V

El nuevo divorcio en Venezuela

… en la actualidad resulta casi imposible detener el irreversible

proceso de ruptura del matrimonio cuando los cónyuges
así lo han decidido, por muchas vías de conciliación
o mediación que puedan establecerse, las cuales podrían
hacer más expedito el divorcio, o quizás menos traumático,
pero en la mayoría de los casos, no logran impedirlo.
Leonardo B. Pérez Gallardo

Sumario: Introducción 1. El divorcio 2. Motivos de procedencia

3. Procedimientos 3.1. Divorcio contencioso 3.2. Divorcio no contencioso
3.3. Divorcio administrativo Conclusiones

Introducción

En la última década se ha vivido una ingente transformación en materia

de disolución del matrimonio por vía judicial y, si bien la necesidad de una
reforma es conforme con los exhortos que desde la doctrina científica se
han realizado, la misma no ha emanado del órgano natural, que debió ser
la Asamblea Nacional, sino que ha sido impulsada básicamente por la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia –en algunos casos mo-
vidos por intereses sectarios–.

Lo anterior ha originado que tanto los supuestos de fondo como el de-

curso procesal corresponda hoy en día a determinadas interpretaciones ju-
diciales y no a lo que se desprende en un primer momento del texto de
la ley, lo cual de por sí –en un sistema jurídico como el nuestro califi-
cado de civil law que descansa sobre la legalidad–, origina inseguridad,
212 Edison Lucio Varela Cáceres

desconfianza y arbitrariedad. Empero, la verdad del asunto es que el divorcio

según el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil no respondía
a la realidad social y era más que evidente que urgía una evolución.

Ante el panorama descrito no queda otra opción que reflexionar sobre el

vigente escenario y dejar para otro instante las razonadas quejas sobre si el
fin justifica los medios. Lo palpable en los tribunales es que las decisiones
de la Sala Constitucional –sents. N.os 1070/2016, 693/2015 y 446/2014–
que trastoca el instituto del divorcio han calado y se aplican cada día.

En tal sentido, la propuesta con este breve ensayo es la de describir el ma-

trimonio actual en Venezuela, para lo cual se inicia con su definición, los
motivos o causales que lo hacen procedente, el trámite judicial según sus
particularidades y las respectivas conclusiones.

En todo caso, se advierte, la idea no es comentar las anteriores decisiones de

la Sala Constitucional336 y juzgar su doctrina, sino enfocar las energías en
hilar fino y rescatar aquellos aspectos positivos que de los referidos fallos se
desprenden. Pues, en definitiva, como lo recuerda Perelman:

Una característica de la interpretación judicial consiste, de una parte, en

el respeto a las instituciones y su funcionamiento habitual, y de otra, en la

336
Vid. Espinoza Melet: art. cit. («La transformación del artículo…»), pp. 244
y ss.; Brewer-Carías: art. cit. («La Sala Constitucional…»), passim; Silva Aran-
guren, Antonio: «La Asamblea Nacional como amanuense de la Sala Constitu-
cional». En: Revista de Derecho Público. N.º 142. Editorial Jurídica Venezolana.
Caracas, 2015, pp. 202 y ss.; en esta misma obra: supra capítulo iv, pp. 165 y ss.;
Escovar León, Ramón: «Reflexiones sobre la reinterpretación del artículo 185-A
del Código Civil». En: Libro homenaje a la Academia de Ciencias Políticas y Sociales
en el Centenario de su fundación 1915-2015. T. iii. Academia de Ciencias Políticas y
Sociales. Caracas, 2015, pp. 2257 y ss.; Innecco Durán: art. cit. («Consideraciones
sobre las sentencias…»), passim (de la misma autora: Análisis de la sentencia N.º 446
de la Sala Constitucional y su influencia en el procedimiento de divorcio contencioso
en materia de protección. UCAB. Trabajo especial de grado para optar al título de
Especialista en Derecho de Familia y Niño. Caracas, 2018).
Estudios de Derecho de Familia 213

búsqueda de la equidad, incluso si ésta o aquél son contrarios a una inter-

pretación plausible de los textos. Los magistrados buscarán mil subterfu-
gios y forzarán, si es preciso, las interpretaciones tradicionales, si se trata
de salvaguardar el funcionamiento habitual de una institución o de apro-
ximarse a una solución judicial considerada como equitativa, aunque ellos
no sean capaces de encontrarle una justificación aceptable en Derecho337.

