CURSO
ARBITRAJE
TEMA
Conceptualización del Arbitraje
SEMANA N.º 01
DOCENTE:
Dra. Liliana Giovana Orellana Chipana
“La educación es el arma más poderosa
para cambiar el mundo”
Nelson Mandela
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CONTENIDOS DE LA SESIÓN:
• Conceptualización de Arbitraje.
• Características del arbitraje.
• Antecedentes históricos.
• Naturaleza.
• Criterio de clasificación.
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pensando
ANTECEDENTES
• Constitución de Cádiz de 1812
• Reglamento Provisional de 1821
• Constitución Política de 1823
• Constitución Vitalicia de 1826
• Constitución Política de 1839
• Código de Enjuciamiento, en materia civil 1851, introdujo el arbitraje.
• Código de Procedimientos Civiles 1912
• Constitución Política de 1979
• Código Civil de 1984: Cláusula compromisoria y compromiso arbitral.
• Decreto Ley 25935, promulga la Ley de Arbitraje y deroga las disposiciones del Código Civil de 1984.
• Ley 26572, que derogó el Decreto Ley 25935.
• Actual Decreto Legislativo N° 1071, que derogó la Ley N° 26572.
ANTECEDENTES
• En el período republicano, debemos señalar que en la
Constitución de Cádiz de 1812, se estableció en los artículos
28º y 281º, el derecho de los españoles de no privarlos del
derecho de solucionar sus diferencias por medio de jueces
árbitros elegidos por ambas partes.
• La sentencia que expidieren los árbitros se ejecutará si las
partes al hacer el compromiso no se hubieran reservado el
derecho de apelar.
ANTECEDENTES
• En el proceso de Independencia del Perú de España, el
Libertador José de San Martín dictó el Reglamento
Provisional de 1821.
• Artículo 18º sostiene, “Todas las leyes, ordenanzas y
reglamentos que no estén en oposición con los principios de
libertad é independencia proclamados, con los decretos
expedidos desde el 08 de Setiembre anterior, y con lo
establecido en el presente, quedan en su fuerza y vigor,
mientras no sean derogados, ó abrogados por autoridad
competente
ANTECEDENTES
• El arbitraje, que se pacta voluntariamente por las partes no se
opone en lo absoluto a los decretos dictados por el Libertador
San Martín y desde esa perspectiva, estaban vigentes.
• La Constitución Política de 1823, artículo 121º, señala “Todas
las leyes anteriores a esta Constitución, que no se opongan al
sistema de la independencia, y a los principios que aquí se
establecen, quedan en su vigor y fuerza hasta la organización
de los códigos civil, criminal, militar y de comercio”
ANTECEDENTES
• La Constitución Vitalicia de 1826, no hace mención expresa
al arbitraje, si a la conciliación, la promueve de manera
decidida.
• La institución del arbitraje, no se prohibió de manera expresa,
sin que tampoco se le promoviera como se hacía con relación
a la Conciliación.
ANTECEDENTES
• La Constitución Política de 1839, a diferencia de las
Constituciones Políticas, hace expresa referencia al arbitraje,
como una garantía Individual regulada dentro de las garantías
nacionales. Artículo 164º establece:
• “Ningún Peruano puede ser privado del derecho de
terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros”
ANTECEDENTES
• El Estatuto Provisorio de 1855, dictado por el Libertador
Ramón Castilla, Presidente Provisorio, recoge la fórmula
legislativa similar a la anterior, artículo 11º, dice textualmente:
• “Todo individuo en la República tiene el derecho de
terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros
conforme a las leyes.”
ANTECEDENTES
• La Constitución Política de 1860, promulgada por Ramón
Castilla, Presidente Constitucional, no hace referencia al
arbitraje, de igual forma la Constitución de 1867 durante el
mandato del Presidente Mariano Ignacio Prado, no hace
referencia alguna al arbitraje.
• Por el contrario, en el Título XVII Del Poder Judicial, artículo
121º precisa:
• “La justicia será administrada por los Tribunales y
juzgados” sin considerar al arbitraje.
