíprocamente desde
respeto y fidelidad, hasta alimentos y derechos hereditarios.

Sin embargo, el tipo de convivencia que existe entre los cónyuges no es privativa del matrimonio. Aún sin la celebración del acto jurídico
en que consiste el matrimonio, puede darse una comunidad de vida entre dos personas, caracterizada por la convivencia afectiva y
sexual entre ambos, con caracteres de permanencia, singularidad y notoriedad pública. Es decir, frente a la comunidad de vida “de
derecho” o matrimonio, existe también una comunidad de vida “de hecho” que no supone un título jurídico que la sustente pero que, sin
embargo, se desarrolla con la apariencia de matrimonio. La pregunta acerca de si el ordenamiento jurídico debe o no recoger esta
realidad social sin título legal ha recibido distintas respuestas a lo largo de la historia. Según una posición abstencionista, el
ordenamiento jurídico debe evitar cualquier regulación de las uniones de hecho aludidas dado que del comportamiento de los miembros
de esta se deduce su voluntad de marginarse del ordenamiento legal. Este fundamento va generalmente asociado a la convicción de ser
el matrimonio la mejor forma de organización familiar y social y, por ende, a la intención del legislador de evitar que otras figuras puedan
equipararse con él.

Por el contrario, según la posición proteccionista, las convivencias de hecho deben ser objeto de un amparo legal especial, referido solo
a sus cuestiones fundamentales, especialmente, las patrimoniales. Se propicia, entonces, la existencia de una normativa parcial que
reconozca ciertos derechos a los convivientes de hecho, sin asemejarla al estatuto matrimonial. Esta postura se basa en el respeto a la
libertad de los miembros de la pareja de no casarse concordada con la obligación del legislador de ordenar la vida social.

Extremando el proteccionismo, según la posición equiparadora, el derecho debe regular íntegramente las uniones de hecho en un plano
de igualdad con el matrimonio. La proliferación de las uniones extramatrimoniales constituye, según esta visión, una realidad social que
el derecho no puede ignorar, cualesquiera que sean sus causas.

Por último, existe la opción sancionadora. De acuerdo con ella, no basta con que el legislador ignore a las uniones de hecho, sino que
debe consagrar normas que derechamente las desincentiven, de manera tal de potenciar el matrimonio. El legislador debiera, según
esta posición, disuadir a las personas de formar uniones de hecho por constituir fenómenos indeseables en la sociedad.

En nuestro país, es posible identificar una evolución en cuanto a la posición del legislador frente a la convivencia de hecho.
Originalmente, nuestro Código Civil no reguló las uniones de hecho, influido por el entorno moral de la época y siguiendo en ello la
posición abstencionista adoptada por el código napoleónico.

A partir de la segunda mitad del siglo XIX, existió un cambio hacia una opción proteccionista, reflejada en la dictación de una serie de
normas aisladas que, en materias específicas tales como el derecho a ciertas prestaciones asistenciales, reconocieron efectos jurídicos
positivos a las uniones de hecho. Esta tendencia hacia el reconocimiento y amparo de los derechos de los convivientes de hecho culminó
con la dictación de un estatuto legal para ellos consagratorio del AUC. Sin bien esta institución no puede equipararse completamente al
matrimonio en cuanto a sus efectos, la verdad es que comparte casi la totalidad de ellos, según se verá más adelante.

En el contexto del derecho de familia actual, la existencia del AUC como forma legalmente regulada de las uniones de hecho no
matrimoniales plantea la necesidad de una nueva sistematización de la materia. Así, en lo que sigue se propone estudiar las uniones
convivenciales fundantes de una familia distinguiendo entre, por un lado, la unión matrimonial y la unión no matrimonial (AUC) como
convivencias que suponen un acto jurídico constitutivo y, por el otro, las uniones de hecho que no lo requieren.

En la actualidad, un rasgo común entre todas las uniones convivenciales fundantes de una familia consiste en que las dos personas
vinculadas de iure (cónyuges o convivientes civiles) o de facto pueden ser de igual o distinto sexo. En ese sentido, tanto las parejas de
personas que decidan contraer matrimonio o AUC así como las que decidan convivir de hecho, podrán estar compuestas por dos
mujeres, dos hombres o por un hombre y una mujer.

I. La unión matrimonial y su régimen legal: Código Civil y Ley de Matrimonio Civil

Tal como se anticipara, el matrimonio constituye una unión convivencial sancionada por el derecho que da origen a una familia.
Actualmente, su estatuto legal está conformado por el CC y la LMC[1], sin perjuicio de la aplicación de normas contenidas en leyes
atingentes, tales como la Ley 4.808 sobre Registro Civil o la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.

En el CC, las normas relativas al matrimonio, como fuente de estado civil, están en el Libro I “De las Personas”, específicamente, en los
artículos 102 y siguientes:

A partir de la vigencia de la LMC, las principales reformas introducidas en el estatuto legal del matrimonio han sido las siguientes:

• Ley 20.830 que crea el Acuerdo de Unión Civil, publicada el 21.4.2015 y vigente desde el 22.10.2015. Esta ley adecuó el matrimonio
para su existencia en paralelo con el AUC como base legal de la familia.

• Ley 21.120 que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género, publicada el 10.12.2018 y vigente desde el 27.12.2019.
Esta ley amplió las causales de terminación del matrimonio al considerar la rectificación de nombre y sexo registral por razón de
identidad de género de uno de los cónyuges.

• Ley 21.400 que modifica diversos cuerpos legales para regular, en igualdad de condiciones, el matrimonio entre personas del mismo
sexo, publicada el 10.12.2021 y vigente desde el 10.3.2022. Esta ley posibilitó el matrimonio homosexual, eliminando las prohibiciones
existentes hasta ese momento.

• Ley 21.515 que modifica diversos cuerpos legales para establecer la mayoría de edad como requisito para la celebración del
matrimonio, publicada el 28.12.2022 Esta ley aplicó al matrimonio la mayoría de edad vigente en materia patrimonial, es decir, 18 años
como requisito de capacidad de los contrayentes.

1. Evolución histórica del régimen legal del matrimonio en Chile

El matrimonio en Chile se rigió hasta 1884 exclusivamente por el derecho canónico, salvo las breves disposiciones que establecía el CC,
entre otras, su definición. Con la dictación en ese año de la primera Ley de Matrimonio Civil, se secularizó la institución y ella quedó bajo
el imperio de la ley civil. En el artículo 1 de la referida ley se restaba eficacia jurídica al matrimonio que no se celebrare con arreglo a sus
disposiciones (su inciso 1° indicaba: “El matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta ley, no produce efectos
civiles”).

Sin perjuicio de ello, se preveía la celebración del matrimonio según el rito religioso, sin exigir que fuera precedido por el matrimonio civil
(los incisos 2° y 3° del artículo 1 decían: “Es libre para los contrayentes sujetarse o no a los requisitos y formalidades que prescribe la
religión a que pertenecieren. Pero no se tomarán en cuenta esos requisitos y formalidades para decidir sobre la validez del matrimonio ni
para reglar sus efectos civiles”). Por su parte, el artículo 43 de la ley sobre Registro Civil e Identificación (en adelante RC) vigente en ese
momento se limitó a establecer una multa para los que, habiendo contraído matrimonio religioso, no celebraren el matrimonio civil dentro
de los 8 días siguientes. Además, la norma imponía una pena al que se negare a casarse civilmente dentro de los 10 días siguientes a la
imposición de la multa por sentencia judicial.

Por consiguiente, la ley de 1884 optó por un sistema de matrimonio civil obligatorio. En otras legislaciones se conocen sistemas de
matrimonio exclusivamente religioso (el matrimonio se celebra según ritos de la religión oficial del Estado), de libertad de elección (tanto
el matrimonio civil como el religioso producen efectos legales idénticos) o de matrimonio civil subsidiario (la forma normal es el
matrimonio religioso y subsidiariamente se aplica el civil para los que no profesen la religión oficial).

En cuanto a las materias abordadas por la ley de 1884, ellas podían agruparse en: normas relativas a la capacidad de los contrayentes, a
las formalidades de su celebración, al divorcio no vincular y a la nulidad.

La referida ley rigió hasta el año 2004, cuando se dictó la segunda Ley de Matrimonio Civil nacional, vigente hasta hoy.

Dicha ley conserva el sistema de matrimonio civil único, innovando en cuanto a la incorporación del divorcio como forma de terminación
del matrimonio. Los efectos de este y las relaciones entre los cónyuges, así como las relaciones entre ellos y los hijos mantuvieron su
regulación en el CC.

Cabe destacar la modificación introducida a la LMC por la Ley 21.400 que “Modifica diversos cuerpos legales para regular, en igualdad
de condiciones, el matrimonio entre personas del mismo sexo”. A partir de su vigencia, el matrimonio en Chile dejó de ser una unión
heterosexual, como tradicionalmente lo había sido, y se abrió a parejas del mismo sexo, inaugurando una nueva etapa en la evolución
del derecho matrimonial. El denominado “matrimonio igualitario”, es decir, aquel que no distingue según el sexo de las personas que lo
contraen, trajo consigo importantes modificaciones tanto en el CC como en la LMC, además de las repercusiones normativas en materia
de regímenes de bienes, AUC y filiación que se abordarán en los apartados respectivos.
En sus “Disposiciones Generales”, la LMC recoge 3 principios orientadores:

• Reiterando la disposición constitucional, eleva a la familia a la categoría de “núcleo fundamental de la sociedad” y atribuye al
matrimonio la función de “base principal” de la familia. Esta última declaración implica, a su vez, el reconocimiento de otras formas de
constituir una familia, por ejemplo, a través de un AUC.

• Repitiendo el artículo 16.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 17.2 de la CADH, consagra el derecho
fundamental a contraer matrimonio, en la medida que se tiene la edad requerida que en Chile son los 18 años.

• Invocando el artículo 3 CDN, reconoce el ISN como criterio decisivo en la decisión de controversias así como la protección del
cónyuge más débil.

2. Elementos del concepto legal de matrimonio

En el concepto de matrimonio contenido en el CC, pueden distinguirse varios elementos constitutivos.

a. Vínculo

En cuanto a la naturaleza del vínculo, el matrimonio es un contrato. Por consiguiente, se trata de una convención creadora de
obligaciones para las partes y que surge del concierto de voluntades. Para las partes, entonces, tiene fuerza obligatoria.

Aplicadas las clasificaciones legales de los contratos patrimoniales, se trataría de un contrato bilateral, principal y solemne, rasgo este
último destacado en la propia definición legal.

Sin embargo, ciertos rasgos de este contrato de derecho de familia son peculiares, tales como que crea estado civil; que da lugar a un
estatuto jurídico, en principio, vitalicio para las partes; que sus efectos son indisponibles para ellas; que no procede el mutuo disenso,
entre otros. Estas particularidades han justificado una discusión tradicional en el derecho de familia que apunta a establecer la verdadera
entidad del matrimonio. Así, se ha planteado que sería, más que un contrato, una verdadera institución que se impone por el legislador a
los contrayentes con pretensiones de permanencia una vez que ellos han optado libremente por su celebración.

La calificación de contrato es especialmente útil para enfatizar la importancia del consentimiento de las partes en el matrimonio: solo el
consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes da origen al matrimonio. Este rol fundamental queda de manifiesto porque la
propia LMC declara que los requisitos que ella establece para el matrimonio pretenden “asegurar el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes”.

b. Partes

En cuanto a las partes (los contrayentes), el matrimonio tiene una particularidad: cada parte puede ser solo una persona, haciendo
excepción a la regla general en materia contractual. Hasta antes de la vigencia de la Ley 21.400, se agregaba a esta particularidad una
segunda, consistente en que cada contrayente debía ser, además, un hombre y una mujer. Es decir, la diferencia de sexo de los
contrayentes constituía un requisito esencial del matrimonio y así lo confirmaba el derogado artículo 80 inciso 1° LMC. Sobre esta
exigencia de heterosexualidad de los contrayentes del matrimonio, el TC se había pronunciado a favor de la constitucionalidad de los
antiguos artículos 102 CC y 80 inciso 2° LMC (requería la heterosexualidad de las partes para el reconocimiento de matrimonios
celebrados en el extranjero). Concluyó el TC que la heterosexualidad exigida por ambas normas no constituía una discriminación
arbitraria en contra de las parejas homosexuales, reafirmando la competencia del legislador nacional para determinar el estatuto legal del
matrimonio mismo[2].

c. Efectos

En cuanto a los efectos del contrato, ellos son actuales, permanentes y perpetuos. Los derechos y obligaciones generados por el
matrimonio, sea en su surgimiento, ejercicio o extinción, quedan sustraídos de la autonomía de las partes.

La actualidad de los efectos del matrimonio implica que ellos se producen inmediatamente de celebrado, no admitiéndose modalidad
alguna a su respecto.

La permanencia y perpetuidad significan que los efectos se producen por toda la vida de los cónyuges, sentido que se refuerza con la
expresión "indisoluble y por toda la vida". Desde luego, la indisolubilidad se refiere al matrimonio válido, ya que al viciado se le pone fin
mediante la nulidad.

Desde la vigencia de la LMC, existe una contradicción en el carácter indisoluble del matrimonio predicado por la definición legal y la
posibilidad de terminar con él mediante el divorcio.

d. Fines

En cuanto a los fines del matrimonio, la definición legal apunta a aquellos inherentes al matrimonio mismo y no a los que pudieren
perseguir las partes que lo contraen. Se trata de unos fines característicos y que emanan de la especial comunidad de vida formada por
los cónyuges: una comunidad entre dos personas que mantienen relaciones afectivo sexuales que potencialmente podrían conducir a la
procreación de hijos y que pretende el bienestar de ambos. En este sentido, dichos fines resultan absolutamente concordantes con los
efectos extrapatrimoniales que genera el matrimonio que, como se verá, son los deberes conyugales de fidelidad, socorro, ayuda mutua,
respeto y protección recíprocos, y el derecho deber de vivir en el hogar común. Por otra parte, ellos también son concordantes con el
catálogo de causales de nulidad matrimonial y de divorcio. Así, por ejemplo, concurre una causal de nulidad si uno o ambos contrayentes
estuvieren privados del uso de razón y por ello fueren incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio, pues se harían imposibles los fines del matrimonio. En cuanto al divorcio, habrá lugar al divorcio cuando uno de los
cónyuges incurra en el abandono continuo o reiterado del hogar común pues estará transgrediendo gravemente los deberes del
matrimonio y por ende, impidiendo la consecución de sus fines.

Sin perjuicio de lo anterior, los fines indicados por la norma también pueden perseguirse y concretarse sin que medie matrimonio, tal
como ocurre en el caso de aquellas parejas de hecho que cohabitan, tienen hijos y se ayudan mutuamente en el diario vivir. Además,
pueden no cumplirse copulativamente en el caso de una pareja casada. Así ocurrirá, por ejemplo, en una pareja de ancianos que contrae
matrimonio y que no puede procrear, o en una pareja conformada por personas de distinta nacionalidad que contrae matrimonio pero que
no vive constantemente en el mismo país, entre otros.

Cabe cuestionar, entonces, que la definición de matrimonio describa unos fines que eventualmente pueden no cumplirse, sin por ello
alterar el vínculo matrimonial, o que pueden conseguirse fuera del matrimonio. En mi opinión, si bien los fines descritos no son taxativos
ni necesarios, contribuyen a la comprensión del lugar que en la cultura occidental cristiana ha ocupado tradicionalmente el matrimonio.
En él se ha entendido que se favorece la formación y desarrollo de la familia. Desde luego, y como ocurre con todas las instituciones
reguladas por el Derecho ligadas a las costumbres, este lugar no es inmutable.

3. Requisitos del matrimonio celebrado en Chile

Siguiendo la estructura de todo acto jurídico, en el matrimonio se distinguen requisitos de existencia y de validez. La ausencia de los
primeros conduce a la inexistencia del matrimonio y de los segundos, a su nulidad.

Existe un tercer grupo de requisitos del matrimonio cuyo incumplimiento no acarrea ni la inexistencia ni la nulidad del este sino
consecuencias diversas.

a. Requisitos de existencia

• Consentimiento de los contrayentes

El matrimonio existe solo en la medida que los contrayentes consientan en él. Como contrato, se basa en el acuerdo de voluntades de
las partes. Sin él, no puede haber un matrimonio. El caso podría darse, por ejemplo, en el matrimonio en artículo de muerte si el
fallecimiento se produce antes de finalizada la ceremonia.

• Presencia del Oficial de RC

El Oficial de RC es el único funcionario competente para celebrar matrimonios civiles.

• Inscripción del matrimonio religioso (solo en el caso de matrimonio celebrado en doble fase).

Dado que la sanción de inexistencia no está contemplada en nuestro derecho civil, en la práctica, el incumplimiento de algún requisito de
existencia tendría que hacerse valer mediante la acción de nulidad matrimonial.

b. Requisitos de validez

i. Consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes

Este requisito supone que el consentimiento de los contrayentes no esté viciado. Estará viciado cuando medie error o fuerza. Existiendo
cualquiera de estos vicios, el matrimonio adolece de una causal de nulidad.

A. Error

Se distinguen dos tipos de error:

1) Error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente art. 8 n° 1 LMC

En el matrimonio se manifiesta la excepción legal contemplada en la regla general de que el error en la persona no vicia el
consentimiento. En efecto, dado que la consideración de la persona es la causa principal del contrato matrimonial, esta clase de error sí
vicia el consentimiento.

Por error en la identidad de la persona debe entenderse aquel que recae en la identidad física del otro, así como si una persona contrae
matrimonio con el gemelo X y, en realidad, se trata del gemelo Z.

Cuando se produce este error, la nulidad podrá demandarse únicamente por el cónyuge que lo ha sufrido, dentro de los 3 años contados
desde que desaparece el hecho que lo origina.

2) Error en alguna de las cualidades personales del otro contrayente

Este tipo de error debe cumplir 3 requisitos copulativos:

* Debe recaer sobre alguna cualidad personal del otro contrayente, sea física, como, por ejemplo, no padecer de una determinada
enfermedad, o moral, por ejemplo, no contar con condenas penales previas, suscribir una determinada ideología, etc.

* La cualidad personal sobre la que recae el error debe ser determinante para prestar el consentimiento. Es decir, el que sufrió el error
consideró la referida cualidad personal como la razón que lo movió a otorgarlo.

* El carácter de determinante de la cualidad personal debe referirse a la naturaleza y fines del matrimonio. No basta, entonces, que la
víctima del error la considere determinante en abstracto, sino que debe conectarse con los elementos señalados.

De esta manera, el legislador intentó delimitar el campo de acción del error en las cualidades personales del otro contrayente evitando
que a través de una concepción amplia del mismo se justifique la nulidad de matrimonio frente a cualquier frustración de expectativas en
relación con la persona del otro cónyuge.

Existe un fallo relevante en esta materia que descartó la procedencia de este tipo error cuando se alega como hechos constitutivos del
mismo, la negativa de la mujer a tener hijos inmediatamente de celebrado el matrimonio y el hecho de que ella profese la religión
evangélica mientras el marido es católico. La Corte de Apelaciones de Rancagua calificó la decisión de la mujer de no procrear de
inmediato como una “legítima opción de una persona joven que prefiere privilegiar la relación de pareja a la de formar una familia”(cita))
sobre todo, porque no se acreditó que esta decisión fuere permanente. En relación con la creencia religiosa diversa de los cónyuges, el
tribunal consideró que ella no reviste la gravedad suficiente para servir de fundamento a la nulidad matrimonial. Solo la tendrían
convicciones religiosas “de tipo fundamentalista”[3].

A partir de esta doctrina jurisprudencial, la mera diferencia de religión cristiana (católica y evangélica) no configura un error en las
cualidades personales del otro contrayente.

B. Fuerza

La disposición hace referencia a las reglas generales de la fuerza como vicio del consentimiento. Por consiguiente, la fuerza tendrá que
ser grave, injusta y determinante, podrá ser ejercida por uno de los contrayentes o por un tercero y el temor reverencial no viciará el
consentimiento.

ii. Capacidad de los contrayentes

Este requisito de validez exige la ausencia de incapacidades, absolutas o relativas, en ambos contrayentes.

Si impiden la celebración de una persona con cualquier otra, constituyen incapacidades absolutas. Si, en cambio, solo prohíben el
matrimonio con ciertas personas, son incapacidades relativas. Pero sea que el campo de aplicación de la incapacidad sea amplio
(incapacidad absoluta) o restringido (incapacidad relativa), la nulidad del matrimonio resultante es idéntica en cuanto a sus efectos.

Tal como ocurre en la capacidad contractual, y en armonía con la consideración del ius conubii como derecho esencial, la regla general
es la capacidad para contraer matrimonio y solo excepcionalmente serán incapaces las personas que la LMC declara como tales.
Siguiendo la tradición del derecho canónico, la LMC recogió de la ley de 1884 la distinción entre incapacidades y prohibiciones. La
contravención de las primeras acarrea la nulidad del matrimonio respectivo. La de las segundas, no afecta la validez del matrimonio, pero
supone otras sanciones.

A. Incapacidades absolutas

• Nº 1: Vínculo matrimonial no disuelto

La incapacidad se satisface cuando la persona mantiene un vínculo matrimonial válido, no disuelto, al momento de contraer matrimonio.
Por consiguiente, un matrimonio declarado nulo por sentencia judicial ejecutoriada no impide contraer nuevo matrimonio. Por otra parte,
no se configura la incapacidad si el primer matrimonio terminó por muerte, divorcio o nulidad.

Si, deducida la acción de nulidad por esta causal, se alegare la nulidad del primer matrimonio, el juez deberá resolver previamente
acerca de la validez del primero ya que de esto depende la validez del segundo. Solo en caso de ser declarado nulo el primer matrimonio
y por el efecto retroactivo de dicha declaración, podría subsistir el segundo (la persona se entendería soltera al momento de contraer
nuevo matrimonio).

Además de producir la nulidad del matrimonio, este impedimento constituye un delito penal denominado bigamia.

• N° 2: AUC vigente, a menos que el matrimonio se celebre con el conviviente civil.

Se trata de una incapacidad introducida en la LMC por la Ley 20.380 que regula el AUC (en adelante LAUC) y responde a la misma
lógica que la del numeral anterior: si una persona tiene un AUC vigente con otra, no puede contraer matrimonio con una tercera persona
pero sí lo puede hacer con su contraparte en el propio AUC. La contraparte de esta incapacidad consiste en que ninguna persona casada
puede contraer un AUC válido, pero la diferencia radica en que tampoco podría contraerlo con su cónyuge. Esta asimetría demuestra que
el matrimonio, por la amplitud de sus efectos, logra subsumir al AUC, efecto que no se produce en el sentido contrario.

• Nº 3: los menores de 18 años

Es decir, no pueden contraer matrimonio válido las personas que no hayan cumplido 18 años, sin distinción de si son hombres o mujeres.
Hasta antes de la vigencia de la Ley 21.515, la capacidad matrimonial se alcanzaba a los 16 años. Esta rebaja de la edad mínima en
comparación con la capacidad patrimonial (18 años), se justificaba en razones biológicas. Se consideraba que los mayores de 16 años
cuentan con los atributos físicos, específicamente en cuanto a su desarrollo sexual, necesarios para formar la comunidad marital. La
persona mayor de 16 años pero menor de 18 debía contar, sin embargo, con el asentimiento de sus ascendientes para contraer el
matrimonio pues de los contrario, se le aplicaban ciertas sanciones civiles, tales como el desheredamiento. Actualmente, el matrimonio
de esta persona adolecería de nulidad.

• N° 4: Incapacidad por privación del uso de razón o por trastorno o anomalía psíquica

Se trata de dos situaciones distintas. La privación del uso de razón se asimila a la noción de demencia. La persona privada de razón no
puede otorgar un consentimiento matrimonial válido, independientemente de si se encuentra sometida a interdicción o no.

Por su parte, la segunda noción proviene del derecho canónico e impone condiciones estrictas al trastorno o anomalía psíquica para que
constituya una incapacidad: debe impedir de modo absoluto la formación de la comunidad marital y debe estar fehacientemente
diagnosticada.

Contrastadas ambas situaciones, pareciera que la primera se refiere a patologías más graves que la segunda. Sin embargo, la frontera
no es nítida, diluyéndose, entonces, la utilidad de la distinción.

• N° 5: Incapacidad por carecer de suficiente juicio y discernimiento

También esta incapacidad tiene su origen en el derecho canónico. Quedan descartadas de esta incapacidad las personas que satisfagan
los requisitos del numeral anterior.

• N° 6: Imposibilidad de expresar claramente la voluntad

Esta causal de incapacidad guarda armonía con una de las incapacidades absolutas en el ámbito patrimonial, solo que la ley previó
expresamente las alternativas al lenguaje oral o escrito reconociendo el lenguaje de señas.

B. Incapacidades relativas

• Por parentesco

Se refiere a que no pueden contraer matrimonio entre sí, ciertos parientes por consanguinidad o afinidad. Abarca:

a) a todos los consanguíneos en línea recta y colaterales hasta el segundo grado (hermanos, sea de simple o doble conjunción).

b) a todos los parientes por afinidad en línea recta.

Así, por ejemplo, no puede casarse una hija (sea biológica o adoptada, de filiación matrimonial o no matrimonial) con su padre, un
hermano con su hermana, ni un yerno con su suegra. Pero sí podrían contraer matrimonio entre sí dos cuñados.

• Por adopción

Si bien el adoptado tiene el estado civil de hijo del adoptante y, por ende, se extinguen sus vínculos de filiación biológica, subsisten los
impedimentos basados en su parentesco de origen. Cualquiera de los parientes biológicos tiene la facultad de hacer presente la
existencia del impedimento ante el RC.

• Por crimen

Quedan comprendidas dos situaciones:

a) la prohibición para el cónyuge sobreviviente de contraer matrimonio con el imputado formalizado por el delito de homicidio del otro
cónyuge. Existirá mientras subsista la formalización.

b) la prohibición para el cónyuge sobreviviente de contraer matrimonio con el condenado por tal delito, en cualquier grado de
participación. Se trata de una incapacidad permanente.

iii. Solemnidades

El matrimonio, tal como lo adelanta expresamente su definición legal, es un contrato solemne y, por consiguiente, de no cumplirse con
las formalidades exigidas ad solemnitatem el matrimonio será nulo. A este tipo de formalidades alude la LMC cuando exige su
cumplimiento como condición de validez.

La solemnidad del matrimonio consiste en la presencia de dos testigos hábiles al momento de su celebración ante el Oficial de RC. Se
trata, entonces, de una solemnidad compuesta por dos requisitos copulativos: número y habilidad de los testigos. En cuanto a esta
última, existen causales de inhabilidad taxativamente establecidas.

c. Prohibiciones

Son limitaciones que la ley establece para contraer matrimonio cuya vulneración no produce la nulidad del matrimonio sino otras
sanciones diversas.

A diferencia de las incapacidades, están establecidos en el CC y no en la LMC. Fueron derogadas las prohibiciones relativas a la mujer
viuda y a la persona menor de 18 años, pero mayor de 16, que querían contraer matrimonio por las Leyes 21.264 y 21.515,
respectivamente.

Actualmente solo subsiste la prohibición o impedimento de segundas nupcias, que pretende resguardar los bienes del hijo de un
matrimonio anterior que administra el padre o madre que contrae uno nuevo. Se traduce en la obligación del progenitor de realizar
inventario solemne de dichos bienes o, en caso de no tenerlos, la obligación de nombrar a un curador que certifique esta circunstancia.
Si incumple con esta obligación, pierde el derecho a suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha
administrado.

En todos los casos de infracción de las prohibiciones para celebrar un matrimonio, puede haber lugar a responsabilidad penal para el
ORC o para los terceros que intervengan por sorpresa o engaño.

4. Requisitos de existencia y validez de los matrimonios celebrados en el extranjero

El matrimonio celebrado válidamente en el extranjero, cumpliendo con los requisitos establecidos por el respectivo ordenamiento jurídico,
puede hacerse valer en Chile tal como si se hubiera celebrado en territorio nacional. En cuanto a los requisitos de forma, rige
íntegramente la ley vigente del país en que se celebró. Así, por ejemplo, si el matrimonio se contrajo en un país cuyo ordenamiento
jurídico faculta a un determinado funcionario municipal para celebrar el matrimonio, sin la necesidad de testigos, ese matrimonio será
plenamente válido en Chile.

Los requisitos de fondo del matrimonio (consentimiento y capacidad) siguen esta misma regla, pero con dos restricciones. En primer
lugar, deben respetarse las incapacidades legales establecidas por la LMC y, en segundo, debe mediar consentimiento libre y
espontáneo de ambos contrayentes. Así, por ejemplo, aun cuando en el país extranjero pudiese ser válido el matrimonio celebrado entre
dos parientes afines en la línea recta, en Chile dicho matrimonio será nulo. Asimismo, si en dicho país no se consagra la fuerza como
vicio del consentimiento matrimonial y se prueba en Chile que ella se ejerció en contra de uno de los cónyuges, entonces ese matrimonio
adolecerá de nulidad en Chile.

El matrimonio celebrado en el extranjero cuando alguno de los contrayentes o ambos sean chilenos, debe inscribirse en el Libro de
Matrimonios de la Primera Sección del RC de Santiago, como formalidad ad probationem.

5. La celebración del matrimonio

A partir de la LMC de 2004, el matrimonio celebrado en Chile admite dos modalidades de celebración: matrimonio en una fase o
matrimonio civil y matrimonio en doble fase o matrimonio religioso.

a. Matrimonio en una fase o matrimonio civil

Se trata del matrimonio que se celebra íntegramente ante ORC.

Los contrayentes comparecen ante él de manera personal o debidamente representados. En este último supuesto, deberá otorgarse un
mandato solemne (otorgado por escritura pública), especial (otorgado para este efecto) y nominativo (debe indicarse nombre, apellido,
profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario).

Desde un punto de vista temporal, la celebración del matrimonio puede dividirse en tres fases: fase previa a la celebración, celebración
propiamente tal y fase posterior a la celebración.

i. Formalidades previas a la celebración

Los contrayentes deberán cumplir con dos formalidades previas que consisten en diligencias ante el RC. El incumplimiento de estas
formalidades, dado que no constituyen solemnidades del acto, no acarrea la nulidad del matrimonio sino sanciones diversas.

Las personas pertenecientes a etnias indígenas pueden solicitar que tanto estas diligencias preliminares, así como el matrimonio mismo,
se realicen en su lengua materna.

De incumplirse estas formalidades previas, surgirá la responsabilidad penal del ORC y, eventualmente, de terceros.

A. Manifestación

Consiste en el aviso que los contrayentes dan ante cualquier ORC de su intención de contraer matrimonio. Por su parte, el funcionario
tiene la obligación de informar acerca de algunos rasgos fundamentales del matrimonio y de los cursos preparatorios para el mismo.

B. Información

Se trata de la comprobación, mediante testigos, de que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer
matrimonio.

ii. Formalidades coetáneas al matrimonio

El matrimonio deberá celebrarse dentro de los 90 días siguientes a la información y ante el mismo ORC que la recibió. Transcurridos
estos sin que se efectúe el acto, deberá procederse a una nueva manifestación e información.

Tal como se explicó a propósito de los requisitos del matrimonio, la presencia del ORC y de dos testigos hábiles al momento de
celebrarse el acto son indispensables para su validez.

La celebración del matrimonio se caracteriza por su ritualidad. La LMC describe una serie de actuaciones que se suceden ante el ORC,
sea en su oficina o en el lugar elegido por los cónyuges (siempre que esté dentro de su territorio jurisdiccional) y que concluyen con la
manifestación expresa del consentimiento de los contrayentes y la declaración de casados en conformidad con la ley que realiza el
funcionario.

iii. Formalidades posteriores al matrimonio

Estas formalidades consisten en levantar acta de todo lo obrado y posteriormente inscribir el matrimonio en el Libro de Matrimonios del
Registro Civil, inscripción que debe contener ciertas menciones, algunas de ellas, esenciales.

La omisión del acta o de la inscripción no producen la nulidad del matrimonio porque ambas se exigen por vía de prueba. Acarreará un
problema de prueba del matrimonio por falta de la respectiva partida, previéndose medios supletorios para su acreditación.

vi. Situación excepcional del matrimonio en artículo de muerte

Dada la inminencia del fallecimiento de uno de los contrayentes, en el caso del matrimonio en artículo de muerte no es necesario cumplir
con las formalidades anteriores al matrimonio (manifestación e información) y deberá haber mención expresa en el acta sobre el cónyuge
afectado y el peligro que corre.

b. Matrimonio celebrado en doble fase o matrimonio religioso

Esta modalidad de celebración del matrimonio se caracteriza por la existencia de dos etapas sucesivas: la primera, que se desarrolla
ante el ministro de culto, y la segunda, que ocurre ante el ORC. Ello plantea la interrogante acerca del rol atribuido al matrimonio religioso
dentro del ordenamiento civil, lo que en doctrina se denomina sistema matrimonial.

El sistema matrimonial alude a la posición que al matrimonio religioso le cabe dentro del ordenamiento jurídico estatal. Es decir, define la
vinculación normativa existente entre matrimonio civil y matrimonio religioso en el derecho de familia nacional.

En Chile, el matrimonio estuvo regido íntegramente por el derecho canónico hasta 1884. Es decir, tanto su celebración como las
cuestiones atingentes a su validez estaban en manos de la Iglesia Católica.

La LMC de 10 de enero de 1884 sustituyó por completo el sistema matrimonial vigente hasta ese momento, reconociendo valor jurídico
únicamente al matrimonio civil celebrado según las normas civiles y entregándole el conocimiento de todas las cuestiones que suscitaren
a la jurisdicción civil.

La LMC vigente instauró un nuevo sistema matrimonial mediante la norma del artículo 20 LMC. Este se caracteriza porque desde el
punto de vista de la constitución del matrimonio, es un sistema monista de matrimonio civil único (solo se reconoce efectos jurídicos al
matrimonio celebrado ante Oficial de RC) pero con la particularidad de que pueda precederle una celebración ante ministro de culto que,
por si sola, no produce efectos civiles. Queda descartado, por consiguiente, que en la LMC coexista un matrimonio civil con uno religioso,
ambos con efectos civiles, de tal forma que sea que se celebre uno u otro se generen los mismos efectos legales.

La declaración legal “los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público
producirán los mismos efectos que el matrimonio civil” se anula con la que establece que dichos efectos se producen “desde su
inscripción ante un Oficial de RC”, sin retrotraerse al momento de la celebración bajo forma religiosa. Si no se cumple con dicha
inscripción, el matrimonio religioso “no producirá efecto civil alguno”.

El consentimiento prestado por los contrayentes ante la entidad religiosa carece de efectos civiles por sí mismo, porque además de la
inscripción posterior del acta respectiva, se exige su “ratificación” ante el Oficial de RC. Técnicamente, no se trata de una ratificación sino
de una nueva y verdadera manifestación de voluntad de las partes, razón por la que sus efectos no pueden operar con efecto retroactivo.
Resulta imprescindible, entonces, que el consentimiento matrimonial se manifieste ante el Oficial de RC, tal como ocurre en el
matrimonio íntegramente civil.

En definitiva, bajo el aspecto de un sistema pluralista, la LMC consagra en realidad uno monista de matrimonio civil único que, en cuanto
a su celebración, admite la opción entre:

a. Celebración única ante Oficial de RC

b. Celebración en dos fases copulativas: ante entidad religiosa y ante Oficial de RC

En cualquiera de ellas, los efectos civiles del matrimonio se producen desde la actuación de los comparecientes ante el Oficial de RC.

En mi opinión, tanto la construcción legal del matrimonio en doble fase, a medio camino de otorgar efectos legales al matrimonio
religioso, como su escasa aplicación práctica, aconsejarían su derogación. No parece adecuado ni necesario que la presencia pública de
la dimensión religiosa del matrimonio se mezcle con los efectos jurídicos del mismo en un estado laico como el chileno. Si es que algún
mérito tiene el matrimonio celebrado en doble fase, ese consiste en haber concretado la noción de libertad religiosa, poniendo en un
plano de igualdad a todas las iglesias que gocen de personalidad jurídica de derecho público.

i. Etapas del matrimonio celebrado en doble fase

A. Otorgamiento por la entidad religiosa con personalidad jurídica de derecho público del acta de celebración del matrimonio religioso,
suscrita por el oficial de culto respectivo, los contrayentes y sus dos testigos. A diferencia de lo que ocurre en el matrimonio íntegramente
civil, los testigos deben comparecer ante el oficial de culto y no ante el Oficial de RC.

B. Presentación del acta ante cualquier Oficial de RC, dentro del plazo fatal de 8 días, por ambos contrayentes personalmente. Ello
genera la posibilidad de una “vacancia” de hasta 8 días en que, si bien las partes celebraron un matrimonio, este no produce ningún
efecto legal. Por consiguiente, si uno de los contrayentes falleciere, por ejemplo, el sobreviviente sería un tercero extraño para la
comunidad hereditaria del causante.

C. Verificación por el Oficial de RC del acta otorgada por la entidad religiosa. En caso de incumplimiento de algún requisito legal, el
funcionario podría rechazar la inscripción, decisión que puede ser impugnada ante la Corte de Apelaciones (en adelante CA) respectiva.

D. Información prestada por el Oficial de RC y “ratificación” por los contrayentes de su consentimiento.

E. Inscripción del matrimonio en el Libro de Matrimonios del Registro Civil. Esta inscripción, tal como se señalará a propósito de los
requisitos del matrimonio, es un requisito de existencia del matrimonio en doble fase pues sin ella, no produce efecto civil alguno. Por lo
tanto, la falta de inscripción del matrimonio genera un efecto distinto al que se produce en el matrimonio íntegramente civil: mientras en
este caso le resta toda eficacia jurídica, en aquél no ya que, como se verá, la inscripción se exige por vía de prueba.

II. Efectos del matrimonio

Tradicionalmente, los efectos del matrimonio se han agrupado según su contenido y según si se refieren a los cónyuges entre sí o a los
hijos. Así, se distingue entre:

• Efectos entre los cónyuges de carácter personal o extrapatrimonial, que disciplinan la relación personal entre los cónyuges

• Efectos entre los cónyuges de orden patrimonial, referidos al régimen de bienes del matrimonio, a los derechos de alimentos y al bien
familiar, y a los derechos hereditarios entre cónyuges.

• Efectos respecto de los hijos, que comprenden los derechos y obligaciones, patrimoniales y extrapatrimoniales, emanados de la
filiación

Existe, sin embargo, otra sistematización para los efectos del matrimonio entre los cónyuges que apunta a la existencia de la comunidad
de vida que importa el matrimonio o a su desaparición. Según si el vínculo jurídico está respaldado en la realidad por la comunidad
conyugal, los efectos del matrimonio pueden dividirse en:

• Efectos que se despliegan naturalmente mientras el matrimonio tiene su correlato en la comunidad conyugal: quedarían
comprendidos en este grupo los derechos y deberes personales o extrapatrimoniales, y el régimen de bienes del matrimonio.

• Efectos que se manifiestan cuando el matrimonio, por alguna razón, no es la expresión jurídica de la comunidad de vida entre los
cónyuges: agruparía al derecho de alimentos entre cónyuges y al derecho al bien familiar.

En los primeros, los efectos coinciden con el desarrollo de la comunidad de vida acordada por las partes. Se trata de efectos “en el
cumplimiento” del matrimonio, siguiendo la lógica de los efectos de las obligaciones.

Los segundos, en cambio, encuentran su justificación cuando el matrimonio ha fracasado, en el sentido que la pareja ya no lleva una vida
en común (cuestión que normalmente se expresará en que no viven juntos). El vínculo jurídico del matrimonio subsiste y es fuente del
derecho desplegado, pero este derecho tiene justamente por objeto amparar a uno de los cónyuges porque la comunidad formada con el
otro ha cesado.

Los derechos hereditarios entre cónyuges quedan excluidos en este esquema de efectos porque surgen justamente cuando la
comunidad conyugal ya no puede existir por la muerte de uno de sus integrantes.

1. Efectos del matrimonio mientras la comunidad conyugal está intacta

Dado que los efectos patrimoniales que genera el matrimonio y que se engloban en los denominados regímenes de bienes se estudiarán
en un capítulo aparte, corresponde concentrarse, a continuación, en los efectos extrapatrimoniales.

a. Efectos entre los cónyuges de carácter personal o extrapatrimonial

Se trata del conjunto de derechos y obligaciones que no tienen contenido pecuniario. Miran al régimen de vida interno de los cónyuges y
sus particularidades coinciden con las que tradicionalmente se destacan en los derechos que emanan de relaciones de familia.

En esta materia, resalta el rasgo de ser el derecho de familia un derecho íntimamente ligado con las costumbres sociales. En la medida
que la familia matrimonial era concebida como una unión jerarquizada que imponía roles diferentes al marido y a la mujer, la
configuración de los efectos del matrimonio reflejaba dicha noción. Así, antes de la dictación de la ley 18.802 de 1989, se trataba como
primer efecto del matrimonio la denominada potestad marital.

Consistía en el conjunto de derechos conferidos por la ley al marido tanto sobre la persona como los bienes de la mujer, según el artículo
132 del CC original. Su principal consecuencia era la incapacidad relativa de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal, razón
por la que el marido la representaba legalmente (artículo 47 CC original). Por otra parte, en virtud de la potestad marital la mujer tenía la
obligación de obediencia respecto del marido, le debía seguir al lugar donde este traslade su domicilio y el marido tenía el derecho de
oponerse a que la mujer ejerciera un determinado trabajo, entre otros efectos de orden personal.

En la actualidad, derogada la potestad marital y en un contexto de apertura hacia distintas formas de familia, igualdad entre sus
miembros y respeto irrestricto de sus derechos fundamentales, los efectos del matrimonio, sobre todo los personales, responden a otras
lógicas.

Sus características son:

• En general, son deberes positivos pues imponen un hacer a cada cónyuge, salvo el de fidelidad que consiste en una abstención.

• En estas relaciones no tienen cabida alguna los terceros que solo deben respetarlas.

• Tienen un marcado carácter moral. De allí que no admitan cumplimiento forzado ni cumplimiento por equivalencia.

• Son derechos deberes y recíprocos entre los cónyuges. Junto con otorgar una prerrogativa, establecen simultáneamente una
obligación para el titular. La reciprocidad actual responde a la igualdad que se reconoce entre los cónyuges.

A propósito del divorcio por culpa y su causal amplia consistente en que alguno de los cónyuges infrinja gravemente alguno de estos
deberes personales que les impone el matrimonio, la doctrina y la jurisprudencia nacional se ha ocupado de la pregunta acerca de si,
probado el incumplimiento, además de la acción de divorcio, podría ejercerse por el cónyuge inocente la acción de indemnización de
perjuicios en contra el cónyuge culpable.

Hasta antes de la LMC, la doctrina se había pronunciado por la improcedencia de la acción indemnizatoria frente al incumplimiento de los
deberes personales de los cónyuges, por considerar que se trata de deberes de contenido eminentemente moral. Actualmente, ella se
muestra dividida entre el sector que afirma la procedencia de la aplicación del régimen general de responsabilidad civil y aquella que
defiende la improcedencia ante la mera infracción del deber matrimonial.

Los argumentos de la primera postura pueden resumirse de la siguiente manera:

• El principio general de alterum non laedere implica que ningún daño debe quedar sin reparación, más aún cuando se produce dentro
de la familia.

• El matrimonio genera obligaciones de carácter personal entre los cónyuges que tienen carácter jurídico, pese a su contenido moral,
cuyo incumplimiento debe llevar aparejada una consecuencia jurídica.

• La especialidad del derecho de familia no debe obstar a la aplicación del régimen general de responsabilidad civil en carácter de
régimen supletorio.

• La procedencia de la indemnización de perjuicios en favor del cónyuge inocente constituye un incentivo para el cumplimiento de los
deberes matrimoniales.

Por el contrario, la posición doctrinal que ha defendido la improcedencia de la responsabilidad civil por el mero incumplimiento de las
obligaciones conyugales ha sostenido lo siguiente:

• El derecho de familia responde a principios y sanciones diversas a las contempladas por el derecho civil patrimonial y de allí que no
puedan trasladarse, sin más, instituciones como la responsabilidad civil.

• El incumplimiento de deberes personales del matrimonio tiene contemplada una sanción específica en el derecho de familia: el
divorcio, que excluye la aplicación de las reglas generales.

• Los deberes matrimoniales, tal como no aceptan su cumplimiento forzado, tampoco pueden cumplirse por equivalencia.

• La aplicación de la responsabilidad civil podría desincentivar la celebración de matrimonios por el riesgo que implicaría formar una
comunidad de vida.

En cuanto a la jurisprudencia, la Corte Suprema confirmó la improcedencia de la indemnización de perjuicios solicitada por el cónyuge
víctima de la infidelidad del otro en, al menos, dos circunstancias: en un caso en que la prueba del adulterio era que la hija que había
pasado como hija del marido en realidad era hija biológica de un tercero[4] y en otro, en que la mujer había contraído el virus del
papiloma humano supuestamente por la infidelidad del marido pero en que no pudo establecerse el vínculo causal entre el contagio y
dicha infidelidad[5]. El pronunciamiento más claro, sin embargo, se dictó en el año 2014, en el que la Corte distinguió entre el daño
sufrido por la mujer proveniente de la vulneración imputable de sus derechos a la integridad física y psíquica por parte de su marido, que
debía ser indemnizado según las reglas generales, y el daño proveniente del mero incumplimiento del deber de fidelidad por este que,
por el contrario, no era indemnizable[6].

i. Deber de fidelidad

Se rompe en la medida que alguno de los cónyuges incurra en adulterio civil. Es decir, existe consenso tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia en torno a que las relaciones sexuales de los cónyuges con un tercero implican la infracción de este deber. Como
consecuencia de dicha infracción, se configura una causal de divorcio o de separación judicial y la mujer puede solicitar la separación
judicial de bienes.

Durante el último decenio, la CS ha defendido una tesis amplia acerca del ámbito de aplicación de esta obligación. Según ella, el deber
de fidelidad se vincula con la integridad de la persona del otro cónyuge y con esa plena comunidad de vida que implica el matrimonio,
sobrepasando los angostos límites de la fidelidad sexual, de tal manera que no solo se infringe al mantener relaciones sexuales con un
tercero sino también “otros hechos de infidelidad conyugal de gran significación que importen un severo atentado al vínculo
matrimonial”[7].

ii. Deber de socorro

La forma en que se concreta este deber práctica depende, en la práctica, de la situación jurídica y de hecho de los respectivos cónyuges:

Si ellos viven juntos y están casados bajo el régimen de sociedad conyugal, entonces el marido, como su administrador, debe solventar
el mantenimiento de la mujer y de la familia, con cargo a la sociedad conyugal.

Pero si están casados bajo el régimen de separación de bienes o régimen de participación en los gananciales (en adelante RPG), cada
cónyuge deberá proveer a la mantención de la familia en proporción de sus facultades.

Si ellos viven separados, entonces este deber de socorro se traducirá en la obligación de pagar alimentos tanto a los hijos como al otro
cónyuge. Este deber de alimentos no cesa por la separación de hecho ni por la separación judicial, salvo que el juez puede moderar los
alimentos que se le paguen al cónyuge culpable de la separación judicial.

La infracción del deber de socorro puede constituir una causal de divorcio, de separación judicial, o de separación de bienes.

iii. Deber de ayuda, respeto y protección recíprocas

Se traduce en el deber de estar al lado del cónyuge especialmente en los momentos de necesidad derivados de enfermedad, catástrofe
u otra causa grave. Su incumplimiento genera para el cónyuge dañado el derecho a demandar el divorcio por culpa, en virtud de su
causal genérica; a la separación judicial por culpa, también en virtud de su causal genérica y a solicitar la separación de bienes.

iv. Derecho y deber de vivir en el hogar común

Se trata de un derecho deber que refleja la comunidad de vida formada por los cónyuges. El hecho de que no exista un hogar común
entre ellos, independientemente de la forma que hubieren acordada por el marido y la mujer, es indiciario de que el matrimonio ha sufrido
una ruptura.

Desde luego, el derecho deber desaparece cuando no están dadas las condiciones para su ejercicio. Así, por ejemplo, actos
constitutivos de violencia intrafamiliar podrían justificar que uno de los cónyuges dejare el hogar común.

El incumplimiento de esta obligación acarrea el derecho a solicitar la separación judicial por culpa, el divorcio por culpa, según la causal
genérica, y, en la medida que configura el cese de la convivencia, adicionalmente abre la posibilidad de demandar tanto la separación
judicial como el divorcio por dicha causal.

v. Deber de cohabitación o débito conyugal

Se refiere a las relaciones sexuales entre los cónyuges. Pese a que se le supone desde que uno de los fines del matrimonio es la
procreación, no está mencionado expresamente, salvo como ejemplo de un derecho que cesa a consecuencia de la separación judicial.

En caso de incumplimiento de este deber matrimonial, podría solicitarse tanto el divorcio como la separación judicial por culpa, en virtud
de la causal genérica de violación grave e imputable de un deber recíproco entre los cónyuges. Procede también, la revocación de
ciertas donaciones hechas por causa del matrimonio.

vi. Auxilios y expensas para la litis

Dada la reiteración que se hace en ambos incisos de la obligación de suministrarse lo necesario para enfrentar los gastos de un juicio,
debe entenderse que se trata, primero, de una norma de aplicación general y, a continuación, de una especial, aplicable únicamente a
los cónyuges casados en régimen de sociedad conyugal y para litigios ventilados entre ellos.

2. Efectos del matrimonio cuando la comunidad de vida ha cesado

Corresponden a aquellos derechos y obligaciones que surgen de un matrimonio jurídicamente vigente pero que en la práctica no están
respaldados por la comunidad de vida y de afectos, normalmente materializada en el vivir juntos, de los cónyuges.

a. Derecho a demandar la separación judicial

La separación judicial fue concebida como un remedio alternativo al divorcio en caso de ruptura de la relación conyugal. Es decir, frente a
una crisis matrimonial a la que va aparejada una ruptura entre los cónyuges, la separación judicial constituye una manera de formalizar el
cese de la convivencia y de reglar sus efectos fundamentales, sin afectar la vigencia del vínculo matrimonial. Eso explica que la
sentencia de separación judicial no esté incluida dentro de las causales de terminación del matrimonio.

De allí que, a diferencia de lo que ocurre con el divorcio o la nulidad, la separación judicial no disuelve el matrimonio. Es decir, los
cónyuges siguen casados, pero entre ellos se suspenden aquellos derechos y obligaciones personales propios de la vida en común. Así,
se suspenden los deberes de cohabitación y fidelidad. Debe entenderse comprendido en esta suspensión el débito conyugal.

La regulación de la separación de los cónyuges distingue según si ella es una simple situación de hecho o si es de derecho, esto es, está
respaldada por una sentencia que decrete la separación judicial.

En relación con la separación de hecho, cabe destacar algunos aspectos. Por una parte aparece por primera vez en la LMC el acuerdo al
que pueden arribar los cónyuges para reglar sus relaciones futuras y con respecto a sus hijos, con su requisito de completitud. Dicho
acuerdo reconoce como límite los derechos irrenunciables de las partes. El acuerdo completo será retomado como requisito en la
normativa sobre divorcio por cese de la convivencia solicitado de común acuerdo.

Por otra parte, el acuerdo recaído sobre las relaciones mutuas futuras de los cónyuges será completo cuando abarque el derecho de
alimentos entre ellos (por el hecho de seguir casados, son titulares de tal derecho) y lo concerniente al régimen de bienes que existiere
entre ellos. Si existieren hijos, deberá comprender, además, el régimen de alimentos, cuidado personal y relación directa y regular con el
padre no custodio.

A propósito de la separación judicial se fija el momento en que el cese de la convivencia entre los cónyuges adquiere fecha cierta,
cuestión relevante que resurgirá en el divorcio por cese de la convivencia porque fija el inicio del cómputo de los plazos.

El cese de la convivencia adquiere fecha cierta en los siguientes momentos:

• Cuando exista una regulación de las relaciones mutuas de los cónyuges separados de hecho y este acuerdo conste en escritura
pública, acta notarial o extendida ante Notario o transacción judicial. Por consiguiente, la fecha de estos instrumentos será la del cese de
la convivencia, a menos que alguno de ellos requiera de una inscripción posterior pues en ese caso, será la de la respectiva inscripción.

• Cuando sin existir acuerdo sobre sus relaciones mutuas, uno de los cónyuges demandó al otro para lograr su fijación por el juez,
entonces la fecha cierta del cese de la convivencia es la de la notificación de tal demanda.

• Cuando uno de los cónyuges decidió poner fin a la vida en común dejando constancia de tal intención en escritura pública, en acta
notarial o extendida ante Oficial de RC, o en escrito otorgado ante el TF, y cualquiera de estos instrumentos le sean notificados al otro
cónyuge según las reglas generales. La fecha cierta del cese de la convivencia coincidirá con la notificación.

Tal como se explicará más adelante, la fijación de la fecha cierta del cese de la convivencia incide, además, en otras materias: configura
el requisito mismo del cese de la convivencia necesario para demandar la separación judicial, o sienta el inicio del cómputo del plazo
exigido por el divorcio por cese de la convivencia, excluyendo, de paso, la procedencia del adulterio.

En relación con la separación judicial, corresponde destacar que coexisten dos vías para fundar una demanda de separación judicial: la
basada en una causal culpable y aquella que supone el cese de la convivencia entre los cónyuges. Este doble sistema para decretar una
separación judicial se repite en el divorcio.

La separación judicial por culpa la demanda el cónyuge inocente a través de una acción irrenunciable ejercida en contra del otro que
incurrió en una falta imputable consistente en una violación grave de los deberes impuestos por el matrimonio entre los cónyuges o con
respecto a los hijos y que haga intolerable la vida en común.

La separación judicial por cese de la convivencia puede demandarse unilateralmente por cualquiera de los cónyuges o interponerse de
común acuerdo siempre que se acompañe un acuerdo completo y suficiente. Esta última característica supone que el acuerdo resguarde
el ISN, procure aminorar el menoscabo económico de la ruptura y asegure relaciones futuras equitativas entre los cónyuges.