1. El divorcio

Existen diversas situaciones que afectan la institución del matrimonio en

su vida jurídica, ya sea en razón que se declare su nulidad, se suspenda el
cumplimiento de ciertos deberes conyugales como ocurre con la separa-
ción judicial de cuerpos –caso donde el vínculo subsiste aunque con limi-
taciones– y, finalmente, los casos de disolución del matrimonio, los cuales
proceden por dos supuestos concretos, en palabras del Código Civil:
«Todo matrimonio válido se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges
y por divorcio» (artículo 184)338.

El divorcio, a diferencia de la muerte, es un supuesto de disolución del vínculo

propiamente jurídico el cual ocurre en vida de los cónyuges. Fue incorporado
a la legislación venezolana en el Código Civil de 1904, y ha variado sutilmente
en su regulación en los Códigos subsiguientes; implica un procedimiento
judicial donde se declara disuelto el vínculo matrimonial.

Monsalve Caballero lo define como «la ruptura del matrimonio, en

vida de los esposos, bien por su común voluntad o, en el caso de los

337
Perelman, Chaïm: «La interpretación jurídica». En: Anales de la Cátedra Francisco
Suárez. N.º 50. Granada, 2016, pp. 101 y 102.
338
Como indica Sojo Bianco: «La disolución del matrimonio significa la total extin-
ción, para el futuro, de un vínculo conyugal válidamente formado; en ningún caso
afecta el pasado, ni tampoco los derechos adquiridos por los ex-esposos con motivo
y con anterioridad a su separación», citado en: ob. cit. (Código Civil de Venezuela
artículos 184…), p. 40.
214 Edison Lucio Varela Cáceres

estados causalistas, por estar inmersa una de las conductas de los cón-
yuges en una de las causales que prevé la legislación para su procedencia,
o bien por la voluntad de uno de los cónyuges»339.

Stolk entiende que «El divorcio en sí, viene a ser la legalización de una si-
tuación de hecho existente entre los cónyuges: da derecho al agraviado de
pedir ante la justicia humana que se liberte de acuerdo con la ley, del vínculo
que lo une con aquél que se ha encargado con su mala conducta, de deshacer
el afecto que ha debido impulsarlo a la contratación de las nupcias»340.

De lo dicho se desprende que las notas características del divorcio es la ex-

tinción del vínculo matrimonial decretada por una autoridad341, que genera
efectos a futuro, en razón de no cumplir el mismo con su finalidad ínsita,
es decir, como consecuencia expresa o presunta de la ruptura para uno
o ambos consortes del afecto y el ánimo de mantener la vida en común.
2. Motivos de procedencia
En un principio, una de las características del divorcio era que solo procedía
bajo determinados supuestos o causales taxativas que debían probarse en
el procedimiento respectivo342.
339
Monsalve Caballero: art. cit. («Hacia la contractualización…»), p. 396.
340
Stolk: ob. cit. (El divorcio. Su fundamento…), p. 14. Cfr. Domínguez Guillén:
ob. cit. (Manual de Derecho de Familia), p. 209, «El divorcio constituye la disolu-
ción por sentencia del vínculo matrimonial válidamente constituido» (también en:
«El divorcio en Venezuela». En: Revista de Derecho de Familia y de las Personas.
Año iv, N.º 11. La Ley. Buenos Aires, 2012, pp. 81-123); cfr. Domínguez Guillén:
ob. cit. (Instituciones fundamentales…), pp. 252 y ss.
341
Como aclara Larrain Ríos, Hernán: Divorcio. Estudio de Derecho Civil compa-
rado. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1966, p. 25, «Por regla general el di-
vorcio se acepta después de un procedimiento judicial, esto es, decretado por una
autoridad con jurisdicción, siempre que se invoquen causales preestablecidas en la
ley; pero también es posible obtener esa declaración, la llamaríamos ratificación,
mediante acuerdo de las partes y no falta el país que establece el divorcio, la ruptura
matrimonial definitiva, por voluntad unilateral de los cónyuges».
342
Recuérdese que como comentaba Domínguez Guillén: ob. cit. (Manual de Derecho de
Familia), p. 149, el legislador «trata de dificultar la disolución del vínculo matrimonial».
Estudios de Derecho de Familia 215