ANTECEDENTES
• El Presidente, Augusto B. Leguía, promovió el arbitraje
teniendo un mejor tratamiento legislativo en la Constitución
Política de 1919.
• El art. 48º, esta referido a “Los conflictos entre el Capital y el
Trabajo serán sometidos a arbitraje obligatorio”
ANTECEDENTES
• La Constitución Política del Estado de 1979, incorporó por vía
de excepción la denominada “jurisdicción arbitral y militar,
en el artículo 233º, numeral 1).
• La Constitución Política del Perú de 1993, establece en el
artículo 139º, numeral 1) una jurisdicción diferente a la
ordinaria, la arbitral y la militar
BASE LEGAL
• Decreto Legislativo N° 1071, publicada el 28 de junio de 2008
en el diario oficial El Peruano.
• Constitución Política del Perú, artículo 139° 1
¿Cuál es la relación entre el Arbitraje y justicia estatal?
Justicia estatal
Arbitraje Mediación Conciliación
Mecanismos solución de Mecanismos
PÚBLICOS controversias PRIVADOS
Uno puede imaginarse cómo ante un conflicto en épocas prehistóricas, los involucrados recurrían a una persona que gozara de su respeto para
pedirle que decida quién tenía la razón. En tal sentido, se suele decir que el arbitraje es anterior al desarrollo del estado-nación y, por ende, a la
justicia administrada por el Estado. Lo mismo sucede con la mediación o conciliación, mecanismos en los cuales se solicita a una persona que
goza del respeto de ambas partes que las ayude a solucionar su conflicto. Así pues, es errado concebir al arbitraje, a la mediación y a la
conciliación como formas derivadas de la justicia estatal. Más bien, presentan raíces anteriores a ella.
¿Cuál es la relación entre el Arbitraje y justicia estatal?
En el siguiente cuadro se puede apreciar una línea de tiempo histórica de los esquemas de composición de conflictos:
Autotutela Autocomposición Heterocomposición no Heterocomposición
(1) (2) procesalizada (3) procesalizada (4)
- Legítima defensa - Arbitraje
- Negociación - Proceso Judicial
- Defensas posesorías Jurisdiccional
- Conciliación
- Defensa por mano - Transacción
propia - Mediación
(1) Unilateral
(2) Bilateral
(3) Trilateral convencional
(4) Trilateral estatal o forzosa
Actualmente, el Estado centraliza el uso de la fuerza pública y una de sus funciones primordiales es la administración
de justicia. El arbitraje moderno no nació como una institución jurídica; sino más bien como una práctica comercial.
Así pues, lo cierto es que la administración de justicia evolucionó de la autotutela (justicia por propia mano) a mecanismos en los cuales se le
solicitaba la colaboración de un tercero que gozaba del respecto de las partes para finalmente arribar al esquema actual, en el cual el Estado
centraliza el uso de la fuerza pública y la administración de justicia. En dicho contexto, el arbitraje actual goza del reconocimiento legal necesario
para que pueda ser una alternativa eficiente y eficaz para la resolución de controversias.
CONCEPTUALIZACIÓN DE ARBITRAJE
Medio para solucionar La controversia es la piedra
controversias angular del arbitraje
El laudo es obligatorio Prima la voluntad de las partes
Resulta pertinente citar al Profesor Bernardo Cremades, quien señala que el Arbitraje es un “Medio para la solución de controversias, que
consiste en someter voluntariamente en manos de un tercero la solución de los mismos, comprometiéndose las partes a respetar la decisión que
aquél tenga a bien tomar”
De esta definición destacan los elementos presentados en la vista.
DEFINICIÓN
• Lohmann, señala:
• “Es arbitraje la institución que regula el acuerdo de voluntades por el cual dos o
más partes deciden someter a uno o más terceros, que aceptan el encargo, la
solución de un cierto conflicto de Derecho Privado respecto del cual dichas
partes tienen capacidad de disposición, obligándose previamente a no llevar la
controversia a los tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual deberá
expedirse con arreglo a ciertas formalidades”.