El juicio de separación judicial se tramita ante el TF correspondiente al domicilio del demandado mediante el procedimiento ordinario. La
sentencia respectiva produce ciertos efectos entre los cónyuges: ellos adquieren un nuevo estado civil, el de separados judicialmente,
que coexiste con el de casados, cesa el deber de fidelidad y de cohabitar, termina la sociedad conyugal y cesan los derechos hereditarios
del cónyuge culpable.

Respecto de los hijos, la sentencia no afecta la filiación de estos. A diferencia de lo que ocurre con la separación de hecho, la presunción
de paternidad del marido no se aplica respecto de hijos nacidos después de decretada.
b. Derecho a demandar la declaración de bien familiar

La institución del bien familiar (en adelante BF) se estudiará exhaustivamente en un apartado siguiente. Sin embargo, valga adelantar
que los cónyuges tienen derecho a solicitar judicialmente la declaración del inmueble principal de la familia y de los muebles que lo
guarnecen como BF con el objeto de precaver que el cónyuge que sea dueño de ellos pueda enajenarlos sin el consentimiento del otro.
Se trata de una institución que adquiere todo su sentido y utilidad cuando los cónyuges han terminado con su convivencia y uno de ellos
quiere asegurar que la residencia familiar siga cumpliendo su rol de tal.

c. Derecho de alimentos entre cónyuges

Mientras la convivencia conyugal se mantiene, los cónyuges se deben socorrer mutuamente, quedando incluido en dicho deber el de
prestarse las ayudas monetarias necesarias para la vida cotidiana. Cuando cesa la convivencia de los cónyuges, ese deber se concreta
en el pago de alimentos al cónyuge necesitado, en la medida que lo permita la capacidad económica del obligado.

El derecho legal de alimentos será abordado íntegramente en un apartado posterior.

III. Extinción del matrimonio

La extinción del matrimonio se caracteriza por ser de derecho estricto, es decir, solo se produce por las causales taxativamente
enumeradas en la ley, esto es, muerte de alguno de los cónyuges, sentencia de nulidad del matrimonio, sentencia de divorcio o por la
voluntad del cónyuge de la persona que ha rectificado su nombre y sexo registral en atención a su identidad de género.

Desde el punto de vista contractual, es correcto hablar de “terminación” del matrimonio cuando opera una causal que lo priva de efectos
hacia el futuro, como ocurre en todo contrato de tracto sucesivo. Desde la perspectiva de la comunidad de vida que el matrimonio genera
entre los cónyuges, la expresión técnica adecuada sería la de “disolución”, propia de los estados de indivisión.

1. Muerte de uno de los cónyuges

De acuerdo con la propia definición de matrimonio, este termina por la muerte de uno de los cónyuges, sin necesidad de declaración o
inscripción alguna.

En el caso de la muerte presunta, no basta su sola declaración. Es necesario que transcurran ciertos plazos que no guardan relación con
las etapas referidas a la administración de los bienes del desaparecido (simple desaparición, posesión provisoria y posesión definitiva).
Así, el matrimonio termina cuando:

• Han transcurrido 10 años contados desde la fecha de las últimas noticias (establecida en la sentencia que declara la muerte
presunta).

• Han transcurrido 5 años desde la fecha de las últimas noticias, y el desaparecido tuviere más de 70 años o su desaparición se deba a
una herida grave durante una guerra o u otro peligro semejante.

• Ha transcurrido 1 año y la desaparición se haya originado en la pérdida de nave o aeronave, sismo o catástrofe grave, contándose
dicho plazo desde el día presuntivo de la muerte.

El cónyuge sobreviviente deberá inscribir la sentencia que declara la muerte presunta en el RC de la comuna del tribunal que la dictó.
Probará la extinción del matrimonio con un certificado de dicha inscripción sumado al transcurso de los plazos, según corresponda.

La terminación del matrimonio por muerte tiene consecuencias patrimoniales: habilita al cónyuge sobreviviente para participar tanto en la
sucesión intestada como testada del causante.

2. Sentencia de nulidad del matrimonio

La nulidad matrimonial comparte ciertos rasgos con la nulidad patrimonial. En este sentido, no opera por el solo ministerio de la ley sino
que es necesario que un juez competente la dicte y sus efectos se producen retroactivamente (salvo que se trate de un matrimonio
putativo). Sin embargo, existen diferencias importantes entre ambos regímenes de nulidad. Por ejemplo, la nulidad matrimonial no admite
causales genéricas como la del art. 10 CC; no distingue entre nulidad absoluta y relativa; la regla general es su imprescriptibilidad.

En definitiva, y tal como se desarrollará a continuación, la acción de nulidad de matrimonio es una acción personal otorgada a ciertas
personas que invocando alguna de las causales taxativamente enumeradas en la ley, persigue dejar sin efecto el vínculo matrimonial en
forma retroactiva.

En Chile, la nulidad de matrimonio tiene especial importancia en la historia del derecho matrimonial por la función que desarrolló la
institución durante gran parte del siglo XX y hasta la dictación de la LMC en el año 2004.

Dado que bajo la vigencia de la LMC de 1884 no existía el divorcio como forma de poner término a los matrimonios por voluntad de
alguno o de ambos cónyuges, el juicio de nulidad matrimonial se convirtió, mediante una simulación, en la vía para hacerlo. Así, los
cónyuges que no querían perseverar en el matrimonio recurrían a la nulidad para extinguirlo.

Esta práctica operaba de la siguiente manera: dado que una de las solemnidades del matrimonio consistía en que el ORC debía ser
competente para la celebración del matrimonio (y lo era en la medida que correspondiera al domicilio de cualquiera de los contrayentes o
al de su residencia en los tres meses anteriores al matrimonio, según el artículo 9 y 31 LMC de 1884, en relación con los artículos 35, 59
y 85 Ley 4.808), previo acuerdo de los cónyuges, uno de ellos demandaba al otro de nulidad de matrimonio alegando que este se había
celebrado ante ORC incompetente. En el juicio, se aceptaba la prueba testimonial para desvirtuar el domicilio o residencia declarada en
el acta respectiva, haciendo primar lo dispuesto en el artículo 308 CC, que autoriza expresamente la prueba en contra de las
aseveraciones contenidas en las partidas hechas por los contrayentes y por sus testigos. De esta manera, se acreditaba que uno o
ambos contrayentes, a la fecha del matrimonio y durante los últimos tres meses, había tenido su domicilio y residencia en un lugar
distinto de aquel en que este se había celebrado, configurándose el vicio de nulidad.
Además de la crítica que este sistema merecía desde el punto de vista de la integridad de los tribunales y del ejercicio abusivo de la
acción, la nulidad matrimonial utilizada como divorcio encubierto generaba dos efectos nocivos. Por una parte, el juicio de nulidad no
contemplaba una instancia en que se resguardaran los derechos del cónyuge más débil, normalmente, el demandado de nulidad y, por
consiguiente, sus intereses quedaban entregados a la negociación extrajudicial, sin revisión del juez. Por otra parte, la necesidad de
llevar adelante el juicio simulado de nulidad restringía el acceso a esta forma de extinción del matrimonio a las personas que podían
asumir los costos del juicio.

Después de la consagración legal del divorcio como causal de terminación del matrimonio, la nulidad matrimonial quedó circunscrita a su
ámbito natural, esto es, a vicios graves y coetáneos a su celebración, concentrándose las rupturas matrimoniales en torno al divorcio.

El régimen de nulidad de la LMC de 2004 se aplica incluso a los matrimonios celebrados antes de su vigencia. Pero en cuanto a las
causales de nulidad, rige la ley vigente al momento de su celebración, salvo en lo que respecta a la causal de incompetencia del ORC.
Ella no puede invocarse como fundamento de la nulidad matrimonial. La limitación consagrada en el régimen transitorio de la LMC de
2004 tenía el sentido de evitar que siguieran generándose juicios simulados de nulidad siendo que los cónyuges podían optar por el
divorcio.

a. Causales de nulidad

La acción de nulidad se ejerce invocando una de sus causales taxativas. Dichas causales corresponden a vicios que deben existir al
tiempo de la celebración del matrimonio.

Las causales de nulidad se relacionan con la falta de alguno de los requisitos de validez del matrimonio. Son las siguientes:

• Incapacidad absoluta o relativa de alguno de los contrayentes

• Consentimiento viciado por error o fuerza

• Incumplimiento de las solemnidades, esto es, no presencia de dos testigos hábiles

b. Titulares de la acción de nulidad

Por regla general, es titular de la acción de nulidad matrimonial cualquiera de los presuntos cónyuges.

Las excepciones a esta regla, sea ampliando la titularidad o restringiéndola, tienen justificaciones distintas:

• La nulidad fundada en que uno o ambos contrayentes es menor de 18 años puede pedirse, además, por cualquier persona
fundándose en el ISN, pero alcanzada la mayoría de edad por parte de ambos contrayentes, la acción se radicará únicamente en el o los
que contrajeron el matrimonio sin tener esa edad.

• La nulidad fundada en un vicio del consentimiento solo puede pedirse por el cónyuge que lo sufrió.

• La nulidad de un matrimonio celebrado en artículo de muerte puede demandarse, además, por los demás herederos del cónyuge
fallecido.

• La nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto corresponde, además, al cónyuge anterior o a sus
herederos.

• La nulidad fundada en la existencia de un vínculo de parentesco o en que medió el homicidio de una de las partes, confiere acción
popular, esto es, a cualquier persona en interés de la moral y de la ley.

La acción de nulidad es indisponible para sus titulares, sea por causa de muerte (salvo los dos casos excepcionales que se mencionan a
continuación) o por acto entre vivos; es irrenunciable e intransigible.

c. Tiempo en que se ejerce la acción

La acción de nulidad es, por regla general, imprescriptible. Sin embargo, hay dos limitantes para su ejercicio:

• Debe intentarse en vida de ambos cónyuges. La muerte de cualquiera de ellos extingue la acción haciéndola intransmisible.
Excepcionalmente, se transmite a los herederos del cónyuge fallecido cuando se trata de un matrimonio celebrado en artículo de muerte
y cuando se funda en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto.

• No debe concurrir alguna de las excepciones señaladas en la ley en que la acción es prescriptible: cuando la causal invocada es un
vicio del consentimiento, existencia de vínculo matrimonial no disuelto, falta de testigos hábiles o cuando se trata de un matrimonio en
artículo de muerte.

Analizadas estas excepciones, aparece que ellas constituyen, en realidad, la regla general pues abarcan la mayoría de las causales de
nulidad.

d. Efectos de la declaración de nulidad del matrimonio

Tal como es propio de la nulidad patrimonial, la nulidad de matrimonio también opera con efecto retroactivo. Es decir, tras la resolución
judicial, los cónyuges quedan en el estado en que estaban antes de la celebración del matrimonio, como si este jamás se hubiera
celebrado. A consecuencia de lo anterior, si uno de los cónyuges contrajo nuevo matrimonio, este es válido por estar disuelto el vínculo
anterior y por ende, tampoco podría existir bigamia; desaparece el parentesco por afinidad generado por el matrimonio, no hay lugar a
derechos hereditarios entre los cónyuges; las capitulaciones matrimoniales que se hubieren celebrado caducan; la sociedad conyugal se
entiende que nunca existió sino solo una comunidad que debe liquidarse según las reglas generales y los hijos nacidos dentro del
matrimonio tienen, en principio, una filiación no matrimonial.
Estas consecuencias, tanto patrimoniales como personales, son de tal envergadura que justificadamente la aplicación de la nulidad en el
ámbito matrimonial ha sido cuestionada. La radicalidad de la invalidación retroactiva del matrimonio (y su consecuencia de operar como
si nunca se creó un estado civil, un régimen de bienes, nacieron hijos, etc.) parece reforzar la idea que se trata de una sanción propia del
derecho patrimonial que no se aviene con el contrato matrimonial.

La sentencia de nulidad produce sus efectos entre las partes desde que queda firme o ejecutoriada y se vuelve oponible a terceros
desde su subinscripción al margen de la inscripción matrimonial.

La nulidad de matrimonio puede dar lugar a la compensación económica en caso de que concurran sus presupuestos legales. Este
efecto es contradictorio con la ficción de que el matrimonio jurídicamente no existió pues supone la reparación de un menoscabo
económico en uno de los cónyuges que justamente tiene su fundamento en el matrimonio.

e. El matrimonio putativo

El matrimonio declarado nulo por sentencia judicial puede ser simplemente nulo (en virtud del efecto retroactivo de la declaración se
entiende no haber existido jamás) o nulo pero putativo, esto es, con apariencia de matrimonio válido.

El matrimonio putativo es la única excepción al efecto retroactivo de la nulidad y su origen histórico explica su fundamento. Se trata de
una institución proveniente del derecho canónico que, en un régimen diferenciado de filiación, en que solo los hijos legítimos tenían
derechos respecto de sus padres, justificaba no aplicar radicalmente los efectos propios de la nulidad, sino que alterarlos para no
perjudicar a los hijos nacidos durante el matrimonio nulo. En principio, ellos debían considerarse ilegítimos, en la medida que sus padres
se entendían no haber estado nunca casados, con lo que su condición jurídica resultaba claramente perjudicada. De allí, entonces, se
elaboraron una serie de requisitos copulativos ante cuya presencia, si bien el matrimonio era nulo, se evitaba la invalidez retroactiva de
sus efectos en ciertos ámbitos.

La procedencia del matrimonio putativo es estricta pues deben cumplirse requisitos copulativos.

i. El matrimonio debe haber sido declarado nulo por sentencia judicial

• Debe haberse celebrado ante Oficial de RC o haber sido ratificado ante dicho funcionario en el caso del matrimonio en doble fase

• Buena fe en, al menos, uno de los contrayentes

• Justa causa de error en, al menos, uno de los contrayentes

La buena fe es el pilar fundamental de esta institución. Se trata justamente de favorecer a aquel de los cónyuges que contrajo un
matrimonio nulo, pero estando de buena fe.

Consiste en la conciencia de haber contraído matrimonio exento de vicios y debe existir al momento de celebrarse el matrimonio.

En cuanto a su prueba, la buena fe se presume, tal como ocurre en materia posesoria. Por consiguiente, todo matrimonio nulo será
putativo, salvo que en el juicio respectivo se acredite lo contrario y la sentencia así lo decrete.

La existencia de una justa causa de error está íntimamente relacionada con la buena fe en el sentido que el error en el que incurrió el
cónyuge debe ser excusable, aspecto que excluye su mala fe. Se pretende que los cónyuges sean cuidadosos en el cumplimiento de los
requisitos para contraer matrimonio. La justa causa de error también se presume.

La buena fe que concurre al celebrarse el matrimonio cesa para el cónyuge que demanda la nulidad desde el momento de la
presentación de la demanda respectiva. En cambio, para el cónyuge demandado, desde el momento de la contestación de la demanda si
no se opone a la causal según señala Somarriva[8]. Pero si niega la existencia de la causal, defendiendo la validez del matrimonio,
entonces perderá la buena fe con el fallo que declare la nulidad.

Por lo tanto, desde la celebración del matrimonio y hasta estos momentos puede tener vigencia el matrimonio putativo. Así, por ejemplo,
si los cónyuges contrajeron matrimonio el 1.1.2005, pensando que era plenamente válido pero el 1.1.2010 la mujer demanda su nulidad
alegando la incapacidad absoluta del marido y este no controvierte la causal de nulidad, entonces, si la sentencia de 1.1.2011 declara la
nulidad del matrimonio, habrá matrimonio putativo entre el 1.1.2005 y el 1.1.2010. Por consiguiente, durante ese período el matrimonio
generará sus efectos como si hubiese sido válido.

En cuanto al ámbito de aplicación del matrimonio putativo, pueden darse distintas situaciones:

• Ambos cónyuges contrajeron matrimonio nulo de buena fe y con justa causa de error: para ambos el matrimonio será putativo y, por lo
tanto, generará los mismos efectos de un matrimonio válido. De ese modo, se producirá la excepción al efecto retroactivo de la nulidad
judicialmente declarada.

• Solo uno de los cónyuges contrajo el matrimonio nulo de buena fe y con justa causa de error: dicho matrimonio producirá los mismos
efectos que el válido, pero solo respecto de él. En atención a ello, dicho cónyuge podrá optar entre liquidar la sociedad conyugal según
sus reglas propias o según las de la comunidad. Además, subsistirán a su respecto las donaciones o promesas hechas por causa de
matrimonio. En cuanto a la filiación de los hijos, ella no se verá afectada, conservando estos su filiación matrimonial respecto de ambos
cónyuges por el carácter indivisible del estado civil.

Respecto de la filiación de los hijos nacidos durante el matrimonio nulo, existe una situación excepcionalísima. En efecto, aun cuando no
concurran los requisitos de la buena fe y justa causa de error y, por consiguiente, el matrimonio fuere simplemente nulo y no putativo, la
filiación ya determinada de los hijos no se verá afectada por la nulidad matrimonial. En definitiva, la nulidad del matrimonio de los padres,
sea que hubieren estado de buena o mala fe, resulta de alguna manera inoponible a los hijos.

3. Sentencia de divorcio
El matrimonio termina por sentencia firme de divorcio. Este opera la extinción del matrimonio por causa sobreviniente y con efectos hacia
el futuro.

Como forma de terminación del matrimonio, solo existe a partir de la vigencia de la LMC del año 2004 (tal como se explicó anteriormente,
durante la vigencia de la ley de 1884, la función de extinguir un matrimonio fracasado fue asumida, de manera torcida, por la nulidad
matrimonial) y constituyó la reforma más relevante de dicha ley. En atención a ello, y haciendo excepción al principio consistente en que
en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración, su régimen transitorio estableció que el
divorcio tendrá aplicación incluso respecto de los matrimonios celebrados bajo la ley de 1884.

Durante la tramitación de la LMC, se enfrentaron dos posturas: la que defendió el matrimonio civil indisoluble, tal y como estaba recogido
en la definición del CC y en el régimen de la ley de 1884, y aquella que abogó por la incorporación del derecho de los cónyuges a poner
fin a su matrimonio por propia voluntad. En esta disputa, venció la segunda posición que, sin embargo, tuvo que hacer varias
concesiones en otros aspectos del régimen matrimonial, tales como la consagración del matrimonio en doble fase o la separación
judicial, la intangibilidad del concepto legal del CC y la ampliación de las causales de nulidad.

El divorcio sí constituye jurídicamente una causal de terminación del matrimonio pues este deja de producir sus efectos solo a partir de la
sentencia respectiva y hacia el futuro, es decir, sin efecto retroactivo, distinguiéndose en este sentido de la nulidad matrimonial.

Por otra parte, también se diferencia de la nulidad porque recoge la realidad de aquellos matrimonios que, por causas posteriores a su
celebración, fracasaron en su comunidad de vida y el derecho se hace cargo de las consecuencias negativas que produce la ruptura,
especialmente para el cónyuge más débil y para los hijos, si los hubiere. Así, por ejemplo, exige que bajos ciertos supuestos el cónyuge
que se dedicó al trabajo doméstico durante el matrimonio, reciba una compensación por dicha labor, o consagra la obligación de prever
la forma en que se pagarán los alimentos a los hijos, como requisito para el divorcio.

En cualquier caso, y con respecto a los hijos, la terminación del matrimonio por divorcio no tiene ninguna consecuencia respecto de la
filiación de los mismos. Es decir, ella no se ve alterada por el hecho de que sus padres adquieran el estado civil de divorciados.

Existen fundamentalmente dos modelos de divorcio en el derecho comparado. Por una parte, está el divorcio por culpa, también
denominado divorcio sanción o subjetivo. La comisión de un ilícito por parte de uno de los cónyuges, tal como el incumplimiento de los
deberes matrimoniales (infidelidad, abandono, maltrato, etc.), habilita al cónyuge inocente para ejercer la acción de divorcio, el que se
aplica como un castigo al cónyuge culpable. El proceso judicial versa, entonces, sobre la culpabilidad o inocencia del cónyuge
demandado y, por consiguiente, los medios de prueba están orientados a establecer el ilícito como el factor de imputación.

Por otra parte, existe el divorcio por ruptura irremediable o cese de la convivencia, también denominado divorcio remedio u objetivo. El
matrimonio se disuelve no por un incumplimiento culpable de alguno de los cónyuges sino porque ya está roto y, por consiguiente, los
cónyuges ya no pueden seguir juntos. Aquí la labor del juez consiste en constatar que la comunidad de vida entre los cónyuges acabó y
que no resulta razonable esperar su reinicio.

En nuestro derecho matrimonial vigente, coexisten ambos sistemas y los cónyuges pueden optar entre demandar el divorcio por uno u
otro.

a. El divorcio por culpa

En la regulación del divorcio por culpa, se siguió la estructura de consagrar una causal genérica, idéntica a la de la separación judicial
por culpa, y de enumerar, por vía ejemplar, causales específicas.

La causal genérica exige varios elementos que deben concurrir copulativamente.

i. Uno de los cónyuges debe haber incurrido en una falta que puede consistir en la violación grave de alguna de las obligaciones que
le impone el matrimonio con respecto al otro cónyuge o en una violación grave de sus obligaciones para con los hijos. Es decir, en este
contexto, falta es sinónimo de incumplimiento de una obligación. La gravedad exigida a la falta excluye a aquellas de poca significancia
que normalmente ocurren durante la convivencia y deberá ser calificada en cada caso por el juez.

ii. La comisión de la falta debe ser imputable al cónyuge infractor, descartándose aquellos casos en que ella se produzca por caso
fortuito.

iii. El resultado de la comisión imputable de la falta es que la vida en común se torna intolerable. Este requisito está en armonía con la
exigencia de gravedad en la falta cometida por uno de los cónyuges.

El resultado de la comisión imputable de la falta es que la vida en común se torna intolerable. Este requisito está en armonía con la
exigencia de gravedad de la falta cometida por uno de los cónyuges.

En relación con las causales específicas, indicadas por vía ejemplar, cabe precisar lo siguiente.

• N° 1: Respecto de esta causal, que consiste en el atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o
psíquica del cónyuge o de los hijos se repite la exigencia de gravedad de los malos tratos, ya referida en la causal genérica. La
descripción de esta conducta se relaciona con una infracción a los deberes de respeto y protección recíprocos entre los cónyuges.

• N° 2: Respecto de la transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro, fidelidad y convivencia, por la mención del
abandono del hogar común, aparece como requisito adicional a la gravedad de la falta que ella sea reiterada.

• N° 3: Esta causal supone que el cónyuge fue condenado por alguno de los delitos señalados, tales como homicidio, lesiones,
violación, entre otros y que esta condena rompa gravemente la armonía conyugal. Esta última exigencia es una formulación distinta de la
idea de la causal genérica consistente en que la convivencia conyugal se torne intolerable. La comisión de estos delitos contra el orden
de las familias, la moralidad pública y la integridad sexual, y contra las personas, importa una vulneración de los deberes de respeto y
protección recíprocos entre los cónyuges.
• N° 4: Suprimido. La Ley n° 21.367 de 16.8.2021 derogó esta causal que se refería a la “conducta homosexual” como una hipótesis
especial de quebrantamiento del deber de fidelidad que, por si sola, revestía la característica de gravedad exigida por la causal genérica.
Con anterioridad, este numeral ya había sido impugnado en cuanto a su constitucionalidad frente al TC en dos oportunidades[9],
atendida la discriminación arbitraria que involucraba respecto de las personas homosexuales.

• N° 5: Esta causal, referida al alcoholismo y drogadicción, presenta el inconveniente de referirse a dos enfermedades, alcoholismo y
drogadicción, que hacen cuestionable la imputabilidad de las conductas del cónyuge infractor.

• N° 6: La causal se cumple con la sola tentativa de prostitución y constituye una infracción del deber de respeto y protección entre los
cónyuges.

b. El divorcio por cese de la convivencia

La ruptura de la comunidad conyugal, manifestado en el cese de la convivencia, es el presupuesto fundamental de este tipo de divorcio.
Se trata del mismo supuesto de hecho previsto en la separación judicial.

Reconoce dos formas: el divorcio por cese de la convivencia demandado de común acuerdo por los cónyuges y aquel basado en la
voluntad unilateral de uno de ellos.

i. Divorcio por cese de la convivencia de común acuerdo

Sus requisitos son los siguientes:

• Demanda conjunta de ambos cónyuges. Es decir, hay acuerdo de las partes para el ejercicio de la acción de divorcio.

• Cese de la convivencia de los cónyuges por al menos un año.

• Presentación de un acuerdo completo y suficiente sobre las relaciones futuras entre los cónyuges y los hijos. La completitud y
suficiencia están definidas en la propia ley.

ii. Divorcio por cese de la convivencia unilateral

Sus requisitos son:

• Cese de la convivencia de los cónyuges por al menos 3 años.

• No mediar la circunstancia calificada descrita por la ley. Esta circunstancia opera como una especie de cláusula de dureza, según
como se la conoce en el derecho comparado. La idea es que el juez pueda negar el divorcio solicitado por uno de los cónyuges cuando
este importe un mal extraordinariamente grave para el otro. En nuestro derecho, la propia ley describe la conducta fundante de la
excepción que opondrá el cónyuge demandado: el demandante incumplió reiteradamente con su deber de alimentos teniendo la
capacidad económica para hacerlo. Acreditado este hecho, la acción de divorcio quedará enervada hasta que el cónyuge deudor de los
alimentos los pague.

iii. Cómputo del plazo de cese de la convivencia

Los plazos de 1 o 3 años, según el divorcio sea bilateral o unilateral, respectivamente, deben ser ininterrumpidos, esto es, no debe haber
reconciliación entre los cónyuges.

A efectos de su cómputo, hay que hacer una primera distinción relevante: si el matrimonio es anterior o posterior a la vigencia de la LMC
de 2004, esto es, el 17.10.2004.

Respecto de los matrimonios celebrados después de dicha fecha se les aplican ciertas restricciones para la prueba del cese de la
convivencia. La acreditación de este hecho no puede realizarse mediante cualquier medio de prueba, sino que el o los cónyuges, según
el caso, deben dar fecha cierta al cese de la convivencia en la forma exigida por la ley.

Adquirirá fecha cierta el cese de la convivencia en los siguientes casos:

• Cuando exista una regulación de las relaciones mutuas de los cónyuges separados de hecho y este acuerdo conste en escritura
pública, acta notarial o extendida ante Notario o transacción judicial. Por consiguiente, la fecha de estos instrumentos será la del cese de
la convivencia, a menos que alguno de ellos requiera de una inscripción posterior pues en ese caso, será la de la respectiva inscripción.

• Cuando sin existir acuerdo sobre sus relaciones mutuas, uno de los cónyuges demandó al otro para lograr su fijación por el juez,
entonces la fecha cierta del cese de la convivencia es la de la notificación de tal demanda.

• Cuando uno de los cónyuges decidió poner fin a la vida en común dejando constancia de tal intención en escritura pública, en acta
notarial o extendida ante Oficial de RC, o en escrito otorgado ante el TF, y cualquiera de estos instrumentos le sean notificados al otro
cónyuge según las reglas generales. La fecha cierta del cese de la convivencia coincidirá con la notificación.

Los matrimonios celebrados antes de dicha fecha se rigen por la ley de 2004 en lo tocante al divorcio. Sin embargo, no les afectan las
limitaciones a la prueba del cese de la convivencia que rigen para los matrimonios posteriores al 2004, pudiendo acreditarlo mediante
todos los medios de prueba.

De acuerdo con el TC, el límite probatorio impuesto a los matrimonios posteriores al 2004 es plenamente justificado pues procura evitar
los acuerdos fraudulentos entre los cónyuges en torno a alterar las fechas de cese de la convivencia, no importando, por consiguiente,
una discriminación arbitraria[10].

Tanto respecto de matrimonios celebrados antes como para los celebrados después de la LMC existe la facultad de probar el cese de la
convivencia mediante dos declaraciones juradas de testigos que se acompañan como documentos fundantes de la demanda de divorcio
de común acuerdo."

c. Titulares de la acción de divorcio

La legitimación activa de la acción corresponde únicamente a los cónyuges, a menos que se trate de la acción de divorcio por culpa pues
en ese caso, solo será titular el cónyuge víctima de la falta.

Tratándose de un cónyuge interdicto por disipación, puede ejercer la acción personalmente o representado.

El artículo 2 transitorio de la Ley 21.515 contempla el caso especial de las personas que hubieren contraído matrimonio siendo mayores
de 16 años pero menores de 18. Cabe recordar que antes de la vigencia de la referida ley, la capacidad para celebrar el matrimonio se
alcanzaba a los 16 años pero el menor de edad debía contar con el asentimiento de sus ascendientes. La norma transitoria le confiere a
este cónyuge menor de edad la titularidad de la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar representado. Además,
tratándose de la acción de divorcio por cese de la convivencia, sea unilateral o de común acuerdo, el cónyuge que contrajo el matrimonio
siendo menor de edad quedará liberado de la acreditación del cese de la convivencia dispuesta en el artículo 55 incisos 1° y 3° LMC.

La acción es imprescriptible e irrenunciable.

d. Efectos del divorcio

La sentencia de divorcio produce sus efectos entre las partes desde que se encuentra firme o ejecutoriada. Respecto de terceros, desde
que se subinscribe al margen de la inscripción matrimonial. Una de las menciones de dicha sentencia consiste, justamente, en la orden
que da el juez al RC de proceder a la referida subinscripción.

Subinscrita la sentencia de divorcio, los cónyuges adquieren un nuevo estado civil que sustituye al de casados: el de divorciados. Por
consiguiente, desaparece la incapacidad absoluta consistente en el vínculo matrimonial no disuelto y se recobra el derecho a contraer
matrimonio.

El divorcio genera un efecto extintivo radical respecto de los cónyuges y, en cambio, no afecta a los hijos.

i. Efectos entre los cónyuges (o ex cónyuges)

Los efectos personales derivados del matrimonio se extinguen. Se trata, obviamente, de obligaciones y derechos que, parafraseando al
artículo 60 LMC, tienen su fundamento en la existencia del matrimonio.

En cuanto a los efectos patrimoniales, cesan todos aquellos cuya causa sea el matrimonio, sea en cuanto a su titularidad o a su ejercicio.
A modo ejemplar, la norma señala que se extinguen los derechos de alimentos y los derechos hereditarios recíprocos. Sin embargo, el
efecto general extintivo abarca otros aspectos patrimoniales:

• Se extingue el régimen de bienes del matrimonio: se disuelve la sociedad conyugal artículo 1764 número 1 CC y termina el RPG.

• Surge el derecho a pedir la desafectación del bien familiar por parte del cónyuge propietario.

• Surge el derecho a pedir compensación económica para el cónyuge que durante el matrimonio asumió las labores domésticas. La
compensación económica se estudiará en detalle en un apartado siguiente.

A estos efectos generales que produce todo divorcio, se agregan dos efectos específicos del divorcio por culpa:

• Si es que concurren los presupuestos de la compensación económica, el juez puede, sin embargo, denegarla o rebajar su monto si el
beneficiario es el cónyuge culpable.

• Pueden revocarse ciertas donaciones hechas al cónyuge culpable.

ii. Efectos respecto de los hijos:

El divorcio no afecta en nada la filiación de los hijos que conservan su filiación matrimonial.

Tal como se indicará más adelante, los efectos del divorcio antes enumerados se producen también cuando opera la causal de
terminación del matrimonio consistente en la manifestación de voluntad del cónyuge de la persona que obtuvo su rectificación de nombre
y sexo registral en atención a su identidad de género.

e. El juicio de divorcio y sus particularidades

Será competente para conocer de la acción de divorcio el Juez de Familia del domicilio del demandado y el juicio se sustanciará según el
procedimiento ordinario que, por regla general, será reservado.

El juez está obligado a proteger el interés de los hijos y al cónyuge más débil, y deberá intentar la subsistencia de una vida familiar
compatible con la ruptura entre los cónyuges.

En la demanda o por vía de reconvención, el cónyuge demandante debe deducir conjuntamente todas las acciones destinadas a regular
la vida separada: alimentos, cuidado personal, relación directa y regular, disolución y liquidación del régimen de bienes, a menos que ya
estuvieren resueltas.

En la audiencia preparatoria, el llamado a conciliación es obligatorio. En la audiencia respectiva, el juez verifica las posibilidades de
conservación del vínculo matrimonial y regula otras materias como alimentos, cuidado personal y relación directa y regular y patria
potestad, aun cuando no se hubieren demandado.
Si durante la tramitación del juicio de divorcio el juez toma conocimiento de eventuales vicios de nulidad que pudieren afectar al
matrimonio, deberá informarlo a las partes y en la sentencia, deberá pronunciarse sobre tal nulidad antes que sobre el divorcio.

4. Por voluntad del cónyuge de la persona que ha obtenido la rectificación de su sexo registral por identidad de género, según
el artículo 19 de la Ley 21.120

Esta causal de terminación del matrimonio fue introducida por la Ley 21.120 y opera cuando uno de los cónyuges, durante su
matrimonio, rectifica su nombre y sexo registral para hacerlos congruentes con su identidad de género. Frente a dicho cambio, el otro
cónyuge tiene la alternativa de perseverar en su matrimonio, el que existirá hacia el futuro entre dos personas del mismo sexo, o ponerle
término unilateralmente, manifestando su voluntad en tal sentido a través de una solicitud presentada ante el TF competente según el
domicilio de cualquiera de los cónyuges, dentro de los 6 meses siguientes a que se le haya notificado la rectificación de la partida de
nacimiento por parte del RC. Recibida la solicitud, el juez la admitirá a tramitación y citará a los cónyuges a audiencia preparatoria. En
ella habrá derecho a demandar compensación económica, según las reglas de la LMC y de la LTF. En su sentencia definitiva, el Juez,
con el solo mérito de la solicitud, declara la terminación del matrimonio en virtud de la causal número 5 del artículo 42 LMC y regulará
sus efectos.

En virtud de la sentencia, los cónyuges se entenderán divorciados para todos los efectos legales.

Este mismo procedimiento se aplica a las personas que, siendo menores de edad, hubieren celebrado un matrimonio con anterioridad a
la entrada en vigencia de la Ley 21.515 y que, durante la vigencia de esta, rectificaran su nombre y sexo registral siendo menores de
edad. En este caso, el tribunal deberá notificar la resolución que disponga la rectificación al otro cónyuge, de manera de conferirle la
posibilidad de manifestar su voluntad de que el matrimonio se declare terminado.

5. Derecho a solicitar compensación económica

La compensación económica es una prestación que se funda en que existió un matrimonio, cualquiera haya sido su régimen de bienes,
que luego se extinguió por ciertas causales. Fue introducida a nuestro derecho matrimonial por la LMC de 2004, siguiendo algunas
instituciones de derecho comparado ideadas para paliar la situación en que queda el cónyuge más débil una vez que cesa el estatuto del
matrimonio y con él, los derechos recíprocos entre los cónyuges, especialmente, los alimentos. Posteriormente, se extendió al AUC,
según se verá más adelante.

Durante los primeros años de vigencia, la doctrina nacional debatió acerca de su naturaleza jurídica, con el objeto de determinar cuál
sería el régimen aplicable de manera supletoria a sus normas expresas. La discusión versó, en términos resumidos, entre considerar que
la compensación económica seguía la lógica del derecho de alimentos, como prestación asistencial enfocada fundamentalmente en la
necesidad del cónyuge beneficiario y con un estatuto legal indisponible para las partes, o, en cambio, participaba de la estructura de la
indemnización de perjuicios, como consecuencia de haber sufrido el cónyuge beneficiario un daño y cuyas normas son disponibles para
las partes.

Hoy día, existe consenso en que la compensación económica participa de la naturaleza reparatoria propia de la responsabilidad civil y no
de los alimentos, variando únicamente el fundamento asignado a esta especie de indemnización de perjuicios. Así lo ha indicado,
también, la jurisprudencia, reiterando que “lo que justifica el resarcimiento de tipo económico es la actitud que uno de los cónyuges
asumió en pro de la familia y la consiguiente postergación personal, por eso su naturaleza jurídica es la de ser reparadora o una forma
de remediar el detrimento que experimentó porque no pudo desplegar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo
hizo en menor medida de lo que quería o podía precisamente por las razones señaladas”[11].

El derecho a pedir compensación económica tiene su fuente directamente en la ley y una vez que está fijada, puede ser renunciada,
transmitida. Respecto de esta última característica la CS ha señalado que una vez se obtiene la compensación económica, esta forma
parte del patrimonio de quien lo ha recibido. Al no ser de aquellos derechos que la ley declara intransmisibles, el derecho a cobrar la
compensación económica se transmite a los herederos[12].

La procedencia de la compensación económica requiere la concurrencia de varios requisitos copulativos entre los que existe una clara
vinculación causal: porque uno de los cónyuges realizó durante el matrimonio el trabajo doméstico, no pudo ejercer una actividad
remunerada, razón por la que sufrió un daño patrimonial que se debe compensar cuando el matrimonio cesa por divorcio, nulidad o
cambio de sexo registral por identidad de género. Solo ese daño patrimonial, derivado de esta causa, debe ser compensado por uno de
los cónyuges al otro.

En relación con la dedicación de uno de los cónyuges al trabajo doméstico durante el matrimonio, la característica de este trabajo es que
no es remunerado y comprende tanto el cuidado de los hijos, si los hubiere, como las labores propias del hogar común.

En cuanto al requisito de la no realización de un trabajo remunerado, sea total o parcialmente, la norma sienta un rango diciendo “en
menor medida de lo que podía y quería”. Será labor del juez establecer cuánto habría “podido y querido” trabajar remuneradamente el
cónyuge que, en cambio, asumió las labores domésticas durante el matrimonio.

El resultado de no haber ejercido un trabajo remunerado por haber desempeñado el doméstico no remunerado consiste en un daño o
menoscabo. Se trata del elemento central de la compensación económica pues determina el monto a recibir por el cónyuge beneficiario.
Debe un daño o perjuicio de orden patrimonial, esto es, se excluye el daño moral que eventualmente hubiera sufrido el cónyuge
beneficiario.

El cálculo del menoscabo económico sufrido por el cónyuge que demanda la compensación económica se realiza considerando diversos
criterios identificados, por vía ejemplar, en la norma. Entre los criterios legales no existe un orden de prelación y su entidad varía: algunos
son objetivos (por ejemplo así, la edad) mientras otros, subjetivos (por ejemplo, la buena o mala fe); algunos miran a ambos cónyuges y
otros, solo al beneficiario; unos son retrospectivos (por ejemplo, la duración del matrimonio) y otros, prospectivos (por ejemplo, las
posibilidades de acceso al mercado laboral), algunos se acercan más al derecho de alimentos (por ejemplo, la situación patrimonial) y
otros, en cambio, a la evitación de un enriquecimiento sin causa (colaboración en actividades lucrativas del otro cónyuge).

Una sentencia bien fundada debiera, entonces, aplicar al caso concreto estos criterios y ponderarlos, para llegar a la determinación del
monto a pagar al cónyuge solicitante[13].

a. Fijación del monto de la compensación económica

La procedencia y monto de la compensación económica puede ser fijada por las partes o por sentencia judicial. No constituye renta para
efectos impositivos, por disposición de una ley especialmente dictada al efecto.

Las partes deben fijar tanto el monto como la forma de pago de común acuerdo, siempre que sean mayores de edad. Se trata de una de
las materias que deben ser abordadas por el acuerdo completo y suficiente. El acuerdo deberá constar en escritura pública o en acta de
avenimiento y deberá ser aprobado judicialmente.

A falta de acuerdo de las partes, será el juez el que fije la procedencia y monto de la compensación económica en la sentencia de
divorcio, previa petición en la demanda o en la reconvención. Si no se solicitare en la demanda, recae sobre el juez la obligación de
informar a las partes sobre el derecho a pedirla.

b. Pago de la compensación económica

En cuanto a la forma de pago, la compensación económica debe pagarse en una suma única de dinero (puede provenir de los fondos de
previsionales del cónyuge deudor, ordenando el juez el traspaso desde su cuenta de capitalización individual, con un límite ascendente
al 50% de los recursos acumulados), acciones u otros bienes (en la práctica, se presenta frecuentemente el caso en que el cónyuge
deudor paga la compensación con el 50% de sus derechos sobre el inmueble familiar). es la forma que se aviene con la naturaleza de
esta prestación reparatoria de un daño. Solo excepcionalmente podrá el juez dividir la suma de dinero en cuotas, fijando seguridades
para su pago.

Sin embargo, el monto de la compensación económica también puede pagarse mediante la constitución de derechos de usufructo, uso o
habitación sobre un inmueble de propiedad del cónyuge deudor.

Si el deudor de la compensación económica no tuviera capacidad económica para pagarla a través de alguna de las formas anteriores, el
juez puede fraccionar su monto y ordenar su pago en cuotas reajustables. Cada una de dichas cuotas seguirá el régimen de los
alimentos para efectos de su cumplimiento.

IV. El Acuerdo de Unión Civil

1. Explicación general

Hasta el año 2015, Chile formaba parte del reducido grupo de países latinoamericanos que carecía de un estatuto legal para las uniones
de hecho, es decir, para aquellas parejas que manteniendo una relación de carácter afectivo sexual como si fueran cónyuges, no
estaban, sin embargo, unidas por vínculo jurídico alguno. Ese año fue publicada y entró en vigencia la ley que crea el Acuerdo de Unión
Civil[14].

A partir de ese momento, se abrió un nuevo escenario para el derecho de familia chileno: entre las parejas que deciden unirse a través
del vínculo jurídico del matrimonio y aquellas que se mantienen ajenas a toda regulación aparece una tercera posibilidad conformada por
las parejas que someten su relación afectiva a un régimen legal propio, distinto del matrimonial.

La historia de la ley da cuenta de un arduo debate entre posiciones ideológicas opuestas. La dificultad de arribar a una figura legal que
regulara la convivencia no matrimonial queda reflejada en las numerosas iniciativas de ley que precedieron al AUC, como, por ejemplo,
el Acuerdo de Vida en Común y el Acuerdo de Vida en Pareja, que no prosperaron.

En el trasfondo de la discusión se encontraba la defensa del matrimonio heterosexual vigente en ese momento. Una legislación sobre
uniones de hecho no podía desconocer que dicha unión es una comunidad fundada en la convivencia afectiva y sexual y, como tal, que
su campo natural es el derecho de familia. Allí situada, necesariamente coexistiría con el matrimonio. Para la postura que defendía la
existencia del matrimonio como institución jurídica única de constitución de familia, no era necesario contar con una figura legal
alternativa a él en atención a que la jurisprudencia nacional ya había consolidado un régimen aplicable a las cuestiones patrimoniales
asociadas a la disolución de las uniones de hecho no matrimoniales. Dado que dicho régimen proveía de una solución clara y
satisfactoria a los problemas de orden patrimonial que afectaban a los miembros de tales uniones, desaparecía el fundamento para la
consagración de una figura legal paralela al matrimonio. En la línea de defensa del matrimonio, esta postura afirmaba que la filiación
debía mantenerse ligada a él.

Para la postura contraria, en cambio, resultaba imprescindible contar con un régimen legal alternativo al matrimonio, tanto porque a él no
podían acceder en ese momento las parejas homosexuales como porque la protección legal debía extenderse a otras formas familiares
en el contexto de un derecho de familia pluralista e igualitario para distintos tipos de parejas.

Una vez que triunfó esta última posición y se impuso la creación de un régimen integral nuevo, la discusión se centró en el grado de
similitud de la nueva figura legal con el matrimonio, especialmente, en cuanto a quiénes podían acceder a ella, a si debía dar lugar a un
estado civil nuevo y a la filiación. El resultado fue una institución de derecho de familia similar al matrimonio en tres rasgos
fundamentales: en el tipo de relación que regula (relación afectivo sexual entre dos personas), en la forma en que se constituye
(mediante contrato solemne) y en la mayoría de sus efectos, con la diferencias que se indicarán

En cuanto a las partes del AUC, originalmente (previo a la vigencia de la Ley 21.400) era un rasgo diferenciador con el matrimonio.
Mientras este solo permitía la unión de un hombre y una mujer, el AUC estaba abierto a parejas tanto heterosexuales como
homosexuales A partir de esta diferencia, resultó que una pareja heterosexual tenía dos vías para someter su unión al derecho: el
matrimonio y el AUC y, en cambio, una pareja homosexual solo disponía de una, el AUC. Actualmente, y luego de la incorporación del
denominado matrimonio igualitario en nuestro ordenamiento jurídico, impera un sistema de máxima libertad de elección: aquella pareja
que desea fundar su familia en un acto jurídico puede recurrir tanto al matrimonio como al AUC, sea que se trate de dos personas del
mismo o de distinto sexo.
Respecto de la filiación, la LAUC incurrió en una omisión deliberada al no prever normas sobre filiación. Dicha omisión resulta criticable
sobre todo porque se partía de la base que se estaba regulando una institución de familia que crea estado civil. Resultaba, entonces,
completamente insuficiente hacer extensible a los convivientes civiles heterosexuales la presunción de paternidad del Código Civil.

Pareciera que la imposibilidad de consensuar una postura respecto del acceso de los convivientes civiles homosexuales a la filiación
adoptiva y a la filiación mediante Técnicas de Reproducción Asistida finalmente privó a la LAUC de normas que por la naturaleza de la
unión que regula le son propias.

2. La constitución del Acuerdo de Unión Civil

El AUC se define como el “contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos
jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable y permanente”.

Se trata, por lo tanto, de una convención generadora de obligaciones que debe cumplir con requisitos formales para su nacimiento y en
que sus partes están legalmente determinadas. En cuanto a los requisitos de forma que debe cumplir el contrato, ellos determinan que
se trate de un contrato solemne: debe celebrarse ante Oficial del RC. En cuanto a las partes que lo celebran —los “convivientes civiles”—
existe una limitación: cada una debe estar constituida por una sola persona, cualquiera sea su sexo. Por consiguiente, el AUC sólo
puede existir entre dos personas, sean ellas un hombre y una mujer, dos mujeres o dos hombres.

El objeto del contrato, aquello sobre lo que versa, está dado por el conjunto de derechos y obligaciones que genera, tanto de carácter
patrimonial como extrapatrimonial.

Su causa, en el sentido de aquello que motiva a la celebración del contrato, es regular los efectos jurídicos derivados de la vida afectiva
en común.

De lo anterior, se sigue que el AUC comparte actualmente con el matrimonio la calificación jurídica de contrato y su carácter solemne
(artículo 102 CC: “El matrimonio es un contrato solemne […]”), además de que se celebra solo entre dos personas, cualquiera sea su
sexo (el matrimonio es “[…] entre dos personas […]”) y en que no alude a su duración (en el matrimonio los cónyuges “[…] se unen
actual e indisolublemente y por toda la vida […]”). Difiere, en cambio, del matrimonio en que no especifica las finalidades de la
convivencia (las del matrimonio son “[…] vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”).

3. Requisitos de validez del Acuerdo de Unión Civil

La validez del AUC depende del cumplimiento de ciertos requisitos:

a. Consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes. Falta este requisito cuando existe error en la identidad de la persona del otro
contrayente o fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 CC.

b. Capacidad de los contrayentes. Las partes deben ser mayores de edad y tener la libre administración de sus bienes, con excepción
de los disipadores sujetos a interdicción. Además, no deben afectarles las incapacidades de parentesco (ser entre sí ascendientes o
descendientes por consanguinidad o afinidad, o colaterales por consanguinidad en el segundo grado) o de estado civil (tener un vínculo
matrimonial no disuelto o un AUC vigente).

c. Presencia del ORC. Si bien este requisito no está elevado explícitamente a la condición de solemnidad del AUC, debe entendérsele
como un requisito de existencia, tal como ocurre en el matrimonio.

Por consiguiente, el AUC celebrado con error o fuerza o en que alguna de las partes sufra alguna de las incapacidades mencionadas
será nulo. Si se celebra sin la presencia de un Oficial de Registro Civil, será inexistente y en nuestro derecho, por consiguiente, nulo.

Confrontado el régimen de validez del AUC con el del matrimonio, resultan algunas diferencias. En cuanto a los vicios del consentimiento,
llama la atención que no se haya recogido el error en las cualidades personales que hubiere sido determinante para otorgar el
consentimiento, atendida la naturaleza y fines de la unión y sólo se consagre el error en la identidad física de la otra parte. En el mismo
sentido debiera interpretarse el que no se hayan contemplado para el AUC las incapacidades tomadas por la LMC del año 2004 desde el
derecho canónico relativas a las facultades mentales y madurez de los contrayentes en consideración al matrimonio. En común tienen, la
adopción de las reglas generales de capacidad patrimonial, reafirmando el carácter contractual de ambas figuras. Además, la
consagración de ciertas incapacidades especiales, con efectos absolutos o relativos, que acarrean su nulidad, así como el
establecimiento de una prohibición cuyo incumplimiento no acarrea la nulidad del acto celebrado.

4. La celebración del Acuerdo de Unión Civil

El AUC se celebra en Chile ante cualquier Ode RC, en su oficina o en otro lugar dentro de su jurisdicción. En el acto, los contrayentes
declararán bajo juramento o promesa, acerca del hecho de no encontrarse ligados por vínculo matrimonial no disuelto o un AUC vigente.
Además, en ese acto deberán los contrayentes declarar expresamente que adoptan el régimen de comunidad de bienes si así lo
quisieren.

El Oficial deberá levantar acta de todo lo obrado, con su firma y la de los contrayentes, la que se inscribirá en un registro especial que
llevará al efecto el RC.

Los acuerdos de uniones civiles o contratos equivalentes no constitutivos de matrimonio celebrados en el extranjero se rigen tanto en sus
requisitos de forma y fondo por la ley del país en que se hayan celebrado, sin perjuicio de la eventual nulidad que pueda afectarles en
Chile por incumplimiento de los requisitos de validez del AUC. Deben inscribirse en el Registro aludido para que generen sus efectos
(también el pacto de comunidad de bienes, si lo hubiera) y las sentencias extranjeras recaídas en ellos serán reconocidas en nuestro
país según las reglas generales.

Una primera mirada general lleva a la constatación de que el AUC está revestido de menos formalidades que el matrimonio. En principio,
la ritualidad de la celebración es más simple. No existen en el AUC las formalidades previas a su celebración (manifestación e
información), no existe la solemnidad coetánea al matrimonio consistente en la presencia de dos testigos hábiles y solo las formalidades
posteriores, esto es, levantamiento del acta por el Oficial e inscripción, son comunes.

Si bien ambas figuras requieren la presencia del Oficial del RC, en su calidad de representante del poder estatal, su rol es distinto.
Mientras en el matrimonio el funcionario es el que previa respuesta afirmativa de los contrayentes en el sentido de querer recibirse el uno
al otro como cónyuges “los declarará casados en nombre de la ley”, en el AUC se limita a estar presente, a levantar el acta respectiva y a
certificar en el Registro el cumplimiento de los requisitos legales. Es decir, actúa como mero ministro de fe.

Respecto del AUC, el legislador prevé una sola modalidad de celebración, a diferencia de lo que ocurre en el matrimonio que puede
realizarse íntegramente en fase civil o en doble fase (religiosa y civil), según el artículo 20 LMC.

En cuanto al reconocimiento de pactos similares al AUC celebrados válidamente en el extranjero, la solución adoptada es similar a la del
estatuto matrimonial.

5. Efectos del Acuerdo de Unión Civil

Celebrado un AUC válido, éste genera un conjunto de derechos y obligaciones. Dichos efectos están fuera del ámbito de disposición de
las partes pues el AUC no puede sujetarse a modalidad o gravamen ni prometerse su celebración. Art. 3 LAUC

a. En el ámbito extrapatrimonial

Destaca que el AUC confiere a sus partes el estado civil de “conviviente civil”; que genera parentesco por afinidad entre un conviviente
civil y los consanguíneos del otro y que crea el deber de ayuda mutua entre los convivientes civiles. En cuanto a la filiación, la presunción
de paternidad contemplada para el marido en el artículo 184 del Código Civil se hace aplicable a los hijos de convivientes civiles de
distinto sexo y el conviviente civil se considerará especialmente en caso de que por inhabilidad de ambos padres el juez deba entregar el
cuidado personal del hijo a un tercero.

b. En el ámbito patrimonial

Durante su vigencia, el AUC genera la obligación para los convivientes civiles de solventar los gastos generados por su vida en común,
de conformidad a sus facultades económicas y al régimen patrimonial que exista entre ellos; confiere legitimación activa al conviviente
civil para ejercer las acciones indemnizatorias por el hecho ilícito de un tercero que causó la muerte del otro conviviente o la imposibilidad
de ejercer por sí mismo estas acciones, así como de otras acciones de la misma naturaleza.

Dentro del campo patrimonial, y en lo que constituiría el régimen de bienes del AUC, los convivientes civiles conservan la propiedad,
goce y administración de los bienes anteriores a la celebración del contrato y de los que adquieran durante la vigencia de éste. Es decir,
se entienden separados de bienes. Sin embargo, pueden pactar expresamente, en el acto de celebración del AUC, una comunidad de
bienes que comprende los bienes muebles e inmuebles adquiridos a título oneroso durante la vigencia del AUC, con excepción de los
bienes muebles de uso personal necesario del conviviente que los ha adquirido. Esta comunidad de bienes se rige por las reglas del
cuasicontrato de comunidad del CC. Los convivientes que hubieren pactado esta comunidad podrán sustituirla por la separación de
bienes, mediante escritura pública que debe subinscribirse para producir sus efectos.

Por consiguiente, en este ámbito el legislador tomó la misma alternativa que en el régimen matrimonial: consagró un régimen de bienes
para el AUC que rige en el silencio de los convivientes civiles pero en vez del régimen comunitario, como ocurre en el matrimonio con la
sociedad conyugal, eligió la separación total de bienes. Por lo tanto, si los convivientes civiles nada pactan al momento de la celebración
del AUC, existirá entre ellos separación total de bienes. Por el contrario, si ellos manifiestan expresamente su voluntad de establecer una
comunidad de bienes para su unión, entonces los bienes, muebles e inmuebles, que adquieran durante el AUC les corresponderán pro
indiviso, en partes iguales, según las reglas generales

Esta opción parece discutible desde varios puntos de vista. Tratándose de un contrato que supone una convivencia afectiva, estable y
permanente, resulta lógico asociar al AUC una comunidad en los bienes que se adquieran durante su vigencia. Por otra parte, cuesta
armonizar la motivación del legislador de dotar a las parejas de hecho de un régimen legal para protegerlas patrimonialmente y la
consagración posterior de la separación de bienes como régimen supletorio legal.