A tales fines, el artículo 185 del Código Civil indicaba varios supuestos de-
licados que justificaban la disolución del nexo matrimonial, entendiendo
que la falta era en extremo grave, y las calificaba como: «causales únicas
de divorcios»343. Por otro lado, la ley adjetiva, a objeto de garantizar que
los jueces se ciñesen a los motivos expresamente tasados, determinaba: «El
tribunal no admitirá ninguna demanda de divorcio o de separación de
cuerpos que no esté fundada en algunas de las causales establecidas en el
Código Civil» (artículo 755, en concordancia con el artículo 341 del Có-
digo de Procedimiento Civil). En consecuencia, la falta de alegación de una
causal de las indicadas en el Código Civil era motivo suficiente para oponer
una cuestión previa (artículo 346.11 del Código Procedimiento Civil), que
de ser declarada con lugar extinguía el proceso (artículo 356 eiusdem).

Sin embargo, el panorama cambió radicalmente, pues la Sala Cons-

titucional por medio de determinados fallos –sents. N.os 1070/2016 y
693/2015– modificó dicho «sistema causalista» por uno que podríamos
denominar «libre»344, ya que hoy en día se puede alegar cualquier motivo
que justifique la disolución del vínculo345.

En tal sentido, no es que se suprimiera el catálogo de situaciones que, por

su esencia, representan una afrenta grave a la relación jurídica matrimo-
nial y por ello autorizan al cónyuge que no había dado motivo a ejercer
la acción de divorcio y así obtener una sentencia que lo declara disuelto,
343
En los códigos anteriores al de 1942, el término usado era: causales «legítimas» por
«únicas», prefiriendo el legislador esta última locución «pues este vocablo da mayor
claridad al pensamiento legislativo, la hacer ver que la enumeración de las causales
de divorcio esta hecha limitativamente, y no por vía demostrativa», vid. ob. cit.
(Código Civil de Venezuela artículos 184…), p. 68.
344
Silva Aranguren: art. cit. («La Asamblea Nacional…»), p. 203, lo califica como
«divorcio ilimitado».
345
Cfr. Innecco Durán: art. cit. («Consideraciones sobre las sentencias…»), p. 14.
Ciertamente, apunta López Alarcón: ob. cit. (El nuevo sistema…), p. 182, «Las
últimas reformas del Derecho de Familia consagran la liberalización del divorcio a
través del reconocimiento del divorcio consensual y por causa de ruptura acreditada
por la separación de hecho».
216 Edison Lucio Varela Cáceres

sino que se han añadido otros supuestos que por su peculiaridad hacen
más simple el divorcio por ser cuestiones de derecho que no están sujetos
a prueba o contradicción.

Así, además de las tradicionales causales del artículo 185 del Código Civil:
i. adulterio; ii. abandono voluntario; iii. excesos, sevicia e injurias graves
que hagan imposible la vida en común; iv. conato de uno de los cónyuges
para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la
connivencia en su corrupción o prostitución; v. condenación a presidio;
vi. adición alcohólica u otras formas graves de fármaco-dependencia que
hagan imposible la vida en común; vii. interdicción por causa de pertur-
baciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común; viii.
conversión, pasado un año, de la separación de cuerpo en divorcio, y ix. se-
paración de hecho por más de cinco años (artículo 185-A). Ahora se añade
x. el desafecto o incompatibilidad de caracteres y xi. el mutuo acuerdo346.