• Charles Jarrosson, propone:
• “El arbitraje es una institución por la cual un tercero resuelve una diferencia que
divide a dos o más partes, en ejercicio de la misión jurisdiccional que le ha sido
confiada por ellos.”
DEFINICIÓN
• El Arbitraje, es un proceso consensuado.
• Dos o más partes.
• Acuerdan, aceptan, contratan o convienen, mediante un Convenio Arbitral, someter
una o más controversias presentes o futuras en la decisión de uno o más árbitros,
conforme a las reglas y procedimientos que ellos acuerden pactar, de acuerdo a ley.
• El laudo arbitral definitivo tiene efecto y autoridad de cosa juzgada.
• El arbitraje, es un procedimiento.
• En el arbitraje, se somete una determinada controversia o controversias con relevancia
jurídica.
• Por acuerdo de las partes, un árbitro o un tribunal, mediante una decisión ponen fin a una
controversia.
• Esta decisión, es de cumplimiento obligatorio.
• La elección del arbitraje, implica que las partes opten por un procedimiento privado
de solución de controversias y no acudir ante los tribunales.
CARACTERÍSTICAS
Roque J. Caivano considera las siguientes características del
arbitraje:
• Presencia de un tercero imparcial que emite un veredicto
vinculante y obligatorio sobre dos pretensiones controvertidas. •
Mecanismo típicamente adversial, cuya estructura es
básicamente la de un litigio.
• El rol del árbitro es similar al del Juez: las partes le presentan el
caso, prueban los hechos y sobre esa base decide la
controversia.
CARACTERÍSTICAS
• Consensual
• Las partes lo han acordado.
• En el caso de controversias futuras derivadas de un contrato, las partes incluyen una clausula de arbitraje en el
contrato.
• Una controversia existente puede someterse a arbitraje mediante: un acuerdo de sometimiento.
• Una parte no puede retirarse unilateralmente de un proceso de arbitraje.
• El arbitraje es neutral
• Permite a las partes especificar:
• El derecho aplicable
• El idioma
• El lugar en que se celebrará el arbitraje.
• Garantiza que ninguna de las partes, goce de las ventajas derivadas de presentar el caso ante sus tribunales
nacionales.
• Es un procedimiento confidencial
• Protege específicamente la confidencialidad de la existencia del procedimiento arbitral, las divulgaciones realizadas
durante dicho proceso, y el laudo.
• Restringe el acceso a los datos, negociación, propuestas, secretos u otra información confidencial que se presente al
árbitro o tribunal arbitral
CARACTERÍSTICAS
• La decisión que pone fin al conflicto no emana de los jueces del Estado, sino de
particulares libremente elegidos por las partes.
• La decisión del árbitro o tribunal arbitral, es definitiva y ejecutable.
• Se utiliza un procedimiento pensado para resolver el conflicto con la menor cantidad de
interferencias formales.
• Al arbitraje se llega generalmente de forma voluntaria, a través de cláusulas mediante las
cuales las partes deciden someter determinadas cuestiones.
• Las partes se comprometen a ejecutar el laudo del Tribunal Arbitral.
• Los laudos internacionales son ejecutados por los tribunales nacionales, en virtud de
la Convención de Nueva York.
PRINCIPIOS
1. Celeridad.
2. Inmediación
3. Privacidad
4. Concentración
5. Economía procesal
IMPORTANCIA
• Radica en la necesidad de poner término en forma expeditiva y
rápida a un litigio;
• Respalda la confianza que las partes depositan en sus árbitros;
• Las partes lo pueden usar en temas laborales, comerciales,
industriales y en las disputas de consumos;
• Pueden escoger los árbitros con prestigio y experiencia para tratar
los temas;
• Las partes pueden acomodar los procedimientos a sus necesidades;
• Es menos formal, más rápido y menos oneroso que el proceso
judicial.