Vigente el AUC, encuentra aplicación la institución del bien familiar, sea que los convivientes civiles tengan o no comunidad de bienes.

Una vez que el AUC termina, se producen dos efectos patrimoniales relevantes: por una parte, el conviviente civil que se dedicó al
trabajo doméstico durante la vigencia del AUC puede pedir una compensación del menoscabo económico sufrido por esta causa, la que
se regirá por las normas de los artículos 62 a 66 LMC, salvo en lo que respecta al plazo prescripción de la acción para el caso de que el
AUC termine por voluntad unilateral de uno de los convivientes. Por otra, el conviviente civil sobreviviente tiene derechos hereditarios
tanto como heredero ab intestato, como asignatario forzoso de legítima y mejoras y como adjudicatario preferente del inmueble familiar.

En general, se extienden de pleno derecho a los convivientes civiles todas las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que las
leyes y reglamentos establecen para los cónyuges y las normas jurídicas que hagan alusión a los convivientes, con cualquier expresión
deberán entendérsele aplicables.

En definitiva, puede concluirse que el conjunto de derechos y obligaciones que genera el AUC es bastante similar al que emana del
matrimonio. Ya sea a través de una norma expresa que hace aplicable el derecho matrimonial o bien a través de una norma que repite
una ya existente en el derecho matrimonial, la LAUC replica el estatuto protector que ha caracterizado al matrimonio, salvo en algunos
aspectos tales como los efectos personales, los alimentos y el régimen patrimonial. En efecto, en relación con los efectos personales, el
AUC se inclina por consagrar un deber genérico, “de ayuda mutua”, en vez de optar por la descripción específica de derechos y deberes
del matrimonio (deber de fidelidad, de socorro, etc.). En principio, ello favorece que cada pareja otorgue un contenido propio al deber
genérico de manera autónoma.

En relación con el deber de alimentos, este no le es reconocido a los convivientes civiles. Por consiguiente, mientras subsista el AUC
existirá únicamente la obligación de los conviviente civiles de contribuir a los gastos del hogar común.
Por su parte, el AUC difiere del matrimonio en cuanto al régimen patrimonial aplicable a las partes de manera supletoria. Si en el
matrimonio la regla supletoria al pacto de los contrayentes es la sociedad conyugal, en el AUC lo es la separación total de bienes.

6. La terminación del Acuerdo de Unión Civil

El efecto general que produce la concurrencia de alguna causal de terminación del AUC es la extinción de todas las obligaciones y
derechos cuya titularidad y ejercicio deriven de la vigencia del contrato. Dichas causales están enumeradas de manera taxativa, a saber:

• Muerte real o presunta de alguno de los convivientes civiles;

• Matrimonio de los convivientes civiles entre sí;

• Mutuo acuerdo de los convivientes civiles;

• Voluntad unilateral de alguno de los convivientes civiles; y

• Nulidad del AUC.

También en este punto las semejanzas con el régimen matrimonial son evidentes. Tanto la muerte como la nulidad están previstas
expresamente a propósito de dicha institución. En cuanto al mutuo acuerdo de las partes y la voluntad unilateral de una de ellas, el AUC
no hace otra cosa que aplicar las reglas generales del contrato, reconociendo el mutuo disenso y la facultad de revocar propia de los
contratos intuito personae. Ellas son causa suficiente para la terminación, no requiriendo de una sentencia judicial que la declare, a
diferencia de lo que ocurre con el divorcio, en el que su efecto extintivo emana de la sentencia que lo decreta y no de la voluntad —
unilateral o bilateral— que supone el ejercicio de la acción respectiva.

La extinción general de las obligaciones y derechos derivados de la existencia del AUC una vez que este ha terminado por alguna causa
legal encuentra también su correlato en el artículo 60 LMC referido al divorcio.

En el AUC no se regula la separación de hecho ni se contempla la separación judicial, como respuestas intermedias frente al quiebre de
la convivencia.

7. Competencia sobre las cuestiones que surjan del Acuerdo de Unión Civil

La competencia para conocer de las controversias que nazcan de un AUC y que se promuevan entre convivientes civiles corresponde a
los Tribunales de Familia, sin perjuicio que la liquidación de la comunidad de bienes, en su caso, pueda hacerse de común acuerdo o por
juez partidor. Por consiguiente, en la disyuntiva de entregarle competencia a los tribunales civiles o a los de Familia, el legislador optó por
la especialidad de estos últimos, confirmando que el AUC si bien genera efectos patrimoniales trascendentales para sus partes, tiene una
dimensión familiar que lo hace distinto al común de los contratos.

V. Paralelo entre el matrimonio y el Acuerdo de Unión Civil

A continuación, se presenta un paralelo entre la regulación de estos dos negocios jurídicos de derecho de familia.

Acuerdo de Unión Civil Matrimonio

Definición

Artículo 1 LAUC. El acuerdo de unión civil es un contrato celebrado

entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito de
Artículo 102 CC. El matrimonio es un contrato solemne por el cual
regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común,
dos personas se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida,
de carácter estable y permanente. Los contrayentes se
con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.
denominarán convivientes civiles y serán considerados parientes
para los efectos previstos en el artículo 42 del Código Civil.

Su celebración conferirá el estado civil de conviviente civil. El

término de este acuerdo restituirá a los contrayentes el estado civil
que tenían antes de celebrar este contrato, salvo en la situación
prevista en la letra c) del artículo 26.

Efectos
 Acuerdo de Unión Civil Matrimonio

Artículo 1 incisos 2° y 3° LMC. La presente ley regula los requisitos

para contraer matrimonio, la forma de su celebración, la separación
de los cónyuges, la declaración de nulidad matrimonial, la
disolución del vínculo y los medios para remediar o paliar las
Artículo 2 LAUC. El acuerdo generará para los convivientes civiles
rupturas entre los cónyuges y sus efectos.
los derechos y obligaciones que establece la presente ley.
Los efectos del matrimonio y las relaciones entre los cónyuges y
entre éstos y sus hijos, se regirán por las disposiciones respectivas
del Código Civil.

Modalidades

Artículo 3 LAUC. El acuerdo no podrá sujetarse a plazo, condición,

modo ni gravamen alguno. Tampoco podrá prometerse su
celebración.

Parentesco generado

Artículo 31 CC. Parentesco por afinidad es el que existe entre una

persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su
Artículo 4 LAUC. Entre un conviviente civil y los consanguíneos de cónyuge.
la persona con la que está unida por un acuerdo de unión civil
existirá, mientras éste se encuentre vigente, parentesco por La línea y el grado de afinidad de una persona con un
afinidad. La línea y grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su cónyuge, se califican por la línea y grado de
consanguíneo de su conviviente civil se califica por la línea o grado consanguinidad de dicho cónyuge con el referido consanguíneo.
de consanguinidad de dicho conviviente civil. Así, uno de los cónyuges está en primer grado de afinidad, en la
línea recta, con los hijos habidos por su cónyuge en anterior
matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la línea transversal,
con los hermanos de su cónyuge.

Celebración

Artículo 17 LMC. El matrimonio se celebrará ante el oficial del

Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias de
manifestación e información.
Artículo 5 LAUC. El acuerdo de unión civil se celebrará en el
La celebración tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños,
Servicio de Registro Civil e Identificación, ante cualquier oficial,
y podrá efectuarse en el local de su oficina o en el lugar que
quien levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por él y
señalaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado
por los contrayentes. La celebración podrá efectuarse en el local de
dentro de su territorio jurisdiccional.
su oficina o en el lugar que señalaren los contrayentes, siempre que
se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional. El matrimonio en artículo de muerte podrá celebrarse ante Oficial
de Registro Civil, sin los trámites previos de la manifestación e
En este acto, los contrayentes deberán declarar, bajo juramento o
información.
promesa, por escrito, oralmente o por lenguaje de señas acerca del
hecho de no encontrarse ligados por vínculo matrimonial no disuelto Artículo 18 LMC. En el día de la celebración y delante de los
o un acuerdo de unión civil vigente. contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil dará lectura a la
información mencionada en el artículo 14 y reiterará la prevención
El acuerdo podrá celebrarse por mandatario facultado
indicada en el artículo 10, inciso segundo.
especialmente para este efecto. El mandato deberá otorgarse por
escritura pública en la que se indiquen los nombres, apellidos, A continuación, leerá los artículos 131, 13 y 134 del Código Civil.
nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los contrayentes que Preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al
quedarán sujetos al acuerdo y del mandatario. otro como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los
declarará casados en nombre de la ley.
El mandatario requerirá facultad expresa para convenir por su
mandante la comunidad de bienes a que se refiere el artículo 15. Artículo 103 CC. El matrimonio podrá celebrarse por mandatario
especialmente facultado para este efecto. El mandato deberá
otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre, apellido,
profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario.

Registro
 Acuerdo de Unión Civil Matrimonio

Artículo 6 LAUC. El acta levantada por el oficial del Registro Civil, a Artículo 19. El Oficial del Registro Civil levantará acta de todo lo
que se refiere el artículo anterior se inscribirá en un registro especial obrado, la que será firmada por él, por los testigos y por los
que llevará el Servicio de Registro Civil e Identificación. cónyuges, si supieren y pudieren hacerlo Luego, procederá a hacer
la inscripción en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en
El Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil que llevará el el reglamento.
Servicio de Registro Civil e Identificación deberá incluir las
siguientes referencias: nombre completo y sexo de los contrayentes; Si se trata de matrimonio en artículo de muerte, se especificará en
fecha, hora, lugar y comuna en la que se el acta el cónyuge afectado y el peligro que le amenazaba.

celebra este contrato; y la certificación, realizada por el oficial del

Registro Civil, del cumplimiento de los requisitos establecidos para
su celebración.

Requisitos

Artículo 2 LMC. La facultad de contraer matrimonio es un derecho

esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello.
El matrimonio que se celebre con un menor de edad será nulo, de
conformidad con las normas del Capítulo V de la presente ley. Las
disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el
Artículo 7 LAUC. Para la validez de este contrato será necesario libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
que los contrayentes sean mayores de edad y tengan la libre
El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las
administración de sus bienes. No obstante lo anterior, el disipador
providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el
que se halle en interdicción de administrar lo suyo podrá celebrar,
ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un particular
por sí mismo, este acuerdo.
o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente.

Artículo 4 LMC. La celebración del matrimonio exige que ambos

contrayentes sean legalmente capaces, que hayan consentido libre
y espontáneamente en contraerlo y que se hayan cumplido las
formalidades que establece la ley.

Artículo 8 LMC. Falta el consentimiento libre y espontáneo en los

siguientes casos:
Artículo 8 LAUC. Será necesario, además, que los contrayentes
hayan consentido libre y espontáneamente en celebrarlo. 1. Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro
contrayente;
Se entenderá que falta el consentimiento libre y espontáneo en los
siguientes casos: 2. Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades
personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio,
a. Si ha habido error en la identidad de la persona del otro ha de ser estimada como determinante para otorgar el
contrayente. consentimiento, y

b. Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 3. Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457
del Código Civil. del Código Civil, ocasionada por una persona o por una
circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer
el vínculo.

Prohibiciones y Restricciones

Artículo 9 LAUC. No podrán celebrar este contrato entre sí los

Artículo 6 LMC. No podrán contraer matrimonio entre sí los
ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad, ni los
ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad,
colaterales por consanguinidad en el segundo grado.
ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.
Tampoco podrán celebrarlo las personas que se encuentren ligadas
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se
por un vínculo matrimonial no disuelto o un acuerdo de unión civil
establecen por las leyes especiales que la regulan.
vigente.
 Acuerdo de Unión Civil Matrimonio

Artículo 124 CC. El que teniendo hijos de precedente matrimonio

bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver
a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes
que este administrando y les pertenezcan como herederos de su
cónyuge difunto o con cualquiera otro título.

Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un

curador especial.

Artículo 125 CC. Habrá lugar al nombramiento de curador aunque

los hijos no tengan bienes propios de ninguna clase en poder del
Artículo 10 LAUC. La persona que, teniendo la patria potestad de un cónyuge que quisiere volver a casarse. Cuando así fuere, deberá el
hijo o la guarda de otra, quiera celebrar un acuerdo de unión civil, curador especial testificarlo.
deberá sujetarse a lo prescrito en los artículos 124 a 127 del Código
Civil. Artículo 126 CC. El Oficial del Registro Civil correspondiente no
permitirá el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se
le presente certificado auténtico del nombramiento de curador
especial para los objetos antedichos, o sin que preceda información
sumaria de que no tiene hijos de precedente matrimonio, que estén
bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría.

Artículo 127 CC. El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su

matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en
tiempo oportuno el inventario prevenido en el artículo 124, perderá
el derecho de suceder como legitimario o como heredero
abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.

Actos celebrados en el extranjero

Artículo 80 LMC. Los requisitos de forma y fondo del matrimonio

Artículo 12 LAUC. Los acuerdos de unión civil o contratos serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el
equivalentes, no constitutivos de matrimonio, que regulen la vida matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las
afectiva en común de dos personas del mismo o de distinto sexo, leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si
sujetos a registro y celebrados válidamente en el extranjero, serán se hubiere celebrado en territorio chileno.
reconocidos en Chile, en conformidad con las siguientes reglas:
Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley
1. Los requisitos de forma y fondo del acuerdo se regirán por la ley chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya
del país en que haya sido celebrado. contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5°, 6° y
7° de esta ley.
2. Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley
chilena, el acuerdo celebrado en territorio extranjero que se haya Tampoco valdrá el matrimonio que se haya contraído en el
contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 7°, 8° y 9° extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los
de esta ley. contrayentes.
3. Para que el acuerdo otorgado en país extranjero produzca Artículo 81 LMC. Los efectos de los matrimonios celebrados en
efectos en Chile, deberá inscribirse en el Registro Especial de Chile se regirán por la ley chilena, aunque los contrayentes sean
Acuerdos de Unión Civil que establece el artículo 6°. Los efectos de extranjeros y no residan en Chile.
este acuerdo, una vez inscrito conforme a lo señalado
precedentemente, se arreglarán a las leyes chilenas, aunque los Artículo 83 LMC. El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la
contrayentes sean extranjeros y no residan en el territorio nacional. relación matrimonial al momento de interponerse la acción.

4. La terminación del acuerdo y los efectos de la misma se Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por
someterán a la ley aplicable a su celebración. tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las
reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil.
5. Las sentencias que declaren la nulidad o la terminación del
acuerdo, dictadas por tribunales extranjeros, serán reconocidas en En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido
Chile conforme a las reglas generales que establece el Código de declarado por resolución judicial o que de otra manera se oponga
Procedimiento Civil. al orden público chileno.
6. Los actos auténticos en que conste la terminación de uno de Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude
estos acuerdos serán reconocidos en Chile, en conformidad con la a la ley. Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando
legislación chilena vigente en esta materia. el divorcio haya sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la
chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en
Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia
que se pretende ejecutar,
 Acuerdo de Unión Civil Matrimonio

si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo

menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores
a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la
convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá
constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación
del exequátur.

Artículo 135, inciso 3° CC. Los que se hayan casado en país

Artículo 13 LAUC. Los convivientes civiles que hayan celebrado el extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos
acuerdo o contrato de unión equivalente en territorio extranjero se que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección
considerarán separados de bienes, a menos que al momento de de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad
inscribirlo en Chile pacten someterse a la comunidad prevista en el conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose
artículo 15 de esta ley, dejándose constancia de ello en dicha constancia de ello en dicha inscripción. Tratándose de matrimonios
inscripción. entre personas del mismo sexo casadas en país extranjero, sólo
podrán pactar el régimen de participación en los gananciales.

Efectos

Artículo 131 CC. Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a

socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de
la vida. Asimismo, se deben respeto y protección recíprocos.

Artículo 14 LAUC. Los convivientes civiles se deberán ayuda mutua. Artículo 133 CC. Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de
Asimismo, estarán obligados a solventar los gastos generados por vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista
su vida en común, de conformidad a sus facultades económicas y al razones graves para no hacerlo.
régimen patrimonial que exista entre ellos.
Artículo 134 CC. El marido y la mujer deben proveer a las
necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades
económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.

El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.

Artículo 136 CC. Los cónyuges serán obligados a suministrarse los

auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El
marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal,
proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su
contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150,
166 y 167, o ellos fueren insuficientes.
 Acuerdo de Unión Civil Matrimonio

Artículo 15 LAUC. Los convivientes civiles conservarán la

propiedad, goce y administración de los bienes adquiridos a
cualquier título antes de la celebración del contrato y de los que
adquieran durante la vigencia de éste, a menos que se sometan de
manera expresa a las reglas que se establecen a continuación, las
que deberán ser acordadas por los contrayentes al momento de Artículo 135 inc. 1 y 2 CC. Por el hecho del matrimonio se contrae
celebrarse el acuerdo de unión civil. De este pacto se dejará sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la
constancia en el acta y registro que se indica en el artículo 6°. administración de los de la mujer, según las reglas que se
expondrán en el título De la sociedad conyugal.
1. Los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del
acuerdo se considerarán indivisos por mitades entre los Lo dispuesto en el inciso anterior no será aplicable a los
convivientes civiles, excepto los muebles de uso personal necesario matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo, las que,
del conviviente que los ha adquirido. por el hecho del matrimonio, se entenderán separadas totalmente
de bienes, sin perjuicio de la facultad de optar por el régimen de
2. Para efectos de esta ley, se tendrá por fecha de adquisición de
participación en los gananciales en las capitulaciones
los bienes aquella en que el título haya sido otorgado.
matrimoniales, o de sustituirlo por éste durante la vigencia del
3. Se aplicarán a la comunidad formada por los bienes a que se matrimonio, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1723.
refiere este artículo las reglas del Párrafo 3° del Título XXXIV del
Artículo 1718 CC. A falta de pacto en contrario se entenderá, por el
Libro IV del Código Civil.
mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con
Si los convivientes civiles hubieren pactado el régimen de arreglo a las disposiciones de este título.
comunidad podrán sustituirlo por el de separación total de bienes.

El pacto que los convivientes celebren para sustituir el régimen de

comunidad deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá
efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa
escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción del
acuerdo de

unión civil. Esta subinscripción solo podrá practicarse dentro de los

treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la
separación. El pacto que en ella conste no perjudicara, en caso
alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto
de cada uno de los convivientes civiles.

En la escritura pública de separación total de bienes, los

convivientes civiles podrían liquidar la comunidad, celebrar otros
pactos lícitos o ambas cosas, pero todo ello no producirá efecto
alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la
subinscripción a que se refiere el inciso anterior.

Tratándose de uniones civiles o contratos equivalentes, que regulen

la vida afectiva en común de dos personas del mismo o de distinto
sexo, sujetos a registro y celebrados válidamente en el extranjero
que no se encuentren inscritos en Chile, y que cumplan con los
requisitos establecidos en esta ley, será menester proceder
previamente a su inscripción en el registro especial que establece el
artículo 6° de esta ley. Mediante el reglamento señalado en el
artículo 48 se determinará la forma en que se dará cumplimiento a
lo establecido en este inciso.

Cualquiera sea el régimen de bienes que exista entre los

convivientes civiles, tendrá aplicación lo dispuesto en los artículos
141 a 149 del Código Civil.

Artículo 988 CC. Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a
Artículo 16 LAUC. Cada conviviente civil será heredero intestado y menos que hubiere también un cónyuge sobreviviente, caso en el
legitimario del otro y concurrirá en su sucesión de la misma forma y cual éste concurrirá con aquéllos.
gozará de los mismos derechos que corresponden al cónyuge
sobreviviente. El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla
general, será equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o
El conviviente civil podrá también ser asignatario de la cuarta de efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota
mejoras. de cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo.
Pero en
 Acuerdo de Unión Civil Matrimonio

ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la

cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad
legitimaria en su caso…

Artículo 989 CC. Si el difunto no ha dejado posteridad, le

sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado
más próximo.

En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el

cónyuge y una para los ascendientes. A falta de éstos, llevará
todos los bienes el cónyuge, y, a falta de cónyuge los
ascendientes…

Artículo 1195 CC. De la cuarta de mejoras puede hacer el donante

o testador la distribución que quiera entre sus descendientes, su
cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o más de
ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros…

Artículo 17LAUC. El conviviente civil sobreviviente podrá ser

desheredado por cualquiera de las tres primeras causas de
desheredamiento indicadas en el artículo 1208 del Código Civil.

Artículo 35 LMC. El derecho de los cónyuges a sucederse entre sí

no se altera por la separación judicial. Se exceptúa el caso de
aquél que hubiere dado lugar a la separación por su culpa, en
relación con el cual el juez efectuará en la sentencia la declaración
Artículo 18 LAUC. Los derechos sucesorios y la condición de correspondiente, de la que se dejará constancia en la
legitimario que esta ley otorga al conviviente civil sobreviviente sólo subinscripción…
tendrán lugar si el acuerdo de unión civil celebrado con el difunto no
Artículo 60 LMC. El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos
ha expirado a la fecha de la delación de la herencia.
de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la
existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios
recíprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto
en el Párrafo 1 del Capítulo siguiente.

Artículo 1337 N° 10 CC. Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá

derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia
mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del
Artículo 19 LAUC. El conviviente civil sobreviviente tendrá también inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal
el derecho de adjudicación preferente que la regla 10° del artículo de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que
1337 del Código Civil otorga al cónyuge sobreviviente. Tendrá, ellos formen parte del patrimonio del difunto.
asimismo, en iguales condiciones que las prescritas en esta regla,
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del
los derechos de habitación y de uso, que la misma concede al
cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean
cónyuge sobreviviente para el caso en que el valor total del
adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de
inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal
habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter
de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, excedan su
de gratuitos y vitalicios.
cuota hereditaria.
El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe
mientras no se inscriba la resolución que lo constituye en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces…

Artículo 20 LAUC. El conviviente civil tendrá legitimación activa para

reclamar las indemnizaciones derivadas de los perjuicios a que
hubiere lugar por el hecho ilícito de un tercero que hubiere causado
el fallecimiento de su conviviente civil o que lo imposibilite para
ejercer por sí mismo las acciones legales correspondientes, sin
perjuicio de las otras indemnizaciones a que tenga derecho, con
arreglo a las prescripciones del derecho común.

Presunción de paternidad
 Acuerdo de Unión Civil Matrimonio

Artículo 21 LAUC. Para efectos de la presunción de paternidad, en Artículo 184 CC. Tratándose de cónyuges de distinto sexo, se
caso de convivientes civiles de distinto sexo, se estará a las normas presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración
que la regulan en el artículo 184 del Código Civil. Lo anterior del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su
disolución o a la separación judicial de los cónyuges.
también se aplicará tratándose de acuerdos de unión civil
sucesivos, de matrimonio seguido de acuerdo de unión civil y de No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de
acuerdo de unión civil seguido de matrimonio. expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio,

si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de

casarse y desconoce judicialmente su paternidad. La acción se
ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y
siguientes. Con todo, el marido no podrá ejercerla si por actos
positivos ha reconocido al hijo después de nacido.

Regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del nacido

trescientos días después de decretada la separación judicial, por el
hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición
de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.

Si la mujer contrae sucesivamente dos matrimonios y da a luz un

niño después de celebrado el segundo, se presumirá hijo del actual
marido, cualquiera que sea el plazo que haya transcurrido desde la
disolución del primer matrimonio, sin perjuicio del derecho del
actual marido para desconocer esta paternidad si se dan los
supuestos previstos en el inciso segundo. Desconocida así la
paternidad, se presumirá padre al marido del antecedente
matrimonio, siempre que el niño haya nacido dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución.

La paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada

o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas
establecidas en el Título VIII.

Disposiciones generales

Artículo 22. Deberá conocer de los asuntos a que se refiere el

artículo 8° de la Ley N° 19.968, que se promuevan entre los
convivientes civiles, el juez con competencia en materias de familia

Con todo, la liquidación de los bienes comunes podrá efectuarse de

común acuerdo por los convivientes civiles o sus herederos.
También podrán las partes o sus herederos, de común acuerdo,
someter la liquidación al conocimiento de un juez partidor,
otorgándole incluso el carácter de árbitro arbitrador.

Artículo 23. Todas las inhabilidades, incompatibilidades y

prohibiciones que las leyes y reglamentos establecen respecto de
los cónyuges se harán extensivas, de pleno derecho, a los
convivientes civiles.

Artículo 24. Las leyes y reglamentos que hacen alusión a los

convivientes, sea con esta expresión u otras que puedan
entenderse referidas a ellos, serán igualmente aplicables a los
convivientes civiles.

Artículo 25. Lo dispuesto en el inciso primero del artículo 450 y en el

número 1° del artículo 462, ambos del Código Civil, será aplicable a
los convivientes civiles.

Término del contrato

 Acuerdo de Unión Civil Matrimonio

Artículo 42 LMC. El matrimonio termina:

Artículo 26 LAUC. El acuerdo de unión civil terminará:
1º Por la muerte de uno de los cónyuges;
a. Por muerte natural de uno de los convivientes civiles.
2º Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos
b. Por muerte presunta de uno de los convivientes civiles, de señalados en el artículo siguiente;
conformidad a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 19.947, sobre
matrimonio civil. Terminará también por la comprobación judicial de 3º Por sentencia firme de nulidad;
la muerte de uno de los convivientes civiles efectuada por el juez
del último domicilio que el difunto haya tenido en Chile, en los 4º Por sentencia firme de divorcio, y
términos prescritos en los artículos 95 y 96 del Código Civil.
5° Por voluntad del cónyuge de la persona que ha obtenido la
c. Por el matrimonio de los convivientes civiles entre sí, cuando rectificación de la ley Nº 21.120, en aplicación de lo dispuesto en el
proceda. artículo 19 de dicho cuerpo legal.

d. Por mutuo acuerdo de los convivientes civiles, que deberá Artículo 44 LMC. El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por
constar por escritura pública o acta otorgada ante oficial del alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al
Registro Civil. tiempo de su celebración:

e. Por voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles, que a. Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las
deberá constar por escritura pública o acta otorgada ante oficial del incapacidades señaladas en el artículo 5°, 6° ó 7° de esta ley, y
Registro Civil.
b. Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en
En cualquiera de estos casos, deberá notificarse al otro conviviente los términos expresados en el artículo 8°.
civil, mediante gestión voluntaria ante el tribunal con competencia
en materias de Artículo 45 LMC. Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el
número de testigos hábiles determinados en el artículo 17.

Artículo 46 LMC. La titularidad de la acción de nulidad del

familia, en la que podrá comparecer personalmente.
matrimonio corresponde a cualesquiera de los presuntos cónyuges,
salvo las siguientes excepciones:
La notificación deberá practicarse por medio de receptor judicial,
dentro de los veinte días hábiles siguientes a la subinscripción de la a) La nulidad fundada en el número 3º del artículo 5º podrá ser
referida escritura o acta, al margen de la inscripción del acuerdo de demandada por cualquiera de los cónyuges o por cualquier
unión civil, efectuada en el registro especial que establece el
persona fundándose en el interés superior del niño, niña o
artículo 6°.
adolescente, pero alcanzados los dieciocho años por parte de
La falta de notificación no afectara el término del acuerdo de unión ambos contrayentes, la acción se radicará únicamente en el o los
civil, pero hará responsable al contratante negligente de los que contrajeron sin tener esa edad;
perjuicios que la ignorancia de dicho término pueda ocasionar a otro
b) La acción de nulidad fundada en alguno de los vicios previstos
contratante. Quedará relevado de esta obligación si el miembro de
en el artículo 8º corresponde exclusivamente al cónyuge que ha
la pareja a quien debe notificarse se encuentra desaparecido, o se sufrido el error o la fuerza;
ignora su paradero o ha dejado de estar en comunicación con los
suyos. En todo caso, no podrá alegarse ignorancia transcurridos c) En los casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte, la
tres meses de efectuada la subinscripcion a que se refiere el inciso acción también corresponde a los demás herederos del cónyuge
precedente. difunto;
f. Por declaración judicial de nulidad del acuerdo. La sentencia d) La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo
ejecutoriada en que se declare la nulidad del acuerdo de unión civil matrimonial no disuelto corresponde, también, al cónyuge anterior
deberá subinscribirse al margen de la inscripción a que se hace o a sus herederos, y
mención en el artículo 6° y no será oponible a terceros sino desde
que esta subinscripcion se verifique. e) La declaración de nulidad fundada en alguna de las causales
contempladas en los artículos 6º y 7º podrá ser solicitada, además,
El acuerdo que no reúna los requisitos establecidos en los artículos por cualquier persona, en el interés de la moral o de la ley.
7°, 8° y 9° de esta ley es nulo.
El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles
La acción de nulidad corresponderá a cualquiera de los presuntos para ejercer por sí mismos la acción de nulidad, sin perjuicio de su
convivientes civiles y solo podrá ejercitarse mientras ambos vivan, derecho a actuar por intermedio de representantes.
salvo en las excepciones contempladas en los incisos siguientes.
Artículo 47 LMC. La acción de nulidad del matrimonio sólo podrá
Cuando el acuerdo haya sido celebrado por una persona menor de intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los casos
dieciocho años, la acción de nulidad solo podrá ser intentada por mencionados en las letras c) y d) del artículo precedente.
ella o por sus ascendientes. En este caso, la acción de nulidad
prescribirá al expirar el término de un año desde que el menor Artículo 48 LMC. La acción de nulidad de matrimonio no prescribe
hubiese alcanzado la mayoría de edad. por tiempo, salvo las siguientes excepciones:

a. Suprimido;
 Acuerdo de Unión Civil Matrimonio

Será también nulo el acuerdo celebrado mediante fuerza ejercida en b. En los casos previstos en el número 8°, la acción de nulidad
contra de uno o de ambos contrayentes o cuando se ha incurrido en prescribe en el término de tres años, contados desde que hubiere
un error acerca de la identidad de la persona con la que se contrata, desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza;
caso en el cual la acción solo podrá ser intentada por el afectado,
dentro del plazo de un año contado desde que cese la fuerza o c. Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artículo de
desde la celebración del acuerdo, en caso de error. muerte, la acción de nulidad prescribirá en un año, contado desde
la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo;
La muerte de uno de los convivientes civiles extingue la acción de
nulidad, salvo cuando el acuerdo de unión civil haya sido celebrado d. Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo
en artículo de muerte, o que la causal que funde la acción sea la matrimonial no disuelto, la acción podrá intentarse dentro del año
existencia de un vínculo matrimonial no disuelto o de otro acuerdo siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges, y
de unión civil vigente, casos en que la acción podrá ser intentada
por los herederos del difunto dentro del plazo de un año contado e. Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos
desde el fallecimiento. hábiles, prescribirá en un año, contado desde la celebración del
matrimonio.
La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo
matrimonial no disuelto o de otro acuerdo de unión civil vigente Artículo 49 LMC. Cuando, deducida la acción de nulidad fundada
corresponderá, también, a cónyuge o al conviviente civil anterior o a en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere también la
sus herederos. nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la validez
o nulidad del matrimonio precedente.
Produciéndose la muerte de uno de los convivientes civiles después
de notificada la demanda de nulidad, podrá el tribunal seguir Artículo 50 LMC. La nulidad produce sus efectos desde la fecha en
conociendo de la acción y dictar sentencia definitiva sobre el fondo que queda ejecutoriada la sentencia que la declara,
del asunto. retrotrayéndose las partes al estado en que se encontraban al
momento de contraer el vínculo matrimonial, sin perjuicio de lo
El término del acuerdo de unión civil por las causales señaladas en dispuesto en el presente artículo y en los dos artículos siguientes
las letras d) y e) producirá efectos desde que la respectiva escritura
pública o el acta otorgada ante el oficial del Registro Civil, según La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad de
corresponda, se anote al margen de la inscripción del acuerdo de matrimonio deberá subinscribirse al margen de la respectiva
unión civil en el registro especial a que se hace mención en el inscripción matrimonial y no será oponible a terceros sino desde
artículo 6°. que esta subinscripción se verifique.

Compensación Económica

Artículo 27 LAUC. Si como consecuencia de haberse dedicado al

cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno
de los convivientes civiles no pudo desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa durante la vigencia del acuerdo de unión
civil, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá
derecho a que, cuando se produzca el término del acuerdo por las
causales señaladas en las letras d), e) y f) del artículo precedente, Artículo 61 LMC. Si, como consecuencia de haberse dedicado al
se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa. cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno
de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o
Esta compensación se regulará y determinará en la forma prevista lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo
en los artículos 62 a 66 de la ley N° 19.947. que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el
divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el
Con todo, si el acuerdo terminare por aplicación de lo previsto en la menoscabo económico sufrido por esta causa.
letra e) del artículo 26 de esta ley, la notificación de la terminación
unilateral deberá contener mención de la existencia de este
derecho, así como la constancia de la fecha en la que fue
Subinscrita la terminación. En este caso, la compensación
económica podrá demandarse ante el tribunal de familia
competente, dentro del plazo de seis meses, contado desde la
fecha de subinscripcion de la terminación del acuerdo de unión civil
en el registro a que hace referencia el artículo 6°.

Efectos del término del contrato

Artículo 60 LMC. El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos

Artículo 28 LAUC. El término del acuerdo de unión civil pondrá fin a de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la
todas las obligaciones y derechos cuya titularidad y ejercicio deriven existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios
de la vigencia del contrato. recíprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto
en el Párrafo 1 del Capítulo siguiente.
 VI. Las actuales uniones de hecho no matrimoniales

Antes de la entrada en vigencia de la LAUC, la jurisprudencia nacional creó un régimen aplicable a los aspectos patrimoniales de las
“auténticas” uniones de hecho no matrimoniales. Es decir, de aquellas uniones entre dos personas que viven como si estuvieran unidas
por un matrimonio pero que no lo están. Mediante este régimen jurisprudencial se enfrentó la carencia de un estatuto legal propio para las
parejas de facto. Así queda plasmado en una sentencia dictada en el 2008: “Que respecto de las relaciones patrimoniales en las uniones
de hecho no matrimoniales, cabe observar que nuestra legislación no considera ninguna disciplina singular y propia a la cual ellas se
sujeten, habiendo sentado no obstante la jurisprudencia y la doctrina una serie de reglas que permiten solucionar conflictos patrimoniales
derivados de este tipo de uniones””.[15].

Con posterioridad a la LAUC, estas uniones de hecho siguen existiendo ya sea porque sus integrantes no quieren someter su relación al
Derecho, ni al matrimonio ni al AUC, o porque no pueden hacerlo (por ejemplo, porque tienen un vínculo matrimonial no disuelto). Esta
subsistencia se ve reforzada por el hecho de que la LAUC haya optado por un modelo de relación jurídica de base convencional, tal
como el matrimonio.

La jurisprudencia dictada después de creado el AUC muestra que el régimen jurisprudencial de las uniones de hecho mantiene
aplicación, sin modificaciones sustanciales. Así, por ejemplo, en una sentencia de CA (confirmada posteriormente por la CS), se alude
expresamente al régimen jurisprudencial y a su fundamento de justicia material frente a la falta de reconocimiento del ordenamiento
jurídico de “esta forma de unión humana”, resolviendo que a la demandante le corresponde el 50% de los derechos sobre el inmueble
adquirido durante la convivencia[16].

El régimen jurisprudencial aludido persigue el reparto entre los convivientes de los bienes adquiridos durante su vida en común, una vez
que esta ha cesado. Con esta finalidad, sitúa a las uniones de hecho en el ámbito patrimonial-obligacional, buscando una causa
jurídicamente relevante que justifique dicho reparto. Es decir, parte de la base que la unión afectiva, por sí sola, no es capaz de generar
obligaciones y, por consiguiente, identifica como fuente de dichas obligaciones una comunidad no convencional o una sociedad de
hecho existente entre los convivientes. En definitiva, mediante estas figuras logra el reparto de las utilidades patrimoniales derivadas de
la vida en común. De allí que en el juicio respectivo no baste con probar la existencia misma de la unión de hecho, sino que se deban
probar los siguientes hechos: la adquisición por los convivientes de bienes en común, los aportes en común y el incremento de los bienes
adquiridos o aportados en común[17]. Verificados, se entenderá que entre ellos existió una comunidad o sociedad de hecho, la que los
habilita para pedir la división de las cosas comunes, según el artículo 2313 CC, o la liquidación de las operaciones y retiro de aportes, de
acuerdo con el artículo 2057 CC, respectivamente.

Por ejemplo, una pareja convive durante 10 años. Durante este tiempo, el conviviente compra, con los ahorros de ambos, una casa y la
destina a un negocio de abarrotes. Posteriormente, con las utilidades del negocio, adquiere un inmueble más grande para instalar un
supermercado. Dicho supermercado es dirigido por ambos y genera ganancias de 50 millones anuales, las que se depositan en una
cuenta de ahorro del conviviente. Fallecido este, sus bienes corresponderán a sus herederos abintestato, por ejemplo, a un hijo nacido
antes del inicio de la unión de hecho. A la conviviente, por el contrario, no le correspondería nada de los bienes adquiridos en común y
con aportes comunes. En cambio, probadas dichas circunstancias en el juicio, la sentencia constatará la existencia de una comunidad o
sociedad de hecho entre los convivientes, de manera tal de que tanto la conviviente sobreviviente como el hijo, en calidad de heredero
del conviviente fallecido, se dividirán en mitades los bienes habidos durante la unión de hecho.

NOTAS:

[1] Ley 19.947, 2004. Esta ley cuenta con un reglamento promulgado por decreto n° 673 de 27.8.2004, publicado el 30.10.2004.

[2] TC, sentencia de 3.11.2011, rol 1881-2010-INA y sentencia de 4.6.2020, rol 7774-2019.

[3] CA de Rancagua, sentencia de 1.6.2007, rol 372-2007. Considerando 3 y 5.

[4] CS, sentencia de 13.6.2012, rol 7738-2007.

[5] CS, sentencia de 2.7.2013, rol 7655-2012.

[6] CS, sentencia de 30.12.2014, rol 10622-2014.

[7] CS, sentencia de 19.1.2009, rol. 7843-08.

[8] Somarriva Undurraga (1946), p. 106.

[9] TC, sentencia de 14.4.2014, rol 2435-13; sentencia de 30.12.2014, rol 2681-14.
[10] TC, sentencia de 26.3.2013, rol 2207-2012.

[11] CS, sentencia de 30.7.2020, rol 17507-2019.

[12] CS, sentencia de 18.12.2010, rol 6602-2010.

[13] CA de Santiago, sentencia fecha 26.1.2007, rol 676-2006.

[14] Ley N° 20.830, 2015.

[15] CS, sentencia de 24.3.2008, rol 3445-2006.

[16] CA de Temuco, sentencia de 11.08.2020, rol 459-2019; CS, sentencia de 19.4.2022, rol 104.689-2020.

[17] Barrientos (2009), p. 71.

BIBLIOGRAFÍA:

Referencias: Barrientos Grandón, Javier y Novales Alquézar, Aranzazú, Nuevo derecho matrimonial chileno, Lexis Nexis, Santiago, 2004;
Barrientos Grandón, Javier, De las uniones de hecho, Lexis Nexis, Santiago, 2009; Barros Bourie, Enrique, “La Ley Civil ante las
Rupturas Matrimoniales”, Estudios Públicos, 85, 2002; Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nascimiento,
Santiago, 1946; Tapia Rodríguez, Mauricio, “Nulidad y divorcio en el proyecto de nueva Ley de Matrimonio Civil”, Estudios Públicos, 86,
2002; Turner Saelzer, Susan, “El Acuerdo de Unión Civil: la respuesta legal para las uniones de hecho en Chile”, Anuario de Derecho
Público UDP, 2015.

ABREVIATURAS:

Abreviaturas

AUC: Acuerdo de Unión Civil

BF: Bien Familiar

CA: Corte de Apelaciones

CADH: Convención Americana de Derechos Humanos

CBR: Conservador de Bienes Raíces

CDN: Convención de Derechos del Niño

Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos

COT: Código Orgánico de Tribunales

CP: Código Penal

CPC: Código de Procedimiento Civil

CPR: Constitución Política de la República

CS: Corte Suprema

DDHH: Derechos Humanos

IPC: Índice de Precios al Consumidor

ISN: Interés Superior del Niño

LA: Ley de abandono de familia y pago de pensiones alimenticias

LAM: Ley de Adopción de Menores

LAUC: Ley de Acuerdo de Unión Civil

LMC: Ley de matrimonio civil

LRC: Ley del Registro Civil e Identificación

LTF: Ley de Tribunales de Familia

LVIF: Ley de Violencia Intrafamiliar

NNA: Niños, niñas y adolescentes

RC: Registro Civil e Identificación

RDA: Registro Nacional de Deudores de Alimentos

RPG: Régimen de Participación en los Gananciales

SC: Sociedad conyugal

Mejor Niñez: Servicio Nacional de Protección Especializada la Niñez y Adolescencia

TC: Tribunal Constitucional

TF: Tribunales de Familia

TRA: Técnicas de Reproducción Asistida

ÍNDICE:

Índice

Capítulo 1
El objeto de estudio: el derecho de familia

I. La rama del Derecho Civil denominada Derecho de Familia.................... 15

1... Sistematización del derecho de familia en una clasificación dualista............... 15

2... Contenido de esta rama del Derecho........................................................... 16

3... Principios inspiradores de esta rama del Derecho......................................... 17

a... Principio de igualdad............................................................................ 18

b... Principio de libertad manifestado en el reconocimiento de la autonomía de la

voluntad..................................................................... 19

c... Principio de protección de la familia y de sus integrantes más débiles...... 20

4... La constitucionalización del derecho de familia............................................ 21

II. Los derechos que surgen de las relaciones de familia............................ 23

III. Los conceptos fundamentales del derecho de familia........................... 25

1... La familia................................................................................................... 25

a... Marco constitucional de la familia en Chile............................................. 27

b... Marco legal de la familia en Chile........................................................... 28

2... El parentesco............................................................................................. 29

a... Clasificación del parentesco.................................................................. 30

b... Determinación del parentesco............................................................... 31

IV. La jurisdicción nacional de familia: los Tribunales de Familia............... 31

1... Características de los Tribunales de Familia.................................................. 32

2... Principios del procedimiento....................................................................... 33

3... Disposiciones generales válidas para todos los procedimientos...................... 33

a... Comparecencia en juicio....................................................................... 34

 b... Potestad cautelar................................................................................. 34

c... Notificaciones...................................................................................... 35

4... Disposiciones sobre prueba........................................................................ 36

a... Hechos que no requieren prueba........................................................... 36

b... Medios de prueba aceptados................................................................ 36

c... Carga de la prueba................................................................................ 37

d... Valoración de la prueba........................................................................ 37

5... Disposiciones sobre la etapa previa al juicio................................................. 37

6... Procedimientos regulados en la Ley de Tribunales de Familia........................ 38

7... La mediación como forma colaborativa de solución de conflictos de

familia................................................................................................................. 39

8. Las audiencias de juicio.............................................................................. 40

a... Audiencia preparatoria......................................................................... 41

b... Audiencia de juicio............................................................................... 42

9. Jurisdicción internacional en asuntos de familia............................................ 43

Capítulo 2
Uniones convivenciales fundantes de una familia: uniones matrimoniales, no matrimoniales y de hecho

I. La unión matrimonial y su régimen legal: Código Civil y Ley de Matrimonio

Civil......................................................................................... 47

1... Evolución histórica del régimen legal del matrimonio en Chile....................... 48

2... Elementos del concepto legal de matrimonio............................................... 50

a... Vínculo................................................................................................ 50

b... Partes.................................................................................................. 51

c... Efectos................................................................................................ 51

d... Fines................................................................................................... 52

3... Requisitos del matrimonio celebrado en Chile.............................................. 53

a... Requisitos de existencia........................................................................ 53

b... Requisitos de validez............................................................................ 54

c... Prohibiciones....................................................................................... 59

4... Requisitos de existencia y validez de los matrimonios celebrados en el

extranjero................................................................................................. 60

5... La celebración del matrimonio.................................................................... 60

a... Matrimonio en una fase o matrimonio civil............................................. 60

b... Matrimonio celebrado en doble fase o matrimonio religioso.................... 62

II. Efectos del matrimonio............................................................................. 65

1... Efectos del matrimonio mientras la comunidad conyugal está intacta............ 66

a... Efectos entre los cónyuges de carácter personal o extrapatrimonial......... 66

2... Efectos del matrimonio cuando la comunidad de vida ha cesado................... 71

a... Derecho a demandar la separación judicial............................................. 71

b... Derecho a demandar la declaración de bien familiar............................... 74

c... Derecho de alimentos entre cónyuges................................................... 74

III. Extinción del matrimonio.......................................................................... 75

1... Muerte de uno de los cónyuges................................................................... 75

2... Sentencia de nulidad del matrimonio........................................................... 76

a... Causales de nulidad.............................................................................. 77

b... Titulares de la acción de nulidad............................................................ 78

c... Tiempo en que se ejerce la acción.......................................................... 78

d... Efectos de la declaración de nulidad del matrimonio............................... 79

e... El matrimonio putativo......................................................................... 80

3... Sentencia de divorcio................................................................................. 82

a... El divorcio por culpa............................................................................. 84

b... El divorcio por cese de la convivencia..................................................... 86

c... Titulares de la acción de divorcio........................................................... 88

d... Efectos del divorcio.............................................................................. 88

e... El juicio de divorcio y sus particularidades.............................................. 90

4... Por voluntad del cónyuge de la persona que ha obtenido la rectificación de su sexo registral por identidad de género, según el
artículo 19 de la Ley 21.120....................................................................................................... 90

5... Derecho a solicitar compensación económica............................................... 91

a... Fijación del monto de la compensación económica................................. 93

b... Pago de la compensación económica..................................................... 94

IV. El Acuerdo de Unión Civil............................................................................ 94

1... Explicación general..................................................................................... 94

2... La constitución del Acuerdo de Unión Civil................................................... 96

3... Requisitos de validez del Acuerdo de Unión Civil........................................... 97

4... La celebración del Acuerdo de Unión Civil.................................................... 98

5... Efectos del Acuerdo de Unión Civil.............................................................. 99

a... En el ámbito extrapatrimonial................................................................................... 100

b... En el ámbito patrimonial.......................................................................................... 100

6... La terminación del Acuerdo de Unión Civil........................................................................................................... 102

7... Competencia sobre las cuestiones que surjan del Acuerdo de Unión
Civil........................................................................................................... 103

V. Paralelo entre el matrimonio y el Acuerdo de Unión Civil............................................................................................................... 103

VI. Las actuales uniones de hecho no matrimoniales............................................................................................. 119

Capítulo 3
Regímenes de bienes del matrimonio y del Acuerdo de Unión Civil

I. Explicación general......................................................................................................... 121

1... Principales tipos de regímenes de bienes....................................................................................................... 122

a... De comunidad de bienes................................................................................................. 123

b... De separación de bienes................................................................................................. 123

c... De participación en los gananciales.......................................................................................... 124

2... Evolución histórica de los regímenes de bienes en el Código Civil y Ley de Acuerdo de Unión
Civil........................................................................................................... 124
 3... Las capitulaciones matrimoniales........................................................................................... 125

a... Características...................................................................................... 125

b... Clases.................................................................................................. 126

c... Pacto durante la vigencia del matrimonio.......................................................................................... 126

4... Los pactos patrimoniales anexos al Acuerdo de Unión Civil...........................................................................................................

128

II. Régimen de bienes supletorio del matrimonio heterosexual: sociedad

conyugal...................................................................................................... 129

1... Explicación general sobre el funcionamiento del régimen.................................................................................................... 129

2... Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal.................................................................................................... 131

3... Conformación del patrimonio de la sociedad conyugal.................................................................................................... 131

a... Activo de la sociedad conyugal.............................................................................................. 132

b... Pasivo de la sociedad conyugal.............................................................................................. 141

c... Las recompensas........................................................................................ 147

4... Administración de la sociedad conyugal.................................................................................................... 150

a... Administración ordinaria de la sociedad conyugal.............................................................................................. 151

b... Administración de los bienes propios de la mujer.................................................................................................. 156

c... Administración extraordinaria de la sociedad conyugal.............................................................................................. 161

5... Patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal....................................................................................................

162

a... Explicación general................................................................................................ 162

b... Noción y características del patrimonio reservado............................................................................................ 163

c... Presupuestos de formación............................................................................................ 163

d... Activo del patrimonio reservado............................................................................................ 164

e... Pasivo del patrimonio reservado............................................................................................ 165

f.... Administración del patrimonio reservado............................................................................................ 166

g... Prueba del patrimonio reservado............................................................................................ 166

h... Destino del patrimonio reservado a la disolución de la sociedad

conyugal.............................................................................................. 169

6... Disolución y liquidación de la sociedad conyugal.................................................................................................... 169

a... Explicación general................................................................................................ 169

b... Disolución de la sociedad conyugal.............................................................................................. 170

c... La liquidación de la sociedad conyugal.............................................................................................. 173

7... La renuncia de los gananciales por parte de la mujer........................................................................................................ 178

a... Momentos para renunciar............................................................................................. 178

b... Características...................................................................................... 179

c... Efectos de la renuncia.............................................................................................. 180

III. Régimen de bienes convencional del matrimonio: participación en los

gananciales................................................................................................. 180

1... Explicación general...................................................................................................... 180

2... Funcionamiento del régimen de participación en los gananciales................................................................................................

181

a... Conformación de los patrimonios originarios y finales................................................................................................. 182

 b... Segundo paso: comparación de los patrimonios......................................................................................... 183

c... Tercer paso: pago del crédito de participación en los gananciales..........................................................................................

184

3... Extinción del régimen de participación en los gananciales................................................................................................ 185

IV. Régimen convencional del matrimonio y legal del AUC: separación de

bienes............................................................................................................ 185

1... Explicación general...................................................................................................... 185

2... Clases de separación de bienes....................................................................................................... 186

a... Separación de bienes legal.................................................................................................... 186

b... Separación de bienes judicial................................................................................................. 188

c... Separación de bienes convencional........................................................................................ 189

Capítulo 4
La filiación

I. Evolución histórica del régimen legal de filiación........................................................................................................ 191

II. Principios inspiradores de la Nueva Ley de Filiación........................................................................................................ 192

1... Derecho de igualdad.................................................................................................... 193

2... Derecho a conocer su origen o derecho a la identidad................................................................................................... 193

3... Interés Superior del Niño.......................................................................................................... 193

III. Clasificación de la filiación........................................................................................................ 194

1... Por naturaleza................................................................................................. 194

2... Por adopción................................................................................................... 194

3... Por técnicas de reproducción asistida...................................................................................................... 194

IV. Determinación de la filiación........................................................................................................ 194

1... Efectos de la determinación de la filiación..................................................................................................... 196

2... El objeto de la determinación: maternidad y paternidad................................................................................................ 196

a... Determinación de la maternidad.......................................................................................... 197

b... Determinación de la paternidad........................................................................................... 199

V. Acciones de filiación........................................................................................................ 205

1... Características........................................................................................... 206

2... La prueba en los juicios de filiación..................................................................................................... 207

a... Presunción basada en la negativa a someterse a la prueba pericial

biológica.............................................................................................. 207

b... Posesión notoria del estado civil de hijo...................................................................................................... 208

c... Concubinato de los padres durante la época de la concepción.......................................................................................... 209

3... Clasificación............................................................................................... 209

a... Acciones de reclamación de la filiación................................................................................................ 209

b... Acciones de impugnación de la filiación................................................................................................ 211

c... Otras acciones de estado................................................................................................. 214

VI. Efectos de la filiación........................................................................................................ 215

1... Explicación general...................................................................................................... 215

2... Efectos extrapatrimoniales de la filiación o autoridad paterna..................................................................................................... 216

 a... Deberes de los hijos con respecto a sus progenitores........................................................................................ 217

b... Deberes de los progenitores respecto de su hijo...................................................................................................... 217

3... Efectos patrimoniales o patria potestad.................................................................................................... 223

a... Titular y ejercicio de la patria potestad.............................................................................................. 224

b... Facultades que otorga la patria potestad.............................................................................................. 225

c... Suspensión o término de la patria potestad.............................................................................................. 229

VII. La filiación por técnicas de reproducción asistida......................................................................................................... 230

1... Campo de aplicación del artículo 182 Código Civil........................................................................................................... 231

2... Determinación de la filiación por técnicas de reproducción

asistida...................................................................................................... 234

VIII. La filiación adoptiva....................................................................................................... 235

1... Régimen legal de la adopción................................................................................................... 236

a... Características...................................................................................... 236

b... La persona del adoptado............................................................................................. 238

c... La persona de los adoptantes.......................................................................................... 241

2... El procedimiento de adopción................................................................................................... 243

3... Efectos de la adopción................................................................................................... 245

Capítulo 5
Derechos que amparan a la familia: bien familiar y alimentos

I. El Bien Familiar........................................................................................................ 248

1... Fundamento del bien familiar..................................................................................................... 249

2... Ámbito de aplicación del bien familiar..................................................................................................... 250

3... Bienes susceptibles de ser declarados bien familiar..................................................................................................... 250

a... Inmuebles............................................................................................ 250

b... Muebles.............................................................................................. 252

c... Los derechos y acciones que los cónyuges o los convivientes civiles tengan en sociedad propietaria de un inmueble que
sea residencia principal de la familia................................................................................................. 253

4... Constitución de un bien familiar..................................................................................................... 253

a... Constitución mediante resolución judicial................................................................................................. 253

b... Constitución mediante declaración unilateral solemne............................................................................................... 254

5... Efectos de la declaración de un bien como familiar..................................................................................................... 254

a... Efectos entre los cónyuges o convivientes civiles.................................................................................................. 255

b... Efectos de la afectación del bien respecto de terceros............................................................................................... 257

6... Desafectación de un bien como familiar..................................................................................................... 258

a... Desafectación convencional........................................................................................ 258

b... Desafectación judicial................................................................................................. 258

c... Por enajenación forzosa o voluntaria del bien familiar................................................................................................ 259

7... El juicio de bien familiar y sus particularidades......................................................................................... 259

II. El derecho de alimentos..................................................................................................... 261

1... Características........................................................................................... 262

 a... De orden público................................................................................................ 262

b... Inembargable....................................................................................... 264

c... No se puede someter a compromiso......................................................................................... 264

d... Aprobación judicial de la transacción de alimentos............................................................................................. 264

e... Permanente......................................................................................... 264

2... Clasificaciones de los alimentos.................................................................................................. 264

a... Alimentos voluntarios y forzosos............................................................................................... 264

b... Alimentos provisorios y definitivos............................................................................................ 264

c... Alimentos futuros y devengados......................................................................................... 264

3... Requisitos del derecho de alimentos.................................................................................................. 265

a... Título legal del que los demanda............................................................................................. 265

b... Necesidad del alimentario.......................................................................................... 269

c... Capacidad económica del alimentante......................................................................................... 270

4... Monto de los alimentos.................................................................................................. 271

5... Formas de pago de la pensión de alimentos.................................................................................................. 272

6... Duración de la obligación alimenticia................................................................................................. 272

7... El juicio de alimentos y sus particularidades......................................................................................... 273

8... Medidas protectoras del pago de la pensión alimenticia................................................................................................. 276

9... El Registro Nacional de Deudores de Pensiones de Alimentos.................................................................................................. 279

Abreviaturas............................................................................................................... 285
 http://latam.tirantonline.com

Document LTM35,427,025
Doctrine
Autores: Susan Turner Saelzer
Título: Manual de Derecho y Procedimiento de Familia

Número epígrafe: 3
Título epígrafe: Capítulo 3. Regímenes de bienes del matrimonio y del Acuerdo de Unión Civil

NOTAS PREVIAS:

Nota para el lector o lectora:

Con el objeto de evitar la transcripción de disposiciones legales y de favorecer, en cambio, su explicación, este libro contiene referencias
al margen del texto que indican en cada caso la normativa correspondiente. Por consiguiente, resulta indispensable complementar su
lectura con las distintas disposiciones citadas.