Ciertamente, con la sentencia N.º 693/2015 de la Sala Constitucional quedó

establecido que las causales del artículo 185 del Código Civil no eran taxa-
tivas y que por lo tanto se podían alegar otras causas, «incluyéndose el mutuo
consentimiento», y la sentencia N.º 1070/2016 cerró el círculo al agregar
dentro de las nuevas causales el desafecto o incompatibilidad de caracteres.

Sobre las causales tradicionales de los artículos 185 y 185-A del Código
Civil consta abundante bibliografía347, existiendo prácticamente unani-
346
Recuerda Stolk: ob. cit. (El divorcio. Su fundamento…), p. 26, «Según las épocas,
y de acuerdo con la corrupción de costumbres se ha adoptado mayor o menor nú-
mero de causales, facilitando o restringiendo el uso de la institución». Véanse también
las diversas causales que se han adoptado en el Derecho comparado en Larrain
Ríos: ob. cit. (Divorcio. Estudio…), pp. 183 y ss.
347
Vid. Domínguez Guillén: ob. cit. (Manual de Derecho de Familia), p. 152 y ss.;
ob. cit. (Código Civil de Venezuela artículos 184…), passim; Espinoza Melet, Ma-
nuel: «El divorcio fundamentado en la causal de interdicción por causa de per-
turbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común». En: Revista
Venezolana de Legislación y Jurisprudencia. N.º 6. Caracas, 2016, pp. 65 y ss.; Do-
mínguez Guillén, María Candelaria y Riquezes Contreras, Oscar: «Algunas
Estudios de Derecho de Familia 217

midad en las dificultades probatorias que las mismas traían incorporadas

cuando eran llevadas a juicio, originando en muchos casos «fraudes proce-
sales» con la finalidad de llevar al juez a la convicción de la verificación de
la causa alegada348.

En contraste, las nuevas causales de desafecto o incompatibilidad de ca-

racteres y de mutuo consentimiento simplifican sustancialmente su trami­
tación349, pues una no estaría sujeta a prueba por cuanto es un asunto

consideraciones sobre el adulterio como causal de divorcio (especial referencia a los

antecedentes históricos)». En: Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia.
N.º 2. Caracas, 2013, pp. 271 y ss.; Carrillo Artiles, Carlos Luis: «El abandono
voluntario como causal de desvinculación matrimonial en Venezuela. Inmersión
crítica a cierta visión doctrinal». En: Studia Iuris Civilis. Libro homenaje a Gert F.
Kummerow Aigster. TSJ. F. Parra Aranguren, editor. Caracas, 2005, pp. 327
y ss. (del mismo autor: «El adulterio como causal de desvinculación matrimonial
en Venezuela. Inmersión crítica al erróneo tratamiento jurisprudencial y doctrinal».
En: Temas de Derecho Civil. Libro homenaje a Andrés Aguilar Mawdsley. Vol. i. TSJ.
F. Parra Aranguren, editor. Caracas, 2004, pp. 121 y ss.); Jurado L., Daniel A.:
«Derogatoria del procedimiento de divorcio establecido en el Código de Procedi-
miento Civil venezolano». En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas.
N.º 4. UC. Valencia, 2008, pp. 291-296.
348
Sostenía Urbaneja Achelpohl, en la Comisión Codificadora Nacional, al propo-
ner el «divorció por mutuo consentimiento. En Venezuela, prácticamente a diario
se realizan esta clase de divorcio sin poderlo impedir. La verdad queda escondida
en el interior de la conciencia de ambos cónyuges, quienes simulan una causal, de
ordinario, la de abandono voluntario o la de injuria grave», vid. ob. cit. (Código
Civil de Venezuela artículos 184…), p. 31; cfr. Harting R., Hermes: «Los aspectos
resaltantes de la Ley de reforma parcial del Código Civil promulgada en julio de
1982». En: Revista de la Facultad de Derecho. N.º 35. UCAB. Caracas, 1986, p. 261,
apuntaba en relación con la causal del artículo 185-A, «es factible que la antedicha
figura jurídica pueda ser desnaturalizada por utilizarla realmente para la obtención
del divorcio en un plazo perentorio, cuando la relación conyugal excede de cinco
años sin que verdaderamente exista el requisito de la separación de hecho»; Escovar
León: art. cit. («Reflexiones sobre la reinterpretación…»), p. 2264.
349
Pérez Hereza, Juan: «La separación y divorcio notarial». En: El Notario del Siglo xxi.
N.º 63. Colegio Notarial de Madrid. Madrid, 2015, pp. 22 y ss., indica en el caso del
Derecho español: «Tras la reforma operada por dicha ley (Ley 15/2005, del 8 de julio)
el divorcio se obtiene a petición de ambas partes o de una sola de ellas sin necesidad
218 Edison Lucio Varela Cáceres