NATURALEZA JURÍDICA
• Art. 139, Constitución 1993
• El laudo tendría similar fuerza vinculante que una sentencia
judicial.
• Arbitraje en el Perú :
• Ad hoc e institucional
• De derecho y de equidad
• Voluntario y forzoso; por disposición de una ley.
• Contractual, testamentario y estatutario.
• Nacional e Internacional.
CLASIFICACIÓN
• Arbitraje de Derecho: la decisión arbitral debe apoyarse en normas legales aplicables al caso.
• Arbitraje de Equidad: el árbitro resuelve según su leal saber y entender y no necesita motivar su decisión.
• Arbitraje Ad hoc: las partes organizan el arbitraje a su medida, cuidan de todos los detalles para la eficacia
del laudo.
• Arbitraje Institucional: La organización del arbitraje se encomienda a instituciones especializadas y
permanentes.
• Arbitraje Formal o Ritual: se sujeta a las prescripciones de la ley.
• Arbitraje No ritual: se lleva a cabo sin ajustarse a la ley. Su existencia no esta regulada, en nuestro
ordenamiento.
• Arbitraje General o Común: regulado por la LGA.
• Arbitraje Especiales o Específicos: regulados para otras materias, en otras normas particulares OSCE,
INDECOPI, CONAM, SEPS, OSITRAN, entre otros.
CLASIFICACIÓN
• Arbitraje Voluntario: surge por acuerdo de las partes, es el supuesto general.
• Arbitraje Forzoso: impuesto, denominándose por ello forzoso o necesario.
• Arbitraje Estatutario: contenido en estatutos o normas equivalentes de
sociedades civiles o mercantiles, asociaciones civiles y demás personas
jurídicas, que establecen arbitraje obligatorio para las controversias que pudieran
tener con sus miembros, socios o asociados.
• Arbitraje Testamentario: Es la estipulación testamentaria que dispone el
arbitraje para solucionar las diferencias que puedan surgir entre herederos no
forzosos o legatarios, o para la porción de la herencia no sujeta a legítima, o
para las controversias que surjan relativas a la valoración, administración o
partición de la herencia, o para las controversias que se presenten en todos
estos casos con los albaceas.
CLASIFICACIÓN
• Ley de Contrataciones del Estado:
• Cláusula de solución de controversias: Cuando en la
ejecución o interpretación del contrato surja entre las partes
una discrepancia será definida mediante el procedimiento de
conciliación extrajudicial o arbitraje, según lo acuerden las
partes.
• El arbitraje será de aplicación obligatoria en la solución de
controversias surgidas después de la suscripción o
cumplimiento de la formalidad de perfeccionamiento de los
contratos derivados de los procesos de selección hasta el
consentimiento de su liquidación
NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE
Teoría Teoría
Teoría Mixta
Contractual Jurisdiccional
Es posible identificar tres teorías principales en la actualidad sobre la naturaleza jurídica del arbitraje: 1) la contractualista, 2) la jurisdiccionalista
y 3) la mixta, la cual no es tan generalizada.
NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE
x
Teoría Contractual
Arbitraje Es un contrato
Teoría Teoría Teoría
Teoría Mixta
Jurisdiccional Arbitro emite decisión final (Laudo)
Contractual Autónoma
Produce efectos por la voluntad de
las partes
La Teoría Contractual señala que el Arbitraje es resultado de un contrato celebrado por el cual las partes acuerdan resolver sus controversias a
través de una decisión vinculante y final emitida por los árbitros (laudo). Produce efectos por la sola autonomía de la voluntad de las partes.
TEORÍA CONTRACTUALISTA
Barona Vilar, explicando esta teoría, manifiesta:
• “[...] el componente que enmarca jurídicamente la institución es el
convenio arbitral, el contrato entre las partes, a partir del cual y por el cual,
existe arbitraje.”