La autora

TEXTO:

Capítulo 3

Regímenes de bienes del matrimonio y del Acuerdo de Unión Civil

I. Explicación general

En el derecho de familia actual, el estudio de los regímenes de bienes no está asociado necesariamente al matrimonio (originalmente, se
hablaba de “régimen de bienes del matrimonio”) pues la constitución de un AUC genera también un régimen de bienes. Por consiguiente,
hoy en día el concepto alude al conjunto de normas que regulan las relaciones patrimoniales de los cónyuges o convivientes civiles entre
sí y de estos con terceros.

En cuanto a la utilidad de los regímenes de bienes, respecto del matrimonio la doctrina se ha mostrado dividida: un sector plantea que
resulta necesario que el derecho de familia los consagre porque las reglas generales del derecho civil no solucionarían adecuadamente
ciertas situaciones patrimoniales derivadas de la especial naturaleza del matrimonio, fundamentalmente lo que dice relación con la
protección de terceros. Por el contrario, otra parte de la doctrina argumenta que una regulación especial es innecesaria ya que de no
existir ésta, los cónyuges actuarían separados de bienes como todo sujeto de derecho.

Respecto del AUC, la consagración de un régimen legal de bienes para los convivientes civiles está en la génesis misma de la
institución. Ella se creó justamente para regular las relaciones patrimoniales de la pareja durante la vigencia de la convivencia y, sobre
todo, después de su disolución. Por lo tanto, el ámbito de efectos patrimoniales del AUC es esencial en su regulación legal.

Si los cónyuges o convivientes civiles no optan expresamente por un régimen de bienes al momento de celebrar la unión, la ley consagra
uno con carácter supletorio. En el caso del matrimonio celebrado en Chile, el régimen supletorio legal es la sociedad conyugal si se trata
de matrimonios heterosexuales y, en cambio, el de separación de bienes si se celebró entre dos personas del mismo sexo. En el AUC
opera como régimen supletorio legal el de separación de bienes. Esta diferencia con respecto al matrimonio heterosexual carece de
justificación suficiente. De acuerdo con el concepto del AUC, la vida en común de los convivientes civiles, igual que la de los cónyuges,
se aviene mejor con un régimen de comunidad de bienes que con uno de separación. De ahí, entonces, que la diferencia en el régimen
de bienes supletorio constituya más una medida deliberada del legislador para deslindar claramente ambas instituciones que una
distinción de fondo.

1. Principales tipos de regímenes de bienes

Al momento de configurar un régimen de bienes, el legislador debe considerar los siguientes elementos:

• Posición de las partes frente a la obligación de mantención de la familia.

• Destino de los bienes de que las partes son dueñas antes de la unión y de los que adquieran durante ella

• Administración de los bienes mientras esté vigente la unión

• Posibilidad de las partes de sustitución del régimen de bienes

Según la manera en que se combinen dichos elementos, surgirá un tipo de régimen de bienes diverso. Tradicionalmente, en relación con
el matrimonio, se han identificado los siguientes regímenes de bienes:

a. De comunidad de bienes

El matrimonio genera una comunidad entre marido y mujer a la que ingresan tanto los bienes que cada uno de ellos tenía antes del
matrimonio como aquellos que se adquieren durante la vigencia del mismo. La comunidad de bienes puede ser amplia (durante el
matrimonio existe un solo patrimonio que comprende todos los bienes aportados por los cónyuges y todos los que adquieran durante su
vigencia, el que se reparte en mitades una vez disuelto el matrimonio) o restringida (solo algunos bienes pasan a ser comunes y por lo
tanto, frente al patrimonio común, existen los patrimonios propios de cada cónyuge. Disuelto el matrimonio, cada cónyuge conserva su
patrimonio propio y el común se divide por mitades). Esta comunidad restringida tiene, a su vez, dos variantes. Puede ser de muebles y
ganancias (ingresan al patrimonio común todos los bienes, excepto los inmuebles que aportan los cónyuges y los que adquieren durante
el matrimonio a título gratuito que forman el patrimonio propio de cada cónyuge) o únicamente de ganancias (ingresan al patrimonio
común los bienes muebles o inmuebles que los cónyuges adquieran durante el matrimonio a título oneroso y los frutos producidos tanto
por esos bienes como por sus bienes propios y el resto conforma los patrimonios propios de los cónyuges).

Históricamente, en el régimen de comunidad la mujer ha estado privada de la administración de los bienes comunes y de sus bienes
propios, cuando los hay, sea porque pasa a ser jurídicamente incapaz al momento de contraer matrimonio (como ocurría en la sociedad
conyugal en Chile hasta el año 1989), sea porque el legislador designa al marido como administrador de dichos bienes (como sucede en
Chile en la actualidad).

b. De separación de bienes

No existen bienes comunes. Cada cónyuge mantiene el dominio y administración tanto de los bienes que tenía antes de casarse como
de los que adquiera durante su vigencia. De allí que se haya planteado que en realidad no se trata de un régimen de bienes sino de la
aplicación de las reglas generales sobre adquisición y disposición de bienes del derecho civil.

c. De participación en los gananciales

Durante la vigencia del régimen, cada cónyuge tiene su propio patrimonio que administra con libertad. A la disolución del matrimonio se
forma una comunidad entre los cónyuges a la que ingresan todos los bienes adquiridos durante él, en la modalidad comunitaria del
régimen, o surgirá un crédito del cónyuge con menos utilidades en contra del otro para igualarlas, en la modalidad crediticia (como la
chilena). Los gananciales se dividen por partes iguales, sin considerar lo que cada uno aportó al fondo común.

2. Evolución histórica de los regímenes de bienes en el Código Civil y Ley de Acuerdo de Unión Civil

Bajo la sola vigencia del CC, el único régimen de bienes del matrimonio posible era el régimen de comunidad que en el CC toma el
nombre de “sociedad conyugal” Por el solo hecho de contraer matrimonio se formaba una sociedad conyugal. En 1925 se facultó a los
cónyuges para pactar separación de bienes (en adelante, SB) en las capitulaciones matrimoniales celebradas al momento de contraer el
vínculo. Desde ese momento, la sociedad conyugal se transformó en el régimen legal supletorio, porque si los contrayentes nada decían,
se generaba una sociedad conyugal. Posteriormente, en 1943, se permitió sustituir el régimen de sociedad conyugal bajo el cual se había
contraído el matrimonio por el de separación de bienes. En 1994 se introdujo una tercera posibilidad de régimen patrimonial: el RPG.

A partir de la reforma introducida por la Ley 21.400, existe una distinción en cuanto al régimen de bienes del matrimonio según si este se
contrae entre una pareja de distinto o igual sexo. En el caso de matrimonio heterosexual, los cónyuges pueden optar por contraer
matrimonio bajo el régimen de SB o de RPG y para ello, deben declararlo expresamente. A falta de pacto, regirá entre ellos la SC. Por el
contrario, tratándose de un matrimonio homosexual, el régimen legal será la SB y el convencional, el RPG. Solo cuando la sociedad
conyugal se reforme convirtiéndolo en un régimen respetuoso de la igualdad entre los cónyuges podrá ser una opción para los
matrimonios entre personas del mismo sexo.

En el caso del AUC, los convivientes civiles se entienden separados de bienes, a menos que pacten la comunidad en el acto de
celebración del contrato.

Por consiguiente, tanto en el caso del matrimonio como en el del AUC, las partes tienen la oportunidad de acogerse voluntariamente a un
régimen de bienes alternativo que rija su matrimonio o AUC, a través de un pacto especial que, en el caso del matrimonio se denomina
capitulaciones matrimoniales.

3. Las capitulaciones matrimoniales

Las capitulaciones matrimoniales son convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en
el acto del matrimonio. Están reguladas en el mismo título que la SC porque a través de ellas las partes, siempre que sean de sexo
distinto, acuerdan excluir este régimen y, en cambio, someterse a uno diverso.

a. Características

• Tener una naturaleza convencional, es decir, de un acto jurídico bilateral. Como tal, creará, modificará o extinguirá derechos y
obligaciones. Solo en el primer caso, si es que constituye fuente de derechos y obligaciones para las partes, será un contrato. Así, por
ejemplo, si el marido se obliga a dar a la mujer una determinada suma de dinero durante la vigencia del régimen.

• El consentimiento de las partes puede prestarse personalmente o a través de mandatario, pero no es posible su manifestación a
través de un representante legal, a menos que se hallaren bajo curaduría.

• Es un acto jurídico dependiente del matrimonio, es decir, la existencia del matrimonio es de la esencia de la capitulación matrimonial
y, por lo tanto, si no se llegara a celebrar, las capitulaciones pierden su eficacia.

• Rigen las relaciones patrimoniales internas entre los cónyuges y las de estos con terceros.

• Son inmutables durante la vigencia del matrimonio, sin perjuicio del pacto del artículo 1723 CC.
b. Clases

En cuanto a sus clases, y según el momento en que se celebran, las capitulaciones matrimoniales pueden ser anteriores al matrimonio o
coetáneas a este. Esta distinción es importante por los requisitos de validez que deben cumplir en cada caso y por los distintos
contenidos que admiten.

Aquellas celebradas antes del matrimonio por los futuros cónyuges son un acto jurídico solemne. Constituyen solemnidades del pacto
tanto la escritura pública respectiva como su subinscripción al margen de la inscripción matrimonial al momento de celebrarse el
matrimonio o dentro de los treinta días siguientes, dado que sin ellos no producen efectos.

En cuanto a su contenido, estas capitulaciones pueden versar sobre diversos aspectos patrimoniales, tales como, acordar la separación
total o parcial de bienes, sustraer de la sociedad conyugal algún bien mueble, convenir que la mujer dispondrá libremente de una
determinada suma de dinero, la renuncia de los gananciales por parte de la mujer, entre otros. En definitiva, el objeto del pacto es
amplio, no existiendo más límites que los impuestos por las buenas costumbres y la ley. Entre estos últimos se encuentra la restricción
para una pareja homosexual que contraerá matrimonio consistente en no poder pactar la sociedad conyugal.

Por su parte, las capitulaciones celebradas en el acto mismo del matrimonio también constituyen un acto jurídico solemne. La
solemnidad consiste en que el pacto se consigne en el acta de matrimonio y se anote al margen de la inscripción matrimonial.

Su objeto es restringido: a diferencia de las capitulaciones celebradas antes del matrimonio, en ellas solo puede pactarse la SB o el
RPG. También en este caso rige la limitación legal para los contrayentes del mismo sexo: ellos no pueden pactar la sociedad conyugal.

c. Pacto durante la vigencia del matrimonio

Actualmente, el CC regula un pacto que, según el momento en que se realiza, no cabe en la definición de capitulación matrimonial pero
que coincide con ella en cuanto a su contenido. En efecto, el pacto se celebra durante la vigencia del matrimonio y su objeto es sustituir
el régimen patrimonial que rige a los cónyuges. El reemplazo puede operar desde el régimen de SC: se la sustituye por SB o por RPG;
desde el régimen de SB: se lo sustituye por RPG; o desde el RPG: se lo sustituye por SB. Por consiguiente, el único tránsito no
permitido es hacia la SC. Los cónyuges heterosexuales que excluyeron la SC al optar expresamente por un régimen de bienes
convencional quedan privados de la facultad de pactarla con posterioridad y los cónyuges homosexuales no pueden sustituir la SB o el
RPG por sociedad conyugal.

El pacto presenta las siguientes particularidades:

• Es solemne. Las solemnidades consisten en la escritura pública y su subinscripción al margen de la inscripción matrimonial dentro del
plazo de 30 días contado desde la fecha de otorgamiento pues sin ella, el pacto ni siquiera surte efectos entre las partes.

• Los terceros acreedores de los cónyuges que celebran el pacto tienen una protección legal especial, justificada por el cambio
patrimonial que dicho pacto produce en sus deudores. En efecto, el pacto produce la disolución de la SC existente al momento en que
ellos contrataron con uno o ambos cónyuges. Podría ocurrir, por ejemplo, que el marido, vigente la SC, diese en garantía de una deuda
social un bien que en ese momento fuese social. Cuando el acreedor hace efectiva la garantía, resulta que el bien es de la mujer porque
le fue adjudicado durante la liquidación de la SC. El derecho de prenda general del acreedor se alteró por efecto del pacto.

• En la misma escritura pública, las partes pueden liquidar la SC o determinar el crédito de participación en los gananciales, o celebrar
cualquier otro pacto lícito.

• No admiten modalidad.

La jurisprudencia ha precisado el alcance de esta norma señalando que una deuda es social no obstante posterior pacto de separación
de bienes, si el título en que se basa la ejecución fue aceptado por el marido durante la existencia de la SC, el vencimiento de la deuda
ocurrió, asimismo, durante la vigencia de dicha sociedad y la subscripción del pacto de separación de bienes es posterior a la fecha de
vencimiento de la letra[1]. De esta forma, el pacto resultará inoponible a los acreedores de los cónyuges cuyos créditos hayan sido
contraídos durante la vigencia de la SC.

Según Peñailillo la disposición en comento no exige probar que el pacto de separación de bienes se celebró en fraude al acreedor, sino
que basta el perjuicio de este, consistente en la dificultad en obtener el pago del crédito debido al deterioro del patrimonio del deudor,
originado por el pacto de separación de bienes y liquidación de sociedad conyugal[2].

4. Los pactos patrimoniales anexos al Acuerdo de Unión Civil

Los convivientes civiles tienen dos momentos para definir el régimen de bienes que los regirá: al celebrar el AUC o durante su vigencia.

Al momento de celebración del AUC, pueden convenir expresamente el régimen de comunidad descrito en la LAUC y de esta forma,
excluir el régimen de SB. De este pacto debe dejarse constancia en el acta y registro respectivos.

Las similitudes de este pacto con las capitulaciones matrimoniales coetáneas al matrimonio son evidentes: sus solemnidades son las
mismas (constancia en el acta y en la inscripción) y también su objetivo (opción por un régimen de bienes distintos al legal supletorio).

Además, durante la vigencia del AUC pueden sustituir el régimen de comunidad que hubiesen pactado expresamente al momento de
celebración del AUC por el de SB. Dicho pacto es solemne: deberá otorgarse por escritura pública y subinscribirse al margen de la
inscripción del AUC dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento. Además, no podrá perjudicar los derechos de terceros y en la
misma escritura podrán las partes liquidar la comunidad que existía entre ellos o realizar otros pactos lícitos.

Por consiguiente, este pacto es semejante al del matrimonio en cuatro aspectos: en sus solemnidades, en su objeto (reemplazo de un
régimen de bienes por otro), en la protección especial para terceros acreedores de los convivientes civiles y en la posibilidad de agregar
otros pactos lícitos.
Sin embargo, existe una diferencia importante entre estos dos pactos: mientras en el matrimonio el único tránsito no permitido es hacia la
sociedad conyugal, en el AUC se puede adoptar la SB que se desechó antes al pactar el régimen de comunidad. Por consiguiente, en el
AUC se favorece la separación de bienes entre los convivientes civiles, ya que ellos tienen la posibilidad de acceder a ella aun cuando en
primera instancia no la prefirieron.

II. Régimen de bienes supletorio del matrimonio heterosexual: sociedad conyugal

1. Explicación general sobre el funcionamiento del régimen

La SC es un régimen de bienes que refleja el modelo de familia matrimonial imperante en la época de dictación del CC. Se trata de
aquella familia en que el marido trabaja remuneradamente y provee lo necesario para la mantención de la mujer y los hijos, y la mujer, en
cambio, realiza el trabajo doméstico y la crianza de los hijos. En este esquema, entonces, solo el marido está en posición de adquirir
bienes a título oneroso durante el matrimonio y de contraer deudas. La mujer podría recibir eventualmente bienes a título gratuito, como
por ejemplo, si recibe una herencia.

En este contexto, la construcción de un régimen de comunidad para el matrimonio suponía que el legislador lograra equiparar la situación
patrimonial de ambos cónyuges al momento en que dicho régimen terminara. Es decir, que la mujer participara de los aumentos
patrimoniales generados durante la vigencia de la sociedad conyugal como contraprestación a su trabajo no remunerado que permitió al
marido dedicarse al trabajo externo y remunerado.

El objetivo se logró a través de un régimen que distingue entre la propiedad de los bienes que los cónyuges tenían antes de su vigencia y
los que ellos adquieren durante ella, y la administración de los mismos.

• En un primer conjunto de bienes están aquellos que pertenecen a la SC (haber absoluto y relativo de la sociedad conyugal) y que son
administrados por el marido. La lógica del sistema es que a este conjunto ingresen todos los bienes que se adquieran fruto del trabajo
del marido y durante la vigencia del régimen.

• En un segundo conjunto de bienes se encuentran aquellos que son de propiedad de cada uno de los cónyuges (bienes propios de la
mujer y del marido) y que también son administrados por el marido. Estos bienes permanecen o ingresan al patrimonio de cada uno de
los cónyuges porque no fueron adquiridos como retribución al trabajo del marido durante la vigencia del régimen.

Por consiguiente, frente a los terceros y durante la vigencia de la sociedad conyugal, solo existe el marido. La sociedad conyugal como
tal, pasa inadvertida. La mujer no actúa en esta faz patrimonial del matrimonio.

Esta existencia inadvertida de la sociedad conyugal durante su vigencia cambia radicalmente cuando ella termina. En ese momento, se
forma una comunidad entre los cónyuges sobre el conjunto de bienes sociales que se dividirá en partes iguales entre ellos en un proceso
llamado liquidación de la sociedad conyugal. La parte que cada uno recibe constituyen las ganancias de la sociedad conyugal y se
denominan gananciales. Por el contrario, los bienes de propiedad de cada cónyuge mantienen dicha calidad y tanto el marido como la
mujer administrarán los suyos.

En definitiva, entonces, desde el surgimiento de la SC al momento de celebrarse el matrimonio y hasta su término, por ejemplo, por
divorcio o muerte de uno de los cónyuges, ella no es visible para los terceros quienes solo ven al marido actuar como si fuera dueño
tanto de los bienes sociales como de los propios, de él y de la mujer. Disuelta la comunidad creada al término de la SC, la mujer recibirá
la mitad de las utilidades acumuladas durante su vigencia como retribución a su trabajo doméstico no remunerado. De allí que la SC
haya sido defendida tradicionalmente como un régimen protector de la mujer, aun cuando la priva de la administración tanto de los
bienes sociales como de los propios mientras rige.

A partir de 1925, el régimen de SC admite un tercer conjunto de bienes: el patrimonio reservado de la mujer. Como se verá, este grupo
de bienes y deudas rompe con el esquema original del régimen porque la mujer se considera a su respecto como separada de bienes y,
por consiguiente, lo administra personalmente. Además, su existencia influye en el reparto igualitario de los gananciales.

El estudio de la sociedad conyugal se concentra en tres aspectos: en la determinación de los bienes y deudas que ingresan a su activo y
pasivo, respectivamente; en las limitaciones que tiene el marido en la administración de los bienes sociales y propios de la mujer; y en el
reparto de los gananciales para el marido y mujer una vez disuelta comunidad quedada a la terminación de la sociedad conyugal.

2. Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal

Para explicar la naturaleza jurídica de la SC, la doctrina la ha asimilado con figuras con las que presenta similitudes, fundamentalmente,
con el contrato de sociedad, con la comunidad y con una persona jurídica. Sin embargo, entre estas y aquella existen varias diferencias.

Así, mientras en el contrato de sociedad resulta indiferente el sexo y el número de socios, la SC solo permite dos miembros que deben
ser un hombre y una mujer. Además, el contrato social requiere de un acto voluntario expreso de sus socios y, en cambio, la fuente de la
SC es directamente la ley. Por otra parte, en la sociedad sus partes necesariamente deben realizar aportes y la repartición de las
ganancias se hará de acuerdo con estos, mientras que la SC existe aun cuando los cónyuges no tengan bienes al momento de contraer
matrimonio y las ganancias del régimen (gananciales) se repartirán por mitades.

La similitud con el cuasicontrato de comunidad también es cuestionable, a pesar de que la SC se ha definido como una comunidad de
ganancias. Somarriva sostiene que no es posible considerar comunera a la mujer porque por sí sola no tiene derechos sobre los bienes
sociales y porque respecto de terceros el marido es el dueño de estos[3].

Además, la comunidad de bienes se genera recién con la disolución de la SC, y, por consiguiente, durante su vigencia no existía.

Tampoco parece plausible asimilarla a una persona jurídica, puesto que carece de los atributos propios de estas, tales como la
capacidad. Frente a terceros el marido es el dueño de los bienes sociales y, por lo tanto, ellos se dirigirán directamente en contra de él,
como propietario, y no como representante legal de la SC.
3. Conformación del patrimonio de la sociedad conyugal

La SC está conformada por distintos grupos o conjuntos de bienes, unos de existencia obligatoria y otros, eventual, y por distintos grupos
de deudas. Siempre habrá un patrimonio social (resulta casi imposible que durante la vigencia de la SC no se compre algún bien o no se
contraiga alguna deuda) y frente a él, cada cónyuge podrá tener sus bienes propios, por ejemplo, si alguno hereda un bien, y la mujer, su
patrimonio reservado (si la mujer trabaja separadamente del marido).

a. Activo de la sociedad conyugal

Dentro del activo, es necesario distinguir entre el haber absoluto (también denominado “real”) y el haber relativo (o “aparente”).

El haber absoluto está formado por todos aquellos bienes que ingresan a la SC en forma definitiva, sin derecho a recompensa. Estos son
los bienes que al término de la SC se dividirán en mitades entre los cónyuges.

El haber relativo está integrado por los bienes que ingresan a la SC otorgando al cónyuge aportante o adquirente un derecho de
recompensa que hará valer al momento de la liquidación. Es decir, si bien se trata de bienes sociales, no se dividirán al término de la SC
porque cada cónyuge obtendrá en ese momento su equivalente en dinero.

Para determinar qué bienes conforman el activo social y si ingresan al haber absoluto o al relativo, es necesario tener presente tres
distinciones.

Por una parte, y según el momento en que se adquirió el respectivo bien, este podrá ser “adquirido” si se incorporó a la SC durante su
vigencia (por ejemplo, compró un auto vigente la SC) o “aportado”, si pertenecía al cónyuge respectivo con anterioridad a la SC (por
ejemplo, compró el auto un mes antes de contraer matrimonio bajo el régimen de SC).

Por otra parte, y según el título de la adquisición, habrá que distinguir entre los bienes que ingresan a la SC durante su vigencia a título
oneroso o gratuito. Es decir, no tendrá el mismo destino el bien que fue comprado que aquél que se recibió como legado.

Por último, y según la naturaleza del bien de que se trate, habrá que distinguir si es un mueble o un inmueble.

i. Haber absoluto de la sociedad conyugal

Forman parte de este grupo de bienes:

• Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio

Así por ejemplo, ingresará al haber absoluto la remuneración u honorarios del marido obtenidos producto de su trabajo como abogado.

¿Qué pasa si el abogado representó en juicio a su cliente antes de contraer matrimonio y el pago del honorario se realizó una vez
celebrado? Como el honorario se devengó antes del matrimonio, no ingresa al haber absoluto de la SC (pero sí al haber relativo, como
se verá más adelante).

¿Qué ocurre cuando el trabajo realizado se inició antes del matrimonio pero se terminó estando vigente la SC? Habrá que distinguir si el
trabajo es divisible o indivisible. En el ejemplo, será divisible si el cliente pactó con el abogado que le pagaría en cuotas trimestrales por
el tiempo de duración del juicio. De esta forma, solo las cuotas devengadas después de celebrado el matrimonio ingresarán al haber
absoluto de la SC. Por el contrario, si el honorario pactado fue una suma única, según el resultado del juicio, deberá estarse al momento
en que este concluye y si ello ocurre vigente la SC, ingresará íntegramente al haber absoluto.

• Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de
los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio

Así, por ejemplo, ingresan a este haber las rentas provenientes del arrendamiento de una casa de la mujer (es propia porque la adquirió
antes de contraer matrimonio) o de una casa de la SC (porque se compró durante su vigencia).

A primera vista pudiera parecer injusto que las rentas provenientes de bienes propios de los cónyuges ingresen al haber absoluto de la
SC. Sin embargo, no lo es si se considera que tanto los ingresos producidos por los bienes propios como por los bienes sociales están
destinados a atender las necesidades de la familia y, además, que la SC soporta el pago de las reparaciones de los bienes propios de
los cónyuges.

• Los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso

Son requisitos copulativos, entonces, que el título traslaticio respectivo se haya celebrado vigente la SC y que sea oneroso. No es
relevante si el bien se compra a nombre del marido o de la mujer (salvo que esta lo haya adquirido con su patrimonio reservado, como se
verá más adelante). Así, por ejemplo, si en la escritura pública fechada durante la vigencia de la SC aparece el marido como comprador,
dicho inmueble ingresa al haber absoluto y no a sus bienes propios.

La jurisprudencia ha señalado que ingresan al haber absoluto todos los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la SC,
sin importar el origen de los dineros con que fueron adquiridos[4] y sea que se trate de muebles o inmuebles[5].

Existe, de igual forma, un caso especial contemplado en el artículo 1725 en su numeral 5. Para que se configure se requiere que uno de
los cónyuges haya adquirido a título oneroso un predio antes de casarse, o sea, el terreno debe pertenecer al patrimonio propio de uno
de los cónyuges. En segundo lugar, durante la vigencia del matrimonio, el mismo cónyuge debe adquirir a título oneroso el terreno
contiguo. (si bien la norma no dice expresamente que esta segunda adquisición deba ser a título oneroso, es el significado de la
expresión “que lo haga comunicable”). Si se cumplen estos dos requisitos, el bien ingresa al haber absoluto de acuerdo con la regla
general. La excepción a la regla se produce cuando el predio antiguo y el nuevo se confunden de tal modo, que pierden su individualidad.
En este caso, se genera sobre el bien una comunidad entre el cónyuge adquirente y la SC, cuyos derechos estarán determinados por el
valor de los bienes al tiempo en que se formó la heredad o edificio. Así, por ejemplo, si al momento en que se formó la heredad el valor
del predio adquirido por el marido antes del matrimonio era de 200 y el terrero comprado durante la vigencia de la SC es de 100, la
comunidad con respecto al total de inmueble será de 2/3 para el marido y 1/3 para la SC.

El segundo caso especial se da cuando uno de los cónyuges es dueño de un inmueble en comunidad antes de contraer matrimonio y
después de haberse casado bajo SC adquiere la totalidad de inmueble. Por ejemplo, Antonio y Gabriela son hermanos y tienen una
parcela en comunidad. Después de contraer matrimonio, Gabriela le compra a Antonio su parte o cuota sobre la parcela. Lo que ocurre
es que Gabriela no se hará dueña absoluta del inmueble, sino que subsistirá la comunidad pero ahora entre ella y la SC, quien
reemplaza a Antonio, según el valor de las cuotas respectivas al momento de su adquisición (tanto de la cuota adquirida antes del
matrimonio como de la que se adquiere con posterioridad).

• La parte del tesoro que se encuentre en terrenos de la SC

El tesoro que se encuentra en terreno ajeno se divide por partes iguales entre el dueño del terreno y el descubridor. La parte del tesoro
que corresponde al dueño del terreno, casado en SC, ingresa al haber absoluto ésta.

• Las minas denunciadas por ambos cónyuges o por uno de ellos

Ellas ingresan al haber absoluto porque resultan de un trabajo previo de exploración y en este sentido, constituyen el resultado de una
actividad previa realizada por los cónyuges.

ii. Haber relativo de la SC

Forman parte de este grupo de bienes:

• Los dineros que los cónyuges aporten al matrimonio o que durante la SC adquieran a título gratuito.

Por ejemplo, Gabriela ha ahorrado dinero desde los 15 años y contrae matrimonio a los 30. En ese momento, sus ahorros ascienden a $
10 millones que ella aportará a la SC (no es necesario un acto formal de aportación sino que opera por el solo hecho de formarse la SC),
o sea, pasarán a ser bienes sociales pero dado que ingresan al haber relativo, tendrá derecho a recuperar ese valor, reajustado, al
momento de disolverse la SC. Es decir, Gabriela tiene derecho a una recompensa en contra de la SC que hará valer al disolverse y
liquidarse la SC.

Lo mismo ocurre si una vez casada, Gabriela recibe una donación consistente en dinero. Este ingresará al haber relativo de la SC, con
derecho a recompensa en favor de ella.

• Las especies muebles que los cónyuges aporten al matrimonio o que durante la SC adquieran a título gratuito

Dado que la norma habla de “especies” muebles y no de bienes muebles, quedan comprendidas cosas corporales e incorporales
(excluido el dinero que está comprendido en el ítem anterior del haber relativo). De esta manera, tanto un auto como acciones adquiridas
antes del matrimonio formarán parte del haber relativo de la SC, o sea, darán derecho al cónyuge aportante a una recompensa por el
valor reajustado del bien respectivo en contra de la SC una vez que ésta se disuelva. Sin embargo, a través de las capitulaciones
matrimoniales anteriores al matrimonio, los cónyuges pueden pactar sustraer de la SC cualquier parte de sus especies muebles, las que
se mantendrán en su patrimonio propio, sin ingresar al haber relativo.

• La parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia de la SC

Se trata de la mitad del tesoro correspondiente al descubridor, porque la otra mitad es del dueño del terreno, según dijimos.

• Las donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da acción en contra de la persona servida

Uno de los tipos de donaciones entre vivos son las donaciones remuneratorias, en que el donante o la persona servida da algo al
donatario en razón de un servicio prestado. Para que una donación sea remuneratoria debe tratarse de servicios que usualmente se
pagan y, además, en la escritura pública o privada respectiva debe constar expresamente que se da algo como un pago. De lo contrario,
la adquisición constituirá una simple donación.

• Los bienes muebles adquiridos a título oneroso durante la sociedad, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella

Por ejemplo, Antonio compra un auto el 20 de septiembre. Posteriormente, contrae matrimonio el 3 de diciembre y la tradición del auto se
realiza el 6 de diciembre. A pesar de que el auto se incorporó en su patrimonio durante la vigencia de la SC y a título oneroso y, por lo
tanto, según la regla general correspondería que el auto ingresara al haber absoluto según el artículo 1725 numeral 5 CC, ingresará al
haber relativo de la SC y esta deberá al cónyuge la recompensa correspondiente.

Lo característico de los bienes que ingresan al haber relativo es que confieren al cónyuge respectivo, esto es, al dueño del bien, el
derecho a recompensa.

Las recompensas son los créditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la SC, a fin de que cada
cónyuge recupere su valor debidamente reajustado. De allí, entonces, que los bienes del haber relativo no formen parte de aquellos que
se dividirán por mitades cuando termine la SC, conformando los gananciales de cada uno de los cónyuges.

iii. Bienes propios del marido y de la mujer

Frente al haber social, los cónyuges pueden tener bienes propios. Sobre ellos, conservan la propiedad y la administración, salvo la
mujer, y estos bienes no se reparten a título de gananciales una vez que la SC se liquida.

Forman parte de este grupo de bienes:

• Los inmuebles que un cónyuge tenga al momento de casarse

No existe disposición que lo disponga expresamente. Sin embargo, ello se infiere por defecto del artículo 1725 CC: si los muebles
aportados ingresan al haber relativo y los inmuebles adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la SC ingresan al haber absoluto,
entonces los inmuebles aportados no son sociales y forman parte de los bienes propios de cada cónyuge.

En el caso que un inmueble se haya adquirido a título oneroso durante la vigencia de la SC porque en ese momento operó el modo, pero,
sin embargo, la causa o título de la adquisición sea anterior a ella, el bien ingresará al patrimonio propio de cada cónyuge. Por ejemplo,
mientras era soltero, Antonio compró una casa. La inscripción del título en el Registro de Propiedades del CBR se realizó una semana
después del matrimonio. En este caso, la casa ingresará al patrimonio propio de Raúl, porque el título que sirvió para su adquisición es
anterior al matrimonio.

El CC ilustra algunos casos. Por ejemplo, si Antonio comienza a poseer una parcela siendo soltero y la adquiere por prescripción
estando casado bajo el régimen de SC, la parcela no ingresará al haber social sino a su haber propio, ya que declarada la prescripción
por sentencia judicial sus efectos operan retroactivamente al momento en que se comenzó a poseer

El mismo principio rige para el caso en que Gabriela, siendo soltera, vende su casa. Si una vez casada la casa vuelve a su patrimonio
por resolución del contrato de compraventa (por ejemplo, el comprador no pagó el precio), la casa ingresará a su haber propio porque la
resolución opera retroactivamente, volviendo el inmueble al dominio del cónyuge vendedor

• Los inmuebles adquiridos por uno de los cónyuges durante la vigencia de la SC a título gratuito

Si, por ejemplo, Gabriela hereda una parcela de su padre mientras está casada, dicho bien ingresará a sus bienes propios.

• Los bienes muebles que los cónyuges excluyeron del régimen de sociedad en las capitulaciones matrimoniales

Como ya se apuntará, en las capitulaciones anteriores al matrimonio los cónyuges podrían acordar excluir algún bien mueble de la SC
(haber relativo). Por ejemplo, Gabriela está interesada en conservar como propio un piano heredado de su abuela cuando era niña.

• Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cónyuge. Los aumentos y mejoras de los bienes pueden provenir tanto
de la naturaleza como del hombre

Así, el aumento que experimenta un terreno después de un aluvión es natural y es de origen humano, en cambio, el del terreno luego de
construir en él una bodega. En el primer caso, el aumento ingresará al haber propio del cónyuge y nada deberá éste a la SC. En el
segundo caso, el bien también ingresa al haber propio del cónyuge, pero se genera una recompensa a favor de la SC.

A propósito del haber relativo de la SC se generan recompensas a favor de los cónyuges. Estas recompensas constituyen un bien
incorporal o crédito que permanece en el patrimonio personal de cada uno de ellos mientras está vigente la SC y que se hará efectivo al
momento de su liquidación.

• Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una
donación por causa de matrimonio

Se trata de un caso de subrogación real, esto es, de la sustitución de una cosa por otra, que pasa a ocupar el mismo lugar jurídico que la
anterior. En el contexto de los bienes propios, la subrogación real persigue evitar que, según la regla general, ingresen al haber absoluto
de la SC los inmuebles adquiridos por los cónyuges a título oneroso durante el matrimonio. Si, por ejemplo, Gabriela, casada bajo
régimen de SC, vende su casa ubicada en Valdivia (la había comprado antes de contraer matrimonio), y con el precio de la venta compra
otra ubicada en Corral, esta última ingresaría al haber absoluto. La subrogación evita este resultado al reemplazar jurídicamente la casa
de Valdivia por la de Corral, situando a esta última dentro de los bienes propios de la mujer, igual condición que ostentaba la primera.

La subrogación puede ser de dos clases: de inmueble a inmueble y de inmueble a valores.

A su vez, la de inmueble a inmueble puede ser por permuta o por compra.

Habrá subrogación de esta clase por permuta, por ejemplo, cuando el marido permuta una casa propia (la adquirió antes de contraer
matrimonio o durante este a título gratuito) por otra casa, durante la vigencia de la SC. Es necesario que la permuta se celebre por
escritura pública y, además, que en ella conste expresamente la intención de subrogar, esto es, que el bien adquirido a través de la
permuta no ingrese a la SC, sino que permanezca en el patrimonio propio del cónyuge. Finalmente, para que opere la subrogación debe
existir cierta proporcionalidad entre el inmueble que se entrega y el que se recibe. Este requisito se justifica porque solo
excepcionalmente dos inmuebles tendrán igual valor de mercado. A través de él, se acepta la diferencia de valores entre los inmuebles,
pero dentro de un cierto margen fijado por la proporcionalidad mínima exigida. Dicha diferencia se hará valer al disolverse la SC a través
de las recompensas:

Si el valor del inmueble propio que se enajena es mayor al que se recibe, entonces esa diferencia ingresa a la SC y ella le deberá una
recompensa al cónyuge subrogante. Por ejemplo, el marido permuta una casa heredada de su padre durante el matrimonio que cuesta
$100 millones por una que vale $90 millones. La diferencia de $10 millones ingresa a la SC y esta le debe la respectiva recompensa al
marido.

Si el valor del inmueble propio que se enajena es menor al que se recibe, entonces la diferencia la paga la SC y el cónyuge propietario le
deberá la debida recompensa a esta. Por ejemplo, la mujer permuta una casa comprada antes del matrimonio que vale $85 millones por
otra que vale $100 millones (en dicha permuta comparecerá el marido como administrador de los bienes propios de la mujer con la
debida autorización de esta). La diferencia de $15 millones la paga la SC y por esta razón, la mujer le deberá la recompensa
correspondiente.

En ambas hipótesis, entonces, opera la subrogación y surge una recompensa a favor o en contra del cónyuge propietario del inmueble
por la diferencia de valor entre el que ingresa y el que sale de su haber propio.

Pero puede ocurrir que la subrogación no llegue a operar por no cumplirse la proporcionalidad mínima entre los valores de los
inmuebles. Esto sucederá cuando la diferencia de valor (sea a favor o en contra de la SC) exceda a la mitad del valor del inmueble que
se recibe. Por ejemplo, el marido permuta una casa que vale $100 millones por una que vale $60 millones. La diferencia ascendente a
$40 millones excede con creces los $30 millones (mitad del valor del inmueble que ingresa a los bienes propios del marido). En este
caso, no se afecta la validez de la permuta, sino que se altera el destino de nuevo inmueble: en vez de sustituir al inmueble propio que
salió, será social pero la sociedad le deberá al cónyuge permutante el valor del inmueble enajenado.

Habrá subrogación de inmueble a inmueble por compra cuando el cónyuge dueño del inmueble propio lo vende y con el producto de
dicha venta compra otro inmueble. De allí que el ánimo de subrogar debe constar en ambas escrituras, tanto en la de venta como en la
de compra. Se aplica a esta modalidad el requisito de la proporcionalidad mínima entre el precio del inmueble que se vende y el del
inmueble que se compra y el de la autorización de la mujer si el inmueble es un bien propio de ella.

Por último, habrá subrogación de inmueble a valores cuando uno de los cónyuges es dueño de una determinada cantidad de dinero que
pertenece a su haber propio y estos valores adquiere un inmueble durante la vigencia de la SC, con la intención de conservarlo dentro de
su patrimonio propio.

Para que esta clase de subrogación surta efecto deben concurrir los siguientes requisitos:

• Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ellos en las capitulaciones matrimoniales o en
una donación por causa de matrimonio.

• Que en la escritura pública de compra se exprese que la adquisición se hace con los valores propios y, además, el ánimo de que
opere la subrogación.

• Que exista la proporcionalidad mínima legal entre los valores y el inmueble que se adquiere.

• Si la subrogación se hace con valores propios de la mujer, debe contarse con su autorización.

b. Pasivo de la sociedad conyugal

Tal como ocurre en el activo de la SC, también en el pasivo se distinguen dos clases, según si generan o no una recompensa.

En este punto, cabe aplicar la distinción propia de la solidaridad pasiva entre obligación y contribución a las deudas.

La obligación a la deuda se refiere a las relaciones del acreedor con los cónyuges. Específicamente, a la determinación del patrimonio en
que aquél puede perseguir su crédito. Una obligación será social o personal dependiendo del patrimonio en que el acreedor pueda
hacerla efectiva: si el acreedor tiene acción sobre los bienes de la sociedad, la deuda es social; si, en cambio, la tiene sobre los bienes
propios de uno de los cónyuges, es personal.

Desde el punto de vista de la obligación a la deuda, la regla general es que todas las deudas sean sociales.

La contribución a la deuda apunta a las relaciones de los cónyuges entre sí, a la determinación del patrimonio que, en definitiva, deberá
soportar su pago. Es decir, se trata de un aspecto que nace una vez satisfechas las deudas, a la disolución de la SC, y que consiste en
averiguar cuál de los tres patrimonios debe soportarlas, si el que ya las pagó u otro, caso en el que este tendrá derecho a que se le
restituya lo invertido.

Desde el punto de vista de la contribución a la deuda son sociales las pagadas por la SC cuando ella las soporta definitivamente, sin
derecho a recompensa. En cambio, son personales aquellas deudas que, si bien fueron pagadas por la SC, pues esa es la regla general,
ella adquiere una recompensa en contra del cónyuge que en definitiva deberá soportarla por ser el verdadero deudor.

i. Pasivo absoluto

Está integrado por todas las deudas que son sociales tanto desde el punto de vista de la obligación como de la contribución a la deuda.
En otras palabras, la SC está obligada a pagar y a soportar el pago, sin derecho a recompensa.

Integran este pasivo absoluto las siguientes deudas:

• Las pensiones e intereses devengados durante la SC y que corran sea contra la sociedad, sea en contra de cualquiera de los
cónyuges

Si los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza provenientes de bienes sociales o propios de cada cónyuge
ingresan al activo absoluto, parece lógico que sea la SC quien soporte las pensiones e intereses que corran en contra de la sociedad o
de cualquiera de los cónyuges. Así, por ejemplo, si al marido le adeudan dinero con intereses, estos ingresarán al activo absoluto de la
SC y los intereses que el marido deba a un banco en virtud de un mutuo, ingresarán a su pasivo definitivo, aun cuando ambos contratos
los hubiere celebrado el marido antes de contraer matrimonio.

• Las obligaciones contraídas durante el matrimonio y que no sean personales de alguno de los cónyuges. El matrimonio por el marido,
o la mujer con la autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta

La norma contempla distintas hipótesis:

1) Deudas contraídas por el marido:

Se trata de la situación normal, dado que el marido es el administrador de la SC, según veremos más adelante. En este sentido, se ha
dicho que la SC es obligada al pago de todas las deudas y obligaciones contraídas durante su vigencia por el marido, regla que se aplica
a toda obligación contraída por este, sea contractual, cuasicontractual, delictual, cuasidelictual o legal. Sin embargo, si el pago beneficia
exclusivamente al marido, éste deberá una recompensa a la SC[6].
2) Deudas contraídas por la mujer con autorización del marido o de la justicia en subsidio.

Se trata de una hipótesis que debió eliminarse con la reforma que otorgó plena capacidad a la mujer casada en SC (1989). Actualmente,
debe entenderse referida a los casos en que la mujer contraiga una deuda con mandato del marido, salvo que el contrato hubiese cedido
en utilidad personal de la mujer y así se hubiese acreditado, o que la mujer hubiese contratado a su propio nombre, en cuyo caso no
obligaría al mandante, sino que comprometería sus patrimonios especiales.

• Deudas en que el marido y la mujer se obliguen de consuno o la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido

El acreedor puede perseguir el cumplimiento de la obligación en los bienes sociales, en el patrimonio del marido y en el patrimonio de la
mujer, siempre que le reportase utilidad a ella. En todo caso, aunque el acto no le signifique beneficios a la mujer, resultan obligados los
patrimonios regulados en los artículos 150, 166 y 167 CC.

• Deudas provenientes de compras al fiado de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia

Es una excepción a la regla general de que los contratos celebrados por la mujer no obligan los bienes sociales sino que exclusivamente
los bienes que la mujer administra en conformidad a los artículos 150, 166 7 167.

• Deudas generadas por contratos accesorios

Si las cauciones garantizan una obligación social, la sociedad está obligada al pago y no se genera recompensa. Por ejemplo, si el
marido celebra un contrato de mutuo hipotecario con un Banco, este podrá perseguir su crédito en el patrimonio social y será la SC quien
en definitiva deberá soportar la deuda. En todo caso, para celebrar un contrato accesorio sobre un bien social el marido requiere de la
autorización de la mujer.

Pero si, en cambio, el marido se constituye en fiador de su hermano que solicitó al banco un crédito de consumo, está garantizando una
deuda ajena. Si el hermano no paga, el banco demandará al marido subsidiariamente y será la SC quien estará obligada al pago y
deberá soportar finalmente la deuda, sin derecho a recompensa. Para que ello ocurra, el marido debe actuar autorizado por la mujer
pues de lo contrario, solo obliga sus bienes propios.

Por último, si el marido garantiza con prenda, fianza e hipoteca una obligación personal de uno de los cónyuges, esta deuda ingresará al
pasivo relativo, según se verá.

• De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de los bienes propios de cada cónyuge

La justificación de esta partida del pasivo definitivo es, en el caso de los bienes sociales, que corresponde al dueño (SC) pagar la
mantención de sus bienes y, en el caso de los bienes propios de cada cónyuge, la existencia del derecho legal de goce de la SC sobre
los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de los inmuebles propios de cada cónyuge. Si estos ingresan al activo absoluto de la SC,
es de toda justicia que la misma soporte sin derecho a recompensa, las cargas y reparaciones usufructuarias.

Constituyen cargas las pensiones, cánones y en general todas las cargas periódicas, como impuestos fiscales y municipales. Por
consiguiente, un ejemplo de estas deudas la constituyen las contribuciones de bienes raíces, cuya obligación y contribución a la deuda
corresponde a la SC, sea que se trate de un bien raíz social o propio de uno de los cónyuges.

Por su parte, las reparaciones usufructuarias son las expensas ordinarias de conservación y cultivo de los bienes raíces. Por ejemplo, la
poda y mantención del suelo de una quinta de manzanas es una reparación usufructuaria que integra el pasivo absoluto de la SC, sea
que la parcela sea social o propia de uno de los cónyuges.

Quedan excluidas las reparaciones extraordinarias, o sea, aquellas que se hacen por una vez o a largos intervalos. Así, por ejemplo, el
cambio del techo de una casa.

• Gastos provenientes de la mantención de la familia común

La mantención de los cónyuges es la contrapartida del ingreso de los frutos de sus bienes propios al activo absoluto, como también de
sus remuneraciones. Veremos que esta regla general se rompe si el producto del trabajo de la mujer ingresa a su patrimonio reservado,
cumpliéndose los demás requisitos que exige la ley.

Asimismo, la SC está obligada y debe soportar los gastos de mantención, educación y establecimiento de los descendientes comunes.
En relación con la educación, la SC debe hacerse cargo de las expensas ordinarias y extraordinarias. Expensas ordinarias son las de
educación básica, media, industrial, comercial y/o universitaria de los hijos, atendiendo a la posición social y económica de los padres.
Expensas extraordinarias son aquellas que no pueden considerarse ordinarias, por ejemplo, el pago de una estadía de estudios en el
extranjero. Los gastos de establecimiento son los necesarios para dar a los hijos un estado o colocación estable que le permita lograr su
autonomía.

La SC conyugal está obligada, sin derecho a recompensa, al pago de toda otra carga familiar. Por ejemplo, los alimentos que deba el
marido a un hijo de un matrimonio anterior. La regla general es que estos pagos integran el pasivo absoluto de la SC, salvo que el juez
los considere excesivos, en cuyo caso, el cónyuge respectivo le deberá recompensa por el exceso al haber social.

• Dineros que según lo pactado en las capitulaciones matrimoniales se pagan a la mujer, a menos que se haya establecido que el pago
sería de cargo del marido

Se trata de un acuerdo contenido en las capitulaciones matrimoniales en que el marido se compromete a dar a la mujer por una vez o en
periodos determinados, una determinada cantidad de dinero de libre disposición. Si no se explicita que será de cargo del marido, la SC
estará obligada a su pago, sin derecho a recompensa. Pero si la obligación fuere del marido y la paga con fondos sociales, este deberá
una recompensa a la SC al momento de su disolución.

ii. Pasivo relativo de la SC

Integran el pasivo relativo las deudas que son sociales desde el punto de vista de la obligación, pero que son personales desde el punto
de vista de la contribución a las deudas. O sea, son aquellas deudas que paga la SC pero que le otorgan un derecho a recompensa en
contra del cónyuge que deberá, en definitiva, soportarla.

Dispone la ley que componen el pasivo relativo las deudas personales de cada uno de los cónyuges. Son deudas personales las
siguientes:

• Las contraídas por cualquiera de los cónyuges antes de la celebración del matrimonio

Por ejemplo, un mutuo contraído por el marido antes de casarse, cuyas tres últimas cuotas se devengan durante la vigencia de la SC. La
SC estará obligada al pago de las tres cuotas, pero tendrá derecho a recompensa en contra del marido, quien deberá soportar, en
definitiva, el pago de la deuda.

• Las contraídas durante el matrimonio en beneficio exclusivo de uno de los cónyuges.

Por ejemplo, el pago de la educación universitaria de uno de los hijos de la mujer, nacido en matrimonio anterior.

• Las provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado uno de los cónyuges por un delito o cuasidelito.

Si, por ejemplo, la mujer es condenada a indemnizar los perjuicios por daño moral derivado del delito de injurias en contra de su vecina,
la vecina podrá hacer efectivo el pago en cualquiera de los tres patrimonios, el social, el propio de cada cónyuge y el especial de la
mujer. Si responde el social o el propio del marido, que como veremos se confunde con el social respecto de terceros, la mujer deberá
una recompensa al momento de la disolución de la SC.

• Las deudas hereditarias o testamentarias derivadas de una herencia adquirida por uno de los cónyuges.

Si por ejemplo, fallece el padre de Camilo y aquel tenía una deuda de $ 5 millones con el SII, será este quien suceda a su padre en sus
obligaciones. La deuda se hará efectiva en el patrimonio social, pero Camilo deberá una recompensa a la SC.

• Toda donación excesiva hecha a un tercero que no sea descendiente común.

Por ejemplo, el marido dona a su hermana $10 millones para el pie de una casa. Este monto saldrá del patrimonio de la sociedad, quien
tendrá derecho a recompensa en contra del marido.

• Todo precio, saldo, costas judiciales y expensas de toda clase que se realizaren para la adquisición o cobro de bienes, derechos o
créditos del marido o de la mujer.

Las expensas de toda clase realizadas en los bienes de los cónyuges, siempre que ellas hubiesen aumentado el valor de los bienes y el
aumento subsistiere a la disolución de la SC.

Cabe recordar que desde el punto de vista de la obligación a la deuda, que mira la relación entre los cónyuges y terceros, la regla
general es que las deudas sean sociales. En efecto, la ley establece una presunción consistente en que toda deuda es de carácter social
y aquel de los cónyuges que pretenda que una deuda es personal del otro por haber cedido en su utilidad o provecho, deberá probar tal
circunstancia. Se trata, por tanto, de una presunción simplemente legal.

c. Las recompensas

Las recompensas son el conjunto de créditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la SC, a fin de que
cada cónyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le corresponde. Son los créditos que marido,
mujer y sociedad pueden reclamarse recíprocamente.

La existencia de las recompensas dentro del régimen de SC se justifica fundamentalmente en el principio general de evitación del
enriquecimiento sin causa, en distintas manifestaciones:

• Para evitar el enriquecimiento de un patrimonio a expensas del otro

• Para impedir que los cónyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de sus respectivos legitimarios y acreedores. Los
cónyuges solo pueden hacerse donaciones revocables.

• Para mantener la inmutabilidad del régimen matrimonial y el equilibrio entre los tres patrimonios. La determinación de los patrimonios
tiene su fuente en la ley y en el acuerdo de voluntades manifestado en las capitulaciones matrimoniales, y no puede ser alterado una vez
celebrado el matrimonio. Las recompensas están pensadas para reintegrar valores que han salido de los distintos patrimonios.

• Para proteger a la mujer contra los abusos del marido. Veremos que el marido administra los bienes de la SC y de la mujer y en este
contexto es fácil utilizar ambos patrimonios en beneficio propio.

En todos los casos, y de acuerdo con la regla general, quien reclame la recompensa debe probar su existencia y las circunstancias en
que se funda.

La reclamación de la respectiva recompensa se hará demandando al otro cónyuge o a la SC, según corresponda. La demanda se
substanciará bajo el procedimiento ordinario.

En cuanto al pago, las recompensas deben pagarse en dinero y reajustadas. Este pago se hace efectivo al liquidarse la SC, momento en
el que se calcularán los reajustes.