subjetivo que se tramitaría como de mero derecho350, y la otra, en razón de

no haber contención no estaría sujeta a prueba.

En todo caso, la Sala Constitucional señala sobre el desafecto y la incom-

patibilidad de caracteres lo siguiente:

… desafecto consiste en la pérdida gradual del apego sentimental, habiendo

una disminución del interés por el otro, que conlleva a una sensación cre-
ciente de apatía, indiferencia y de alejamiento emocional, lo que con el
tiempo lleva a que los sentimientos positivos que existían hacia el o la cón-
yuge cambien a sentimientos negativos o neutrales (…) De la misma forma,
durante la unión matrimonial puede surgir la incompatibilidad de carac-
teres entre los cónyuges, la cual consiste en una intolerancia de alguno de los
cónyuges para con su pareja, siendo exteriorizada en diversas formas lo que
genera una permanente aversión que hace imposible la vida en común351.

Lo anterior está en sintonía con la naturaleza jurídica del matrimonio,

pues, como se indicó, la misma descansa en un vínculo afectivo de pareja352

de invocar causa objetiva alguna ni de pasar un previo proceso de separación judicial

o de período alguno de ruptura de la convivencia. Consagrado legalmente el derecho
a separarse o divorciarse al mismo nivel que el derecho a contraer matrimonio».
350
Expresa López Alarcón: ob. cit. (El nuevo sistema…), p. 199, sobre la prueba del
affectio coniugalis: «cuando se trata de demostrar que se ha extinguido el afecto con-
yugal con la ruptura espiritual profunda, continua e irreversible de la comunidad
conyugal», la misma, por ser un hecho interno, «encierra graves dificultades al tener
que recurrir a la prueba indirecta». Así, por ejemplo, ocurre con otras causales como
señala Mendoza: ob. cit. (El juicio del divorcio…), p. 26, «Cuando la demanda se
ha fundamentado en una condenación a presidio, o en un adulterio comprobado en
juicio penal (…) los jueces se tienen que limitar a constatar la sentencia acompañada
y no habrá lugar a pruebas».
351
Vid. TSJ/SC, sent. N.º 1070, citada supra. Vale destacar que en varios proyectos se
planteó la incorporación de esta causal, por ejemplo, el Proyecto de ley que regula el
matrimonio y su disolución de 1979: «Son causales únicas de divorcio: 1. La incom-
patibilidad de los cónyuges», vid. ob. cit. (Código Civil de Venezuela artículos 184…),
p. 109.
352
Vid. supra capítulo iii, pp. 149 y ss.
Estudios de Derecho de Familia 219

y cuando el afecto se pierde a tal grado que origine una crisis familiar, lo
aconsejable es tramitar su disolución y que los cónyuges puedan una vez
extinguido el nexo continuar con sus vidas353.