• De él nace el arbitraje, y es en él donde se plasma la voluntad de
sometimiento de la disputa a la institución arbitral, amén de conformar,
eventualmente, su desarrollo (determinación del órgano arbitral, iniciación
del arbitraje, sometimiento a una institución arbitral, reglas de
procedimiento, etc.) (2006: 42).
NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE
Teoría Jurisdiccional
Arbitraje Función jurisdiccional delegada por el Estado a
Teoría los
Teoríaárbitros. Teoría Mixta
Teoría
Jurisdiccional Contractual Autónoma
Voluntad del Estado y su ius imperium.
Jurisdicción de excepción (Constitución de
1993, art. 139)
La teoría jurisdiccional señala que el arbitraje es la manifestación de una función jurisdiccional delegada por el Estado a los árbitros.
Produce efectos por voluntad del Estado y su ius imperium (ley, Constitución).
Se basa en la Constitución 1993, artículo139°, en donde se define al arbitraje como ”jurisdicción de excepción”
NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE
x
Teoría Jurisdiccional
Prevalece en Perú por:
Art. 139° condiciona lectura de art. 62 y 63 de la
Teoría Constitución.
Teoría Teoría Mixta
Teoría
Jurisdiccional Contractual Autónoma
Desarrollada por Tribunal Constitucional en
jurisprudencia.
Remarca similitud entre Jueces y árbitros; y el
laudo y la sentencia: Judicialización de
arbitraje.
La prevalencia de la Teoría Jurisdiccional en nuestro país se basa en que:
El artículo 139 condiciona la lectura de los artículos 62 y 63 de la Constitución, los que podrían servir de base a la teoría contractual. En este
sentido, la teoría jurisdiccional ha sido desarrollada en abundancia por nuestro Tribunal Constitucional. La teoría jurisdiccional remarca la
relación de asimilación hasta cierto punto de los jueces y los árbitros, y del laudo y la sentencia.
TEORÍA JURISDICCIONALISTA
• Marianella Ledesma señala que:
• “Sostienen que el arbitraje es jurisdiccional por el rol
subsidiario, complementario o revisor que asume la jurisdicción
frente a las situaciones que se desencadenen en el
procedimiento arbitral. Sin desconocer su origen contractual, su
eficacia no puede lograrse sin la intervención de la jurisdicción”
(2009: 33).
NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE
x
Teoría Mixta
Arbitraje
Justicia Privada creada contractualmente
Teoría Teoría Teoría
Teoría Mixta
Jurisdiccional Contractual Autónoma
Carece de poder estatal
Resuelve conflicto por voluntad de las
partes
La Teoría Mixta señala que el arbitraje es un tipo de justicia privada creado contractualmente. Tanto el origen contractual como la función
jurisdiccional tienen una influencia importante en el arbitraje.
Por ello, los árbitros realizan un acto jurisdiccional pero carecen de poder estatal alguno. No existe acto alguno de delegación de poder estatal.
Se limitan a resolver, un conflicto por voluntad de las partes.
TEORÍA MIXTA O ECLECTICA
• Esta teoría concede relevancia al hecho de que al arbitraje se llega a partir de un
contrato o convenio arbitral que es un requisito sine qua non, pero no menos cierto es
que una vez incursos en el proceso arbitral, ni qué decir que con el laudo emitido se
está ante una inminente manifestación de carácter jurisdiccional, por lo que ambas
teorías no son válidas per se, sino en tanto se complementan y forman una nueva que
contiene, por una parte, el punto de partida del arbitraje: el convenio arbitral, y, por
otra, el objetivo final del laudo: el cumplimiento de lo ordenado, con carácter
irrefutable y obligatorio.
• El aspecto contractual significa el nacimiento del arbitraje sin ese aspecto no es
posible su existencia, a la vez que en el desarrollo y conclusión de este hay un
componente ineludible e irrefutable de carácter jurisdiccional, incluyendo en ello la
eficacia de la que gozan los laudos arbitrales.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CESAR GUZMAN BARRON SOBREVILLA (2017) Arbitraje
comercial nacional e internacional. Fondo editorial de
la pontificia universidad Católica del Perú.