Las recompensas pueden ser de tres clases. Las adeudadas por uno de los cónyuges a la SC, las debidas por la SC a uno de los
cónyuges y las debidas entre cónyuges.
i. Recompensas adeudadas por uno de los cónyuges a la SC

Si por ejemplo el marido, antes de casarse, pidió un préstamo al banco para comprar un auto y las tres últimas cuotas se devengan
durante la vigencia de la SC, aquel deberá a ésta una recompensa porque se asume que se pagaron con dineros sociales.

En el caso de la subrogación, vimos que cuando el valor del bien adquirido es superior al que subrogó, también se genera un derecho de
recompensa de la SC en contra del cónyuge.

Del mismo modo, si, por ejemplo, la mujer siendo soltera adquiere una parcela y durante el matrimonio construye en ella una piscina y un
quincho, deberá a la SC una recompensa. Esta nueva infraestructura constituye una mejora no usufructuaria que aumenta el valor de la
parcela.

También deberá una recompensa a la SC el cónyuge que adquirió una herencia cuyas deudas hereditarias fueron pagadas por la SC.

Igualmente se generará una recompensa a favor de la SC, si el marido regala un viaje por el mundo, a un hijo de matrimonio anterior.

Si disuelta la SC y antes de su liquidación se adquirió un bien a título oneroso, se debe una recompensa a la SC por el precio de
adquisición del bien, a menos que se pruebe que fue adquirido con bienes propios o provenientes de la sola actividad personal.

ii. Recompensas debidas por la SC a uno de los cónyuges

Algunos ejemplos de recompensas debidas por la SC a uno de los cónyuges son:

La recompensa a que tiene derecho la mujer que era dueña de un auto antes de casarse y no lo excluyó del patrimonio social en las
capitulaciones matrimoniales Lo mismo, si al marido su padre le regala durante la vigencia de la SC un tractor para su cumpleaños. En el
primer caso, la mujer aporta el auto a la SC y en el segundo, el marido recibe un bien mueble a título gratuito. En ambas situaciones el
bien ingresa al haber relativo y se genera una recompensa en favor del cónyuge respectivo.

Otro caso se refiere a la recompensa a que tiene derecho el marido que durante la vigencia de la SC vende una parcela que adquirió
siendo soltero. El dinero de la venta ingresa al patrimonio social, pero se genera una recompensa en su favor, a menos que con esos
dineros se haya adquirido otro bien que se hubiere subrogado al primero o se haya pagado una deuda personal del cónyuge.

También se encuentra la situación de la recompensa a favor de la mujer que subrogó un inmueble propio a otro cuando el bien adquirido
era de menor valor que el bien subrogado.

Otro ejemplo corresponde a la recompensa generada a favor del marido que era dueño de un campo de 50 hectáreas que adquirió por
sucesión por causa de muerte. Durante la vigencia de la SC, vende el campo para financiar los estudios de su hijo en EEUU. Se trata del
financiamiento de expensas extraordinarias de educación de un descendiente común. En este caso, la contribución a la deuda es de
cargo de la SC, por eso se genera una recompensa a favor de Mario, a menos que él declare expresamente que quiso financiar la
educación de su hijo.

iii. Recompensas debidas por un cónyuge al otro cónyuge

Por último, un cónyuge deberá recompensa al otro cuando se ha beneficiado indebidamente a su costa, o cuando con dolo o culpa, le ha
causado perjuicios. Así, por ejemplo:

El marido debe una recompensa a su mujer si con las remuneraciones de esta que ingresan a su patrimonio reservado, paga un crédito
de consumo para pagar una deuda de juego o para una ampliación de su departamento de soltero. En este caso, con el dinero de la
mujer se paga una deuda personal del marido. Por lo tanto, este deberá la correspondiente recompensa a aquella.

El marido debe una recompensa a su mujer si conduciendo en estado de ebriedad el automóvil de ella, choca y destroza el parabrisas.

4. Administración de la sociedad conyugal

Antes de abordar la administración de la SC propiamente tal, debemos preguntarnos por la propiedad sobre los bienes que la componen.
¿Quién es el dueño de los haberes de la SC, sea del haber absoluto como del relativo? La ley señala que el dueño de los bienes
sociales respecto de terceros es el marido. O sea, durante la vigencia del régimen, el marido operará como dueño tanto de sus bienes
propios como de los bienes sociales. Durante dicha vigencia, la mujer carece de derechos sobre los bienes sociales, salvo en casos muy
excepcionales.

Esta disposición busca proteger los intereses de terceros, ya que el patrimonio social y el propio del marido se confunden y, por ende, los
acreedores pueden perseguir sus créditos en cualquiera de los dos patrimonios.

En cuanto a la administración de los haberes de la SC, la definición de su titular depende de si se trata de la administración ordinaria,
extraordinaria o accidental.

a. Administración ordinaria de la sociedad conyugal

Como jefe de la SC, es el marido quien administra los bienes sociales y también los bienes propios de la mujer. O sea, el marido de
manera ordinaria, administra tres patrimonios: el social, los bienes propios de la mujer y sus bienes propios.

En la administración ordinaria de sus bienes propios no tiene limitación legal alguna sino que los gestiona y dispone de ellos con entera
libertad durante la vigencia del régimen. En cambio, en aquella recaída en los bienes sociales y en los propios de la mujer, el marido
opera bajo ciertas limitaciones que tienen como finalidad proteger tanto los intereses de la mujer como de los terceros.

i. Limitaciones de la administración del marido respecto de los bienes sociales

• Bienes muebles

Si se trata de bienes muebles, resultan aplicables dos limitaciones:

En primer lugar, el marido requiere autorización de la mujer para disponer entre vivos, a título gratuito de un bien social mueble. Por
ejemplo, si el marido desea donar a su hermana un cuadro original de Roberto Matta, comprado durante la vigencia de la SC, requiere de
la autorización de la mujer.

Existen dos excepciones a esta regla general. El marido no requerirá autorización de la mujer si el bien mueble social que se dona es de
poco valor atendidas las fuerzas del haber social o si la donación tiene un objeto de beneficencia, sin perjudicar el patrimonio social.

La segunda limitación a la facultad de administración de bienes sociales muebles, es la autorización que el marido requiere de la mujer
para enajenar, gravar o prometer enajenar o gravar derechos hereditarios de ella.

Si el marido realiza los actos descritos anteriormente sin contar con la autorización de la mujer, entonces su acto adolecerá de nulidad
relativa. En efecto, la autorización de la mujer constituye una formalidad habilitante y, por lo tanto, su inobservancia es sancionada con
este tipo de nulidad. La acción de nulidad podrá impetrarla la mujer o sus herederos una vez disuelta la SC. Dicha acción prescribe en
cuatro años contados desde la disolución de la SC y en ningún caso puede hacerse valer pasados diez años desde la celebración del
acto en cuestión. De todas formas, si la acción se encontrare prescrita, la mujer o sus herederos podrían demandar una recompensa
correspondiente al valor que tenían los bienes al momento de la donación o al valor de los derechos hereditarios, debidamente
reajustados.

Actualmente y atendido el valor que pueden tener los bienes muebles, por ejemplo, acciones o valores, resulta cuestionable que solo
existan estas dos limitaciones a la administración del marido, sobre todo si se las compara con las consagradas a propósito de los
inmuebles.

Por último, también son bienes de naturaleza mueble los derechos que la mujer tenía en una sociedad civil o comercial antes de casarse,
por lo tanto, el marido ejerce la administración de éstos. Sin embargo, tales derechos serán administrados por la mujer si se cumplen los
requisitos de formación de su patrimonio reservado que veremos más adelante.

• Bienes inmuebles

Si se trata de bienes sociales de naturaleza inmueble, el marido tiene las siguientes limitaciones, según se trate de actos de
administración o de disposición:

Actos de administración son aquellos que tienen por objeto conservar material o jurídicamente los bienes o su explotación normal. Por
ejemplo, cobrar rentas o arrendar un inmueble.

El marido requiere la autorización de la mujer para arrendar o ceder la tenencia de los bienes raíces rústicos por más de ocho años,
incluidas las prórrogas. Así, si el marido desea celebrar un contrato de mediería por diez años, sobre un predio comprado durante el
matrimonio, requerirá de la autorización de la mujer.

También requerirá autorización de la mujer para arrendar o ceder la tenencia de bienes raíces urbanos por más de cinco años, incluidas
las prórrogas. De este modo, si el marido desea arrendar una casa adquirida durante el matrimonio por dos años, sin prórrogas, no
requerirá la autorización de la mujer.

La sanción a la falta de autorización de la mujer no es la nulidad del contrato de arrendamiento o como dato, sino la inoponibilidad a la
mujer de dicho contrato por el exceso de plazo.

Actos de disposición son aquellos que tienen por objeto transformar la composición del patrimonio. Por ejemplo, enajenar la casa que fue
comprada durante la vigencia de la SC o dar en prenda el auto familiar como garantía de un mutuo.

El marido requiere la autorización de la mujer para enajenar o gravar voluntariamente, los bienes raíces sociales. Por ejemplo, si el
marido vende una parcela comprada durante el matrimonio, necesita la autorización de la mujer. También requerirá autorización si
constituye una hipoteca sobre dicha parcela para asegurar el pago de un préstamo.

En el caso de enajenaciones, solo se trata de enajenaciones voluntarias y no de enajenaciones forzadas. Si estuvieran comprendidas
estas últimas, se vería limitado el derecho de prenda general de los acreedores, quienes no podrían hacer efectivos sus créditos en
contra del marido o la SC.

Solo están sujetos a esta limitación los bienes raíces sociales, no así los bienes muebles, que pueden ser enajenados libremente por el
marido independiente de su valor. Recordemos que en el caso de disposición a título gratuito de bienes muebles, el marido requiere
autorización de la mujer solo si el acto afecta al patrimonio social.

El marido requiere de la autorización de la mujer, para prometer enajenar o prometer gravar los bienes raíces sociales. El contrato de
promesa se encuentra incluido dentro de los actos sujetos a limitación, porque al generar para el marido una obligación de hacer, permite
que la contraparte pueda exigir el cumplimiento forzado. De allí que por esta vía resultaría fácil para el marido burlar la limitación de
enajenación o gravamen.

El marido requiere de la autorización de la mujer para disponer a título gratuito de los bienes sociales inmuebles, salvo los casos
excepcionales que fueron revisados a propósito de los bienes muebles.

Si el marido celebrara alguno de estos actos sobre inmuebles sociales sin la autorización de la mujer, la sanción será la siguiente:

• Si se trató de una enajenación y entendiendo que en este caso la autorización debe darse en el título que antecede a la tradición, por
ejemplo, en una compraventa, ella adolecerá de nulidad relativa. La acción respectiva podrá ser impetrada por la mujer o sus herederos
en el plazo de cuatro años contados desde la disolución de la SC.
• Si se trató de la constitución de un gravamen, real o personal, para garantizar una obligación propia, social o de la mujer, la falta de
autorización de esta también trae aparejada la sanción de nulidad relativa del acto. En cambio, si el gravamen sobre un bien raíz social
sirvió para garantizar una obligación ajena, la omisión de autorización generará que solo queden obligados los bienes propios del marido
y no los sociales.

ii. La autorización de la mujer

La autorización de la mujer debe cumplir ciertos requisitos:

• Específica

Debe ser específica, o sea, debe explicitarse el acto respecto del cual se está otorgando la autorización.

En relación con este requisito, se plantea la duda respecto de si se cumple o no en una cláusula general hipotecaria, en que se
garantizan obligaciones que el deudor pudiese llegar a tener en el futuro con el acreedor. A primera vista parece incompatible la
especificidad de la autorización que la ley requiere, con la indeterminación de las obligaciones que la cláusula hipotecaria general
permitirá caucionar. Sin embargo, la doctrina mayoritaria, señala que concluir que no se puede pactar implica confundir el contrato
principal con el contrato accesorio. Por ejemplo, el marido celebra un contrato de mutuo con el banco y para caucionar la obligación
constituye una hipoteca general. Esta hipoteca está asegurando el mutuo y todas las demás obligaciones principales que se pacten a
futuro. Lo que la ley requiere es la especificidad de la autorización que otorga la mujer con respecto al contrato accesorio, no así
respecto contrato principal.

Así, si la mujer autoriza la cláusula hipotecaria general sobre un bien raíz determinado, la autorización cumple con la especificidad
requerida. Por el contrario, no es específica la autorización dada al marido para constituir hipoteca sobre cualquier bien para asegurar
cualquier clase de obligación futura.

• Solemne

Debe ser solemne. La solemnidad consiste en la escrituración, que puede ser privada o pública, según si el acto que se está autorizando
requiere tal solemnidad.

Puede otorgarse personalmente o por mandatario. Se entiende que la mujer autoriza personalmente tanto cuando lo hace por escrito,
como ya se mencionó, como cuando interviene expresa y directamente, de cualquier modo, en la celebración misma del acto. Así, por
ejemplo, si en la escritura pública de compraventa comparecen el marido y la mujer en calidad de vendedores de una casa, se entiende
que ella está autorizando el acto, aun cuando no haya una cláusula expresa al respecto.

En el caso que la mujer autorice a través de un mandatario, se requiere que el mandato sea especial y solemne, ya sea otorgado por
escritura pública o privada, dependiendo del acto que celebrará el marido.

• Previa al acto

Debe ser previa al acto que el marido pretende celebrar o simultánea a su celebración. Será simultánea cuando la autorización resulte de
la intervención expresa y directa de la mujer en el acto.

• Autorización judicial supletoria

Puede ser suplida por una autorización judicial en dos casos: cuando la mujer se niega sin justa causa a prestarla o cuando se encuentra
imposibilitada de otorgar la autorización, por ejemplo, por minoría de edad, demencia, ausencia real o aparente o enfermedad grave,
siempre que de la demora se siguiere perjuicio.

En la práctica la autorización judicial supletoria se tramita como una gestión voluntaria ante el Tribunal de Familia del lugar donde se
encuentra el inmueble que motiva el acto. El marido presentará un escrito que en lo principal solicita autorización, por ejemplo, para
enajenar una casa comprada durante la vigencia de la SC. En el cuerpo del escrito el marido señalará que está casado en SC y
mencionará además, los datos esenciales para la individualización del bien raíz. Además, incluirá información sumaria y los
correspondientes documentos que la acrediten. La información sumaria es la prueba de cualquier especie, rendida sin notificación o
intervención del contradictor y sin previo señalamiento de un término probatorio. Entonces, la información versará sobre la utilidad que
tiene el negocio para la SC, los perjuicios que se siguen de su demora, si corresponde, y la imposibilidad que afecta a la mujer para
autorizar el acto.

Por ejemplo, Juan está casado con María bajo el régimen de SC y recibe una oferta de compra de su casa, que es bien social, por el
triple del precio correspondiente a su avalúo fiscal. Para Juan se trata de una excelente oferta, ya que debe costear los gastos de una
enfermedad grave que actualmente sufre María y el sobrante le alcanzaría para comprar una casa pequeña. El problema es que el
posible comprador le señala que la oferta caduca en tres semanas y en dicho plazo, es imposible que la mujer otorgue autorización por
la enfermedad que le aqueja.

Con estos antecedentes, Juan debe solicitar al juez autorización supletoria para enajenar, señalando el bien raíz de que se trata, la
utilidad que genera el negocio para la SC y la imposibilidad actual de la mujer para otorgar la autorización. Debe, además, presentar
documentos que acrediten lo anterior.

En el caso de solicitud de autorización judicial por negativa injustificada de la mujer, el juez debe resolver previa audiencia a la que será
citada la mujer. En la audiencia la mujer puede oponerse, situación en que la gestión voluntaria se transforma en contenciosa y en
consecuencia, el escrito presentado por el marido opera como demanda y la oposición de la mujer, como contestación.

Existe un caso excepcional en que la autorización de la mujer no puede ser suplida por el juez. Se trata de la negativa a la donación de
bienes sociales.

b. Administración de los bienes propios de la mujer

El marido es el administrador de los bienes propios de la mujer sin que ella tenga más facultades que la prestar su consentimiento para
que el marido realice ciertos actos.

En consecuencia, la mujer no puede ejecutar los actos o contratos que le corresponderían por ser la titular de sus bienes propios, sino
que los deberá celebrar el marido, como administrador de dichos bienes. Solo en tres casos excepcionales la mujer puede actuar
respecto de sus bienes directamente:

• Cuando por un impedimento de larga o indefinida duración del marido tome la administración extraordinaria de la SC;

• Cuando por un impedimento accidental del marido, este no pueda actuar y de la demora se siguiere perjuicio, con autorización
judicial;

• Cuando el marido se niegue injustificada a ejecutar un acto respecto de un bien propio de la mujer.

Hasta la reforma de 1989, la mujer casada en SC era considerada incapaz relativa y como tal, para celebrar válidamente actos o
contratos respecto de sus bienes propios debía actuar representada o autorizada por el marido, según las reglas generales de la
capacidad. Después de la referida reforma, la mujer casada en SC pasó a ser plenamente capaz pero, a pesar de ello, no se le concedió
la administración de sus bienes propios. Así, entonces, si la mujer desea vender una parcela adquirida siendo soltera, es el marido quien
debe comparecer en la compraventa respectiva en su calidad de jefe de la SC y administrador, por mandato legal, de los bienes de la
mujer. La participación de la mujer se limitará a consentir para que el marido venda su parcela.

i. ¿Es constitucional el artículo 1754 inciso 4° CC?

Es lógico plantear esta pregunta en relación con el derecho de igualdad ante la ley consagrado en la CPR. En efecto, el régimen legal de
la SC establece una diferencia de trato entre el marido y la mujer: mientras la mujer está imposibilitada de disponer libremente de sus
bienes propios que administra el marido, este puede disponer libremente de sus bienes propios sin requerir autorización de la mujer.
Surge la necesidad de evaluar si se trata de una diferencia razonable o, por el contrario, arbitraria.

La doctrina está divida al respecto. Mientras algunos postulan la inconstitucionalidad de la norma por establecer diferencias arbitrarias
entre el hombre y la mujer, y por vulnerar diversos Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, otros autores, postulan que del
estudio de la SC en su conjunto, es posible advertir un régimen beneficioso para la mujer al otorgarle diversos poderes exclusivos, tales
como la existencia del patrimonio reservado de la mujer casada que trabaja con remuneración e independiente del marido. Además, se
plantea la existencia de una verdadera coadministración de los bienes sociales, en la medida que para enajenar un bien raíz de la SC el
marido requiere de la autorización de la mujer. En definitiva, se pone énfasis en que la autorización no operaría únicamente como una
limitación para la administración del marido, sino que implica un poder de intervención de la mujer en la administración de los bienes
sociales[7].

ii. Limitaciones de la administración del marido respecto de los bienes propios

Corresponde realizar la distinción entre actos de administración propiamente tales y actos de disposición, al igual como ocurre en la
administración del marido de los bienes sociales.

Respecto de los actos de administración, el marido requiere el consentimiento de la mujer para provocar la partición de los bienes en que
ella tenga parte y para el nombramiento del juez partidor.

Asimismo, necesita la autorización de la mujer para celebrar un contrato de arrendamiento o ceder la tenencia de bienes raíces urbanos
por más de cinco años y de bienes raíces rústicos por más de ocho años, incluidas las prórrogas que se hubieren pactado.

En los dos primeros casos, en que la ley exige el consentimiento de la mujer, éste puede ser suplido por el juez solo en caso de
impedimento de la misma. En el tercer caso, en cambio, en que se requiere la autorización de la mujer, la justicia podrá autorizar,
además, en caso de negativa de esta.

Respecto de los actos de disposición, es necesario subdistinguir entre bienes muebles e inmuebles.

Tratándose de los primeros, para poder enajenarlos o gravarlos, el marido requiere el consentimiento de la mujer, o del juez en subsidio,
cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad.

En relación con los inmuebles, para poder enajenar o gravar los bienes raíces de la mujer el marido también requiere su consentimiento.
La forma en que debe prestarse dicho consentimiento es equivalente a la de la autorización prestada al marido para enajenar o gravar o
prometer enajenar o gravar inmuebles sociales, con dos diferencias puntuales: si el consentimiento se otorga mediante mandato, este
siempre deberá constar en escritura pública, independientemente de si el acto respectivo la requiera o no; y la manifestación de voluntad
supletoria del juez solo procede frente a la imposibilidad de la mujer, no así ante su negativa.

iii. Situación del acto celebrado por el marido sobre bienes propios de la mujer sin contar con su consentimiento o autorización

Del estudio de los actos que puede celebrar el marido sobre bienes propios de la mujer, vimos que la ley requiere para algunos el
consentimiento o voluntad y para otros, la autorización. Según Quintana, este cambio en la denominación no es baladí. La ley requeriría
la autorización para celebrar actos de mera administración y el consentimiento para efectuar actos de disposición[8].

La autora sostiene que si el marido celebra un acto o contrato sin el consentimiento de la mujer, la sanción que corresponde es la nulidad
absoluta, por tratarse de la omisión de un requisito de existencia.

Sin embargo, por disposición expresa de la ley, los actos ejecutados por el marido sin consentimiento de la mujer adolecen de nulidad
relativa. Dicha nulidad puede hacerla valer la mujer, sus herederos o cesionarios.

En el caso en que la ley requiere autorización de la mujer el contrato regirá solo por el tiempo permitido, o sea, el exceso de tiempo es
inoponible a la mujer.
iv. Situación del acto de enajenación de un bien propio por la propia mujer

En este caso el problema no es que la mujer actúe sin autorización del marido. Recordemos que la mujer no puede enajenar o gravar ni
dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en casos de administración
extraordinaria o accidental, que veremos más adelante.

Por lo tanto, si una mujer casada en SC acude la notaría a vender una casa de su propiedad, es evidente que está actuando en
contravención a los artículos 1754 inciso 4 y 1749.

El problema radica en determinar qué tipo de sanción corresponde. La doctrina está dividida al respecto. Ramos Pazos, Rozas y
Troncoso señalan que el 1754 inciso 4 es una norma prohibitiva, por lo que su infracción acarrearía la nulidad absoluta del acto o
contrato por adolecer de objeto ilícito[9].

Otro sector de la doctrina sostiene que la norma aplicable es el artículo 1757, que sanciona con la nulidad relativa los actos ejecutados
en inobservancia de los requisitos que señala. Este argumento afirma que el artículo 1754 inciso 4 es una norma imperativa que ordena a
la mujer que pretende actuar sobre sus bienes propios que proceda con autorización judicial en caso de impedimento o de negativa
injustificada del marido.

Eduardo Court se inclina por la nulidad absoluta. Descarta que el artículo 1754 inciso 4 sea una norma imperativa porque en situación
ordinaria la mujer no tiene ninguna facultad para administrar sus bienes propios, y que los artículos 138 y 138 bis constituyen situaciones
anormales o excepcionales, que no modifican el carácter de la norma que, en definitiva, es prohibitiva. En segundo lugar, sería
inaplicable la nulidad relativa del artículo 1757 porque se refiere al caso en que el marido ejecute actos sobre los bienes propios de la
mujer sin su autorización o voluntad, pero no al caso en que la mujer ejecute actos sobre sus bienes propios[10].

v. ¿Qué ocurre si la mujer desea celebrar un contrato sobre un bien propio y el marido se niega injustificadamente a realizarlo?

Este es uno de los casos excepcionales en que la mujer puede actuar por sí misma sobre sus bienes propios. Se hace efectiva
solicitando al juez competente autorización para actuar por sí misma. El juez, previa citación del marido podrá autorizarla, siendo esta
una formalidad habilitante. La mujer obligará sus bienes propios y sus patrimonios especiales. Solo resultará obligado el haber social y/o
bienes propios del marido cuando el acto les hubiere reportado beneficios. (138 bis)

c. Administración extraordinaria de la sociedad conyugal

Es aquella administración que procede en los casos en que por incapacidad o larga ausencia del marido este no puede ejercerla.
Cesando la causa que la justifica, la administración vuelve al marido, previo decreto judicial.

Existen tres supuestos que hacen procedente la administración extraordinaria:

• La minoría de edad del marido

• Su prolongada ausencia o desaparecimiento

• Interdicción del marido

Lo que caracteriza a la administración extraordinaria es que corresponde al curador del marido o de sus bienes, que puede o no ser la
mujer. Lo normal será que la curadora sea la mujer y por ello le corresponda la administración extraordinaria. Ello ocurrirá en los casos
de minoría de edad, ausencia, demencia o incapacidad del marido derivado de una sordomudez que no le permita manifestar su voluntad
claramente.

Por el contrario, será curador del marido o de sus bienes un tercero cuando el marido sea interdicto por disipación y en caso de
incapacidad de la mujer o excusa de esta para asumir la administración extraordinaria de la SC. Sin embargo, en estos casos se prevé
una facultad especial para la mujer: si ella no quiere o está impedida de ejercer la administración extraordinaria y no desea que un tercero
administre los bienes sociales y sus bienes propios, entonces puede solicitar la separación judicial de bienes. Para ello tanto el marido
como la mujer deben ser mayores de edad. Si la causal de administración extraordinaria fuere precisamente la minoría de edad del
marido y la mujer se excusare o estuviere imposibilitada para ejercer el cargo, puede pedir separación judicial de bienes cuando el
marido cumpla la mayoría de edad. Facultades conferidas al administrador extraordinario de la SC

Es necesario distinguir si la administración la ejerce un tercero o la mujer.

En el primer caso, se trata de un curador administrando bienes ajenos y por ello ejerce su tarea en conformidad a las reglas específicas
de los tutores y curadores.

En cambio, cuando la administración la ejerce la mujer, se aplican las reglas especiales de la SC. De acuerdo con estas reglas, es
preciso distinguir entre la administración de los bienes sociales y la administración de los bienes propios del marido.

Al administrar los bienes sociales, la mujer tiene las mismas facultades y restricciones que el marido. Así como el marido necesita la
autorización de la mujer, ésta necesitará en su calidad de administradora de los bienes sociales, la autorización del juez, con
conocimiento de causa.

5. Patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal

a. Explicación general

Se trata de un patrimonio especial que solo puede tener la mujer casada en sociedad conyugal, no así el marido. No formaba parte del
régimen originalmente concebido sino que fue creado con posterioridad para hacer frente a la creciente incorporación de la mujer al
mercado laboral, la que desvirtuaba uno de los presupuestos de la SC original: que la mujer asumía el trabajo doméstico no remunerado
y, en cambio, el marido proveía a la familia mediante el trabajo remunerado. Esa dicotomía era la que justificaba, además, que fuera el
marido el administrador tanto de los bienes sociales como de los propios de los cónyuges, apareciendo como dueño de la SC frente a
terceros y frente a la mujer. Con la creación del patrimonio reservado, entonces, se formó, siempre dentro del régimen de SC, una
parcela de bienes y deudas de la mujer: de su propiedad y bajo su administración como si fuese separada de bienes del marido.

Además, se ligó este patrimonio especial a la suerte que, en definitiva, tendrá el activo y el pasivo social. En efecto, se le permitió a la
mujer desligarse completamente de la responsabilidad por el pasivo social si es que renuncia a los gananciales, conservando
íntegramente su patrimonio reservado.

De esta manera, el patrimonio reservado constituye un importante beneficio para la mujer como contrapartida al hecho de estar privada
de la administración en el régimen de SC. Justamente ha sido ese uno de los argumentos centrales a la hora de la discusión
parlamentaria de varios proyectos de ley durante los últimos 30 años que pretendieron sustituir a la SC como régimen legal supletorio en
el derecho de familia chileno. Se ha destacado, siempre en defensa de la SC, que el régimen permite a la mujer acumular bienes
derivados de su trabajo autónomo en el patrimonio reservado y prevé que ella pueda conservarlos al momento de la liquidación de la SC
si la gestión que el marido hizo de ella fue deficiente.

b. Noción y características del patrimonio reservado

Es un patrimonio especial de la mujer casada bajo régimen de SC que ejerce un trabajo remunerado y separado del de su marido
durante la vigencia del régimen, administrado libremente por ella y cuyo destino final dependerá de si la mujer o sus herederos, aceptan
o renuncian a los gananciales.

A propósito de la renuncia de la mujer a sus los gananciales, se verá que si ella renuncia a los mismos, al momento de liquidarse la SC el
patrimonio reservado quedará íntegramente para ella pues no engrosará los gananciales. Por el contrario, si no renuncia a los
gananciales, el patrimonio reservado formará del patrimonio social, según las reglas generales, y, por ende, se dividirá por mitades entre
los cónyuges.

Las características del patrimonio reservado son las siguientes:

• Es un patrimonio especial, con activo y pasivo propio.

• Es un régimen especial de administración de un conjunto de bienes que en principio son sociales. Son bienes sociales porque
provienen del trabajo de uno de los cónyuges y no dejan de serlo por el hecho de que su administración corresponda a la mujer.

• Constituye una medida de protección exclusiva para la mujer que trabaja remuneradamente durante la SC.

• Opera de pleno derecho por la sola circunstancia de que los cónyuges se casen bajo el régimen de SC y que la mujer tenga un
trabajo separado del marido.

• Es una institución de orden público, por lo tanto, la mujer no puede renunciar al patrimonio reservado en las capitulaciones.

c. Presupuestos de formación

Para que la mujer casada en SC tenga un patrimonio reservado es necesario que concurran copulativamente los siguientes
presupuestos:

• Que la mujer realice un trabajo remunerado. Quedan descartados, por lo tanto, labores como las domésticas o los voluntariados.

• Que el trabajo se desarrolle durante la vigencia de la SC. A efectos de este presupuesto y para determinar si un bien es reservado,
hay que estarse al momento en que la mujer realizó el trabajo. Así, por ejemplo, si la mujer realizó una consultoría profesional siendo
soltera pero recibió la remuneración correspondiente estando casada, ese dinero no forma parte de los bienes reservados. Si, en cambio,
realizó la consultoría estando casada pero percibió la remuneración cuando la SC estaba disuelta, el monto recibido ingresa al patrimonio
reservado.

• Que el trabajo que desarrolle la mujer sea separado de su marido. Esta característica del trabajo de la mujer es la que ha debido ser
precisada por la jurisprudencia ya que “separado” puede tener distintos significados: puede referirse al ámbito espacial, como que marido
y mujer tuvieran que trabajar en distintos lugares; al ámbito contractual, como que tuvieran que tener distintos empleadores o ejercer
tipos de trabajo diferentes.

Así, en esta tarea de precisar el alcance de la exigencia de un trabajo separado de la mujer, la CA de Santiago ha fallado que el hecho
de que la mujer casada se encuentre en posesión de un título profesional o cumpla con los requisitos necesarios para desempeñar algún
trabajo, no basta para acreditar la existencia del patrimonio reservado. Es necesario, también, que la actividad respectiva la ejerza la
mujer en forma material, real y efectiva, y lo haga en forma separada de su marido, es decir, sin que exista la colaboración entre ambos,
o sin que pueda sostenerse que el trabajo de uno de ellos constituya una contribución a la actividad del otro[11].

d. Activo del patrimonio reservado

El activo del patrimonio reservado está integrado por los siguientes bienes:

• El producto del trabajo de la mujer. Esta partida incluye las remuneraciones, salarios, desahucios, honorarios, indemnizaciones por
accidentes del trabajo, pensiones de jubilación, entre otros, que reciba la mujer por su trabajo.

• Los bienes que la mujer adquiera con el producto de su trabajo, sin distinguir si son muebles o inmuebles. Así, por ejemplo, el auto
comprado por la mujer con sus remuneraciones integra el patrimonio reservado.

• Los frutos, tanto del producto del trabajo como de los bienes adquiridos con este. Cabe recordar que, rompiendo la regla general de
la accesión de frutos, los provenientes de bienes propios de los cónyuges ingresan al haber absoluto de la SC.
e. Pasivo del patrimonio reservado

Conforman el pasivo del patrimonio reservado y, por consiguiente, pueden los acreedores respectivos hacer efectivos sus créditos en el
patrimonio reservado, las siguientes deudas:

• Las contraídas por la mujer en virtud de actos y contratos celebrados dentro de este patrimonio. Así, por ejemplo, si la mujer compra
una licencia de un software necesario para sus asesorías profesionales con sus ahorros de remuneraciones, entonces un saldo de precio
de esa compraventa sería una deuda del patrimonio reservado.

• Las contraídas por la mujer que provengan de actos y contratos que ella hubiere celebrado fuera de los bienes reservados. Siguiendo
con el ejemplo anterior, la mujer compra a plazo un escritorio con la renta obtenida del arriendo de un inmueble social. El vendedor
puede hacer efectivo su crédito en los bienes reservados, aunque la mujer no haya comprado el escritorio con el producto de su trabajo.

• Deudas contraídas por la mujer provenientes de actos y contratos respecto de un bien propio, cuando hubiese actuado autorizada por
la justicia por la negativa injustificada del marido.

• Deudas contraídas por el marido, cuando se pruebe que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia
común.

f. Administración del patrimonio reservado

La regla general es que la mujer administra con plena capacidad su patrimonio reservado. Para efectos de este patrimonio, la ley la
considera separada de bienes.

Existen una limitación para la mujer en la administración de su patrimonio reservado, esta deriva de la posibilidad de que el marido
solicite al juez la declaración de un bien familiar respecto de bienes que pertenecen a dicho patrimonio. En este caso, para poder
enajenar o gravar el bien familiar, la mujer necesitará la autorización del marido o de la justicia, en subsidio.

Solo excepcionalmente podrá el marido administrar el patrimonio reservado de la mujer. Ello ocurre en los siguientes casos:

• Cuando la mujer ha otorgado mandato al marido para que lo administre.

• Cuando a la mujer le afectare una incapacidad que le impidiere administrar sus bienes, como la demencia, por ejemplo. En este caso,
el marido podría ser designado curador de la mujer. En cambio, si la incapacidad derivara de la prodigalidad de la mujer, el marido no
puede ser nombrado su curador.

g. Prueba del patrimonio reservado

La eficacia del patrimonio reservado, esto es, la posibilidad de operar como un patrimonio de libre disposición de la mujer, sin
intervención del marido, descansa en la seguridad que puedan tener los terceros que contratan con ella acerca de la validez de los actos
que celebren. De allí, entonces, que sea primordial contar con un régimen probatorio beneficioso para estos acreedores.

Esta prueba podrá versar sobre dos hechos:

i. Sobre la existencia de patrimonio reservado y que se actuó dentro de este.

De acuerdo con la regla general del onus probandi, corresponde probar a quien alega la existencia o la extinción de un derecho. En este
caso, puede ser que el interesado en probar la existencia de los bienes reservados y que se actuó dentro de ellos, sea la propia mujer, el
marido o un tercero. Interesará a la mujer, por ejemplo, si ella celebra un contrato de promesa de compra de un auto y la prometiente
vendedora no cumple con otorgar la compraventa prometida. La mujer podrá demandar por sí sola para exigir el cumplimiento forzado de
la obligación, solo si prueba que ejerce un trabajo separado del marido y que con las remuneraciones del mismo pretendía adquirir el
automóvil.

La prueba interesará y corresponderá al marido si, por ejemplo, es demandado por un saldo de precio proveniente de la compra del
software profesional requerido por la mujer para desempeñar su trabajo, para excepcionarse de pagarlo por ser una obligación del
patrimonio reservado y, por ende, de la que responde la mujer.

Finalmente, la prueba interesará a terceros deseen hacer efectivo sus créditos dentro de dicho patrimonio. Así, por ejemplo, el acreedor
del saldo de precio de la compraventa del software querrá hacerlo efectivo en el patrimonio reservado cuando la mujer sea una exitosa
ingeniera, con cuantiosos ingresos anuales y, en cambio, el marido haya administrado deficientemente el patrimonio social y las deudas
del mismo sobrepasen los activos.

Si el interesado en probar la existencia del patrimonio reservado y que la mujer actuó dentro de él, es un tercero, ante la dificultad que
importaría que él tenga que acreditar estas circunstancias, la ley contempla una presunción en su favor que le facilita enormemente la
prueba.

En cuanto a su naturaleza, es una presunción de derecho, o sea, no admite prueba en contrario si se cumplen todos los requisitos
establecidos en la norma. Esto significa que no se puede probar de ninguna forma que la mujer no ejercía ni había ejercido antes del
contrato, un trabajo separado de su marido.

En cuanto a su titularidad y objeto, la presunción está sujeta a una doble limitación:

Por un lado, solo puede operar respecto de la existencia del patrimonio reservado y de que la mujer actuó dentro de este. Si, por
ejemplo, la controversia recae sobre el hecho de si determinado bien pertenece o no al patrimonio reservado, el tercero no puede
favorecerse con la presunción.

Por otra parte, solo puede ser invocada por los terceros que contraten con la mujer. Por el contrario, si es la mujer o el marido quien está
interesado en probar la existencia del patrimonio reservado, en ellos recae toda la carga, pudiendo valerse de todos los medios de
pruebas legales para tal efecto.

La procedencia de la presunción requiere que se cumplan ciertos requisitos:

• Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios de la mujer

• Que la mujer, de manera previa, haya acreditado con un instrumento público o privado, que ejerce un trabajo, oficio, empleo o
profesión separado del marido y que se haya hecho referencia a estos documentos en el acto o contrato que se suscribe. Así, por
ejemplo, la mujer exhibirá su decreto de nombramiento como funcionaria municipal o su contrato de trabajo, y estos documentos se
insertarán en la escritura en que consta el contrato celebrado por la mujer y el tercero.

• Que el acto o contrato que se celebra y en el que se hace referencia a los documentos que prueban el trabajo de la mujer, conste por
escrito. Si, por ejemplo, la mujer celebra un contrato de compraventa de una parcela en que figura como compradora, dicho contrato
debe constar por escrito y además, debe celebrarse por escritura pública porque recae sobre un inmueble. Además, en la escritura
pública deberá mencionarse que actúa dentro de su patrimonio reservado, insertando el documento que pruebe esta circunstancia,
según el requisito anterior.

ii. Sobre la pertenencia de un bien determinado al patrimonio reservado.

Respecto de este hecho no cabe aplicar la presunción antes mencionada. De allí que si la mujer requiere probar que un determinado
bien pertenece a su patrimonio reservado, deba hacerlo según las reglas generales, utilizando todos los medios de prueba admitidos por
la ley, incluso la prueba testimonial, excepto la confesión con respecto al marido que es improcedente como medio de prueba entre
cónyuges.

La mujer tendrá interés en probar el hecho de que un bien específico sea del patrimonio reservado en diversas hipótesis. Algunos
ejemplos son:

• Con respecto del marido, si durante la vigencia de la SC este pretendiera enajenar un bien argumentando que es social, siendo que
en realidad pertenece al patrimonio reservado de la mujer.

• Con respecto también del marido, si a la disolución de la SC y habiendo renunciado a sus gananciales, el marido reclamara dominio
sobre la mitad de un bien perteneciente al patrimonio reservado.

• Con respecto a un tercero, si este intentara hacer efectivo su crédito sobre un bien reservado, por deudas sociales.

h. Destino del patrimonio reservado a la disolución de la sociedad conyugal

El destino final del patrimonio reservado depende de si la mujer ejerce o no su derecho a renunciar a sus gananciales.

Si renuncia a ellos, los bienes del patrimonio reservado quedarán íntegramente para ella y el marido carecerá de todo derecho respecto
de ellos. En cuanto a las deudas provenientes del patrimonio reservado, la regla general será que solo la mujer responderá de ellas.
Excepcionalmente responderá el marido si hubiese concurrido garantizando la obligación como fiador o de otro modo, o si el acto
celebrado por la mujer le hubiese irrogado un beneficio a él o a la familia común, en la parte en que a él le correspondiese proveer a sus
necesidades.

Si, por el contrario, la mujer no renuncia a los gananciales, entonces su patrimonio reservado se dividirá junto con el haber social,
engrosando los gananciales de los cónyuges como ocurre con todos los demás bienes adquiridos a título oneroso durante el régimen. En
cuanto al pasivo, y en atención a que fue la mujer la que administró el patrimonio reservado durante la vigencia del régimen, al marido se
le reconoce respecto de esas deudas contraídas en el patrimonio reservado un beneficio de emolumento. Mediante él, limita su
contribución a las deudas hasta la concurrencia de la mitad de gananciales que le correspondieron, en los mismos términos en que la
mujer goza del beneficio frente a las deudas sociales gestionadas por el marido.

6. Disolución y liquidación de la sociedad conyugal

a. Explicación general

Así como la SC nace junto con la celebración del matrimonio, en algún momento también se extingue. Ese momento ocurre, a más
tardar, cuando uno de los cónyuges muere porque no tendría sentido que ella continuara entre el cónyuge sobreviviente y los herederos
del fallecido, sobre todo considerando que el matrimonio terminó con dicha muerte. Una primera cuestión, entonces, se refiere a qué
hechos o actos producen la extinción de la SC como régimen de bienes del matrimonio (además de la muerte).

Si la SC está constituida por un activo, integrado, a su vez, por una serie de patrimonios o grupos de bienes, y por un pasivo, una vez
que ella se disuelva será necesario, como segunda cuestión, determinar el destino de esos bienes para hacer realidad la naturaleza
comunitaria del régimen. Es decir, deben establecerse los pasos a seguir para que los cónyuges, o sus herederos en el caso de
fallecimiento, reciban su parte o cuota que les corresponde en la SC. Una vez que esté calculada esa parte o cuota, corresponderá que
ella sea enterada a cada comunero a través de la distribución de los bienes específicos que integran los activos, descontando lo que
cada uno de ellos deberá pagar de los pasivos.

b. Disolución de la sociedad conyugal

La disolución de la SC ocurre por las causales expresa y taxativamente previstas en la ley. Estas causales pueden disolver la SC por vía
consecuencial o por vía principal. En la primera, la SC se disuelve por haberse extinguido también el matrimonio y en la segunda, en
cambio, termina pese a que el matrimonio continúa vigente.

Causales de disolución por vía consecuencial

• Muerte natural o presunta de uno de los cónyuges

• Declaración de nulidad del matrimonio

• Sentencia que declara el divorcio

• Por voluntad del cónyuge de la persona que ha obtenido la rectificación de la ley Nº 21.120

Causales de disolución por vía principal

• Decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del cónyuge desaparecido

• Sentencia de separación judicial o de sentencia de separación de bienes

• Pacto de participación en los gananciales y pacto de separación total de bienes

La disolución de la SC que importa su extinción como régimen de bienes matrimonial, genera los siguientes efectos:

• Se genera entre los cónyuges o, en su caso, entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, un estado de indivisión, es
decir, una comunidad.

La CS ha enfatizado que siempre la disolución de la SC da lugar a la formación de una comunidad que debe dividirse[12]. La comunidad
que se forma es a título universal, porque recae sobre un patrimonio, con un activo y un pasivo. El activo está compuesto por todos los
bienes sociales, incluyendo los bienes reservados de la mujer, los frutos de las cosas que administra la mujer en conformidad con los
artículos 166 y 167, y lo que hubiere adquirido con esos frutos. Estos bienes reservados y los frutos de las cosas que administra la mujer
de acuerdo con los artículos 166 y 167 forman parte del activo solo si la mujer o sus herederos no renuncian a los gananciales.

• La comunidad es administrada por todos los comuneros, no solo por el marido, de acuerdo con las normas del cuasicontrato de
comunidad.

• Queda fijado irrevocablemente el activo y el pasivo social. Esto significa que no ingresarán nuevos bienes a los activos ni nuevas
deudas a los pasivos que tuvo la SC.

El activo está compuesto por todos los bienes que eran sociales al momento de la disolución. Los bienes adquiridos con posterioridad
pertenecen al cónyuge que los adquiere y no a la comunidad.

Sin embargo, la ley presume que si se adquiere un bien a título oneroso en el periodo que media entre la disolución y la posterior
liquidación de la SC, este fue adquirido invirtiendo bienes sociales, por lo que el cónyuge adquirente deberá la correspondiente
recompensa a la SC. Esta presunción es simplemente legal, o sea, el cónyuge adquirente puede probar que adquirió el bien con bienes
propios.

Podría pensarse que durante este tiempo intermedio, surge una nueva comunidad sobre los bienes adquiridos en él, Sin embargo, el art.
1739 es claro en establecer que los bienes adquiridos una vez disuelta la SC y no liquidada se presumen adquiridos con bienes sociales,
lo que de ser así, daría lugar a recompensas, pero ello no altera la condición propietaria de esos bienes, que pertenecen personalmente
al cónyuge separado de bienes que los adquiere[13].

El pasivo también queda fijado al momento de la disolución de la SC y está compuesto por las deudas que a ese momento eran sociales
y las que hubiere contraído la mujer en su patrimonio reservado, salvo que renuncie a los gananciales. Así, por ejemplo, si uno de los
cónyuges celebra un contrato de mutuo con el banco por $5 millones, el 5 de febrero de 2017 y la disolución se produjo por sentencia de
divorcio del 1 de febrero de 2017, el banco deberá perseguir la deuda en el patrimonio del cónyuge con quien celebró el contrato, y sólo
en los derechos que le corresponden sobre los bienes comunes.

• Cesa el derecho de goce que la SC tenía sobre los bienes propios de los cónyuges.

• Durante la vigencia de la SC, los frutos de los bienes propios de cada cónyuge ingresan al haber absoluto de la SC.

Para saber qué ocurre con estos frutos una vez disuelta la SC, debe distinguirse entre frutos naturales y civiles: los frutos naturales
pertenecerán al dueño de la respectiva especie, mientras que respecto de los civiles se aplicará la regla establecida para el usufructo.
Así, por ejemplo, de acuerdo con dichas reglas, si la SC se disuelve el 15 de noviembre, la renta del arriendo de una casa del marido
correspondiente a los primeros 15 días del mes pertenecerá a la masa común y la de los últimos 15 días, ingresará al haber propio del
marido.

• La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales puede hacerlo en este momento.

Como se estudiará más adelante, esta es la oportunidad que tiene la mujer para evaluar si le conviene o no renunciar a los gananciales,
según si tiene un patrimonio reservado que desea conservar de manera íntegra y según si los activos sociales son cuantiosos y los
pasivos, escasos.

Disuelta la SC debe procederse a su liquidación. Dado que generó una comunidad de bienes, es decir, un estado de indivisión,
corresponde distribuir entre los comuneros tanto activos como pasivos. Sin embargo, la ley no obliga a la inmediata liquidación de la SC,
por lo que se puede permanecer en ese estado el tiempo que se desee, conservando cada comunero el derecho para pedir la partición
en cualquier tiempo. Con ello se persigue evitar confusiones patrimoniales, porque recordemos que los bienes adquiridos entre la
disolución y la liquidación de la SC se presumen adquiridos con bienes sociales y generan recompensas a favor de esta.

c. La liquidación de la sociedad conyugal

Se trata de un conjunto de operaciones destinado a establecer si existen o no gananciales y, de existir, a partirlos por mitad entre los
cónyuges, además de pagar las recompensas a que hubiere lugar y los pasivos de la SC.

La liquidación de una SC es materia de arbitraje forzoso, el que debe ser conocido y resuelto exclusivamente por un juez árbitro de
derecho[14]. Sin embargo, haciendo excepción a la regla sobre arbitraje forzoso, se permite al juez de familia liquidar la SC cuando los
cónyuges lo soliciten, de común acuerdo, en el juicio de divorcio. Para estos efectos, se requiere que la petición se haga en conjunto,
pero además se requiere acuerdo sobre los parámetros de la liquidación misma, es decir, respecto de la naturaleza y el número de
bienes que integren la masa partible[15].

En este sentido, la CA de Rancagua ha asentado la competencia del juez de familia no sólo en el contexto de un acuerdo de liquidación
derivado de un divorcio conjunto. Señala que procede en el divorcio unilateral, cuando en audiencia preparatoria y al contestar la
demanda unilateral de divorcio, el cónyuge demandado manifieste su aceptación a que se practique la liquidación de la SC[16].

Las operaciones comprendidas en la liquidación de la SC son las siguientes:

i. Facción de inventario de los bienes

La confección de un inventario tiene por objeto determinar los bienes que van a liquidarse y asignarles valor, evitar su ocultación o
distracción, y fijar tanto las deudas sociales como las de la mujer provenientes de la administración de su patrimonio reservado
(recordemos que el patrimonio reservado de la mujer formará parte de esta masa de bienes que luego se dividirá por mitades cuando la
mujer o sus herederos no hayan renunciado a los gananciales).

Existen dos tipos de inventarios, solemne y simple. Es solemne el inventario efectuado por un notario, previa resolución judicial, con las
solemnidades previstas en la ley. Puede hacerse un inventario simple si los comuneros son mayores de edad, libres administradores de
sus bienes y todos están de acuerdo en ello. En cambio, la ley obliga a la solemnidad del inventario si entre los comuneros hubiese
menores de edad, dementes u otras personas inhábiles para administrar sus bienes. Si se omitiere el inventario solemne en alguno de
estos casos, el responsable de tal omisión deberá responder de los perjuicios. En este caso, la ley considera que todos los comuneros
son responsables de la omisión de solemnidad, excepto el afectado por la incapacidad. Todos los responsables responden
solidariamente de los perjuicios ocasionados por la omisión.

El código establece una limitación para el caso en que los comuneros, evidentemente todos capaces, opten por la confección de un
inventario simple. Se trata de una limitación probatoria, consistente en que en juicio sólo podrá hacerse valer contra el cónyuge, los
herederos o los acreedores que lo hubieren debidamente aprobado y firmado.

En cuanto a los bienes que deben inventariarse, son los siguiente:

• Todos aquellos bienes de los cuales era responsable el marido como jefe de la SC y administrador de esta.

• Los bienes que componían el haber propio de cada cónyuge y de los cuales la SC, es decir, el marido, tenía el derecho legal de goce.

• Los bienes que componen el patrimonio reservado de la mujer, siempre y cuando no haya renunciado a los gananciales.

• Si bien no se incluyen en el inventario los bienes que administra la mujer en conformidad con los artículos 166 y 167, sí se incorporan
lo frutos y bienes adquiridos con ellos.

• Los bienes que estén en poder de los cónyuges después de la disolución de la SC porque se les presume adquiridos con bienes de la
SC.

Se prevé para esta etapa de confección del inventario la posibilidad de que alguno de los cónyuges o sus herederos distraigan u oculten
dolosamente un bien social. Según Somarriva, existirá tal distracción u ocultación en todo acto voluntario de parte de ellos tendiente a
que un bien no figure en la comunidad perjudicando con ello a los demás comuneros o acreedores[17].

Entonces, para incurrir en esta causal debe tratarse de un bien social o del patrimonio reservado, debe existir un acto material de
ocultación o distracción y probarse una intención dolosa. El cónyuge que incurre en este ilícito civil busca impedir que se repartan los
bienes entre los cónyuges, o sea, pretende excluirlos de los gananciales.

Se trata de una verdadera acción indemnizatoria a favor del cónyuge que es víctima del acto doloso de ocultación o distracción de
bienes. Como contrapartida, la ley establece una sanción para el cónyuge doloso, consistente en la pérdida de la porción que le
corresponde en la cosa ocultada y la obligación de restituir el doble del valor de la cosa.

ii. Tasación de los bienes inventariados

Debe asignárseles un valor a los bienes contenidos en el inventario. La regla general es que la tasación se realice por peritos. Sin
embargo, se puede prescindir de este si la liquidación se realiza de común acuerdo por los interesados. Recordemos que para prestar
consentimiento válido, las partes deben ser plenamente capaces. Excepcionalmente, aun cuando existan incapaces, pueden las partes
realizar la tasación de común acuerdo en los dos casos: si se trata de la liquidación de bienes muebles, cuando en el proceso existen
antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes y cuando sólo se trata de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con
admisión de postores extraños.

iii. Formación del acervo bruto o común

Todos los bienes inventariados conforman una masa de bienes formada por los bienes propios de cada cónyuge, los bienes sociales, los
bienes del patrimonio reservado de la mujer y los frutos de todos los bienes anteriores.

De esta masa de bienes deben retirarse los bienes propios de cada cónyuge y los frutos de estos bienes propios. Estos bienes siempre
fueron de cada uno de los cónyuges, aun cuando la mujer estuvo privada de la administración de los suyos. Además, los cónyuges
tienen derecho a pagarse de los créditos o recompensas surgidas durante el régimen y de las eventuales indemnizaciones que la SC les
adeude.
Una vez realizadas estas deducciones, se formará el acervo partible o masa de bienes que se distribuirá entre los cónyuges.

iv. División del acervo partible o partición de los gananciales

Por regla general, los gananciales se dividirán por mitades. Solo excepcionalmente se admite una forma distinta de división:

• Si los esposos hubiesen pactado una forma de distribución distinta en las capitulaciones matrimoniales;

• Si la mujer hubiese renunciado a todo o parte de los gananciales en las capitulaciones;

• Si alguno de los cónyuges o un heredero, ocultó o sustrajo algún bien social, pues recordemos que pierde todo derecho sobre éste;

• Si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales una vez disuelta la SC;

• Si una vez disuelta la SC, los cónyuges hubiesen acordado una forma de división distinta.

v. Adjudicación de los bienes

Establecido el monto total del acervo partible y la mitad que corresponde a título de gananciales a cada cónyuge o a sus herederos, debe
pagarse dicha mitad o cuota a través de la asignación de bienes determinados. Es decir, en esta etapa se determina qué bienes
corresponden a cada cónyuge de acuerdo con su cuota de gananciales. Así, por ejemplo, en el caso que el inventario de los bienes
consignara dos inmuebles de similar valor y dos autos, tasados en una misma cantidad, entonces cabrá pagar los gananciales de cada
cónyuge, equivalentes al 50% del acervo partible, adjudicándole a cada uno un inmueble y un auto.

vi. Pago del pasivo de la SC

Al igual como se divide el activo, debe procederse a la división del pasivo de la SC entre los cónyuges o sus herederos. En este punto,
cabe retomar la distinción entre la obligación a la deuda y la contribución a la deuda.

Desde el punto de vista de la obligación a la deuda, el obligado es el marido pues es el dueño y administrador de la SC. En
consecuencia, es él quien contrajo la deuda y quien responde frente a los terceros. El marido es responsable de la totalidad de las
deudas sociales, independiente si recibe o no gananciales.

Si el marido no recibiera bienes a título de gananciales, el tercero podrá hacer efectivo su crédito en los bienes propios de este, en las
recompensas que le pagó a la SC o, incluso, en aquellos bienes que hubiese adquirido después de la disolución.