Ahora bien, por la especial particularidad de esta causal al ser subjetiva y

referirse al fuero interno de uno o ambos cónyuges, no tiene sentido un
debate probatorio sobre su existencia, pues es más que suficiente la alega-
ción seria que realice uno de los consortes para considerar que la misma se
ha verificado. No hace falta esperar que tal desafecto o incompatibilidad
llegue al extremo de exteriorizarse en una conducta censurable, ya que la
idea es justamente evitar que se rebasen los términos que fija la dignidad y
se generen escenarios traumáticos y lesivos para los miembros de la relación
matrimonial y la familia en general. Por lo indicado la Sala Constitucional
tímidamente afirma:

… en razón de encontrarse, de hecho, roto tal vínculo que originó el (…)

matrimonio, este no debe de seguir surtiendo efectos en el mundo jurídico,
motivo por el cual no se puede someter a un procedimiento controversial al
cónyuge que alegue o haga evidenciar el desafecto o la incompatibilidad de
caracteres en su demanda de divorcio (…) En consecuencia, considera esta
Sala que con la manifestación de incompatibilidad o desafecto para con
el otro cónyuge (…) no precisa de un contradictorio, ya que se alega y de-
muestra el profundo deseo de no seguir unido en matrimonio por parte del
cónyuge-demandante, como manifestación de un sentimiento intrínseco
de la persona, que difiere de las demandas de divorcio contenciosas354.

353
Comenta Culaciati: art. cit. («Razones y sinrazones…»), p. 391, aludiendo al De-
recho argentino –Código Civil y Comercial argentino de 2015–: «En la mente del
legislador, desaparecido el afecto entre los cónyuges, se desvanece la causa de la
relación matrimonial. De allí se desprende la relevancia del afecto para la perdura-
bilidad del matrimonio, y su desaparición como substrato volitivo para peticionar el
divorcio. Justamente, el régimen de divorcio sin expresión de causa es el que mejor
responde a la manda constitucional de autonomía y libertad».
354
Vid. TSJ/SC, sent. N.º 1070, citada supra.
220 Edison Lucio Varela Cáceres

En relación con la otra causal introducida, referida al mutuo consenti-

miento355, la Sala Constitucional observa que la misma obtiene su funda-
mento en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz
Comunal (artículo 8.8), que atribuye competencia a los jueces de paz para:
«Declarar, sin procedimiento previo y en presencia de la pareja, el divorcio
o la disolución de las uniones estables de hecho cuando sea por mutuo
consentimiento; los solicitantes se encuentren domiciliados en el ámbito local
territorial del juez o jueza de paz comunal; y no se hayan procreado hijos o de
haberlos, no sean menores de 18 años a la fecha de la solicitud»356, por tanto:

… esta Sala Constitucional realiza una interpretación constitucionalizante

del artículo 185 del Código Civil, y declara, con carácter vinculante, que las
causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del Código Civil no son ta-
xativas, por lo cual cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio
por las causales previstas en dicho artículo o por cualquier otra situación que
estime impida la continuación de la vida en común, en los términos señalados
en la sentencia N.º 446/2014 (…) incluyéndose el mutuo consentimiento357.

Stolk señala: «si se admitiera el divorcio por mutuo consentimiento, este

mutuo consentimiento vendría a ser una prueba de la existencia de una

355
Vid. Larrain Ríos: ob. cit. (Divorcio. Estudio…), p. 271, «Indistintamente sue-
le llamarse “mutuo consentimiento” o “mutuo disenso” al acuerdo de voluntades
de los cónyuges que quieren poner legalmente fin a su vida matrimonial». Pérez
Gallardo: art. cit. («Un “fantasma” recorre…»), p. 334, «El divorcio por mutuo
acuerdo no supone la existencia de litis, no se promueve cuestión alguna entre no-
lentes, no hay proceso, tan solo con él se garantizan derechos, se cautelan derechos».
356
Señala Domínguez Guillén: ob. cit. (Manual de Derecho de Familia), p. 150,
«Con anterioridad de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justicia de
Paz Comunal, se decía que no existía divorcio de “mutuo acuerdo” en razón de
la naturaleza de la materia». Por nuestra parte, indicamos de pasada al comentar
dicho artículo: ob. cit. (El Registro del Estado…), vol. i, p. 73, que «lo más censu-
rable de la norma es que autoriza a través de una norma atributiva de competencia
el «divorcio libre», sin ribetes, ni rubor, tesis que, si bien es plausible, exige una
regulación sustantiva y adjetiva a los fines de evitar problemas en la hermenéutica».
357
Vid. TSJ/SC, sent. N.º 693, citada supra.
Estudios de Derecho de Familia 221

causal legítima, y con ello no atendería la ley contra el orden social (…) se
acabaría con el abuso que de las otras causales se hace»358.

3. Procedimientos

El divorcio continúa tramitándose por vía judicial y para tales fines se re-
quiere distinguir entre varios tipos de procesos. En otras palabras, hay que
diferenciar si el motivo que se alega como fundamento de la pretensión
o solicitud corresponde a un supuesto contencioso o a uno de jurisdicción
voluntaria, pues de tal elemento derivará el trámite específico.

3.1. Divorcio contencioso

En este supuesto se alude a aquellos casos en los cuales se pretenda alegar
una de las causales tradicionales del artículo 185 del Código Civil, las
cuales si la pareja es adulta y sin hijos comunes menores de 18 años se sus-
tanciará según el procedimiento especial regulado en el Código de Proce-
dimiento Civil (artículos 754 y ss.)359.

Si el asunto es competencia de los tribunales de protección de niños, niñas

y adolescentes se tramitará por su procedimiento ordinario (artículos 177
parágrafo primero literales j y k, 178, 450 y ss. de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)360.

En todo caso, estos supuestos carecen actualmente de relevancia, pues, al

existir otras alternativas más eficaces y expeditas, sería una verdadera curio-
sidad que alguien invoque una causal contenciosa de las tradicionales para lo-
grar el divorcio. Salvo, claro está, que se aspire a una pensión compensatoria
358
Stolk: ob. cit. (El divorcio. Su fundamento…), pp. 74-76.
359
Lo anterior ponderando los efectos que podría producir la implementación de
un «procedimiento civil único» que para las causas civiles y mercantiles fijó
la Sala de Casación Civil –sent. N.º 397/2019– y que entrará en vigencia si la Sala
Constitucional confirma la decisión.
360
Vid. Domínguez Guillén: ob. cit. (Manual de Derecho de Familia), pp. 206 y ss.
222 Edison Lucio Varela Cáceres

(artículo 195 del Código Civil), ya que en dicho supuesto se exige, además de
otros elementos, que se acuerde el divorcio según una de las causales estable-
cidas en los primeros seis numerales del artículo 185 del Código Civil361.

3.2. Divorcio no contencioso

Son causales de divorcio no contenciosas la solicitud de conversión de la
separación de cuerpo en divorcio, la separación de hecho por más de cinco
años, el desafecto o incompatibilidad de caracteres y el muto consenti-
miento. Ciertamente, apunta Domínguez Guillén:

… la voluntad de las partes puede ser canalizada a formas no contenciosas

de disolución del vínculo matrimonial, específicamente a través de la sepa-
ración de cuerpos –con miras a conversión en divorcio en un año–, de la
ruptura prolongada de la vida en común (artículo 185-A del Código Civil)
o del divorcio ante la justicia de paz cuando no existen hijos menores362.