En cuanto a la mujer, si ella no renuncia a los gananciales también es responsable de las deudas sociales. Sin embargo, a diferencia del
marido, está obligada frente a terceros exclusivamente hasta lo que recibió a título de gananciales. A este derecho de se le denomina
beneficio de emolumento. Se trata de uno de los derechos especiales de la mujer casada en régimen de SC con el que puede defender
patrimonialmente ante una mala administración del marido.

La mujer puede oponer dicho beneficio a un acreedor de la SC y también al marido. Respecto del acreedor, lo hará valer como excepción
cuando la demanden por una deuda social. Respecto del marido, podrá deducirlo como acción o excepción. Lo alegará como acción, si,
por ejemplo, el monto de sus gananciales fue de 2 millones y hubiese pagado a un acreedor una deuda social de 3 millones. En este
caso, el objeto de la acción será que el marido le restituya lo que pagó en exceso, es decir, 1 millón de pesos. En cambio, si el marido
pagó una deuda social y luego demanda a la mujer para que le reembolse la mitad de la deuda que excede de lo que recibió por
gananciales, ella opondrá dicho beneficio como excepción.

Desde el punto de vista de la contribución a la deuda, la regla general es que la deuda se divida en mitades entre los cónyuges, dado que
el activo se divide de la misma manera. Sin embargo, existen tres excepciones en que los cónyuges no contribuyen al pago de una
deuda por partes iguales: si la mujer opone el beneficio de emolumento, si los cónyuges pactaron un reparto diferente del pasivo y si se
trata de una deuda personal de uno de los cónyuges.

En la etapa de contribución a la deuda, el beneficio de emolumento de la mujer también opera. La mujer podrá limitar su contribución a la
deuda interponiendo el beneficio, como acción o excepción en contra del marido, probando que el monto que se le cobra excede el
monto recibido por concepto de gananciales. Al respecto, sus medios de prueba estarán limitados porque se exige contar con un
inventario, tasación u otros instrumentos públicos. En consecuencia, no se admite la prueba testimonial ni instrumentos privados, salvo el
inventario simple pero sólo respecto del acreedor que lo aprobó y firmó.

El otro medio a través del que la mujer se exime de responder por las deudas sociales consiste en la renuncia de sus gananciales.

7. La renuncia de los gananciales por parte de la mujer

Se trata de un derecho previsto en favor de la mujer casada en SC o de sus herederos para protegerse ante una mala administración del
marido. Es un beneficio que opera para compensar el hecho de que la mujer no tenga parte en la administración ni de los bienes sociales
ni de los propios. Consiste en que, verificada esta renuncia, ella no responderá de las deudas sociales, las que solo podrán ser
demandadas al marido, sin derecho a reintegro.

a. Momentos para renunciar

Los momentos para ejercer este derecho a renuncia son dos:

En las capitulaciones celebradas antes del matrimonio, como pacto lícito de carácter patrimonial.

También se puede renunciar con posterioridad a la disolución de la SC, a partir de dicha disolución y hasta mientras no ingrese ningún
bien social al patrimonio de la mujer, debido a que aquello importaría una aceptación tácita de los gananciales.
Cuando la disolución de la SC opera por sustitución del régimen patrimonial en virtud del pacto de separación de bienes, puede hacerse
la renuncia en la misma escritura pública en que los cónyuges se separaron de bienes. La ley no exige como requisito, la práctica de
inventario de ninguna especie para que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales[18].

b. Características

Como acto jurídico, la renuncia de los gananciales tiene las siguiente características:

• Unilateral, porque solo requiere de la voluntad de la mujer o de sus herederos; Consensual, porque no está revestido de formalidad
alguna.

• Puro y simple, porque no puede sujetarse a modalidades

• Irrevocable. La regla general consiste en que el acto no pueda perder su eficacia en el futuro. Excepcionalmente podrá dejarse sin
efecto cuando se hizo en fraude de los acreedores del renunciante a través de una acción pauliana.

• Además, y como todo acto jurídico, puede dejarse sin efecto invocando la nulidad por error, fuerza o dolo. Concurrirá el error cuando
la mujer o sus herederos prueben que renunciaron a los gananciales debido a un justificado falso conocimiento acerca del estado de los
negocios sociales. Habrá dolo si la mujer o sus herederos fueron inducidos mediante engaño a la renuncia, y fuerza si fueron violentados
o intimidados para celebrar dicho acto jurídico.

En los casos de error y dolo, la acción de nulidad prescribe en cuatro años contados desde la disolución de la SC. Cuando la causa de
nulidad es la fuerza, prescribe en el plazo de cuatro años contados desde que la fuerza cesa. En el caso de la acción pauliana, ésta
prescribe en el plazo de un año contado desde la fecha de la renuncia.

Además de las características antes mencionadas, la Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado que el derecho de la mujer o sus
herederos a renunciar a los gananciales es un derecho absoluto que puede ejercerse sin que sea necesaria motivación legitimante
alguna. Puede, por lo mismo, renunciarse aún en perjuicio de los intereses del renunciante[19].

c. Efectos de la renuncia

El hecho de renunciar a los gananciales no afecta el dominio de la mujer sobre sus bienes propios ni sus créditos o recompensas que se
hubiesen generado durante la SC. Por consiguiente, en el proceso de liquidación de esta, la mujer retirará los primeros y se cobrará de
las segundas, tal como lo haría si no hubiese renunciado.

El efecto más relevante que genera la renuncia de los gananciales consiste en que los derechos de la SC y del marido se confunden
generando un solo patrimonio. De allí, entonces, que todos los bienes quedados a la disolución pertenecerán al marido, no existiendo
una comunidad que liquidar. En ese patrimonio la mujer no tendrá derecho alguno y al mismo tiempo, como contrapartida, no responderá
de las deudas sociales. Además, el patrimonio reservado quedará excluido del patrimonio social: sus bienes no se reparten vía
gananciales y, por ende, son exclusivamente a ella, y sus pasivos son asumidos por la mujer.

III. Régimen de bienes convencional del matrimonio: participación en los gananciales

1. Explicación general

El régimen de participación en los gananciales es un régimen de bienes exclusivo del matrimonio, tal como la SC. Fue incorporado al CC
como alternativa a la SC y a la SB en el año 1994, a través de la Ley 19.335. Por consiguiente, a partir de ese momento las personas que
contraen matrimonio en Chile pueden pactar en las capitulaciones matrimoniales anteriores o coetáneas al matrimonio el RPG. Además,
puede adoptarse una vez que el matrimonio está vigente mediante un pacto que sustituye la sociedad conyugal o la SB existente por el
RPG. De allí que el RPG sea siempre un régimen de bienes de tipo convencional.

Lo que caracteriza al RPG es que combina las ventajas de la SC y de la SB. En efecto, durante su vigencia, los cónyuges actúan como si
fueran separados de bienes, es decir, adquieren bienes y deudas, y las administran de manera autónoma. Pero, al término del régimen,
surge la nota que refleja la comunidad de vida que existió entre ellos porque se comparten las ganancias que se hayan generado durante
su vigencia. Ello se consigue a través del cálculo de los gananciales, es decir, de las utilidades patrimoniales que alcanzó cada cónyuge
y del derecho que tiene aquel que tuvo menos utilidades para acceder a las gananciales del otro, de tal manera de que finalmente ambos
se beneficien en un monto equivalente de la gestión patrimonial que cada uno realizó durante el régimen.

De esa manera, existe un incentivo para gestionar eficientemente el patrimonio propio, pero también, la certeza de una cierta solidaridad
final, reflejo del compromiso personal de los cónyuges.

Pese a estas virtudes, el RPG nunca logró masificarse en la sociedad chilena. Lo demuestran las cifras de la Biblioteca del Congreso
Nacional que en su informe sobre “Datos estadísticos sobre nupcialidad y regímenes patrimoniales en Chile” consigna que entre los 1990
y 2022 el RPG tuvo aplicación en 2% de los matrimonios totales[20]. Probablemente esto habría sido distinto si, como fue la intención
original, el régimen hubiese sido incorporado en el CC en carácter de régimen legal supletorio en vez de la SC.

2. Funcionamiento del régimen de participación en los gananciales

Para describir cómo funciona el RPG, conviene distinguir dos momentos: durante su vigencia y una vez terminado.

• Primer momento: mientras rige el RPG

Cada cónyuge es dueño de los bienes que tenía antes de contraerse el régimen y de los que adquiere durante él, los que administra
independientemente del otro cónyuge, pero con la limitación de requerir la autorización de este para caucionar obligaciones de terceros y
para disponer de los bienes familiares, según las reglas generales, so pena de incurrir en una causal de nulidad relativa.

• Segundo momento: una vez extinguido el RPG

Es en este momento en el que el RPG se manifiesta realmente pues durante su vigencia los cónyuges actuaron como separados de
bienes.

Se pueden distinguir 3 pasos:

a. Conformación de los patrimonios originarios y finales

Para determinar si hubo o no utilidades después de la gestión patrimonial independiente de los cónyuges, se comparan los patrimonios
originarios y finales de cada uno de ellos.

i. Patrimonio originario de cada cónyuge

Es aquel que tienen cuando se inicia el RPG y que los cónyuges incorporan en un inventario simple.

Su prueba se hace mediante el inventario o a falta de este, mediante otros instrumentos. Es decir, la falta de inventario simple no afecta
la validez del RPG. Los valores de los bienes inventariados, asignados por los cónyuges de común acuerdo, por un tercero o por el juez,
deben reajustarse al término del régimen.

A los bienes que tienen los cónyuges al contraer el RPG se hacen ciertas agregaciones y deducciones:

Por un lado, se agregan los bienes adquiridos a título gratuito durante la vigencia del RPG, según su valor neto y los adquiridos antes de
su inicio, si su causa o título es anterior, tal como ocurre en la SC. También se agrega la cuota sobre los bienes adquiridos a título
gratuito y en común con el otro cónyuge.

Por el otro, se deducen las deudas existentes en ese momento (si su monto sobrepasara el de los bienes o activos, entonces se entiende
que el patrimonio originario es igual a cero) y los frutos de los bienes originarios, además de otras partidas menores.

El hecho de que un bien forme parte del patrimonio originario favorece al cónyuge propietario y perjudica al otro. Ello ocurre porque
perteneciendo a él, su valor no aumentará, en definitiva, la cuantía de los gananciales. En cambio, si no se contabiliza dentro del
patrimonio originario, entonces sí formará parte de ellos, como se verá más adelante.

ii. Patrimonio final de cada cónyuge

Es aquel que tienen cuando termina el RPG y que los cónyuges incorporan en un inventario simple de activos y pasivos. Dada la
importancia de este inventario para el cálculo de los gananciales, una vez firmado por el cónyuge respectivo hace plena prueba respecto
del otro. Además, puede ser objetado por el otro cónyuge si estima que no se consignaron en él todos los bienes que correspondían y se
contempla una sanción para el cónyuge que oculte o distraiga bienes.

La valoración de los bienes que componen el patrimonio final se hace por los cónyuges, por un tercero o por el juez y debe ser
reajustado.

Al patrimonio existente al término del RPG deben hacerse ciertas agregaciones y deducciones.

Se agregan contablemente los montos en que hubiesen disminuido los valores de bienes propios cuando la disminución derive de ciertos
actos que impliquen indebida generosidad, fraude o que miren al solo interés del cónyuge respectivo, a menos que el otro cónyuge le
hubiere autorizado para realizarlos.

Se deducen de los activos, el monto de los pasivos existentes en ese momento.

b. Segundo paso: comparación de los patrimonios

Comparados los patrimonios originarios y finales de cada uno de los cónyuges pueden surgir distintas hipótesis, a saber:

• Que el patrimonio final de un cónyuge sea inferior al originario.

En ese caso, no resulta un patrimonio “negativo” sino que dicho cónyuge soporta la pérdida generada por su mala administración. El otro
cónyuge no debe asumir el pago de dichos pasivos. Por ejemplo, el marido no obtuvo gananciales porque su patrimonio original es de $2
millones y el patrimonio final solo contiene deudas por $10 millones. Solo el marido soporta sus pérdidas equivalentes a $8 millones.

• Que uno de los cónyuges no haya obtenido utilidades o gananciales y el otro sí.

El que no los obtuvo tiene derecho a la mitad de las utilidades del otro. Por ejemplo, el marido no obtuvo gananciales porque su
patrimonio original es de $2 millones y su patrimonio final asciende a la misma suma. La mujer, en cambio, obtuvo gananciales de $3
millones. El marido tiene un crédito ascendente a $1,5 millones en contra de la mujer.

• Que ambos cónyuges hayan obtenido gananciales.

Es decir, respecto de ambos cónyuges el patrimonio final es superior al original. Siendo así, se suceden tres operaciones. Primero, los
gananciales se compensan por el solo ministerio de la ley hasta el monto de los menores. Segundo, la diferencia se divide en mitades.
Tercero, el cónyuge que obtuvo menos gananciales tiene derecho a cobrar al otro un monto equivalente a una mitad. Por ejemplo, el
marido obtuvo gananciales por 8 millones (su patrimonio original era de $2 millones y un patrimonio final de $10 millones) y la mujer, por
$3 millones. Ambos gananciales se compensan hasta el monto de $3 millones y queda una diferencia de $5 millones. La mujer tendrá
derecho a la mitad de esta diferencia, esto es, a cobrar al marido la suma de $2,5 millones.

c. Tercer paso: pago del crédito de participación en los gananciales

El cónyuge que no obtuvo gananciales o que obtuvo menos que el otro, incorpora en su patrimonio un crédito para exigir el pago de esta
diferencia. Este crédito nace al momento de la extinción del RPG pero la determinación exacta de su monto se producirá recién cuando
se liquiden los gananciales. Esta liquidación podrá hacerse de común acuerdo por los cónyuges o sus herederos, o a través de un juicio
sumario. La acción para exigir esta liquidación prescribe en el plazo de 5 años contados desde la terminación del RPG y no se suspende,
salvo respecto de herederos menores.

El crédito presenta ciertas características:

• Es indisponible para las partes mientras esté vigente el RPG. Por consiguiente, no puede transferirse, trasmitirse ni renunciarse. Sin
embargo, una vez que el régimen termina, se convierte en un derecho personal comerciable y renunciable, según las reglas generales.
Ello porque solo en ese momento tiene existencia cierta.

• Es puro y simple. Por consiguiente, el cónyuge titular del crédito puede exigir su pago inmediatamente después de su determinación,
salvo que ello le acarree un grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, caso en el que el juez puede fijar un plazo de hasta
1 año para su pago.

• Goza de una preferencia de cuarta clase. Sin embargo, los créditos de terceros anteriores a la extinción del RPG prefieren al crédito
de participación en los gananciales del cónyuge.

• No constituye renta a efectos de la ley respectiva.

• En cuanto al pago del crédito, la regla general es que se pague en dinero. Sin embargo, los cónyuges o sus herederos podrían pactar
una dación en pago. De no cumplirse voluntariamente con el pago, se podrá exigir judicialmente ejerciendo la acción ordinaria o
ejecutiva, en los 5 o 3 años siguientes a la liquidación, respectivamente. En este cumplimiento forzado, se perseguirán primero los
dineros del cónyuge deudor y ante su insuficiencia, en los bienes muebles y luego en los inmuebles.

3. Extinción del régimen de participación en los gananciales

La extinción del régimen opera bajo la misma lógica de la SC: el régimen podrá terminar junto con el matrimonio o de manera
independiente, subsistiendo el vínculo matrimonial.

De esta manera, terminará junto con el matrimonio, justamente a causa de la extinción de este cuando opere la muerte, real o presunta
(con el decreto de posesión provisoria o, en su defecto, con el de posesión definitiva) de alguno de los cónyuges, cuando se decrete
judicialmente la nulidad del matrimonio o el divorcio, o por voluntad del cónyuge de la persona que ha obtenido la rectificación de la Ley
21.120.

En cambio, se extinguirá por vía principal, subsistiendo el matrimonio que continúa bajo otro régimen de bienes, en el caso se separación
judicial, separación judicial de bienes y por el pacto de separación de bienes.

IV. Régimen convencional del matrimonio y legal del AUC: separación de bienes

1. Explicación general

Se trata de un régimen de bienes que en el ámbito matrimonial fue incorporado en el CC como alternativa a la sociedad conyugal en el
año 1925. Por consiguiente, a partir de ese momento, las personas que contraen matrimonio en Chile pueden pactar en las
capitulaciones matrimoniales coetáneas al matrimonio el régimen de separación total de separación de bienes. Actualmente, además de
optar por él al momento de contraer matrimonio puede adoptarse una vez que el matrimonio está vigente mediante un pacto que
sustituye la sociedad conyugal o el RPG existente por la separación de bienes.

En el ámbito del AUC, desde su vigencia en el año 2015, su régimen legal de bienes es la separación de bienes. Es decir, solo si los
cónyuges pactan una comunidad al momento de la celebración del pacto, no tendrá lugar la separación de bienes.

Se ha llamado la atención sobre la característica de la separación de bienes como un “no régimen”. En efecto, su existencia supone que
los cónyuges o convivientes civiles sigan actuando patrimonialmente como si fueran solteras, es decir de manera independiente y
autónoma. Por consiguiente, la comunidad de vida existente entre ellos, sancionada por el matrimonio o AUC, no se ve reflejada en el
ámbito patrimonial. Cada cónyuge o conviviente civil conservará los bienes que tenía antes del matrimonio o AUC, adquirirá nuevos
bienes durante su vigencia y los administrará libremente. Terminado el matrimonio o AUC, cada cual conservará sus bienes y responderá
de sus obligaciones.

2. Clases de separación de bienes

Atendiendo a su fuente, la separación de bienes puede ser legal, judicial o convencional. A su vez, la separación legal y convencional
pueden ser, desde el punto de vista de su extensión, total o parcial. La separación judicial, en cambio, siempre es total.

a. Separación de bienes legal

Será total cuando abarque todos los bienes del cónyuge o conviviente civil. Se produce en tres casos:

i. En el matrimonio, cuando se decreta la separación judicial

Podría pensarse que se trata de un caso de separación de bienes judicial porque existe una sentencia de por medio: la que decreta la
separación judicial. Sin embargo, no es así porque la controversia judicial recayó sobre dicha separación y no sobre la separación de
bienes.

A consecuencia de que la separación judicial no extingue el vínculo matrimonial pero sí disuelve la sociedad conyugal que existía hasta
entonces entre los cónyuges, surge como régimen de bienes patrimonial “subsidiario”, la separación de bienes. Los acreedores de cada
parte harán efectivos sus créditos en el patrimonio respectivo.

La separación de bienes es irrevocable, aun cuando opera la reconciliación de los cónyuges.

ii. Cuando el matrimonio se celebra en el extranjero

Por el solo hecho de que el matrimonio haya sido celebrado en el extranjero, independientemente del régimen que hubiesen contraído
según la ley aplicable al acto, los cónyuges se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que concurran dos requisitos
copulativos:

• Que inscriban el matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago (Recoleta).

• Que en el acto de la inscripción, pacten SC o RPG y se deje constancia de ese pacto. Se trata de un caso excepcional en que la SC
comienza con posterioridad al matrimonio.

iii. Cuando se celebre un AUC y no se pacte una comunidad de bienes.

La separación de bienes será parcial, es decir, abarcará solo algunos de los bienes del cónyuge o conviviente civil, en dos casos:

• Cuando la mujer casada en SC tiene patrimonio reservado.

• Cuando la mujer casada en SC tiene bienes regidos por el artículo 166 CC

Se trata, en este caso, de bienes que la mujer recibe por donación, herencia o legado con la expresa condición de que el marido no los.
Respecto de ellos, entonces, la mujer se mira como separada de bienes, administrándolos con independencia del marido, sin perjuicio de
que ambos deban proveer a las necesidades de la familia común en proporción a sus facultades y de la responsabilidad limitada del
marido a su respecto.

Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ellos se adquiera pertenecen a la mujer y no se repartirán en mitades al
momento de disolverse la sociedad conyugal siempre y cuando la mujer renuncie a los gananciales. Pero si, en cambio, la mujer acepta
los gananciales, estos bienes se dividirán por mitades y el marido responderá de las obligaciones contraídas por la mujer en esta
administración separada, pero sólo hasta el monto de la mitad de los que le correspondió por los frutos y adquisiciones hechas con esos
frutos en virtud del beneficio de emolumento.

b. Separación de bienes judicial

La facultad de solicitar judicialmente la separación de bienes está establecida únicamente en favor de la mujer, salvo una excepción
contemplada en la LA, pues su objeto es protegerla de la mala administración que el marido pudiese dar a la sociedad conyugal. Por esta
misma razón, la ley prohíbe a la mujer renunciar a su derecho de solicitarla. Asimismo, se contempla la posibilidad de proteger los
intereses de la mujer durante el transcurso del juicio decretando ciertas medidas cautelares, más amplias que las precautorias
consagradas en el CPC.

La separación de bienes de origen judicial es siempre irrevocable.

Para poder solicitar la separación de bienes al juez, la mujer deberá invocar alguna causa legal, que puede ser:

• Interdicción o larga ausencia del marido, si la mujer no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse
a la dirección de un curador.

• Cuando el marido hubiese sido condenado al pago de pensiones alimenticias a favor de la mujer y hubiere sido apremiado por dos
veces. Esta causal es excepcional, ya que también el marido puede invocarla para solicitar la separación judicial de bienes.

• Insolvencia o administración fraudulenta del marido.

• Mal estado de los negocios del marido o riesgo inminente de ello proveniente de ciertas causas específicas. Sin embargo, el marido
podría oponerse a la separación de bienes prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de su mujer. En el
juicio respectivo, la confesión del marido no hace prueba.

• Incumplimiento culpable del marido de los deberes personales del matrimonio o haber incurrido e causal de separación judicial.

• Larga ausencia injustificada del marido o de separación de hecho, habiendo transcurrido a lo menos 1 año.

• La sentencia que decreta la separación de bienes no opera con efecto retroactivo y para que pueda hacerse valer en juicio deberá
subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial.

c. Separación de bienes convencional

Se trata del pacto contenido en las capitulaciones anteriores al matrimonio o en las coetáneas al mismo. Pero en las primeras, la
separación de bienes podrá ser total o parcial mientras que en las segundas, solo total.

La separación convencional parcial se rige por las reglas del artículo 166 y puede adoptar dos formas:

• Que en las capitulaciones se pacte que la mujer administrará separadamente una parte de sus bienes.

• Que en las capitulaciones se pacte que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero o de una pensión
periódica, respecto de la cual, se mirará como separada de bienes.

No constituye una separación parcial de bienes la exclusión que en las capitulaciones matrimoniales hagan los cónyuges de ciertos
bienes muebles, porque ellos, al ser bienes propios, estarán sujetos a la administración del marido.

La separación convencional total, se trata del pacto de sustitución de la SC que celebran los cónyuges durante el matrimonio.
NOTAS:

[1] CA de Rancagua, sentencia de 20.03.2001, N° LegalPublishing: 21804.

[2] Peñailillo Arévalo (1989), p. 21.

[3] Somarriva Undurraga (1963), p. 165.

[4] CA de Rancagua, sentencia de 2.11.2006, rol 383-2006.

[5] CA de La Serena, sentencia de 22.09.2009, rol 392-2009.

[6] CA de La Serena, sentencia de 12.06.2008, LegalPublishing: 39218.

[7] Domínguez Hidalgo (1999), p. 87 y ss. La autora reitera su defensa de la sociedad conyugal en “Observaciones al proyecto de
ley que reforma a sociedad conyugal”, Revista Chilena de Derecho Privado, N° 9, diciembre 2007, pp. 241-250 (p. 248).

[8] Quintana Villar (2015), pp. 193 y 194.

[9] Ramos Pazos (2010), p. 238.

[10] Court Murasso (2009), pp. 381 y 382.

[11] CA de Santiago, sentencia de 21.04.1997, rol 6403-1996.

[12] CS, sentencia de 23.03.2009, rol 6890-2007.

[13] CA de La Serena, sentencia de 31.05.2007, rol 1190- 2006.

[14] CA de Santiago, sentencia de 7.06.2007, rol 1895-2006.

[15] CA de Rancagua, sentencia de 27.11.2006, rol 741-2006.

[16] CA de Rancagua, sentencia de 10.07.2016, rol 140-2006.

[17] Somarriva Undurraga (2002), p. 211.

[18] CS, sentencia de 21.04.2003, Rol 1295-2002.

[19] CA de Santiago, sentencia de 18.01.2002, rol 6067-1999.

[20] Datos estadísticos sobre nupcialidad y regímenes patrimoniales en Chile, disponible en

https://obtienearchivo.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/34297/1/BCN_Nupcialidad_y_regimenes_patrimoniales__FINAL.pdf

BIBLIOGRAFÍA:

Referencias: Court Murasso Eduardo, “Sanción en caso de infracción de la norma del inciso final del artículo 1754 del Código Civil”,
Estudios de Derecho Civil V, Abeledo Perrot Legal Publishing, 2010; Domínguez Hidalgo Carmen, “La situación de la mujer casada en el
régimen patrimonial chileno: mito o realidad”, Revista Chilena de Derecho, Vol. 26 N°1, 1999; Peñailillo Arévalo, Daniel, “El pacto de
separación de bienes y el perjuicio a los acreedores”, Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 173, 1989; Quintana Villar,
María Soledad, Derecho de familia, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2015; Ramos Pazos, René, Derecho de Familia, T. I, Editorial
Jurídica, Santiago, 2010; Rodríguez Pinto, María Sara, Manual de Derecho de Familia, Editorial Jurídica, Santiago, 2017; Somarriva
Undurraga, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nascimiento, Santiago, 1946; Somarriva Undurraga, Manuel, Indivisión y partición,
Editorial Jurídica, Santiago, 2002; Veloso Valenzuela, Paulina, Derecho de Familia. Tratado de Jurisprudencia y doctrina, Tomo II,
Thomson Reuters, Santiago, 2011

ABREVIATURAS:

Abreviaturas

AUC: Acuerdo de Unión Civil

BF: Bien Familiar

CA: Corte de Apelaciones

CADH: Convención Americana de Derechos Humanos

CBR: Conservador de Bienes Raíces

CDN: Convención de Derechos del Niño

Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos

COT: Código Orgánico de Tribunales

CP: Código Penal

CPC: Código de Procedimiento Civil

CPR: Constitución Política de la República

CS: Corte Suprema

DDHH: Derechos Humanos

IPC: Índice de Precios al Consumidor

ISN: Interés Superior del Niño

LA: Ley de abandono de familia y pago de pensiones alimenticias

LAM: Ley de Adopción de Menores

LAUC: Ley de Acuerdo de Unión Civil

LMC: Ley de matrimonio civil

LRC: Ley del Registro Civil e Identificación

LTF: Ley de Tribunales de Familia

LVIF: Ley de Violencia Intrafamiliar

NNA: Niños, niñas y adolescentes

RC: Registro Civil e Identificación

RDA: Registro Nacional de Deudores de Alimentos

RPG: Régimen de Participación en los Gananciales

SC: Sociedad conyugal

Mejor Niñez: Servicio Nacional de Protección Especializada la Niñez y Adolescencia

TC: Tribunal Constitucional

TF: Tribunales de Familia

TRA: Técnicas de Reproducción Asistida

ÍNDICE:

Índice

Capítulo 1
El objeto de estudio: el derecho de familia

I. La rama del Derecho Civil denominada Derecho de Familia.................... 15

1... Sistematización del derecho de familia en una clasificación dualista............... 15

2... Contenido de esta rama del Derecho........................................................... 16

3... Principios inspiradores de esta rama del Derecho......................................... 17

a... Principio de igualdad............................................................................ 18

b... Principio de libertad manifestado en el reconocimiento de la autonomía de la

voluntad..................................................................... 19

c... Principio de protección de la familia y de sus integrantes más débiles...... 20

4... La constitucionalización del derecho de familia............................................ 21

II. Los derechos que surgen de las relaciones de familia............................ 23

III. Los conceptos fundamentales del derecho de familia........................... 25

1... La familia................................................................................................... 25

a... Marco constitucional de la familia en Chile............................................. 27

b... Marco legal de la familia en Chile........................................................... 28

2... El parentesco............................................................................................. 29

a... Clasificación del parentesco.................................................................. 30

b... Determinación del parentesco............................................................... 31

IV. La jurisdicción nacional de familia: los Tribunales de Familia............... 31

1... Características de los Tribunales de Familia.................................................. 32

2... Principios del procedimiento....................................................................... 33

3... Disposiciones generales válidas para todos los procedimientos...................... 33

a... Comparecencia en juicio....................................................................... 34

b... Potestad cautelar................................................................................. 34

c... Notificaciones...................................................................................... 35

4... Disposiciones sobre prueba........................................................................ 36

a... Hechos que no requieren prueba........................................................... 36

b... Medios de prueba aceptados................................................................ 36

c... Carga de la prueba................................................................................ 37

d... Valoración de la prueba........................................................................ 37

5... Disposiciones sobre la etapa previa al juicio................................................. 37

6... Procedimientos regulados en la Ley de Tribunales de Familia........................ 38

7... La mediación como forma colaborativa de solución de conflictos de

familia................................................................................................................. 39

8. Las audiencias de juicio.............................................................................. 40

a... Audiencia preparatoria......................................................................... 41

b... Audiencia de juicio............................................................................... 42

9. Jurisdicción internacional en asuntos de familia............................................ 43

 Capítulo 2
Uniones convivenciales fundantes de una familia: uniones matrimoniales, no matrimoniales y de hecho

I. La unión matrimonial y su régimen legal: Código Civil y Ley de Matrimonio

Civil......................................................................................... 47

1... Evolución histórica del régimen legal del matrimonio en Chile....................... 48

2... Elementos del concepto legal de matrimonio............................................... 50

a... Vínculo................................................................................................ 50

b... Partes.................................................................................................. 51

c... Efectos................................................................................................ 51

d... Fines................................................................................................... 52

3... Requisitos del matrimonio celebrado en Chile.............................................. 53

a... Requisitos de existencia........................................................................ 53

b... Requisitos de validez............................................................................ 54

c... Prohibiciones....................................................................................... 59

4... Requisitos de existencia y validez de los matrimonios celebrados en el

extranjero................................................................................................. 60

5... La celebración del matrimonio.................................................................... 60

a... Matrimonio en una fase o matrimonio civil............................................. 60

b... Matrimonio celebrado en doble fase o matrimonio religioso.................... 62

II. Efectos del matrimonio............................................................................. 65

1... Efectos del matrimonio mientras la comunidad conyugal está intacta............ 66

a... Efectos entre los cónyuges de carácter personal o extrapatrimonial......... 66

2... Efectos del matrimonio cuando la comunidad de vida ha cesado................... 71

a... Derecho a demandar la separación judicial............................................. 71

b... Derecho a demandar la declaración de bien familiar............................... 74

c... Derecho de alimentos entre cónyuges................................................... 74

III. Extinción del matrimonio.......................................................................... 75

1... Muerte de uno de los cónyuges................................................................... 75

2... Sentencia de nulidad del matrimonio........................................................... 76

a... Causales de nulidad.............................................................................. 77

b... Titulares de la acción de nulidad............................................................ 78

c... Tiempo en que se ejerce la acción.......................................................... 78

d... Efectos de la declaración de nulidad del matrimonio............................... 79

e... El matrimonio putativo......................................................................... 80

3... Sentencia de divorcio................................................................................. 82

a... El divorcio por culpa............................................................................. 84

b... El divorcio por cese de la convivencia..................................................... 86

c... Titulares de la acción de divorcio........................................................... 88

d... Efectos del divorcio.............................................................................. 88

e... El juicio de divorcio y sus particularidades.............................................. 90

 4... Por voluntad del cónyuge de la persona que ha obtenido la rectificación de su sexo registral por identidad de género, según el
artículo 19 de la Ley 21.120....................................................................................................... 90

5... Derecho a solicitar compensación económica............................................... 91

a... Fijación del monto de la compensación económica................................. 93

b... Pago de la compensación económica..................................................... 94

IV. El Acuerdo de Unión Civil............................................................................ 94

1... Explicación general..................................................................................... 94

2... La constitución del Acuerdo de Unión Civil................................................... 96

3... Requisitos de validez del Acuerdo de Unión Civil........................................... 97

4... La celebración del Acuerdo de Unión Civil.................................................... 98

5... Efectos del Acuerdo de Unión Civil.............................................................. 99

a... En el ámbito extrapatrimonial................................................................................... 100

b... En el ámbito patrimonial.......................................................................................... 100

6... La terminación del Acuerdo de Unión Civil........................................................................................................... 102

7... Competencia sobre las cuestiones que surjan del Acuerdo de Unión
Civil........................................................................................................... 103

V. Paralelo entre el matrimonio y el Acuerdo de Unión Civil............................................................................................................... 103

VI. Las actuales uniones de hecho no matrimoniales............................................................................................. 119

Capítulo 3
Regímenes de bienes del matrimonio y del Acuerdo de Unión Civil

I. Explicación general......................................................................................................... 121

1... Principales tipos de regímenes de bienes....................................................................................................... 122

a... De comunidad de bienes................................................................................................. 123

b... De separación de bienes................................................................................................. 123

c... De participación en los gananciales.......................................................................................... 124

2... Evolución histórica de los regímenes de bienes en el Código Civil y Ley de Acuerdo de Unión
Civil........................................................................................................... 124

3... Las capitulaciones matrimoniales........................................................................................... 125

a... Características...................................................................................... 125

b... Clases.................................................................................................. 126

c... Pacto durante la vigencia del matrimonio.......................................................................................... 126

4... Los pactos patrimoniales anexos al Acuerdo de Unión Civil...........................................................................................................

128

II. Régimen de bienes supletorio del matrimonio heterosexual: sociedad

conyugal...................................................................................................... 129

1... Explicación general sobre el funcionamiento del régimen.................................................................................................... 129

2... Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal.................................................................................................... 131

3... Conformación del patrimonio de la sociedad conyugal.................................................................................................... 131

a... Activo de la sociedad conyugal.............................................................................................. 132

b... Pasivo de la sociedad conyugal.............................................................................................. 141

c... Las recompensas........................................................................................ 147

4... Administración de la sociedad conyugal.................................................................................................... 150

 a... Administración ordinaria de la sociedad conyugal.............................................................................................. 151

b... Administración de los bienes propios de la mujer.................................................................................................. 156

c... Administración extraordinaria de la sociedad conyugal.............................................................................................. 161

5... Patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal....................................................................................................

162

a... Explicación general................................................................................................ 162

b... Noción y características del patrimonio reservado............................................................................................ 163

c... Presupuestos de formación............................................................................................ 163

d... Activo del patrimonio reservado............................................................................................ 164

e... Pasivo del patrimonio reservado............................................................................................ 165

f.... Administración del patrimonio reservado............................................................................................ 166

g... Prueba del patrimonio reservado............................................................................................ 166

h... Destino del patrimonio reservado a la disolución de la sociedad

conyugal.............................................................................................. 169

6... Disolución y liquidación de la sociedad conyugal.................................................................................................... 169

a... Explicación general................................................................................................ 169

b... Disolución de la sociedad conyugal.............................................................................................. 170

c... La liquidación de la sociedad conyugal.............................................................................................. 173

7... La renuncia de los gananciales por parte de la mujer........................................................................................................ 178

a... Momentos para renunciar............................................................................................. 178

b... Características...................................................................................... 179

c... Efectos de la renuncia.............................................................................................. 180

III. Régimen de bienes convencional del matrimonio: participación en los

gananciales................................................................................................. 180

1... Explicación general...................................................................................................... 180

2... Funcionamiento del régimen de participación en los gananciales................................................................................................

181

a... Conformación de los patrimonios originarios y finales................................................................................................. 182

b... Segundo paso: comparación de los patrimonios......................................................................................... 183

c... Tercer paso: pago del crédito de participación en los gananciales..........................................................................................

184

3... Extinción del régimen de participación en los gananciales................................................................................................ 185

IV. Régimen convencional del matrimonio y legal del AUC: separación de

bienes............................................................................................................ 185

1... Explicación general...................................................................................................... 185

2... Clases de separación de bienes....................................................................................................... 186

a... Separación de bienes legal.................................................................................................... 186

b... Separación de bienes judicial................................................................................................. 188

c... Separación de bienes convencional........................................................................................ 189

Capítulo 4
La filiación

I. Evolución histórica del régimen legal de filiación........................................................................................................ 191

II. Principios inspiradores de la Nueva Ley de Filiación........................................................................................................ 192

1... Derecho de igualdad.................................................................................................... 193

2... Derecho a conocer su origen o derecho a la identidad................................................................................................... 193

3... Interés Superior del Niño.......................................................................................................... 193

III. Clasificación de la filiación........................................................................................................ 194

1... Por naturaleza................................................................................................. 194

2... Por adopción................................................................................................... 194

3... Por técnicas de reproducción asistida...................................................................................................... 194

IV. Determinación de la filiación........................................................................................................ 194

1... Efectos de la determinación de la filiación..................................................................................................... 196

2... El objeto de la determinación: maternidad y paternidad................................................................................................ 196

a... Determinación de la maternidad.......................................................................................... 197

b... Determinación de la paternidad........................................................................................... 199

V. Acciones de filiación........................................................................................................ 205

1... Características........................................................................................... 206

2... La prueba en los juicios de filiación..................................................................................................... 207

a... Presunción basada en la negativa a someterse a la prueba pericial

biológica.............................................................................................. 207

b... Posesión notoria del estado civil de hijo...................................................................................................... 208

c... Concubinato de los padres durante la época de la concepción.......................................................................................... 209

3... Clasificación............................................................................................... 209

a... Acciones de reclamación de la filiación................................................................................................ 209

b... Acciones de impugnación de la filiación................................................................................................ 211

c... Otras acciones de estado................................................................................................. 214

VI. Efectos de la filiación........................................................................................................ 215

1... Explicación general...................................................................................................... 215

2... Efectos extrapatrimoniales de la filiación o autoridad paterna..................................................................................................... 216

a... Deberes de los hijos con respecto a sus progenitores........................................................................................ 217

b... Deberes de los progenitores respecto de su hijo...................................................................................................... 217

3... Efectos patrimoniales o patria potestad.................................................................................................... 223

a... Titular y ejercicio de la patria potestad.............................................................................................. 224

b... Facultades que otorga la patria potestad.............................................................................................. 225

c... Suspensión o término de la patria potestad.............................................................................................. 229

VII. La filiación por técnicas de reproducción asistida......................................................................................................... 230

1... Campo de aplicación del artículo 182 Código Civil........................................................................................................... 231

2... Determinación de la filiación por técnicas de reproducción

asistida...................................................................................................... 234

VIII. La filiación adoptiva....................................................................................................... 235

1... Régimen legal de la adopción................................................................................................... 236

a... Características...................................................................................... 236

b... La persona del adoptado............................................................................................. 238

 c... La persona de los adoptantes.......................................................................................... 241

2... El procedimiento de adopción................................................................................................... 243

3... Efectos de la adopción................................................................................................... 245

Capítulo 5
Derechos que amparan a la familia: bien familiar y alimentos

I. El Bien Familiar........................................................................................................ 248

1... Fundamento del bien familiar..................................................................................................... 249

2... Ámbito de aplicación del bien familiar..................................................................................................... 250

3... Bienes susceptibles de ser declarados bien familiar..................................................................................................... 250

a... Inmuebles............................................................................................ 250

b... Muebles.............................................................................................. 252

c... Los derechos y acciones que los cónyuges o los convivientes civiles tengan en sociedad propietaria de un inmueble que
sea residencia principal de la familia................................................................................................. 253

4... Constitución de un bien familiar..................................................................................................... 253

a... Constitución mediante resolución judicial................................................................................................. 253

b... Constitución mediante declaración unilateral solemne............................................................................................... 254

5... Efectos de la declaración de un bien como familiar..................................................................................................... 254

a... Efectos entre los cónyuges o convivientes civiles.................................................................................................. 255

b... Efectos de la afectación del bien respecto de terceros............................................................................................... 257

6... Desafectación de un bien como familiar..................................................................................................... 258

a... Desafectación convencional........................................................................................ 258

b... Desafectación judicial................................................................................................. 258

c... Por enajenación forzosa o voluntaria del bien familiar................................................................................................ 259

7... El juicio de bien familiar y sus particularidades......................................................................................... 259

II. El derecho de alimentos..................................................................................................... 261

1... Características........................................................................................... 262

a... De orden público................................................................................................ 262

b... Inembargable....................................................................................... 264

c... No se puede someter a compromiso......................................................................................... 264

d... Aprobación judicial de la transacción de alimentos............................................................................................. 264

e... Permanente......................................................................................... 264

2... Clasificaciones de los alimentos.................................................................................................. 264

a... Alimentos voluntarios y forzosos............................................................................................... 264

b... Alimentos provisorios y definitivos............................................................................................ 264

c... Alimentos futuros y devengados......................................................................................... 264

3... Requisitos del derecho de alimentos.................................................................................................. 265

a... Título legal del que los demanda............................................................................................. 265

b... Necesidad del alimentario.......................................................................................... 269

c... Capacidad económica del alimentante......................................................................................... 270

4... Monto de los alimentos.................................................................................................. 271

 5... Formas de pago de la pensión de alimentos.................................................................................................. 272

6... Duración de la obligación alimenticia................................................................................................. 272

7... El juicio de alimentos y sus particularidades......................................................................................... 273

8... Medidas protectoras del pago de la pensión alimenticia................................................................................................. 276

9... El Registro Nacional de Deudores de Pensiones de Alimentos.................................................................................................. 279

Abreviaturas............................................................................................................... 285
 http://latam.tirantonline.com

Document LTM35,427,026
Doctrine
Autores: Susan Turner Saelzer
Título: Manual de Derecho y Procedimiento de Familia

Número epígrafe: 4
Título epígrafe: Capítulo 4. La filiación

NOTAS PREVIAS:

Nota para el lector o lectora:

Con el objeto de evitar la transcripción de disposiciones legales y de favorecer, en cambio, su explicación, este libro contiene referencias
al margen del texto que indican en cada caso la normativa correspondiente. Por consiguiente, resulta indispensable complementar su
lectura con las distintas disposiciones citadas.

La autora

TEXTO:

Capítulo 4

La filiación

La filiación es el vínculo jurídico que existe entre un padre o madre y su hijo. Es decir, se trata de una relación de descendencia que da
origen a parentesco por consanguinidad, en la línea recta y de primer grado.

El ámbito del derecho de familia que regula esta materia se denomina derecho de la filiación. En Chile, este derecho está contenido en el
CC y en la Ley de Adopción de Menores, Ley 19.620 de 1999.

I. Evolución histórica del régimen legal de filiación

El CC original regulaba la filiación en el Libro Primero “De las personas”, que comenzaba con el título “De los hijos legítimos concebidos
en matrimonio”. Dicho título fue íntegramente derogado por la Ley 19.585 que “Modifica el Código Civil y otros cuerpos legales en
materia de filiación”, de 26 de octubre de 1998, vigente desde el 27 de octubre de 1999, que lo sustituyó por el actual, denominado
simplemente “De la Filiación”.

Este reemplazo de normas refleja la trascendencia de las reformas introducidas por la ley mencionada (conocida, con razón, como
“Nueva Ley de Filiación”): si bien mantuvo la regulación de la filiación en el CC, como en su origen, la verdad es que el sistema cambió
radicalmente pues no solo se sustituyeron reglas sino también principios del derecho de la filiación.

En este sentido, entonces, en el régimen de filiación chileno pueden distinguirse claramente dos etapas: la anterior a la vigencia de la
Nueva Ley de Filiación y la posterior a su entrada en vigor.

En la etapa anterior, acorde con la concepción jerarquizada y patriarcal de la familia, destacan las siguientes características del derecho
de la filiación:

• Los derechos de los hijos dependían de la existencia de un matrimonio entre los padres.

• La condición de hijo natural (una especie dentro de los hijos ilegítimos) dependía de un acto gracioso del padre.

• La patria potestad correspondía solo al padre y en ella, el protagonismo lo tenían sus derechos sobre el patrimonio del hijo y no los
derechos de este.

Por el contrario, en la etapa posterior a 1999, el paradigma de familia adoptado por la reforma se basa en la igualdad y reconocimiento
de los derechos fundamentales de todos sus miembros, consagrando:

• Un régimen igualitario de derechos para todos los hijos, sin discriminación alguna en cuanto a su origen o nacimiento.

• La libre investigación de la paternidad como forma de garantizar el derecho de toda persona a conocer sus orígenes.

• La patria potestad como un derecho deber de ambos padres fundado en el resguardo de los intereses del hijo.

II. Principios inspiradores de la Nueva Ley de Filiación

El régimen de filiación instaurado por la Nueva Ley de Filiación está fuertemente influenciado por el reconocimiento de los derechos
humanos consagrados en los tratados ratificados por Chile, especialmente, la CDN.

1. Derecho de igualdad

La igualdad de los hijos se refiere a los efectos generados por la filiación, esto es, a los derechos y obligaciones que les son reconocidos
por el ordenamiento jurídico. Todos los hijos, sean de filiación matrimonial o no matrimonial, adoptiva o biológica, tienen los mismos
derechos.

Esta igualdad se manifiesta en diversos ámbitos: en el estado civil, porque existe un solo estado civil, el de hijo, sin distinción alguna; en
materia de alimentos, porque no existen categorías de alimentos diversas para hijos de filiación distinta; en los derechos hereditarios,
pues la cuota que corresponde a todos los hijos es igual; y en la patria potestad y cuidado personal del hijo, ya que sus titulares son
iguales sea que se trate de un hijo de filiación matrimonial o no matrimonial.

2. Derecho a conocer su origen o derecho a la identidad

Todo hijo tiene derecho a conocer quienes son sus padres. La primacía de esta identidad biológica supone relegar a la identidad social.
Es decir, el derecho de la filiación pretende establecer la verdad real o biológica acerca de la filiación y no se conforma con lograr una
verdad formal o aparente de la misma.

Para la consecución de este objetivo, el derecho de la filiación se abre a la libre investigación de la paternidad a través de todos los
medios de prueba, de tal manera de posibilitar al hijo la búsqueda de la verdad acerca de su ascendencia biológica.

Como se explicará más adelante, existen algunas situaciones puntuales en que el derecho de la filiación altera esta regla de prevalencia
y prefiere la verdad formal por sobre la biológica. Así ocurre, por ejemplo, en la posesión notoria de la calidad de hijo y en la filiación por
técnicas de reproducción asistida.

3. Interés Superior del Niño

El reconocimiento del ISN como principio rector del derecho de la filiación se inserta en la denominada doctrina de protección integral de
los derechos del niño. En ella, el niño está concebido como sujeto autónomo de derechos, más allá de que no pueda ejercerlos
directamente por su edad. El niño como sujeto de derecho igual que el adulto, deja de considerarse un objeto merecedor de protección
por parte de padres, cuidadores o del Estado, y como tal, su interés prima por sobre todos los demás en las materias que les afecten.

Este principio tiene manifestaciones expresas en la atribución del cuidado personal del hijo, en el régimen de relación directa y regular
del padre no custodio y, en general, en la resolución judicial que recaiga en los efectos personales de la filiación, bajo la forma de
necesidad de escuchar al niño.

III. Clasificación de la filiación

Desde el punto de vista de su origen, la filiación puede ser:

1. Por naturaleza

Esto es, derivada del vínculo consanguíneo entre el progenitor y el hijo. Esta filiación, a su vez, puede ser matrimonial o no matrimonial,
según si los progenitores están o no casados entre sí.

2. Por adopción

Supone el surgimiento del nexo filiativo a través de una resolución judicial y no de la relación biológica. En Chile, la filiación adoptiva está
regulada por una ley especial y será estudiada en un apartado especial

3. Por técnicas de reproducción asistida

El hijo nace por la aplicación de una técnica biomédica. El CC solo contiene una norma que la regula y que nació con la perspectiva de
ser provisional, mientras no exista un estatuto legal completo referido a la materia. Se abordará en un apartado siguiente.

IV. Determinación de la filiación

La filiación puede encontrarse en dos estados: determinada o indeterminada. De allí, entonces, que por su importancia sea
imprescindible comprender la noción de determinación de la filiación.

La determinación consiste en el establecimiento formal de la filiación a través de ciertos medios denominados títulos de atribución.

A su vez, los títulos de atribución son hechos o actos a los que la ley le reconoce la aptitud para dar por establecida la maternidad y/o
paternidad.

Si ha operado alguno de los títulos de atribución, la filiación se encontrará determinada, esto es, existirá certeza jurídica acerca de la
ascendencia del hijo, sea que se trate de una filiación matrimonial, no matrimonial, adoptiva o de procreación asistida.

Por el contrario, si no ha mediado algún título de atribución de la filiación, ella se encontrará indeterminada porque no ha operado un
medio legal que establezca quién es el progenitor de un hijo. Por consiguiente, en la determinación de una filiación no es relevante el
conocimiento social asentado acerca de quién es el progenitor de un hijo, sino que únicamente lo es la de la relación filial a través de un
título legal de atribución.

La determinación de la filiación da origen a un único estado civil: el de hijo. Es irrelevante que la filiación de ese hijo sea matrimonial o no
matrimonial. En ambas hipótesis el hijo tiene el mismo estado civil, al que van asociados iguales derechos y obligaciones desde el
momento en que se encuentra determinada.

Reafirmando la vigencia del principio de identidad, el proceso de determinación de la filiación persigue establecer la verdad biológica o
real. Es decir, el objetivo perseguido por el derecho de la filiación vigente consiste en que el vínculo legal coincida con el genético. En
consecuencia, no basta con establecer fijación quién pasa por padre o madre de un hijo socialmente o quién ejerce el rol de tal, sino que
se busca esclarecer al padre o madre biológicos del hijo.

La determinación de la filiación no debe confundirse con su prueba. Mientras ella se fija por ciertos medios o títulos de atribución, su
prueba se realizará según si está determinada o no. Si ya lo está y, por consiguiente, el hijo tiene el estado civil de hijo, se probará frente
a terceros a través de las respectivas partidas del RC. En cambio, si aún no está determinada, la prueba en el respectivo juicio de
filiación se rendirá según las reglas especiales que establece el CC.

La determinación puede referirse a la persona de la madre o del padre. La distinción tiene importancia ya que respecto de la maternidad
operan títulos de atribución distintos a los de la paternidad.

1. Efectos de la determinación de la filiación

Tal como ya indicáramos, solo la filiación determinada puede producir efectos legales. Sin embargo, dada la naturaleza biológica de la
relación filial, evidentemente ella no surge en el momento de la determinación sino que existe desde el mismo momento en que el hijo es
concebido. De allí que la determinación sea declarativa de la filiación, operando con efecto retroactivo.

La determinación de la filiación, como vía para alcanzar el estado civil de hijo, es una materia extrapatrimonial. Pero resulta innegable
que ella también generará efectos patrimoniales. Así, por ejemplo, una persona que no ha sido reconocida por su padre carece del
derecho de demandar de él alimentos o participación en su sucesión. Una vez reconocido por el padre, en cambio, podrá reclamar de
este tanto derecho de alimentos como derechos hereditarios. Esta doble vertiente de efectos de la filiación, tanto patrimoniales como
extrapatrimoniales, exige hacerse cargo de las consecuencias del efecto retroactivo de su determinación. Si se aplicara dicho efecto de
manera estricta, ciertos derechos adquiridos u obligaciones contraídas con anterioridad, se extinguirían. Precisamente para evitar que
ello ocurra, se establece expresamente la subsistencia de estos derechos y obligaciones anteriores a la determinación, con el límite
general de la prescripción. Es decir, el hijo no podría intentar modificar una atribución de derechos operada por prescripción.

2. El objeto de la determinación: maternidad y paternidad

La determinación de una filiación busca establecer quién es la madre y/o el padre de un hijo y por ello, puede traducirse en la
determinación de una maternidad y/o de una paternidad.

Las reglas para determinar la maternidad difieren de las relativas a la paternidad porque las señales externas de la primera son
comprobables objetivamente desde que se traducen en un hecho biológico: el parto. Por el contrario, la paternidad carece de una
manifestación similar y de ahí que mantenga vigencia el aforismo romano de que la maternidad es una certeza y en cambio, la
paternidad una sospecha pues solo se presume en el hombre que está casado con la madre. Es decir, la seguridad que otorga el parto a
la maternidad no existe en el caso del padre y, por consiguiente, el derecho de la filiación debe abordar ambos ámbitos de la
determinación de la filiación con normas distintas.

Cabe anotar, eso sí, que las máximas romanas han sido relativizadas por ciertos avances científicos modernos. Así, la prueba biológica
de ADN constituye una transformación radical en los niveles de veracidad acerca de la verdadera paternidad de un hombre y las técnicas
de reproducción humana asistida que permiten a una mujer infértil dar a luz a un niño gestado por donación de óvulos constituye una
escisión entre una maternidad biológica y una gestante imposible de imaginar en la antigüedad.

a. Determinación de la maternidad

Son títulos atributivos de maternidad el parto, el reconocimiento y la sentencia judicial. En la práctica, en la gran mayoría de los casos la
maternidad se determina por el parto. Solo excepcionalmente será necesario que la madre reconozca al hijo o que se siga un juicio de
filiación en el que la sentencia respectiva establezca la filiación. Así sucederá, por ejemplo, si no existe comprobante de parto de la mujer
o en él, por error, no constan las identidades de la madre o del hijo.

i. Determinación de la maternidad por parto

La maternidad es un hecho material compuesto, a su vez, por dos hechos: el del parto, esto es, que una mujer dio a luz un hijo, y en la
identidad del parto, esto es, que el hijo que pasa por hijo de tal mujer sea realmente el producto del parto[1]. Cuando concurren estos
dos hechos, parto e identidad del hijo y madre, la determinación opera de pleno derecho, sin necesidad de que la madre reconozca a ese
hijo, siempre y cuando haya un respaldo oficial de ambos. Dicho respaldo consiste en la inscripción del nacimiento en el RC. En ella debe
dejarse constancia de los nombres de ambos en la medida que haya coincidencia entre el certificado de parto emitido por el médico y lo
que declara el requirente de la inscripción.

En la práctica, el procedimiento opera de la siguiente manera: todo profesional que atiende un parto, ya sea médico o matrona, tiene la
obligación de llenar un formulario llamado comprobante de parto, donde se consignan los nombres y apellidos de la madre, RUT, fecha y
hora del parto, tipo de parto, sexo del recién nacido/a, lugar del parto y profesional que lo atendió. El protocolo obliga a confeccionarlo
con la cédula de identidad o el documento de identificación de la madre. Para la confección del certificado, el profesional está obligado,
además, a revisar el libro de partos, que es un registro de cada maternidad en el que se consigna el nombre completo de la paciente,
RUT, diagnóstico de ingreso, fecha y hora del parto, tipo de parto, sexo del recién nacido/a, peso, talla y profesional que lo atendió. El
comprobante de parto es entregado a la paciente o a quien requiera la inscripción del niño o niña, que normalmente es el padre antes del
alta, consignándose su entrega en la ficha clínica. Por otro lado, el RC es muy exigente con los comprobantes de parto, rechazando
cualquier mínimo error en su escrituración, debiendo el profesional que emite el comprobante estar registrado en el RC como
perteneciente a ese hospital o clínica.

ii. Determinación de la maternidad por reconocimiento

El reconocimiento de hijo por parte de la madre opera, en solo excepcionalmente puesto que el procedimiento en los centros
asistenciales, así ante el RC propende a que la maternidad se determine por el parto. Solo en caso de que falle alguno de los
presupuestos del procedimiento antes descrito, como, por ejemplo, que el parto no tuvo lugar en un hospital o clínica, o que no se emitió
el certificado respectivo por parte del facultativo, será necesario que la madre efectúe un acto jurídico de reconocimiento. Dicho
reconocimiento se rige por las mismas reglas que se estudiarán a propósito de la paternidad.

iii. Determinación de la maternidad por sentencia judicial

Cuando la maternidad se establezca en un juicio surgido del ejercicio de una acción de filiación, operará esta forma de determinación.
Tal como se verá más adelante, la acción ejercida podrá ser de impugnación o reclamación.

b. Determinación de la paternidad

A diferencia de lo que ocurre con la maternidad, en la paternidad operan distintos títulos de atribución según si el padre está o no casado
con la madre. Si lo está, se habla de “determinación de la filiación matrimonial” (aunque debiera, en realidad, aludirse a la “paternidad
matrimonial”) y a su respecto operan los títulos atributivos de presunción de paternidad, reconocimiento y sentencia judicial.

Si, en cambio, el padre no está casado con la madre del hijo, entonces se trata de la “determinación de la filiación no matrimonial”
(aunque, como se dijo, debería llamarse “paternidad no matrimonial”) y operan los títulos reconocimiento y sentencia judicial.

i. Determinación de la filiación matrimonial

Para que exista filiación matrimonial deben cumplirse 3 requisitos copulativos:

• Matrimonio de los progenitores (válido, nulo o putativo)

• Nacimiento del hijo dentro del matrimonio, por regla general

• Maternidad o paternidad de ambos progenitores establecidas de forma legal

Existiendo matrimonio entre dos personas del mismo sexo normalmente operará la regla especial de determinación de la filiación
asistida, en cambio en el matrimonio heterosexual, el hijo que nace dentro de él, (excepcionalmente, antes o después de su disolución
como se verá más adelante) tendrá determinada su maternidad respecto de la cónyuge por el parto, faltará establecer que el marido es
también el padre de ese hijo. La determinación de esa paternidad se realiza por alguno de los títulos de atribución siguientes:

• Presunción de paternidad del marido

• Reconocimiento

• Sentencia judicial

A. Determinación de la paternidad matrimonial por presunción de paternidad del marido

Respecto de esta presunción destaca su aplicación no solo a las uniones matrimoniales, sino también a los AUC, siempre que, en ambos
casos, sean celebrados entre personas de distinto sexo, quedando excluidas las uniones contraídas entre personas de igual sexo.

En el ámbito indicado, la presunción de paternidad del marido o del conviviente civil constituye el título de atribución de mayor aplicación
en la práctica pues opera de pleno derecho, una vez que se cumplen sus requisitos.

También se le conoce como “presunción pater is est”, en referencia al aforismo romano pater is est quem nuptiae demonstrant, es decir,
padre es el que demuestra estar casado o ser conviviente civil (con la madre, lógicamente) que, una vez más, refleja la diferencia entre
la certeza que arroja el hecho físico del parto y la incerteza del hecho no directamente verificable de la procreación por el padre.

Se trata de una presunción simplemente legal que, por consiguiente, admite prueba en contrario. Como tal, entonces, invocada en un
juicio de filiación, altera la carga de la prueba de manera que la parte que objete la paternidad del marido o conviviente civil deberá
derribarla.

Como toda presunción, se basa en hechos conocidos para inferir uno desconocido. En este caso, son hechos conocidos tanto el
matrimonio o AUC heterosexuales como la maternidad. A ellos se suman dos circunstancias que normalmente concurren: la mantención
de relaciones sexuales entre los cónyuges o convivientes civiles de distinto sexo y la fidelidad de la mujer. A partir de ellos, se deduce
que el padre del hijo es el marido o conviviente civil.

La existencia de esta presunción parece perder sentido frente a la posibilidad de establecer mediante las pruebas de ADN con casi
absoluta certeza quién es el padre de un hijo o, al menos, descartar que un hombre determinado lo sea. Pero, hacer primar la alta
fiabilidad de este medio de prueba implicaría que toda inscripción de nacimiento de un hijo debería fundarse en un informe pericial,
cuestión que desincentivaría el sistema de registro de las relaciones de familia al complejizarlo y encarecerlo. En este sentido, resulta
adecuado que el estatuto de filiación reserve las pruebas biológicas para los juicios de filiación y en todos los demás casos, mediando
unión legal y heterosexual, se valga de la presunción.

En cuanto al momento en que debió producirse el nacimiento del hijo, la presunción pater is est se vincula con otra presunción del CC, la
del momento de la concepción que es una presunción de derecho. Los plazos establecidos en la primera coinciden con los de la
segunda, como se verá a continuación.

El hijo pudo haber nacido en cualquier momento mientras existía el matrimonio o AUC heterosexuales, es decir, desde el primer día de
su vigencia y hasta su disolución.

Respecto de este hijo, debe distinguirse si nació dentro de los primeros 180 días subsiguientes al matrimonio o AUC heterosexuales o
con posterioridad a ellos. En el primer caso, y dado que ese hijo se presume de derecho concebido fuera del matrimonio o AUC, el
marido o conviviente civil puede ejercer la acción de desconocimiento que pretende evitar que a su respecto se aplique la presunción de
paternidad. A través de esta acción, el marido o conviviente civil persigue que no se le tenga por padre del hijo nacido durante el
matrimonio o AUC heterosexual aun cuando él esté unido con la madre y para ello, deberá acreditar que no conocía el embarazo de la
mujer al casarse o celebrar el AUC con ella. Pierde su derecho a desconocer su paternidad si con posterioridad al nacimiento, ejecutó
actos positivos que implicaron un reconocimiento de este como hijo.

El hijo pudo haber nacido después de la disolución del matrimonio o AUC heterosexuales de sus padres, pero dentro de los 300 días
siguientes a dicha disolución. La presunción alcanza a este hijo porque se presume de derecho que su concepción ocurrió dentro del
matrimonio.

El hijo pudo haber nacido dentro de los 300 días siguientes a la separación judicial de los cónyuges de distinto sexo, siempre que ambos
consientan en que se aplique la presunción. Dado que la separación judicial, a diferencia del divorcio, no disuelve el vínculo matrimonial,
se franquea la posibilidad de que ambos padres acuerden al momento de la inscripción del hijo que éste quede protegido por la
presunción de paternidad.

B. Determinación de la paternidad matrimonial por reconocimiento

La filiación matrimonial de un hijo puede quedar determinada por reconocimiento cuando el hijo haya nacido antes del matrimonio de los
padres y ambos lo reconocieron según las reglas que se estudiarán a propósito de la filiación no matrimonial.

C. Determinación de la paternidad matrimonial por sentencia judicial

La filiación matrimonial podrá determinarse a través de una sentencia judicial dictada en un juicio en el que se haya ejercido una acción
de filiación.

ii. Determinación de la filiación no matrimonial

La filiación no matrimonial de un hijo puede establecerse a través del reconocimiento o de una sentencia judicial.

En la práctica, cuando los padres de un hijo no están casados ni unidos por un AUC (siempre que esté compuesto por un hombre y una
mujer) y no se aplica, por lo tanto, la presunción de paternidad del marido o conviviente civil generalmente operará el reconocimiento de
paternidad. En Chile, de acuerdo con cifras de la OCDE, a partir del año 2013 más del 70% de los niños nacidos en el país lo hacen
fuera del matrimonio de sus padres.

A. Determinación de la paternidad no matrimonial por reconocimiento

El reconocimiento es un acto jurídico unilateral, específico, solemne, puro y simple e irrevocable, por el que una persona afirma ser el
padre o madre de un hijo vivo o muerto.

En primer lugar, es unilateral porque se perfecciona con la sola manifestación de voluntad del padre y/o madre reconocientes, sin
necesidad de que medie la aceptación del hijo. La repudiación que el hijo hace de un reconocimiento constituye un acto posterior
independiente. No deja de ser unilateral por el hecho de que se reconozca conjuntamente, por padre y madre, a un hijo, situación que en
la práctica no es habitual porque respecto de la maternidad normalmente opera el título de atribución del parto.

En segundo lugar, es específico porque la declaración de voluntad realizada por el padre reconociente debe hacerse con esa
determinada finalidad. Dado que el acto voluntario da origen a un estado civil, el de hijo, de efectos permanentes, se exige una voluntad
directamente encaminada a la afirmación de la paternidad o maternidad.

En tercer lugar, es solemne porque debe realizarse a través de alguno de los medios formales taxativamente enumerados por la ley.

En cuarto lugar, es puro y simple ya que no admite modalidades que alteren sus efectos.

En quinto lugar, es irrevocable, aun cuando conste en un testamento, cuya característica es ser siempre revocable.

El reconocimiento constituye un caso en que el vínculo biológico cede ante el acto voluntario de la persona que reconoce. En efecto,
nada impide a un hombre que no es el padre biológico reconocer como tal a un hijo.

1) Clasificación del reconocimiento

El acto de reconocimiento puede ser expreso o tácito.

El reconocimiento es expreso cuando se realiza por escritura pública o ante el Oficial de RC en cualquiera de estos tres momentos: al
momento de inscribir el nacimiento del hijo, en el acto del matrimonio de los padres o en cualquier momento, mediante acta extendida
ante él. Este reconocimiento puede realizarse a través de representante.

Es en cambio tácito, cuando se consigna el nombre del padre o de la madre, a petición de alguno de ellos al realizarse la inscripción de
nacimiento del hijo.

En cuanto a los efectos del reconocimiento, estos se generan desde que se inscribe o subinscribe, en su caso, en la inscripción de
nacimiento del hijo. De lo contrario, será inoponible ante terceros. Existe una protección expresa para los derechos de terceros de buena
fe que hayan sido adquiridos antes del registro indicado.

2) Repudiación del reconocimiento

Una vez que el hijo ha sido reconocido, sea por el padre, madre o ambos, se le permite manifestar su rechazo al reconocimiento. Se trata
de la repudiación, institución fundada en el principio de que nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad. Ya que el hijo no
pudo oponerse en su momento a ser reconocido, se le abre una oportunidad para expresar su disconformidad con dicho reconocimiento,
a menos que, siendo mayor de edad, hubiere aceptado el reconocimiento expresa o tácitamente. En ejercicio de este derecho a
oponerse a un reconocimiento vigente, el hijo puede destruir tal reconocimiento cuando él no sea reflejo de una filiación biológica (pese a
que el régimen de filiación parece partir de la base de que quien reconoce es el padre biológico del hijo) o cuando considere que ha
estado motivado por mera conveniencia. Sin embargo, y con el objeto de fomentar el que todo hijo tenga una filiación determinada, esta
vía para hacer primar la voluntad del hijo se regula de manera estricta, tanto en relación con la titularidad del acto de repudiación como
del plazo para hacerlo valer, como se verá más adelante.

Si ambos padres reconocieron al hijo y contraen matrimonio, la repudiación de cualquiera de los reconocimientos extingue la filiación
matrimonial previamente determinada.

La repudiación es un acto jurídico unilateral, personalísimo, solemne e irrevocable que puede realizar el hijo mayor de edad en un plazo
relativamente corto de 1 año que se cuenta según si era mayor o menor de edad al momento del reconocimiento.

• Es un acto jurídico unilateral porque se perfecciona con la manifestación de voluntad del hijo.

• Es personalísimo porque solo corresponde al hijo o, en casos excepcionales, a sus herederos y el hijo menor de edad no es
representado por el padre que le reconoció

• Es solemne ya que debe realizarse por escritura pública

• Es irrevocable dado que suprime el estado de hijo al que había dado lugar el reconocimiento

Respecto de sus efectos, la repudiación debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y opera con efecto
retroactivo: se priva de efectos al reconocimiento desde que éste se efectuó. Esta regla solo rige para los derechos que benefician
exclusivamente al hijo o a sus descendientes. En cambio, no se aplica respecto de los derechos adquiridos por los padres o terceros ni a
los actos o contratos anteriores a su subinscripción.

B. Determinación de la paternidad no matrimonial por sentencia judicial

La filiación matrimonial podrá determinarse a través de una sentencia judicial dictada en un juicio en el que se haya ejercido una acción
de filiación.

V. Acciones de filiación

Tanto la maternidad como la paternidad, matrimonial o no matrimonial, respecto de un hijo pueden determinarse, como ya se anticipará,
a través de una sentencia judicial. Ella supone el ejercicio previo de una acción de filiación.

Cuando ha operado la determinación extrajudicial de una filiación, a través del hecho del parto, de la presunción de paternidad o del acto
jurídico del reconocimiento, esa filiación “oficial” puede destruirse ejerciendo una acción destinada precisamente a dejarla sin efecto[2].
Por el contrario, cuando la filiación no ha quedada determinada por alguna forma extrajudicial, entonces puede ejercerse una acción
destinada al establecimiento de esta a través de un juicio de investigación de la maternidad y/o paternidad, la sentencia que se dicte
constituirá el título de atribución de la filiación.

Las acciones de filiación pertenecen al género de las acciones de estado, esto es, aquellas que pretenden establecer el estado civil de
una persona ya sea dejando sin efecto una filiación previamente determinada a través de algún otro título de atribución o bien,
estableciendo una filiación que hasta ese momento permanecía indeterminada.

El juicio de filiación está estrechamente vinculado con la investigación de la paternidad y/o maternidad. Mientras hoy el CC acoge
expresamente el principio de libertad de investigación, originalmente se inclinó por el contrario. En efecto, en el CC original no existía la
posibilidad de que un hijo reclamara judicialmente la paternidad respecto de un hombre y que en el juicio respectivo, se allegaran
pruebas que solventaran la pretensión. La única posibilidad que tenía ese hijo consistía en que el padre lo reconociera
extrajudicialmente. En el año 1952 una importante modificación del CC a través de la Ley 10.271, posibilitó una investigación de
paternidad pero limitada. Las limitaciones se traducían en la exigencia de invocar ciertas causales específicas, en la restricción de los
medios probatorios de que podía valerse el hijo y en que no cabía demandar, por regla general, a una persona casada. Por otra parte, los
hijos que lograban una sentencia favorable no tenían los mismos derechos que los de un hijo legítimo.

1. Características

Las particularidades de las acciones de filiación derivan de su condición de acciones de estado destinadas a amparar el estado civil de
hijo, a saber:

• Son extrapatrimoniales y, por consiguiente, están fuera del comercio humano; personalísimas (por regla general, sólo son titulares de
las acciones los propios interesados); imprescriptibles; irrenunciables; intransmisibles (solo pueden transmitirse a los herederos si ya
fueron ejercidas, salvo ciertas excepciones) e intransigibles, sin perjuicio de que sus consecuencias patrimoniales queden sujetas a la
prescripción y renuncia según las reglas generales.

• El juicio en que se conoce de una acción de filiación tiene algunas modalidades procesales, a saber, es secreto hasta la dictación de
la sentencia, debe ser oída la Fiscalía Judicial, no puede someterse a arbitraje, no procede el trámite de la conciliación y pueden
decretarse alimentos provisorios en favor del hijo. Además, existe disposición expresa para consagrar la responsabilidad civil
extracontractual por el ejercicio abusivo de una acción de filiación.

• La sentencia que se dicta en el juicio de filiación tiene efectos declarativos y no constitutivos pues se limita a constatar un vínculo
biológico preexistente que genera efectos jurídicos. Esta sentencia debe subinscribirse en el RC al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo, como formalidad por vía de publicidad.

• Además, la sentencia produce cosa juzgada con eficacia general. Es decir, sus efectos son absolutos y no relativos, como la regla
general de las sentencias judiciales. Dicho efecto absoluto reconoce una excepción: no puede oponerse la cosa juzgada de la sentencia
de filiación respecto del verdadero padre o madre de un hijo que pasa por hijo de otros o a respecto del verdadero hijo del padre o madre
que le desconoce. Por consiguiente, este verdadero progenitor o verdadero hijo siempre podrán ejercer la acción de reclamación de su
verdadero estado filial y para ello pueden impugnar la filiación determinada por una sentencia siempre y cuando no hayan sido partes en
el juicio respectivo.

2. La prueba en los juicios de filiación

El principio rector de la prueba en los juicios de filiación consiste en la admisión de toda clase de pruebas, ya sea que fueren decretadas
de oficio o a petición de parte. También la LTF reconoce el rol activo del juez en materia de prueba.

Rigen, sin embargo, dos limitaciones relativas a la prueba testimonial y pericial. Respecto de la primera, no basta la sola declaración de
testigos para determinar una filiación. Respecto de la segunda, las presunciones judiciales deberán ser graves, precisas y concordantes.

Existen tres presunciones propias del derecho de la filiación: la relativa a la negativa a someterse a las pruebas biológicas, la posesión
notoria y el concubinato de los padres.

a. Presunción basada en la negativa a someterse a la prueba pericial biológica

Bajo esta denominación de “prueba pericial biológica” quedan comprendidos todos los tipos de pruebas biológicas (serológicas,
morfológicas, genéticas, etc.). Sin embargo, hoy en día ella se traduce en la prueba de ADN pues en el estado actual de las
investigaciones biomédicas es esta clase de prueba la que arroja un porcentaje cercano al 100% tanto en la confirmación como en la
negación de una paternidad o maternidad determinada.

Es decir, esta prueba imprime una característica propia a los juicios de filiación: en ellos el juez dispone de un medio de prueba que por
sí solo y de manera indubitable permite acreditar el hecho controvertido. Es precisamente este nivel de certeza que arroja la prueba de
ADN el que justifica la existencia de reglas particulares para su rendición y valoración.

El juez debe ordenar de oficio la realización de esta prueba en 3 supuestos: cuando el demandado no comparece a la audiencia
preparatoria, cuando el demandado niega ser el padre o madre del hijo y cuando, en cambio, solo manifieste dudas sobre su paternidad
o maternidad. En los demás casos, puede decretarla de oficio o a petición de parte, según la regla general. Si, en cambio, el demandado
o demandada aceptan ser el padre o madre del hijo que los demandó, entonces el juez levanta un acta de dicho reconocimiento y la
envía al RC para su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

En relación con su valor probatorio, el juez está facultado para decidir si el demandado es el padre o madre del hijo sobre la base
únicamente del resultado de la prueba de ADN respectiva.

Además, si es que el demandado se niega injustificadamente a realizarse la prueba, entonces dicha negativa constituye la base de una
presunción legal de existencia o inexistencia de la paternidad o maternidad, según se trate de un juicio de reclamación o de impugnación
de filiación. Se entiende que la negativa es injustificada cuando el demandado debidamente citado dos veces bajo el apercibimiento de
aplicarse a su respecto la presunción no asiste a realizarse el examen ante el Servicio Médico Legal o el laboratorio autorizado, en su
caso.

b. Posesión notoria del estado civil de hijo

Se trata de un medio de prueba especial que sigue el razonamiento propio de una presunción: a partir de ciertos hechos conocidos se
deduce la existencia de la filiación. Esos hechos conocidos son los elementos tradicionales de nombre, trato y fama. Si ellos concurren
durante un determinado lapso de tiempo, entonces la ley da por acreditada la paternidad o maternidad. Pero no solo eso, sino que el
ordenamiento le reconoce una preferencia respecto de la prueba pericial biológica: cuando existe contradicción entre ambas, la norma da
preeminencia a la posesión notoria por sobre el nexo filial que arroja el ADN. Se configura de esta manera, una notable excepción a la
filiación biológica como meta que pretende alcanzar todo juicio de filiación, prefiriendo en este caso una filiación aparente por sobre la
real. A menos que existan razones graves para que el juez deseche dicha preferencia, por ejemplo, en caso de que los elementos de la
posesión notoria se originen en el secuestro del hijo por parte del padre o madre que la invoca en su favor.

Cada uno de los elementos constitutivos de la posesión notoria de hijo —nombre, trato y fama— está descrito en la ley y debe haber
existido por, a lo menos, 5 años continuos, es decir, sin interrupciones. Tanto los elementos como el plazo deben acreditarse en juicio a
través de un conjunto de testimonios y antecedentes fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable. Es decir, en vista de la
fuerza atribuida a esta prueba de filiación, se le exige un grado de certeza muy alto.

c. Concubinato de los padres durante la época de la concepción

En este caso, el hecho conocido es el concubinato o convivencia de la madre del hijo con un hombre durante el tiempo en que fue
concebido el hijo de esta, según el artículo 76 CC. Dicha convivencia supone que las partes mantuvieron relaciones sexuales. A partir de
ello, entonces, se deduce que el conviviente es el padre del hijo.

Se trata de la misma lógica que descansa detrás de la presunción de paternidad del marido, pero con la diferencia que a la madre y
supuesto padre no los une un vínculo jurídico como el matrimonio. Este rasgo es el que explicaría que no constituya una presunción
legal, sino que sirva como base para una presunción judicial de paternidad.

Si la madre mantuvo relaciones sexuales con otros hombres durante el período legal de la concepción, este hecho no descarta por sí
solo la paternidad, sino que genera la obligación para el juez de emplazar a los demás involucrados.

3. Clasificación

Las acciones de filiación se clasifican, según su objeto en:

• Acciones de reclamación: son aquellas que pretenden establecer que una persona es hijo de otra u otras.
• Acciones de impugnación: son aquellas que tienen por objeto dejar sin efecto una filiación ya determinada.

a. Acciones de reclamación de la filiación

i. Reclamación de la filiación matrimonial

A. Supuesto de procedencia

Procede cuando la filiación matrimonial no haya podido determinarse a través de la presunción de paternidad del marido.

B. Titulares de la acción

El hijo o sus herederos en contra de ambos padres

Ambos padres en contra del hijo

C. Plazo para su ejercicio

Por la naturaleza imprescriptible de la acción de reclamación, tanto el hijo como los padres no tienen plazo para ejercerla. Pero para los
herederos del hijo sí existe plazo: si el hijo fallece siendo incapaz, 3 años contados desde la muerte. Si el hijo fallece dentro de los 3
años siguientes a alcanzar la plena capacidad, entonces los herederos podrán accionar por todo el tiempo que falte para completarlo. El
plazo se suspende en favor de los herederos incapaces.

Existe un caso excepcional a la regla general consiste en que la acción debe intentarse mientras estén vivos ambos padres y si alguno
fallece durante el juicio, este continuará contra sus herederos. Extraordinariamente se admite la acción de reclamación intentada en
contra de los herederos de alguno de los padres fallecidos en dos hipótesis: en la del hijo póstumo (nació cuando su padre ya había
fallecido) y en la del hijo cuyo padre fallece dentro de los 180 días siguientes al parto. En cualquiera de ellas, la acción de reclamación
deberá interponerse en un plazo de 3 años contados desde la muerte del padre (si la ejerce el representante legal del hijo) o desde que
el hijo alcanzó la plena capacidad.

Tal y como se revisó a propósito del fenómeno de constitucionalización del derecho de familia, este caso excepcional se ha ampliado por
vía interpretativa a la luz del derecho del hijo a su identidad, de manera de ubicarlo en la misma situación en que se encontraría de no
haber fallecido el padre o madre.

ii. Reclamación de la filiación no matrimonial

A. Supuestos de procedencia

Procede cuando tratándose de un hijo sin una filiación determinada, el padre o madre no quieren reconocerlo y resulta necesario
obligarle a través de una sentencia judicial, o bien cuando teniendo una filiación determinada, él u otra persona alegue que dicha filiación
no se corresponde con la verdadera.

B. Titulares

El hijo (si fuere incapaz, debidamente representado) o sus herederos en contra del supuesto padre o madre.

El que alega ser verdadero padre o verdadera madre en contra del hijo que tiene determinada una filiación diferente.

C. Plazo para su ejercicio

El hijo y su representante, así como el padre o madre demandantes no tienen plazo para ejercer esta acción. Solo lo tienen los herederos
del hijo muerto: 3 años desde el fallecimiento si era incapaz y el tiempo que faltare para completar los 3 años si murió siendo capaz.

Si la acción es ejercida por el que pretende ser padre o madre del hijo, y dado que este debe contar con una filiación determinada
respecto de otro hombre o mujer, la acción de reclamación deberá ejercerse conjuntamente con la de impugnación. En este caso, la
acción de impugnación sigue la regla de imprescriptibilidad de la acción de reclamación y, por consiguiente, no tiene un plazo asignado.

b. Acciones de impugnación de la filiación

i. Acción de impugnación de la maternidad

A. Supuestos de procedencia

Una mujer tiene determinada su maternidad respecto de un hijo que no es suyo ya sea porque hubo falso parto o suplantación del
verdadero hijo por uno falso. Cualquiera de estas dos causales de impugnación de la maternidad puede conducir a la privación de
derechos de alimentos, sucesorios o derivados de la patria potestad.

B. Titulares de la acción

Los titulares son la supuesta madre o su marido en contra del hijo; el supuesto hijo en contra del padre o madre supuesto; el verdadero
padre o madre contra la madre supuesta (y su marido, si está casada) y el hijo; el verdadero hijo que fue suplantado por otro en contra
de la madre e hijo supuestos; y cualquier interesado que resulte perjudicado en sus derechos sucesorios respecto del supuesto padre o
madre, en contra de la madre e hijo supuestos.

C. Plazo para ejercer la acción

La supuesta madre o su marido deben ejercerla dentro del año siguiente al nacimiento del hijo.
El supuesto hijo, tiene un año para ejercerla contado desde que alcanza la plena capacidad.

El verdadero padre o madre, o el verdadero hijo no tienen un plazo determinado para ejercer la acción porque deberán intentarla
conjuntamente con una acción de reclamación.

El plazo de 1 año podría subsistir por otro año más si aparece un hecho incompatible con la maternidad putativa.

El tercero perjudicado en sus derechos sucesorios tiene un plazo de un año contado desde la muerte del supuesto padre o madre. Pero
deberá probar, además, que no existe posesión notoria del estado de hijo.

ii. Acción de impugnación de la paternidad

En este tipo de acción, se distinguen varias especies:

A. Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio

1) Supuesto de procedencia

Si el hijo nació después de transcurridos 180 días desde el matrimonio y hasta 300 días después de su disolución o de la separación
judicial, de acuerdo con la presunción de la época de la concepción se entiende concebido dentro del matrimonio y resulta procedente
una acción de impugnación de la paternidad del marido resultante de la presunción pater is est.

Por el contrario, si el hijo nació dentro de los primeros 180 días contados desde el matrimonio, entonces se le presume concebido fuera
del matrimonio y corresponde el ejercicio de la acción de desconocimiento que, como se verá más adelante, si bien se rige por las
normas de las acciones de impugnación, no es tal.

2) Titulares de la acción

Los titulares son: el marido o sus herederos en contra del hijo; el hijo, personalmente o representado en contra del marido; cualquiera a
quien la pretendida paternidad irrogue perjuicio siempre que el marido haya fallecido sin conocer el parto o antes de vencido el plazo que
tenía para impugnar, en contra del hijo.

Se agrega a estos titulares el verdadero padre, quien tendría que impugnar y reclamar la filiación conjuntamente, según la regla del
artículo 208 CC.

3) Plazo para ejercer la acción

El marido tiene un plazo de 180 días (si vive con la madre) o de 1 año (si viven separados), contados desde el conocimiento del parto.
Dicho momento se determina a través de presunciones legales: si la residencia del marido coincide con el lugar del nacimiento, se
entiende que conoció del parto inmediatamente. Si, en cambio, el marido estaba ausente al tiempo del nacimiento, entonces se
entenderá que se enteró inmediatamente después de su regreso al lugar de residencia. En cualquiera de los dos casos, la presunción no
se aplica si la mujer hubiera ocultado el parto.

Los herederos del marido y los terceros interesados tienen la totalidad del plazo de que disponía el marido (cuando este hubiere fallecido
sin conocer parto) o lo que falte para completarlo (cuando el plazo ya había comenzado a correr). Sin embargo, su derecho caduca si el
padre hubiese reconocido al hijo por instrumento público.

El hijo dispone de 1 año contado desde que alcanza la plena capacidad. Si la acción la ejerce en su interés el representante legal,
entonces el año se comienza a contar desde el nacimiento.

B. Impugnación de la paternidad no matrimonial

1) Supuestos de procedencia

Esta acción se ejerce respecto de un hijo cuya filiación no matrimonial se ha determinado por reconocimiento. Sin perjuicio de ello, se
extiende a la paternidad matrimonial cuando ella fue determinada por el reconocimiento ocurrido antes, en el acto o durante la vigencia
del matrimonio de los padres.

2) Titulares de la acción

Son titulares el hijo, personalmente o representado, y sus herederos, en contra del padre que reconoció; cualquier interesado que pruebe
un interés actual en la impugnación, en contra del padre que reconoció y del hijo.

Se agrega a estos titulares el verdadero padre del hijo, quien tendría que impugnar y reclamar conjuntamente según la regla del artículo
208 CC.

3) Plazo para ejercer la acción

El hijo capaz dispone de un plazo de 2 años contados desde que supo del reconocimiento o desde la muerte en caso de herederos.

El representante del hijo incapaz cuenta con un plazo de un año desde el reconocimiento y de no ejercerla, el hijo tiene 1 año para ello,
contado desde que alcanzó la plena capacidad.

Los herederos del hijo tienen un plazo de dos años contados desde la muerte del hijo, siempre que este hubiese fallecido desconociendo
el reconocimiento o antes de vencido el plazo para impugnarlo.

Los terceros interesados pueden impugnar en el plazo de 1 año contado desde que tuvieron dicho interés patrimonial y pudieron hacerlo
valer en juicio.
c. Otras acciones de estado

i. Acción de desconocimiento

Tal como se mencionó a propósito del ámbito de aplicación de la presunción pater is est, esta acción es la que ejerce el marido cuando
su mujer tiene un hijo dentro de los primeros 180 días de celebrado el matrimonio. De acuerdo con la presunción de la época de la
concepción, ese hijo fue concebido fuera del matrimonio y por ello, el ordenamiento le franquea al marido un derecho para solicitar que a
su respecto no se aplique la presunción. Es decir, el objeto de la acción que ejerce el marido es evitar que se le presuma padre de ese
hijo y lo conseguirá siempre que se acredite que no conocía el embarazo de la mujer al contraer matrimonio con ella y que no reconoció
por actos positivos al hijo después de nacido. Dado que ambos son hechos negativos, corresponderá al hijo en su calidad de
demandado, probar que el padre sí tenía conocimiento del embarazo o que lo ejecutó actos positivos que importan un reconocimiento
del hijo.

Esta acción se sujeta a las reglas de las acciones de impugnación pese a que no pretende, como ellas, establecer directamente la
falsedad de la paternidad del marido sino simplemente que no se le presuma padre.

La sentencia dictada en el juicio de desconocimiento no produce efecto de cosa juzgada respecto del hijo (u otro titular) que quiera
ejercer una acción de reclamación o impugnación en contra de la paternidad presumida.

La acción de desconocimiento, bajo los mismos requisitos indicados, corresponde también al marido de una mujer que ha contraído dos
matrimonios sucesivos. De acogerse esta acción del segundo marido, el hijo se presumirá del primero.

ii. Acción de nulidad del reconocimiento

El reconocimiento de un hijo, en su calidad de acto jurídico, puede ser declarado nulo si carece de alguno de sus requisitos de validez.
Así, podrá impugnarse por falta de consentimiento libre y espontáneo, por incapacidad de la persona que reconoce o por falta de
solemnidades, según las reglas generales. La única modificación de esta acción de nulidad en comparación con la nulidad de los actos
patrimoniales consiste en una disminución del plazo de la prescripción de la acción: mientras la regla general es de 4 años desde la
celebración del acto, en este caso el plazo es de 1 año, contado desde que se reconoció con error o por dolo o desde que cesó la fuerza.

Se trata de un plazo breve de prescripción porque no se quiere alcanzar pronto la certeza del vínculo filiativo a que dio lugar el acto de
reconocimiento.

VI. Efectos de la filiación

1. Explicación general

Al estado civil de hijo y al de padre o madre van asociados ciertos derechos y obligaciones. Estos efectos jurídicos coinciden en la
generalidad de los casos con los vínculos afectivos que unen a miembros de la familia nuclear y se refieren tanto a aspectos netamente
patrimoniales como a extrapatrimoniales.

En general, se trata de derechos recíprocos entre progenitores e hijos. Así, por ejemplo, entre ellos se deben alimentos, derechos
hereditarios y cuidado personal (este último, con particularidades derivadas de la edad y grado de madurez esperables de unos y otros).
Además, en este ámbito es en donde se manifiesta con mayor intensidad la característica de los derechos de familia consistente en ser
derechos deberes, en que al titular se le reconoce una facultad pero, al mismo tiempo, se le reconoce una obligación respecto del otro,
como si el mismo derecho estuviera siempre gravado. Así, el padre o madre que mantiene una relación directa y regular con el hijo no
solo está ejerciendo un derecho, sino que también está cumpliendo con un deber respecto de ese hijo.

Tal como se había destacado antes, el momento relevante a propósito de los efectos de la filiación se produce con la determinación de
esta última. Es ese el momento en que se hacen exigibles derechos y obligaciones entre progenitores e hijos, sin diferencias según si se
trate de hijos de filiación matrimonial, no matrimonial, adoptiva o de filiación asistida, a pesar de que, por su propia naturaleza, dicha
determinación opere con efecto retroactivo al momento de la concepción del hijo.

No todos los efectos de la filiación están regulados sistemáticamente a propósito del derecho de la filiación (Libro Primero del CC, Títulos
IX y X): el derecho de alimentos está normado en el Título XVIII del mismo Libro Primero y los derechos hereditarios, en el Libro Tercero,
en lo relativo a la sucesión por causa de muerte.

Pese a los intentos que se realizaron durante la tramitación de la Ley 19.585, la reforma no alteró la sistematización original del CC,
manteniendo la separación entre efectos de la filiación de carácter extrapatrimonial (Título IX “De los derechos y obligaciones entre los
padres y los hijos”) y los de carácter patrimonial (Título X “De la Patria Potestad”).

2. Efectos extrapatrimoniales de la filiación o autoridad paterna

La doctrina ha agrupado bajo la denominación de “autoridad paterna” a los derechos y obligaciones de carácter extrapatrimonial entre
progenitores e hijos.

Las resoluciones judiciales que se dicten en estos asuntos son esencialmente modificables si cambian las circunstancias tenidas a la
vista para dictarlas y la consideración primordial del juez debe ser el ISN y su autonomía progresiva.

a. Deberes de los hijos con respecto a sus progenitores

• Respeto y obediencia

• Cuidado. Este deber se extiende a los demás ascendientes a falta de sus descendientes inmediatos y constituye el correlato de la
obligación de alimentos que existe respecto de los ascendientes.

b. Deberes de los progenitores respecto de su hijo

Esta materia fue sustancialmente modificada por la Ley 20.680 de 2013 que alteró el régimen fijado por la Nueva Ley de Filiación en el
CC.

La titularidad y contenido de estos deberes están enmarcados por dos principios: el del ISN y el de la corresponsabilidad parental.

De acuerdo con el primero, el ejercicio de estos deberes debe buscar la mayor realización espiritual y material posible del hijo,
respetando sus derechos fundamentales considerando la autonomía progresiva de los hijos.

Según el principio de la corresponsabilidad parental, sin importar si los padres viven juntos o separados, corresponde a ambos la crianza
y educación del hijo de una manera activa, equitativa y permanente. De esta manera se respeta el derecho del hijo de vivir en familia y
de desarrollarse bajo los cuidados de ambos progenitores. Este principio reafirma que tanto el padre y la madre se encuentran en un
plano de igualdad para encargarse de la crianza y educación del hijo, abandonando la división tradicional que depositaba en la madre el
cuidado personal o custodia del hijo y en el padre, en cambio, la responsabilidad económica de sustentar dicha crianza y educación. Las
cargas y deberes, materiales y espirituales, asociados a la formación de los hijos deben ser compartidos por ambos progenitores,
independientemente de sus relaciones de pareja pues solo de esta manera tienen real preeminencia los intereses de los primeros por
sobre los de sus padres. En definitiva, ni el padre ni la madre puede tener un rol pasivo en la crianza y educación del hijo (“activa”), ni
puede ser excluido injustificadamente de participar en ellas (“equitativa”) mientras el hijo sea menor de edad (“permanente”), sin que sea
relevante si ellos mantienen o no su convivencia[3].

Entre los derechos y obligaciones relativos a la persona del hijo se encuentran:

i. Derecho deber de educación y crianza

Corresponde a los padres la educación, en sentido amplio, de los hijos. El ejercicio de este derecho tiene como meta alcanzar el pleno
desarrollo espiritual y material del hijo de acuerdo con la evolución de su edad y madurez. Solo en defecto de los padres, el derecho se
radicará en un tercero.

Está prevista expresamente la privación de este derecho para aquellos padres que hubieren abandonado al hijo y para aquellos que por
sentencia judicial fueron privados de su cuidado personal.

Como un debido complemento de este derecho, los padres pueden corregir a los hijos, excluyéndose en todo caso cualquier acción que
pudiere vulnerar su integridad física o psíquica. Si una vulneración de ese tipo se produjera o existiera una amenaza, el CC reafirma la
competencia de oficio o a petición de cualquier persona del Juez de Familia para decretar una medida de protección en favor del hijo.

En cuanto a los gastos que conllevan la crianza y educación del hijo, deben ser soportados por la sociedad conyugal que existiere entre
los padres. A falta de ella, responde cada uno de ellos en proporción a sus facultades económicas. Si excepcionalmente el hijo tuviere
bienes, ellos responderán por estos gastos.

Si faltare la contribución de los padres o ella resultare insuficiente, entonces corresponderá a los abuelos pagar los gastos de crianza y
educación. Si la falta o insuficiencia se presenta respecto de ambos padres, entonces los abuelos de ambas líneas responden
conjuntamente. Si, en cambio, la insuficiencia proviene de uno de los padres, entonces su obligación recae preferentemente en los
abuelos respectivos y solo supletoriamente en los de la otra línea. Esta subsidiariedad de los ascendientes del hijo es concordante con el
régimen general de alimentos.

Estos gastos de educación y crianza, debidamente tasados por el juez, deben ser reembolsados al tercero que cuidó del hijo
abandonado por sus padres si se decretare que vuelva donde estos últimos. Se trata de una justa compensación para quien asumió una
responsabilidad, legal y patrimonial, que no le correspondía. A este mismo reembolso tiene derecho el tercero que prestó alimentos al
hijo ausente de su hogar en un caso urgente.

ii. Derecho deber de cuidado personal

Si bien el código no lo define, desde la doctrina nacional se ha dicho que es el referido a los cuidados y atenciones diarios y habituales
del hijo, que supone la convivencia con este y habilita al que lo ejerce para tomar las decisiones corrientes y cotidianas que se refieran a
aquél, al tiempo que le impone una serie de deberes o cargas[4].

Respecto de la titularidad y ejercicio se distinguen las siguientes situaciones:

• Si los progenitores del hijo viven juntos, entonces, les corresponde a ambos el ejercicio conjunto del deber de cuidado.

• Si solo el padre o la madre reconocieron al hijo, entonces, ese padre o madre será el titular del derecho. Excepcionalmente no lo será
si la determinación de la filiación operó por sentencia judicial en un juicio en que medió oposición de dicho progenitor.

• Si los progenitores del hijo viven separados, el régimen de atribución del deber de cuidado personal apunta a tres fuentes:

En primer lugar, al acuerdo de los progenitores. Es decir, ellos tienen la facultad de pactar quién ejercerá el cuidado personal de hijo. Su
acuerdo es solemne (escritura pública o acta extendida ante cualquier Oficial del RC), debe subinscribirse dentro de los 30 días
siguientes a su otorgamiento al margen de la inscripción de nacimiento del hijo para ser oponible y puede ser revocado o modificado en
cualquier tiempo. El pacto podrá consistir en que uno solo de los progenitores tenga el cuidado personal, caso en el que deberá
pronunciarse sobre el régimen de relación directa y regular del padre no custodio, o en que ambos lo tengan en forma compartida.

Esta última modalidad, la del cuidado personal compartido, fue incorporada por la reforma del año 2013 asignándole expresamente la
virtud de promover la corresponsabilidad efectiva en caso de que los progenitores vivan separados desde que el ejercicio del derecho no
se atribuye al padre o madre sino que se ejerce por ambos simultáneamente, rotando la residencia del hijo.

En segundo lugar, y a falta de acuerdo entre los progenitores, rige la norma legal que establece que el hijo continúa bajo el cuidado
personal del padre o madre con quien estén conviviendo. Esta regla supletoria sustituyó, también en la reforma de 2013, la tradicional
atribución legal preferente a la madre que la ley de filiación de 1998 había conservado del régimen original del código. Según ella, a falta
de acuerdo y sin necesidad de una sentencia, a la madre correspondía el cuidado personal de los hijos en caso de separación. Dicha
regla se eliminó por ser discriminatoria respecto del padre. En efecto, ella contenía una elección de la madre fundada en su rol tradicional
de encargada de los hijos que privaba al padre del derecho sin justificación suficiente.

En tercer lugar, sea que exista o no acuerdo de los progenitores, siempre podrá cambiarse dicho acuerdo o la regla legal supletoria por
sentencia judicial cuando así lo requiera el interés superior del hijo. Por consiguiente, el juez podría decidir que uno solo de los
progenitores tenga el cuidado personal (si el acuerdo establecía un ejercicio conjunto) o que el otro de los ellos lo tenga (el acuerdo
establecía que el derecho quedaba radicado sea en la madre o en el padre), pero nunca ordenar que sea compartido. Ello porque se
entiende que esa modalidad solo puede llevarse a cabo si ambos progenitores tienen la voluntad de implementarlo y no se les impone.
En cualquier caso, en la misma sentencia el juez debe contemplar el régimen de relación directa y regular en favor del padre no custodio
y ella deberá ser subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

No es requisito para atribuir judicialmente el cuidado personal al padre o a la madre, inhabilitar al otro de los progenitores. En este
sentido, al juez le basta aplicar el interés superior del hijo al caso concreto, dotarlo de contenido específico y otorgar el ejercicio a uno de
ellos, siempre escuchando al hijo en el juicio.

Por el contrario, excepcionalmente el juez podrá decidir entregar el cuidado personal del hijo a un tercero. En ese caso sí tiene la
obligación de declarar previamente la inhabilidad física o moral de ambos padres, en virtud de alguna de las causales contempladas en el
artículo 42 de la Ley de Menores. Además, existe un orden de preferencia legal en la elección del tercero: el juez deberá preferir a los
consanguíneos más próximos y, en especial, a los ascendientes (normalmente, los abuelos), al cónyuge o conviviente civil del padre o
madre, según corresponda). Esta prelación pretende la mantención del entorno más cercano al hijo como una manera de alterar lo
menos posible su forma de vida y de conservar sus relaciones familiares más cercanas.

Después de la reforma del 2013, el juez cuenta con una serie de criterios para orientar su decisión de cuál de los progenitores o,
excepcionalmente, un tercero, debe ejercer el cuidado personal del hijo. La enumeración legal debiera conducir al juez hacia la decisión
más conforme con el interés superior del hijo pues los elementos allí contemplados, a modo ejemplar, abarcan casi todos los ámbitos
relevantes para su bienestar, físico y emocional. Así, alcanzan sus relaciones afectivas, tanto con sus progenitores como con su entorno
familiar (a.), la actitud de los progenitores entre sí en todo lo relativo al hijo (b., d. y h.), sea en el plano patrimonial (c.) como en el
emocional (e.), el domicilio de los padres (i.) y, por supuesto, la opinión del hijo (f.) como expresión de su derecho a ser oído.

El juez puede ordenar aplicar a la persona que vive con el hijo y que no lo entrega a quien determina la sentencia, el apremio propio del
cumplimiento forzado de obligaciones de hacer o no hacer consistente en arresto hasta por 15 días o multa proporcional, el que puede
repetirse de ser necesario. Lo mismo, si una persona se niega a entregar bienes que son del hijo.

iii. El derecho deber de mantener una relación directa y regular con el hijo

Este derecho de los progenitores solo tiene aplicación cuando ellos viven separados y no se ha acordado un régimen de custodia
compartida entre ambos. A través de él, se hace posible la vigencia real del principio de la corresponsabilidad parental pues permite al
padre o madre no custodio conservar sus lazos afectivos con el hijo.

En este sentido, resulta ilustrativa su definición legal: “Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo
familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y estable”.

El titular del derecho deber, esto es, el padre o madre no custodio, deberá tener un régimen que fije su ejercicio. El origen de dicho
régimen puede encontrarse en dos fuentes:

En primero lugar, en el acuerdo de los propios progenitores. Ellos podrán pactar en una escritura pública o en acta extendida ante Oficial
de RC la frecuencia y libertad con que se ejercerá el derecho. Dicho instrumento deberá subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento.

A falta de acuerdo entre los progenitores, el juez fijará el régimen de relación directa y regular. Para ello, debe guiarse por el ISN que
ordena, en el caso de progenitores que viven separados, que el hijo mantenga una relación sana y cercana con su padre o madre no
custodio, pero solo en la medida que dicha relación no perjudique al hijo pues en ese caso, el juez tendría que declararla suspendida o
restringir su ejercicio.

Al igual que en el derecho deber de cuidado personal, existe una enumeración de criterios indicados por vía ejemplar que propenden a
que la decisión del juez se ajuste al parámetro del ISN. Allí se contempla la relación afectiva entre el hijo y el padre o madre no custodio
y con sus parientes cercanos (a.) y el régimen de cuidado personal vigente (b.).

De vital importancia es que el padre o madre custodio respete el régimen de relación directa y regular acordado o fijado por el juez. Solo
de esta manera se puede lograr una plena corresponsabilidad parental en favor del bienestar del hijo. Por ello, también, una posible
obstaculización de parte de este padre o madre custodio puede ser considerado como un antecedente importante al momento en que
eventualmente el padre o madre no custodio solicite para sí el cuidado personal del hijo.

Además, el incumplimiento imputable del deber de respetar el régimen de relación directa y regular tiene prevista otra consecuencia: el
padre o madre en cuyo favor está establecida puede pedir al Juez de Familia la acumulación del tiempo no utilizado y su recuperación.
Se trata de una verdadera reparación “en especie”, en que el padre o madre perjudicado tiene la posibilidad de recomponer la relación
filial[5].

Directamente vinculado con el cuidado personal y con la relación directa y regular del hijo se encuentra la facultad de los progenitores
para autorizar su salida al extranjero. El hijo menor de edad solo puede viajar fuera de Chile con dicha autorización que debe ser
prestada, según el caso:

• Por ambos progenitores si ellos ejercen de común acuerdo el cuidado personal o por el padre o madre que hubiere reconocido al hijo.
La autorización se presume en caso de que el hijo abandone el país acompañado por las personas que deben prestar esta autorización.
• Por el padre, madre o tercero que ejerce el cuidado personal por decisión del juez. Sin embargo, como en dicho supuesto el juez
estaba obligado a regular también la relación directa y regular con el padre no custodio, entonces a la autorización del padre custodio
deberá sumarse la del padre o madre favorecido con este derecho deber. Por lo tanto, en la generalidad de los casos en que los
progenitores vivan separados y haya existido intervención judicial en la regulación de sus relaciones personales con el hijo, deberán
prestar su autorización ambos padres.

La autorización debe prestarse por escritura pública o privada autorizada ante Notario.

En cualquier caso, el juez puede suplir la autorización si alguna de las personas que debe prestarla está impedido de hacerlo o se niega
injustificadamente, así como en la hipótesis de que el hijo no tuviere quien autorice su salida al extranjero. La autorización judicial debe
evaluar el beneficio que acarrea el viaje al hijo y cumplir con un requisito importante: debe contener un plazo para el permiso. A través de
este requisito se resguarda que el hijo regrese al país y retome su régimen de vida habitual respecto de sus progenitores. Si el plazo se
incumpliere, entonces el juez puede decretar la suspensión del pago de alimentos decretados en favor del hijo, como una manera de
incentivar el regreso oportuno.

Se prevén reglas especiales para el hijo menor de edad cuando tanto él como sus progenitores sean extranjeros residentes oficiales en
Chile.

3. Efectos patrimoniales o patria potestad

A diferencia de lo que ocurre con los efectos de carácter extrapatrimonial de la filiación, el legislador ha definido la patria potestad
restringiéndola al “conjunto de derechos y deberes que corresponde al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no
emancipados”.

Quedan sujetos a patria potestad, entonces, los bienes de los hijos con filiación determinada (matrimonial, no matrimonial, adoptiva, de
filiación asistida) y no emancipados, y del hijo que está por nacer en relación con sus derechos eventuales.

Por consiguiente, la patria potestad no se aplica respecto de los hijos de filiación no determinada, de filiación determinada con oposición
del padre o madre, de los que se encuentran bajo el cuidado personal de un tercero por inhabilidad física o moral de ambos padres, de
los hijos cuyos padres tienen suspendido el derecho de ejercerla, y respecto de los hijos emancipados judicialmente por causas graves.
A estos hijos, el juez debe asignarles un guardador que los represente legalmente y que administre sus bienes.

a. Titular y ejercicio de la patria potestad

Son titulares de este derecho deber tanto el padre como la madre del hijo.

Para saber cómo se ejerce la patria potestad hay que distinguir si existe acuerdo al respecto entre los progenitores.

Si los progenitores, sea que vivan juntos o separados, han pactado por escritura pública o acta extendida ante Oficial de RC,
debidamente subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento, que uno de ellos
ejercerá exclusivamente la patria potestad o que ambos la ejercerán conjuntamente, entonces se está a dicho acuerdo, en la medida que
el acuerdo respete el ISN.

A falta de pacto expreso de los progenitores, rigen dos reglas legales supletorias distintas, según si ellos viven juntos o separados:

• Si los progenitores viven juntos (sea que estén unidos por matrimonio, AUC o convivencia de hecho), entonces ejercerán la patria
potestad conjuntamente. Para facilitar esta gestión patrimonial conjunta, se distingue entre los actos de mera conservación, en los que
los padres podrían actuar indistintamente, de los actos de disposición en los que sí deben actuar de consuno. Así, mientras para
contratar la reparación de un bien o pagar una deuda del hijo, el padre y la madre podrían actuar separadamente, para vender un bien
mueble o darlo en prenda tendrían que actuar conjuntamente. Si en este último caso faltare el acuerdo entre ellos, sea por ausencia,
impedimento o negativa injustificada de uno de ellos, corresponderá al juez la decisión. Sin embargo, para la enajenación o gravamen de
un inmueble del hijo, la autorización judicial será siempre necesaria.

• Si los padres viven separados, entonces la patria potestad se radicará en la misma persona o personas que ejerce o ejercen el
cuidado personal del hijo. Así, si existiere un acuerdo en virtud del cual el padre tiene el cuidado personal del hijo, entonces, y a falta de
pacto en contrario, también a él le corresponderá la patria potestad sobre los bienes. Si, en cambio, los progenitores acordaron una
custodia compartida del hijo, ambos ejercerán conjuntamente la patria potestad. La razón de esta regla supletoria es reunir en un mismo
titular tanto el cuidado de la persona como de los bienes del hijo.

Por último, al igual que en el régimen de cuidado personal del hijo, el juez siempre puede definir quién ejercerá la patria potestad, tanto si
ello implica un cambio en el acuerdo de los padres o una alteración de la regla legal supletoria que resulte aplicable. Esta resolución
judicial debe estar fundada en el ISN y subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

b. Facultades que otorga la patria potestad

La patria potestad confiere 3 atributos a quien la ejerce: el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo, su administración y la
representación del hijo.

i. Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo

Consiste en la facultad que tiene el titular de la patria potestad de usar los bienes del hijo y de aprovecharse de sus frutos con el objeto
de solventar los gastos familiares, con cargo de restitución.

Se trata de un derecho legal, personalísimo (intransferible e intransmisible), irrenunciable, e inembargable.

No se trata de un derecho real de usufructo propiamente tal, si bien las normas de este se le aplican de manera subsidiaria. De allí que el
titular no esté obligado a rendir fianza o caución de conservación y restitución, como tampoco, a hacer inventario solemne; no da derecho
de persecución y venta de los bienes y se extingue cuando opera la emancipación judicial o legal.

El derecho legal de goce recae sobre todos los bienes del hijo, con ciertas excepciones. En ellas, el derecho recae en el otro de los
progenitores o en el propio hijo, al que debe designársele un curador para la administración.

Excepcionalmente, no están sujetos al derecho legal de goce los siguientes bienes del hijo:

• Aquellos que conforman su peculio profesional o industrial, es decir, los adquiridos por el hijo en ejercicio de un empleo, profesión o
industria, respecto de los que se mira como mayor de edad. Por ejemplo, las remuneraciones percibidas por un trabajo legal;

• Los bienes recibidos por el hijo en virtud de una liberalidad con la instrucción de que también él tenga el usufructo legal. Por ejemplo,
el hijo menor recibe acciones como legado de su abuela y en el testamento se dice que sus dividendos pertenecerán al hijo;

• Los bienes recibidos por sucesión por causa de muerte por el hijo, porque el titular de la patria potestad no pudo heredarlos. Por
ejemplo, al padre le correspondía heredar con su hermano la casa del abuelo pero fue desheredado por este en su testamento;

• Los bienes del hijo sacados de la administración del titular de la patria potestad por dolo o grave negligencia habitual. Por ejemplo, el
juez decreta que la madre que ejerce la patria potestad no ha cobrado negligentemente las rentas de arrendamiento de un bien heredado
por el hijo y por ello, le entrega su administración y, consecuencialmente, el derecho legal de goce sobre dicho bien al padre;

• Los bienes del hijo en caso de suspensión de la patria potestad.

ii. Administración de los bienes del hijo

La regla general es que el atributo de la administración se radique en la misma persona que el del usufructo legal pues se trata de
facultades vinculadas estrechamente. En ejercicio de esta administración, el titular responde hasta de culpa leve y una vez concluida,
debe rendir cuenta de ella ante el hijo.

La administración del padre o madre tiene ciertas limitaciones. Así, para ciertos actos se requiere la autorización judicial, y otros están
prohibidos. Además, existe una serie de restricciones en lo que concierne a las herencias de los hijos.

iii. Representación del hijo

El padre y la madre que ejercen la patria potestad (o solo aquel que la ejerce) son, por ese hecho, representantes legales del hijo. Esta
representación legal se funda en la incapacidad, absoluta o relativa, del hijo menor de edad.

En este atributo de la patria potestad existe actualmente una tensión entre la incapacidad jurídica del hijo, por un lado, y el
reconocimiento de su autonomía progresiva, por el otro. En efecto, en el esquema tradicional del CC, el hijo menor de edad no puede
actuar por sí mismo, sin la asistencia o representación de sus padres, salvo en casos muy puntuales expresamente previstos, como por
ejemplo, otorgar testamento o reconocer hijos o administrar su peculio profesional o industrial. Sin embargo, la actual autonomía
progresiva del niño que avanza a la par con su edad y grado de madurez, exigiría que este pudiere obrar de manera independiente,
sobre todo en decisiones relativas a su personalidad y derechos fundamentales sin necesidad de una norma excepcional que lo ampare.

La representación legal abarca tanto el ámbito extrajudicial como el judicial.

En el ámbito extrajudicial, ella se refleja en que el padre y madre deben actuar en nombre del hijo en los actos o contratos que este
celebre. Cabe aquí, la distinción según la incapacidad que afecte el hijo.

Si el hijo es incapaz absoluto por ser impúber, demente, o sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente, entonces
siempre deberá actuar representado.

En cambio, si el hijo es relativamente incapaz por ser menor adulto, entonces deberá actuar ya sea representado por su padre o madre,
o bien autorizado por este antes o durante la celebración del acto respectivo. Siempre cabría la ratificación posterior del acto por parte
del representante legal del hijo.

En caso de contravención de la exigencia de representación, autorización o ratificación, en su caso, el acto o contrato celebrado por el
hijo únicamente obligará a su peculio profesional o industrial, si lo tuviera. Careciendo de él, se aplica la regla general consistente en la
nulidad relativa de dicho acto o contrato. Existe una regla especial para dos clases de actos del hijo: si se constituyó en mutuario con
interés o compró al fiado, el acto solo le obligará en proporción a la utilidad que hubiere reportado del mismo, sin obligar su peculio
profesional o industrial.

En caso de respetarse la exigencia de representación, autorización o ratificación, en su caso, la contraparte del acto o contrato debe
demandar según si existe o no sociedad conyugal entre los padres del hijo:

Si los padres están casados bajo el régimen de sociedad conyugal, entonces los terceros que contratan con el hijo se dirigen en contra
del padre o madre titular de la patria potestad para exigir el cumplimiento de lo acordado, porque sus bienes quedaron directamente
afectos a dicho cumplimiento. En contra del hijo solo tienen una acción subsidiaria y limitada a la utilidad que le brindó el acto o contrato.

Si los progenitores están casados bajo otro régimen de bienes o no están casados entre sí, entonces los terceros se dirigen en contra del
padre o madre interviniente y este podría posteriormente repetir en contra del otro.

Existen dos aspectos de interés que las normas sobre representación extrajudicial del hijo no prevén:

• La situación de negativa o impedimento del progenitor para representar o autorizar al hijo. A falta de validación legal, debe
interpretarse que el juez no podría prestar una autorización supletoria[6].

• La situación de la contratación entre padre o madre y su hijo. La regla general consiste en que entre ellos podrían celebrar contratos
no prohibidos y en ese caso, se produciría un caso de autocontratación: el padre o madre comparecerían a título personal y como
representante del hijo. El límite para ello estaría dado por la incompatibilidad de intereses pues en esa hipótesis tendría que nombrarse
un guardador al hijo para que lo represente en ese contrato.[7]

En el ámbito judicial, cabe distinguir si el juicio respectivo es seguido por el hijo o contra él.

El juicio es seguido por el hijo, sea que es demandante o querellante: requiere contar con la representación o autorización del padre o
madre, o de ambos, a menos que verse sobre el peculio profesional o industrial. A falta de dicha intervención, el hijo puede requerir la
autorización judicial supletoria.

El juicio es seguido contra el hijo y se trata de un juicio civil: el demandante deberá dirigirse en contra del padre o madre que ejerce la
patria potestad o en contra de cualquiera de ellos si la ejercieran conjuntamente. Procede la autorización judicial supletoria.

Si, en cambio, se trata de un juicio penal contra el hijo, no se requiere de la intervención del padre o madre y la acción se dirige
directamente en contra del hijo, sin perjuicio que se le deban expensas para la litis.

Por último, la normativa establece una regla expresa para los juicios civiles en que el hijo demanda al padre o madre que ostenta la
patria potestad: requerirá de la autorización previa del juez quien le designará, además, un curador para la litis. Tanto en ese caso como
en el caso en que el padre o madre demanden al hijo, los primeros deberán expensas para la litis al segundo.

c. Suspensión o término de la patria potestad

Existen dos formas en que la patria potestad deja de producir efectos: si solo lo hace de manera temporal, opera la suspensión, y si lo
hace de manera permanente hacia el futuro, opera su terminación.

Concurriendo alguna causal de suspensión de la patria potestad respecto de uno de los progenitores, ella se ejercerá por el otro, y si
faltaran ambos, se nombrará al hijo un guardador.

La suspensión opera de pleno derecho en el caso de minoría de edad del padre o madre. Respecto de las demás causales, deberá
mediar una resolución judicial dictada en un procedimiento no contencioso en el que se oyen a los parientes del hijo y al defensor de
menores. Dicha resolución es esencialmente modificable por variación de las circunstancias tenidas a la vista en su momento y debe ser
subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

El término de la patria potestad recibe el nombre de emancipación. Es importante recalcar que la emancipación no necesariamente
convierte al hijo en sujeto civilmente capaz. Dicho efecto solo ocurre en caso de que opere la causal de mayoría de edad.

Los efectos de la emancipación son, por regla general, irrevocables, salvo casos puntuales en que puede dejarse sin efecto por
resolución judicial si es que se cumplen ciertas condiciones.

Ella opera por causales taxativamente enumeradas, ya sea de pleno derecho (emancipación legal) o por decreto del juez (emancipación
judicial).

En caso de emancipación legal, el juez debe nombrarle un curador al hijo emancipado.

Si, en cambio, la emancipación es judicial, la patria potestad pasa al otro de los progenitores y si ambos están inhabilitados, se le nombra
al hijo un guardador. La resolución respectiva debe inscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

VII. La filiación por técnicas de reproducción asistida

La filiación puede generarse por la aplicación de una técnica de reproducción asistida (en adelante TRA). En este caso, la reproducción
como hecho natural basado en las relaciones sexuales entre un hombre y una mujer es sustituida por una reproducción mediante un
procedimiento biomédico encaminado a lograr la concepción de un hijo. Es decir, la procreación se alcanza gracias a la intervención de
un procedimiento científico diseñado con ese propósito.

Las dificultades aparejadas a esta filiación originada en una TRA no son únicamente de orden jurídico, sino también ético. Están en juego
conceptos afianzados como el de la dignidad humana y ciertos derechos fundamentales, por ejemplo, el derecho a la identidad, pero
también, derechos cuya existencia o extensión se debaten, como el derecho a la procreación. ¿Qué técnicas resultan contrarias a la
dignidad humana porque reducen a un ser humano a un simple medio para lograr un resultado? ¿Puede garantizarse el anonimato de
una donación de gametos privando al hijo que resulte concebido de su derecho a conocer a sus padres biológicos? ¿Tienen derecho a
acceder a las TRA personas individuales o parejas homosexuales que naturalmente no pueden procrear o ellas quedan reservadas a las
parejas heterosexuales en que una o ambas partes sufran de infertilidad?

La trascendencia jurídica de las TRA en el derecho de la filiación y su incidencia en el ejercicio de derechos fundamentales queda de
manifiesto en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “Artavia Murillo vs. Costa Rica”. Este fallo se origina en la
decisión de la Corte Suprema de Costa Rica que había prohibido la fecundación in vitro como TRA por considerar que en el desarrollo de
dicha técnica se perdían óvulos fecundados, lo que vulnera el derecho a la vida. La Corte Interamericana rechazó este argumento,
estableciendo que la prohibición de realizar una fecundación in vitro lesiona ciertos derechos fundamentales de los recurrentes, como el
derecho a la vida privada y familiar y el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal; la salud sexual y
reproductiva; el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y el principio de no discriminación, todos
reconocidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos[8].

Estas interrogantes planteadas a modo meramente ejemplar y el caso ventilado ante la Corte Interamericana, demuestran que el
legislador tiene una ardua tarea en la regulación de la filiación por TRA. Precisamente, el legislador nacional no ha respondido a este
desafío y se ha contentado con enfrentarlo a través de la norma del art. 182 CC, incorporada en la reforma introducida por la Nueva ley
de filiación, sin haber logrado formular hasta ahora un estatuto legal íntegro y actualizado para las TRA.

1. Campo de aplicación del artículo 182 Código Civil

En cuanto a las TRA incluidas en la disposición, la norma optó por no especificarlas, aludiendo en general a “las técnicas de
reproducción humana asistida”. Bajo esta denominación caben muy diversos métodos que van surgiendo a medida que la investigación
biomédica avanza. Entre ellas, destacan la inseminación artificial, la fecundación in vitro y posterior transferencia a la madre, y la
transferencia de gametos a las trompas de Falopio de la madre.

Tradicionalmente, se clasifican estas TRA en homólogas y heterólogas. En las primeras, los gametos utilizados para lograr la concepción
son del hombre y de la mujer que conforman la pareja que quiere tener un hijo. Así, por ejemplo, frente a una patología del hombre que
impide que sus espermios fecunden al óvulo de la mujer, se introduce artificialmente su semen en el órgano reproductivo de esta última.
En estas técnicas existe una identidad entre los que se someten a la técnica, los aportantes del material genético y los que desean
procrear.

En las TRA heterólogas, en cambio, existe participación de un tercero ajeno a la mujer que pare al hijo o a la pareja que desea tenerlo.
Así ocurre, por ejemplo, cuando una mujer es inseminada artificialmente con gametos de un hombre que no es su pareja o cuando la
mujer contrata a otra para que lleve adelante un embarazo producido por la transferencia de un embrión generado por el material
genético de ella y su pareja. En estos casos existe la complejidad adicional consistente en la aportación, por parte de un tercero, ya sea
de su material genético o de su capacidad de gestación y de dar a luz. Es decir, tanto la maternidad como la paternidad (o ambas)
pueden presentarse disociadas entre aquella que aporta el material genético, la que lleva a cabo el embarazo y el parto, y a la que
corresponde la voluntad procreacional[9].

Tratándose de las TRA homólogas, son susceptibles de aplicarse las reglas propias de la filiación por naturaleza: será madre la mujer
que pare al hijo y padre, el marido o conviviente civil de esa madre, o el que reconoció al hijo (aportante del material genético para la
concepción).

Por consiguiente, son las TRA heterólogas las que debieran quedar cubiertas por el artículo 182 CC y, sin embargo, dicha norma genera
problemas graves de interpretación. Primero, porque ella supone que las dos personas que se “sometieron” a la TRA son las mismas que
aportaron los gametos y quieren tener un hijo y, como se adelantó, en este tipo de TRA justamente esa identidad no se da pues
interviene un tercero. Así, por ejemplo, en una inseminación artificial con espermios de un donante, acordada entre dos convivientes
civiles heterosexuales ¿quiénes son los que se “someten” a la TRA? Dado que el hijo solo podría tener una madre (la que lo parió) y un
padre, cabría la posibilidad de conferirle la paternidad al donante de gametos o al conviviente civil, pero no a ambos.

En un caso de inseminación artificial con espermios de un donante, acordada entre dos convivientes civiles del mismo sexo ¿desde el
punto de vista legal, pueden ser ellos o ellas dos padres o madres el hijo? Un caso semejante fue resuelto por sentencia de un Tribunal
de Familia nacional. Dicha sentencia declaró que el RC debía inscribir al hijo con dos madres en el registro de nacimiento. Se trataba de
dos mujeres unidas por un AUC que a través de la inseminación artificial de una de ellas, con semen de un donante, tuvieron un hijo. Su
intento por aparecer ambas en calidad de madres en la inscripción de nacimiento del hijo fue infructuoso. Un segundo intento para
obtener ese resultado consistió en una demanda de reclamación de filiación ejercida por la conviviente civil que no había dado a luz en
contra de la que parió al hijo para que se le reconociera también a ella la condición de madre del hijo. Dicha acción fue acogida
invocando el principio de igualdad que ordena que este hijo nacido en una de las formas de familia legalmente reconocidas en Chile, esto
es, en un AUC, pueda realizar su derecho a vivir en familia tal como un hijo nacido en una familia heterosexual, reconociendo la
aplicación directa de los tratados internacionales que priman sobre las normas legales nacionales[10].

Si a una madre se le implanta el embrión producto de la unión del óvulo de su hija, que no puede llevar adelante un embarazo, con el de
su marido, y da a luz al que genéticamente es su nieto ¿jurídicamente la madre del hijo es quien lo parió, según la regla general, o la que
aportó el material genético? También un caso semejante fue resuelto en Chile por un Tribunal de Familia, quien acogió la acción de
impugnación y reclamación de filiación interpuesta por la mujer comitente en contra de la gestante (hija y madre, respectivamente),
ordenando que el Registro Civil sustituya el nombre de la demandada (que según la regla de la determinación por el parto había sido
correctamente registrada como madre de las dos niñas nacidas), por el de la demandante vencedora[11].

2. Determinación de la filiación por técnicas de reproducción asistida

La regla de determinación de la filiación contenida en el artículo 182 CC no hace excepción a que la filiación solo puede determinarse
respecto de dos personas, padre y madre, dos padres o dos madres. En ese sentido no cabe la denominada pluriparentalidad en que
dicho limite no existe[12].

En el caso de las técnicas homólogas, el parto determinará quién es la madre del hijo y la presunción de paternidad del marido o
conviviente civil, el reconocimiento o una sentencia judicial, a falta de las anteriores, quién es su padre.

Tratándose de las técnicas heterólogas, la norma despliega efectivamente sus efectos al modificar la idea matriz del régimen filiatorio,
esto es, la prevalencia de la filiación biológica, según la que siempre serían progenitores del hijo quienes aportaron sus gametos y no las
personas que consintieron en la aplicación de la TRA.

En efecto, aplicando la regla de determinación especial del artículo 182 CC, si la mujer fue inseminada artificialmente con semen de un
donante y dio a luz un hijo, ese hijo tendrá por padre al marido o conviviente civil (y no al tercero donante). Si fuera soltera, entonces el
hijo tendrá como padre al hombre que lo hubiese reconocido. Por consiguiente, solo en caso que se impugnara la filiación así
determinada (por ejemplo, por el marido o conviviente civil que quiere controvertir la presunción de paternidad) o se reclamara una
filiación diversa (por ejemplo, el donante demanda para que se establezca a través de la prueba de ADN que él es el verdadero padre del
hijo), la sentencia respectiva, acreditado que sea el sometimiento voluntario a una TRA por parte de los actuales padre y madre,
reafirmará la filiación de que goza el hijo, declarando la improcedencia de cualquier impugnación o reclamación de la misma. Sin
embargo, pese a que la prohibición de impugnar o reclamar la filiación no hace distingos, el hijo se encuentra exceptuado de ella, de tal
modo que él siempre podría impugnar su filiación actual generada por la TRA, reclamando la paternidad biológica del donante de
espermios, por ejemplo. Esta interpretación parece más conforme con el principio de la identidad del hijo que debe aplicarse
preferentemente al momento de establecer el sentido y alcance de las normas de filiación.

Tratándose de una pareja homosexual, la regla especial del artículo 182 CC implicará que los dos hombres o las dos mujeres que
querían tener al hijo y que para realizar dicha voluntad procreacional se sometieron a las TRA, serán considerados los progenitores de
dicho hijo.

Si excepcionalmente el hijo nacido de una TRA tuviese una filiación indeterminada porque no operaron los títulos de atribución regulares,
entonces deberá reclamar judicialmente su filiación respecto de las personas que se sometieron a dicha técnica.

VIII. La filiación adoptiva

La filiación adoptiva es un tipo de filiación de larga data. Desde su regulación en el derecho romano hasta hoy, se ha adaptado a los
requerimientos históricos y a la posición jurídica reconocida por los ordenamientos a la persona del adoptado. Dicha posición condiciona
la finalidad atribuida a la institución de la adopción y sus requisitos.

En Chile, la adopción nunca estuvo regulada por el CC: la norma que remite a la ley especial es original. De allí que respecto de la
adopción exista una secuencia de estatutos legales que comenzó en la década del 30 del siglo pasado. Un somero repaso de dichas
leyes especiales muestra que la adopción ha tenido distintos alcances en nuestro país:

• Ley 5.343 de 1934: concibió la adopción como un contrato entre adoptado y adoptante que no generaba el estado civil de hijo.

• Ley 7.613 de 1943: sustituyó la ley de 1934, conservando su naturaleza convencional. Mantuvo su vigencia hasta la entrada en vigor
de la ley actual.

• Ley 16.346 de 1965: creó la figura de la “legitimación adoptiva” que confería al adoptado la calidad de hijo legítimo, esto es, el pleno
de los derechos filiativos.

• Ley 18.703 de 1988: reemplazó a la ley anterior, distinguiendo dos tipos de adopción. La adopción simple no creaba el estado civil de
hijo del adoptado y, en cambio, la adopción plena sí.

• Ley 19.620 de 1999: derogó tanto la ley de 1988 como la de 1943, y entró en vigencia junto con la Ley 19.585 (conocida como “Nueva
Ley de Filiación”) en el año 1999. Es decir, esta última reforma, vigente hasta ahora, concibió un sistema coherente de filiación entre el
CC y la ley especial, reconociendo un solo estado civil de hijo al que están asociados los derechos y obligaciones de tal.

1. Régimen legal de la adopción

Tal como se adelantó, la adopción está regulada íntegramente en la Ley 19.620 sobre Adopción de Menores (en adelante, LAM).

La LAM no contiene una definición de la adopción. Sobre la base de su art. 1, se ha dicho que es un “acto jurídico de carácter judicial que
tiene por objeto proporcionarle a un menor una familia, distinta de la biológica, y que pueda brindarle el afecto y los cuidados tendientes a
satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por la familia de origen”[13]. Esta
definición concuerda con la contenida en la ley especial que crea el Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y
Adolescencia (en adelante, Mejor Niñez).

a. Características

La adopción presenta ciertas características:

• Su principio rector es el ISN. En concordancia con el estatuto de la filiación biológica, la institución está destinada a permitir que el
adoptado pueda ejercer y realizar todos sus derechos, especialmente, el de vivir y desarrollarse en el seno de una familia. Por
consiguiente, la institución cede en beneficio del niño adoptado y no de los adoptantes.

• Genera para el adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes. Es decir, se extingue correlativamente la filiación de origen del
adoptado. Este es uno de los puntos debatidos en torno a la adopción: cómo compatibilizar este nuevo estado civil con el derecho del
niño a conocer su procedencia biológica. Esta tensión se manifiesta, especialmente, en la discusión acerca del destino que debe darse a
los antecedentes de la familia de origen del menor y en donde las posibilidades van desde la destrucción de las partidas originales hasta
su custodia bajo reserva, con la garantía de acceso previa autorización judicial.

• Su origen es siempre judicial, es decir, requiere de una sentencia dictada por un Tribunal de Familia, cuya naturaleza es constitutiva.

• Es subsidiaria. Es decir, solo puede tener cabida cuando un niño no puede vivir y desarrollarse en su grupo familiar de origen.

• Sus efectos son irrevocables, a menos que se declare nula.

• Es esencialmente gratuita, sin perjuicio de los honorarios por prestaciones profesionales que se den durante su tramitación.

• Desde el punto de vista procesal, está compuesta por dos etapas: una previa, destinada a declarar la susceptibilidad del menor de ser
adoptado, y la adopción propiamente tal. En ambas está garantizada la reserva, a menos que se renuncie a ella y en ambas cumple un
rol fundamental el Mejor niñez, continuador legal del Servicio Nacional de Menores (SENAME). Este servicio contempla como una de sus
líneas de acción la adopción, pudiendo actuar directamente o a través de colaboradores acreditados.

• En todas las etapas del procedimiento, el menor tiene derecho a ser oído atendida su autonomía progresiva. Justamente basada en
esta última, si se trata de un menor adulto, es indispensable que él manifieste su consentimiento a la adopción: durante la etapa previa
de susceptibilidad dicho voluntad se referirá a la posibilidad abstracta de ser adoptado y en la etapa de adopción propiamente tal, a la
solicitud de adopción formulada por una pareja determinada. Solo excepcionalmente, y por motivos fundados en el ISN podrá el juez
proseguir con la adopción aun cuando el menor se haya manifestado en contra de la misma.

b. La persona del adoptado

Solo puede ser adoptada la persona que reúna dos requisitos copulativos: ser menores de 18 años y encontrarse en uno de los tres
supuestos legales siguientes:
i. Haber sido entregado por sus padres en adopción ante el juez por no poder hacerse cargo de él de manera responsable

Este supuesto es aplicable tanto a un hijo ya nacido como a un hijo en gestación, caso en el que la solicitud debe ser patrocinado por
Mejor Niñez o colaborador acreditado.

El procedimiento tiene una serie de pasos. En primer lugar, se inicia con una solicitud que contiene la declaración de voluntad de uno o
de ambos progenitores de dar en adopción al hijo. Luego, el juez cita a audiencia preparatoria en la que se ratifica la declaración de
voluntad y desde ese momento, el o los progenitores cuentan con un plazo de 30 días para retractarse (en el caso del hijo en gestación,
el plazo de retractación se cuenta desde el parto y si la madre no se pronuncia, se entiende que revierte su decisión de entregar al hijo en
adopción). Si la solicitud proviene de uno de ellos, el otro debe ser citado a la audiencia preparatoria, bajo apercibimiento de que su
inasistencia hará presumir su voluntad de entregar al menor en adopción. El citado podrá allanarse a la solicitud y ello permitirá al juez
decidir en la misma audiencia. De oponerse a la entrega en adopción del hijo, entonces se citará a una audiencia de juicio.

En ella, el juez deberá comprobar que los padres del menor de edad no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo
responsablemente de él.

ii. Ser descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes

En este supuesto, pueden distinguirse dos hipótesis:

En la primera, es decir, si el menor solo ha sido reconocido por el padre o madre que lo quiere adoptar, se aplicará directamente el
procedimiento de adopción. En la segunda, esto es, si el menor ha sido reconocido por ambos padres o tiene filiación matrimonial, se
requerirá el consentimiento del otro progenitor. Prestado este, se inicia el procedimiento de adopción. Si, en cambio, dicho
consentimiento no se presta, sea por falta o por oposición del progenitor, el juez debe resolver la susceptibilidad del menor según las
reglas generales del artículo 12 y siguientes.

Queda comprendida en este caso la adopción por ascendientes consanguíneos del menor distintos a sus padres.

iii. Haber sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial del tribunal competente, de acuerdo con el procedimiento
general contemplado en los artículos 12 y siguientes

Procede cuando el padre o madre o la persona a quien se haya confiado el cuidado del menor se encuentre en una de las siguientes
situaciones:

• En inhabilidad física o moral para ejercer el cuidado personal del menor, según el artículo 226 CC.

• No le proporcionaron atención personal o económica al menor durante el plazo de 2 meses si es mayor de un año y de 30 días, si
fuere menor.

• Entregaron al menor a una institución de protección o a un tercero con ánimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales, o lo
abandonaron en la vía pública, en lugar solitario o en un recinto hospitalario. Este ánimo se presume en tres casos: cuando la
mantención del menor a cargo de una institución o del tercero no tenga una causa justificada que la haga más conveniente para los
intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre, madre o las personas a las que se haya confiado su cuidado;
cuando no visiten al menor, por lo menos una vez, durante cada uno de los plazos señalados en la letra b, salvo causa justificada; o
cuando hayan abandonado al menor en la vía pública, en lugar solitario o en un recinto hospitalario.

De manera resumida, el procedimiento de susceptibilidad de adopción se desarrolla de la siguiente manera:

• Es competente el Juez de Familia del domicilio o residencia del menor.

• Puede iniciarse de oficio o a requerimiento de Mejor Niñez o personas naturales o jurídicas que tengan al menor a su cargo.

• El juez debe citar a los ascendientes y otros consanguíneos del menor a la audiencia preparatoria para que expongan lo que sea
conveniente a los intereses de este, bajo apercibimiento de presumirse su consentimiento a la declaración de susceptibilidad. Debe,
además, citar al propio menor y a cualquier persona mencionada en la solicitud que pueda aportar antecedentes para una acertada
decisión. Los citados que no comparezcan son considerados rebeldes y a su respecto rigen las resoluciones posteriores.

• Si los citados comparecen y no deducen oposición, el juez dictará sentencia en la audiencia preparatoria. En cambio, si se oponen, se
lleva a cabo una audiencia de juicio. En ella, el juez debe pronunciarse sobre la veracidad de los hechos invocados para pedir la
declaración de susceptibilidad y, especialmente, sobre dos cuestiones: sobre la imposibilidad de adoptar medidas alternativas a la
adopción que permitan al menor permanecer en su familia de origen y sobre las ventajas que la adopción representa para él. Es decir, el
juez debe obtener convencimiento sobre la subsidiariedad de la adopción en el caso concreto y sobre la manera en que ella satisface el
ISN.

• La sentencia que declare al menor como susceptible de ser adoptado o la que deniegue esa declaración es apelable en el solo efecto
devolutivo. Si no se apelare y no hubiese intervenido Mejor Niñez u otro colaborador acreditado, corresponderá elevarla en consulta.

• Una vez ejecutoriada la sentencia, el juez debe oficiar al Mejor Niñez para que incorpore al menor en el registro de personas que
pueden ser adoptadas.

Existe un supuesto especial de entrega anticipada del menor a los futuros adoptantes. El juez que conoce de la susceptibilidad de
adopción del menor tiene la facultad de entregar su cuidado personal a las personas que manifestaron su voluntad de adoptarlo y que
cumplan con los requisitos legales para ello.

La regla general consiste en que esta resolución produzca sus efectos una vez que aquella que acoge la susceptibilidad quede
ejecutoriada. Excepcionalmente, el juez puede decretar fundadamente que se ejecute antes, esto es, durante la tramitación de la
solicitud de susceptibilidad, en dos casos:
• Aquel en que los padres entregan judicialmente a su hijo en adopción por no poder hacerse cargo responsablemente de él, ha
transcurrido el plazo de retractación de que gozan y no dedujeron oposición en el proceso.

• Aquel en que existe respecto del menor un procedimiento de susceptibilidad de adopción y en él no se dedujo oposición. En ambos
supuestos, el juez está obligado a advertirle a los interesados sobre la posibilidad de que, en definitiva, el menor no se declare
susceptible de adopción.

c. La persona de los adoptantes

Respecto de los adoptantes, la LAM contiene una preferencia expresa en dos sentidos:

• Prefiriendo la adopción por parte de una pareja casada, es decir, de dos personas unidas por vínculo matrimonial, a la adopción por
una persona individualmente considerada. Esta preferencia implica la improcedencia de la adopción por parte de una pareja unida por
AUC o por una convivencia de hecho, sea que se trate de parejas homosexuales o heterosexuales.

• Prefiriendo la adopción por parte de una pareja matrimonial con residencia en Chile a la adopción por cónyuges residentes en el
extranjero. Sin embargo, el juez puede omitirla fundadamente en caso de que el ISN así lo haga indispensable.

Los adoptantes deben cumplir ciertos requisitos:

i. Tratándose de personas residentes en Chile, ellas deben:

• Ser personas naturales

• Chilenas o extranjeras con residencia permanente en el país

• Estar unidos por vínculo matrimonial por a lo menos 2 años, a menos que uno o ambos cónyuges sufra de infertilidad. Se excluyen
las parejas casadas pero separadas judicialmente, pero la separación judicial o divorcio sobreviniente no obsta a la adopción si así
conviniera al interés del adoptado. En todo caso, el fallecimiento de uno de los cónyuges con posterioridad al inicio del procedimiento no
obsta a la adopción y lo mismo ocurre si el fallecimiento ocurre antes de dicho inicio pero consta la voluntad del cónyuge difunto de
adoptar conjuntamente con el sobreviviente.

• Haber sido declarados idóneos física, mental, psicológica y moralmente por el SENAME u organismo acreditado ante él.

• Por regla general, ser mayores de 25 y menores de 60 años, y con 20 años o más de diferencia con el menor adoptado, a menos que
el juez fundadamente rebaje estos límites en no más de 5 años. Sin embargo, estos requisitos de edad y diferencia de edad con el
menor no serán exigibles si uno de los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado.

• No estar inscritos en el Registro Nacional de Deudores de Pensiones de Alimentos.

Excepcionalmente, pueden ser adoptantes personas solteras, viudas o divorciadas cuando no existan cónyuges interesados en adoptar
a un menor que cumplan con todos los requisitos legales o a los que solo falte el de residencia permanente en Chile.

Esta persona debe cumplir con los mismos requisitos enunciados para los cónyuges, al que se agrega el haber participado en alguno de
los programas de adopción referidos en el artículo 7.

En la elección entre varios posibles adoptantes, el juez preferirá a aquel que sea pariente consanguíneo del menor y, en su defecto, a
quien tenga su cuidado personal.

ii. Tratándose de personas no residentes en Chile

Ellas deben cumplir los requisitos establecidos por los tratos internacionales ratificados por nuestro país y solo a falta de matrimonios
chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile. Especial importancia tiene en este ámbito la Convención sobre Protección
del Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional de 1993, vigente en Chile desde 1999, como instrumento destinado a evitar
el tráfico de niños y las adopciones internacionales fraudulentas.

Además, estos cónyuges deben acreditar el cumplimiento del plazo mínimo de matrimonio, de edad y de diferencia de edad con el
adoptante aplicables a los matrimonios con residencia en Chile, con la diferencia que el juez no puede alterarlos. No pueden adoptar
personas solteras o viudas, salvo que en este caso de fallecimiento la adopción se hubiere iniciado en vida del cónyuge fallecido.

Su solicitud deberá ser patrocinada por Mejor Niñez o colaborador acreditado y deberá adjuntar una serie de documentos autentificados.

Los solicitantes deberán comparecer personalmente ante el juez al menos en una oportunidad durante el procedimiento y cada vez que
el juez lo estime necesario.

Durante el proceso de adopción el juez puede quedar al cuidado de uno de los solicitantes de adopción no residentes en el país pero en
ningún caso puede salir del país sin la autorización del tribunal.

2. El procedimiento de adopción

Tal como se indicó en las características procesales de la adopción, existen dos etapas sucesivas: primero, la declaración judicial de
susceptibilidad del menor para ser adoptado y luego, el procedimiento de adopción propiamente tal.

Este último constituye un procedimiento no contencioso en el que no se admite oposición y que es seguido ante el Juez de Familia del
domicilio del menor.

El juez cumple un rol activo ya que puede decretar de oficio todo tipo de diligencias para comprobar las ventajas que la adopción le
acarrearían al menor y la idoneidad de los adoptantes.
En caso de que dos o más menores que se encuentren en situación de ser adoptados sean hermanos, el juez debe procurar que sean
adoptados por los mismos solicitantes. Es decir, existe la intención de no desvincular a los hermanos biológicos.

El procedimiento sigue una serie de etapas:

En principio, se inicia por la presentación de una solicitud firmada por todos los solicitantes de la adopción a la que se acompañan
antecedentes relevantes: copia íntegra de la inscripción de nacimiento del menor; informe de idoneidad de los adoptantes y copia
autorizada de la resolución judicial que declara la susceptibilidad del menor para ser adoptado.

En la misma solicitud puede pedirse el cuidado personal del menor, aspecto que decidirá el juez en la audiencia preparatoria. En dicha
oportunidad podrá disponer el juez de medidas que favorezcan la adaptación del menor a su futura familia.

Habiendo agregado los antecedentes del proceso de susceptibilidad previo, el juez cita a los solicitantes y al menor a una audiencia
preparatoria en la que podrá fallar sin más si es que considera probadas las ventajas de la adopción para el menor. Por el contrario, si
estima necesarias diligencias adicionales, las decretará para una audiencia de juicio posterior.

La sentencia deberá acoger o rechazar la solicitud de adopción. Si la acoge, ella ordenará la ejecución de las siguientes diligencias:

• Que se oficie a la Dirección Nacional del RC y a cualquier organismo público o privado, solicitando el envío de la ficha individual del
adoptado y de cualquier otro antecedente que permita su identificación, los que serán agregados al proceso.

• Que se remitan los antecedentes del proceso a la oficina del RC del domicilio de los adoptantes, para que se practique una nueva
inscripción de nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes. Una vez practicada esta nueva inscripción de nacimiento, ellos
deben ser remitidos al Archivo General del RC. Allí quedan permanecen custodiados en sección separada, de la que solo pueden salir
por orden judicial, a solicitud del adoptado o de los adoptantes. Si los peticionarios son ascendientes o descendientes de los adoptantes,
el juez deberá siempre citarlos antes de otorgar su autorización. En cualquier caso, toda persona mayor de edad y plenamente capaz
que tenga indicios que le permitan presumir que fue adoptado puede recurrir al RC para que se le informe si ello es efectivo. Es decir,
existe un reconocimiento expreso del derecho a la identidad.

• Que se cancele la antigua inscripción de nacimiento del adoptado y se adopten las medidas administrativas necesarias para
mantener en reserva su anterior identidad.

• Que se oficie a Mejor Niñez para que tanto el adoptado como los adoptantes sean eliminados de los registros competentes.

• Que se oficie, cuando corresponda, al Ministerio de Educación, a fin de que se eliminen del registro curricular los antecedentes
relativos al menor de edad adoptado y se incorpore otro registro de acuerdo con la nueva identidad de este.

Si, por el contrario, la sentencia rechaza la adopción, entonces cesa de pleno derecho el cuidado personal que hubieren tenido los
solicitantes, debiendo dejar constancia de ello en la resolución. El menor debe ser entregado inmediatamente a la persona que
determine la propia sentencia.

En contra de la sentencia procede el recurso de apelación.

3. Efectos de la adopción

La adopción produce un doble efecto, constitutivo y extintivo, que opera erga omnes por tratarse de un estado civil.

Desde el primer punto de vista, ella confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes con todos los derechos y deberes
recíprocos establecidos por la ley, desde el momento en que se practica la nueva inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia
constitutiva de la adopción. Es decir, sus efectos se producen hacia el futuro, a diferencia de lo que ocurre en la filiación por naturaleza.

Desde el punto de vista extintivo, con la adopción cesan los vínculos de la filiación de origen en el ámbito civil, salvo en relación con los
impedimentos para contraer matrimonio que se mantienen. Este efecto solo se genera en el ámbito civil, subsistiendo en el ámbito penal,
por ejemplo, a efectos de la circunstancia atenuante o agravante de parentesco o del delito de incesto.

NOTAS:

[1] Somarriva Undurraga (1946), p. 351.

[2] Corral Talciani (1999), p. 46.

[3] Acuña San Martín (2018), p. 40.

[4] Acuña San Martín (2018), pp. 60-61.

[5] CS, sentencia de 4.5.2020, rol 15.692-2019.

[6] Ramos Pazos (2010), p. 483.

[7] Ramos Pazos (2010), p. 484.

[8] Corte IDH. Sentencia fecha 28.11.2012, Caso Artavia Murillo y otros (Fertilización in vitro) Vs. Costa Rica.

[9] Lathrop Gómez (2022), p. 41.

[10] Segundo Juzgado de Familia de Santiago, sentencia de 8.6.2020, rit C-10028-2019.

[11] Segundo Juzgado de Familia de Santiago, sentencia de 8.1.2018, rit C-7246-2017.

[12] Lathrop Gómez (2022), p. 37.

[13] Corral Talciani (2001), p. 15.

BIBLIOGRAFÍA:

Referencias: Abeliuk Manasevich, René, La filiación y sus efectos, T. I y II, Editorial Jurídica, Santiago, 2000; Acuña San Martin, Marcela,
El cuidado personal de los hijos, Thomson Reuters, Santiago; 2018; Corral Talciani, Hernán, “Determinación de la filiación y acciones de
estado en la reforma de la Ley N° 19.585, 1998”, Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso XX, 1999; Corral Talciani,
Hernán, “El nuevo régimen jurídico de la adopción en Chile”, Revista Chilena de Derecho, vol. 28 n° 1, 2001; Lathrop Gómez, Fabiola,
“Aspectos filiativos de la Ley de Matrimonio igualitario” en VVAA, Matrimonio Igualitario, Thomson Reuters, Santiago, 2022; Ramos
Pazos, René, Derecho de Familia, T. II, Editorial Jurídica, Santiago, 2010; Rodríguez Pinto, María Sara., Manual de Derecho de Familia,
Editorial Jurídica, Santiago, 2017; Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nascimiento, Santiago, 1946; VVAA, El
nuevo estatuto filiativo y las modificaciones al derecho sucesorio, a la luz de las normas y principios de la ley N° 19.585, LOM, Santiago,
1999.

ABREVIATURAS:

Abreviaturas

AUC: Acuerdo de Unión Civil

BF: Bien Familiar

CA: Corte de Apelaciones

CADH: Convención Americana de Derechos Humanos

CBR: Conservador de Bienes Raíces

CDN: Convención de Derechos del Niño

Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos

COT: Código Orgánico de Tribunales

CP: Código Penal

CPC: Código de Procedimiento Civil

CPR: Constitución Política de la República

CS: Corte Suprema

DDHH: Derechos Humanos

IPC: Índice de Precios al Consumidor

ISN: Interés Superior del Niño

LA: Ley de abandono de familia y pago de pensiones alimenticias

LAM: Ley de Adopción de Menores

LAUC: Ley de Acuerdo de Unión Civil

LMC: Ley de matrimonio civil

LRC: Ley del Registro Civil e Identificación

LTF: Ley de Tribunales de Familia

LVIF: Ley de Violencia Intrafamiliar

NNA: Niños, niñas y adolescentes

RC: Registro Civil e Identificación

RDA: Registro Nacional de Deudores de Alimentos

RPG: Régimen de Participación en los Gananciales

SC: Sociedad conyugal

Mejor Niñez: Servicio Nacional de Protección Especializada la Niñez y Adolescencia

TC: Tribunal Constitucional

TF: Tribunales de Familia

TRA: Técnicas de Reproducción Asistida

ÍNDICE:

Índice

Capítulo 1
El objeto de estudio: el derecho de familia

I. La rama del Derecho Civil denominada Derecho de Familia.................... 15

1... Sistematización del derecho de familia en una clasificación dualista............... 15

2... Contenido de esta rama del Derecho........................................................... 16

3... Principios inspiradores de esta rama del Derecho......................................... 17

a... Principio de igualdad............................................................................ 18

b... Principio de libertad manifestado en el reconocimiento de la autonomía de la

voluntad..................................................................... 19

c... Principio de protección de la familia y de sus integrantes más débiles...... 20

4... La constitucionalización del derecho de familia............................................ 21

II. Los derechos que surgen de las relaciones de familia............................ 23

III. Los conceptos fundamentales del derecho de familia........................... 25

1... La familia................................................................................................... 25

a... Marco constitucional de la familia en Chile............................................. 27

b... Marco legal de la familia en Chile........................................................... 28

2... El parentesco............................................................................................. 29

a... Clasificación del parentesco.................................................................. 30

b... Determinación del parentesco............................................................... 31

IV. La jurisdicción nacional de familia: los Tribunales de Familia............... 31

1... Características de los Tribunales de Familia.................................................. 32

2... Principios del procedimiento....................................................................... 33

3... Disposiciones generales válidas para todos los procedimientos...................... 33

 a... Comparecencia en juicio....................................................................... 34

b... Potestad cautelar................................................................................. 34

c... Notificaciones...................................................................................... 35

4... Disposiciones sobre prueba........................................................................ 36

a... Hechos que no requieren prueba........................................................... 36

b... Medios de prueba aceptados................................................................ 36

c... Carga de la prueba................................................................................ 37

d... Valoración de la prueba........................................................................ 37

5... Disposiciones sobre la etapa previa al juicio................................................. 37

6... Procedimientos regulados en la Ley de Tribunales de Familia........................ 38

7... La mediación como forma colaborativa de solución de conflictos de

familia................................................................................................................. 39

8. Las audiencias de juicio.............................................................................. 40

a... Audiencia preparatoria......................................................................... 41

b... Audiencia de juicio............................................................................... 42

9. Jurisdicción internacional en asuntos de familia............................................ 43

Capítulo 2
Uniones convivenciales fundantes de una familia: uniones matrimoniales, no matrimoniales y de hecho

I. La unión matrimonial y su régimen legal: Código Civil y Ley de Matrimonio

Civil......................................................................................... 47

1... Evolución histórica del régimen legal del matrimonio en Chile....................... 48

2... Elementos del concepto legal de matrimonio............................................... 50

a... Vínculo................................................................................................ 50

b... Partes.................................................................................................. 51

c... Efectos................................................................................................ 51

d... Fines................................................................................................... 52

3... Requisitos del matrimonio celebrado en Chile.............................................. 53

a... Requisitos de existencia........................................................................ 53

b... Requisitos de validez............................................................................ 54

c... Prohibiciones....................................................................................... 59

4... Requisitos de existencia y validez de los matrimonios celebrados en el

extranjero................................................................................................. 60

5... La celebración del matrimonio.................................................................... 60

a... Matrimonio en una fase o matrimonio civil............................................. 60

b... Matrimonio celebrado en doble fase o matrimonio religioso.................... 62

II. Efectos del matrimonio............................................................................. 65

1... Efectos del matrimonio mientras la comunidad conyugal está intacta............ 66

a... Efectos entre los cónyuges de carácter personal o extrapatrimonial......... 66

2... Efectos del matrimonio cuando la comunidad de vida ha cesado................... 71

a... Derecho a demandar la separación judicial............................................. 71

b... Derecho a demandar la declaración de bien familiar............................... 74

 c... Derecho de alimentos entre cónyuges................................................... 74

III. Extinción del matrimonio.......................................................................... 75

1... Muerte de uno de los cónyuges................................................................... 75

2... Sentencia de nulidad del matrimonio........................................................... 76

a... Causales de nulidad.............................................................................. 77

b... Titulares de la acción de nulidad............................................................ 78

c... Tiempo en que se ejerce la acción.......................................................... 78

d... Efectos de la declaración de nulidad del matrimonio............................... 79

e... El matrimonio putativo......................................................................... 80

3... Sentencia de divorcio................................................................................. 82

a... El divorcio por culpa............................................................................. 84

b... El divorcio por cese de la convivencia..................................................... 86

c... Titulares de la acción de divorcio........................................................... 88

d... Efectos del divorcio.............................................................................. 88

e... El juicio de divorcio y sus particularidades.............................................. 90

4... Por voluntad del cónyuge de la persona que ha obtenido la rectificación de su sexo registral por identidad de género, según el
artículo 19 de la Ley 21.120....................................................................................................... 90

5... Derecho a solicitar compensación económica............................................... 91

a... Fijación del monto de la compensación económica................................. 93

b... Pago de la compensación económica..................................................... 94

IV. El Acuerdo de Unión Civil............................................................................ 94

1... Explicación general..................................................................................... 94

2... La constitución del Acuerdo de Unión Civil................................................... 96

3... Requisitos de validez del Acuerdo de Unión Civil........................................... 97

4... La celebración del Acuerdo de Unión Civil.................................................... 98

5... Efectos del Acuerdo de Unión Civil.............................................................. 99

a... En el ámbito extrapatrimonial................................................................................... 100

b... En el ámbito patrimonial.......................................................................................... 100

6... La terminación del Acuerdo de Unión Civil........................................................................................................... 102

7... Competencia sobre las cuestiones que surjan del Acuerdo de Unión
Civil........................................................................................................... 103

V. Paralelo entre el matrimonio y el Acuerdo de Unión Civil............................................................................................................... 103

VI. Las actuales uniones de hecho no matrimoniales............................................................................................. 119

Capítulo 3
Regímenes de bienes del matrimonio y del Acuerdo de Unión Civil

I. Explicación general......................................................................................................... 121

1... Principales tipos de regímenes de bienes....................................................................................................... 122

a... De comunidad de bienes................................................................................................. 123

b... De separación de bienes................................................................................................. 123

c... De participación en los gananciales.......................................................................................... 124

 2... Evolución histórica de los regímenes de bienes en el Código Civil y Ley de Acuerdo de Unión
Civil........................................................................................................... 124

3... Las capitulaciones matrimoniales........................................................................................... 125

a... Características...................................................................................... 125

b... Clases.................................................................................................. 126

c... Pacto durante la vigencia del matrimonio.......................................................................................... 126

4... Los pactos patrimoniales anexos al Acuerdo de Unión Civil...........................................................................................................

128

II. Régimen de bienes supletorio del matrimonio heterosexual: sociedad

conyugal...................................................................................................... 129

1... Explicación general sobre el funcionamiento del régimen.................................................................................................... 129

2... Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal.................................................................................................... 131

3... Conformación del patrimonio de la sociedad conyugal.................................................................................................... 131

a... Activo de la sociedad conyugal.............................................................................................. 132

b... Pasivo de la sociedad conyugal.............................................................................................. 141

c... Las recompensas........................................................................................ 147

4... Administración de la sociedad conyugal.................................................................................................... 150

a... Administración ordinaria de la sociedad conyugal.............................................................................................. 151

b... Administración de los bienes propios de la mujer.................................................................................................. 156

c... Administración extraordinaria de la sociedad conyugal.............................................................................................. 161

5... Patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal....................................................................................................

162

a... Explicación general................................................................................................ 162

b... Noción y características del patrimonio reservado............................................................................................ 163

c... Presupuestos de formación............................................................................................ 163

d... Activo del patrimonio reservado............................................................................................ 164

e... Pasivo del patrimonio reservado............................................................................................ 165

f.... Administración del patrimonio reservado............................................................................................ 166

g... Prueba del patrimonio reservado............................................................................................ 166

h... Destino del patrimonio reservado a la disolución de la sociedad

conyugal.............................................................................................. 169

6... Disolución y liquidación de la sociedad conyugal.................................................................................................... 169

a... Explicación general................................................................................................ 169

b... Disolución de la sociedad conyugal.............................................................................................. 170

c... La liquidación de la sociedad conyugal.............................................................................................. 173

7... La renuncia de los gananciales por parte de la mujer........................................................................................................ 178

a... Momentos para renunciar............................................................................................. 178

b... Características...................................................................................... 179

c... Efectos de la renuncia.............................................................................................. 180

III. Régimen de bienes convencional del matrimonio: participación en los

gananciales................................................................................................. 180

1... Explicación general...................................................................................................... 180

2... Funcionamiento del régimen de participación en los gananciales................................................................................................

 181

a... Conformación de los patrimonios originarios y finales................................................................................................. 182

b... Segundo paso: comparación de los patrimonios......................................................................................... 183

c... Tercer paso: pago del crédito de participación en los gananciales..........................................................................................

184

3... Extinción del régimen de participación en los gananciales................................................................................................ 185

IV. Régimen convencional del matrimonio y legal del AUC: separación de

bienes............................................................................................................ 185

1... Explicación general...................................................................................................... 185

2... Clases de separación de bienes....................................................................................................... 186

a... Separación de bienes legal.................................................................................................... 186

b... Separación de bienes judicial................................................................................................. 188

c... Separación de bienes convencional........................................................................................ 189

Capítulo 4
La filiación

I. Evolución histórica del régimen legal de filiación........................................................................................................ 191

II. Principios inspiradores de la Nueva Ley de Filiación........................................................................................................ 192

1... Derecho de igualdad.................................................................................................... 193

2... Derecho a conocer su origen o derecho a la identidad................................................................................................... 193

3... Interés Superior del Niño.......................................................................................................... 193

III. Clasificación de la filiación........................................................................................................ 194

1... Por naturaleza................................................................................................. 194

2... Por adopción................................................................................................... 194

3... Por técnicas de reproducción asistida...................................................................................................... 194

IV. Determinación de la filiación........................................................................................................ 194

1... Efectos de la determinación de la filiación..................................................................................................... 196

2... El objeto de la determinación: maternidad y paternidad................................................................................................ 196

a... Determinación de la maternidad.......................................................................................... 197

b... Determinación de la paternidad........................................................................................... 199

V. Acciones de filiación........................................................................................................ 205

1... Características........................................................................................... 206

2... La prueba en los juicios de filiación..................................................................................................... 207

a... Presunción basada en la negativa a someterse a la prueba pericial

biológica.............................................................................................. 207

b... Posesión notoria del estado civil de hijo...................................................................................................... 208

c... Concubinato de los padres durante la época de la concepción.......................................................................................... 209

3... Clasificación............................................................................................... 209

a... Acciones de reclamación de la filiación................................................................................................ 209

b... Acciones de impugnación de la filiación................................................................................................ 211

c... Otras acciones de estado................................................................................................. 214

VI. Efectos de la filiación........................................................................................................ 215

 1... Explicación general...................................................................................................... 215

2... Efectos extrapatrimoniales de la filiación o autoridad paterna..................................................................................................... 216

a... Deberes de los hijos con respecto a sus progenitores........................................................................................ 217

b... Deberes de los progenitores respecto de su hijo...................................................................................................... 217

3... Efectos patrimoniales o patria potestad.................................................................................................... 223

a... Titular y ejercicio de la patria potestad.............................................................................................. 224

b... Facultades que otorga la patria potestad.............................................................................................. 225

c... Suspensión o término de la patria potestad.............................................................................................. 229

VII. La filiación por técnicas de reproducción asistida......................................................................................................... 230

1... Campo de aplicación del artículo 182 Código Civil........................................................................................................... 231

2... Determinación de la filiación por técnicas de reproducción

asistida...................................................................................................... 234

VIII. La filiación adoptiva....................................................................................................... 235

1... Régimen legal de la adopción................................................................................................... 236

a... Características...................................................................................... 236

b... La persona del adoptado............................................................................................. 238

c... La persona de los adoptantes.......................................................................................... 241

2... El procedimiento de adopción................................................................................................... 243

3... Efectos de la adopción................................................................................................... 245

Capítulo 5
Derechos que amparan a la familia: bien familiar y alimentos

I. El Bien Familiar........................................................................................................ 248

1... Fundamento del bien familiar..................................................................................................... 249

2... Ámbito de aplicación del bien familiar..................................................................................................... 250

3... Bienes susceptibles de ser declarados bien familiar..................................................................................................... 250

a... Inmuebles............................................................................................ 250

b... Muebles.............................................................................................. 252

c... Los derechos y acciones que los cónyuges o los convivientes civiles tengan en sociedad propietaria de un inmueble que
sea residencia principal de la familia................................................................................................. 253

4... Constitución de un bien familiar..................................................................................................... 253

a... Constitución mediante resolución judicial................................................................................................. 253

b... Constitución mediante declaración unilateral solemne............................................................................................... 254

5... Efectos de la declaración de un bien como familiar..................................................................................................... 254

a... Efectos entre los cónyuges o convivientes civiles.................................................................................................. 255

b... Efectos de la afectación del bien respecto de terceros............................................................................................... 257

6... Desafectación de un bien como familiar..................................................................................................... 258

a... Desafectación convencional........................................................................................ 258

b... Desafectación judicial................................................................................................. 258

c... Por enajenación forzosa o voluntaria del bien familiar................................................................................................ 259

7... El juicio de bien familiar y sus particularidades......................................................................................... 259

II. El derecho de alimentos..................................................................................................... 261

1... Características........................................................................................... 262

a... De orden público................................................................................................ 262

b... Inembargable....................................................................................... 264

c... No se puede someter a compromiso......................................................................................... 264

d... Aprobación judicial de la transacción de alimentos............................................................................................. 264

e... Permanente......................................................................................... 264

2... Clasificaciones de los alimentos.................................................................................................. 264

a... Alimentos voluntarios y forzosos............................................................................................... 264

b... Alimentos provisorios y definitivos............................................................................................ 264

c... Alimentos futuros y devengados......................................................................................... 264

3... Requisitos del derecho de alimentos.................................................................................................. 265

a... Título legal del que los demanda............................................................................................. 265

b... Necesidad del alimentario.......................................................................................... 269

c... Capacidad económica del alimentante......................................................................................... 270

4... Monto de los alimentos.................................................................................................. 271

5... Formas de pago de la pensión de alimentos.................................................................................................. 272

6... Duración de la obligación alimenticia................................................................................................. 272

7... El juicio de alimentos y sus particularidades......................................................................................... 273

8... Medidas protectoras del pago de la pensión alimenticia................................................................................................. 276

9... El Registro Nacional de Deudores de Pensiones de Alimentos.................................................................................................. 279

Abreviaturas............................................................................................................... 285