La Sala Constitucional subrayó que tanto la solicitud de conversión de la

separación de cuerpo en divorcio como la separación de hecho por más de
cinco años correspondían a procedimientos de jurisdicción voluntaria363
361
Vid. Domínguez Guillén, María Candelaria y Varela Cáceres, Edison Lucio:
«La pensión compensatoria en el Derecho venezolano: Escasa aproximación legis-
lativa». En: Actualidad Jurídica Iberoamericana. N.º 5 bis. Idibe. Valencia, 2016,
pp. 166 y ss.
362
Domínguez Guillén: ob. cit. (Manual de Derecho de Familia), p. 150. Estos su-
puestos se ubican en lo que López Alarcón: ob. cit. (El nuevo sistema…), pp. 183 y
198, denomina: «divorcio-ruptura» y «lo que se pretende es constatar una situación
de quiebra del matrimonio, cualesquiera que fueren sus motivos, que permanecen
ocultos; el divorcio se declara porque se ha extinguido la comunidad de vida con-
yugal, porque ya no hay relación entre las personas de los cónyuges con el afecto y
el trato propio de la relación conyugal», por tanto «allí donde hay una separación
prolongada puede presumirse que se ha consumado la quiebra profunda del ánimo
conyugal, elemento unitivo que integra a los cónyuges en sus afectos».
363
Cfr. Espinoza Melet: art. cit. («La transformación del artículo…»), p. 235.
En Derecho comparado, López Alarcón: ob. cit. (El nuevo sistema…), p. 287,
comenta: «se discute sobre la naturaleza jurídica de este proceso. Hay autores que se
inclinan abiertamente por calificarlo de acto de jurisdicción voluntaria».
Estudios de Derecho de Familia 223

y que eventualmente podría surgir contradicción en relación con la reconci-

liación o en el supuesto de que uno de los cónyuges se opusiere364, dado que
en dichos casos debía evacuarse una articulación probatoria para dilucidar
la oposición y, de acuerdo con su resultado, decretar la extinción o no del
vínculo matrimonial; en concreto dispuso:

Ante la negativa del hecho de la separación por parte del cónyuge de-
mandado prevista en el artículo 185-A del Código Civil, el juez que co-
noce la pretensión debe abrir una articulación probatoria para constatar
si es cierto lo que señala el solicitante, la cual será la del artículo 607 del
Código de Procedimiento Civil, ya que ante un caso de igual naturaleza:
la petición de conversión de la separación de cuerpos por mutuo consen-
timiento en divorcio, el Código de Procedimiento Civil en su artículo
765 prevé que si citado el cónyuge que no solicitó la conversión, éste ale-
gare reconciliación, se abrirá la articulación probatoria del artículo 607
del Código de Procedimiento Civil para que se pruebe la reconciliación,
habiendo quedado ya probada la suspensión de la vida en común con el

364
Expresa Kielmanovich, Jorge L.: Procesos de Familia. Abeledo-Perrot. Buenos
Aires, 1998, p. 220, parafraseando a Palacio, en el divorcio por separación perso-
nal con presentación conjunta «se trata de un proceso voluntario, en el que no cabe
hablar así de una pretensión sino de una petición, sin que ello implique que, como
en cualquier otro, puedan suscitarse cuestiones que deban ser resueltas por un pro-
ceso contencioso, incluso incidental». Para Vidal Taquini, Carlos H.: Matrimonio
Civil. Astrea. Buenos Aires, 1991, p. 597, para el caso de conversión de la separación
en divorcio, «El juez no debe efectuar un control de mérito sobre la petición, ya que
para emitir su sentencia solo debe verificar la concurrencia de las circunstancias
señaladas, con imposibilidad de transformar la actuación procesal en contenciosa».
Véase: Domínguez Guillén: ob. cit. (Manual de Derecho de Familia), pp. 188
y 190, «es de indicar que la “separación de cuerpos” cuyo efecto es suspender la vida
en común de los esposos de conformidad con el artículo 188 del Código Civil, si
bien generalmente es voluntaria o no contenciosa, pudiera revestir carácter con-
tencioso –aunque sea poco común en la práctica–», en el caso de la conversión en
divorcio «un procedimiento en principio sumario y no contencioso podría generar
una suerte de contención –aunque no forme parte de su esencia– si surge el alegato de
la reconciliación. Se indicó que la incidencia probatoria relativa a la reconciliación
no le haría perder al procedimiento su naturaleza no contenciosa».
224 Edison Lucio Varela Cáceres

decreto judicial que autoriza la separación de cuerpos (…) Ello es lo que

permite así calificar el carácter potencialmente contencioso del proceso
estatuido en el artículo 185-A del Código Civil, a través del cual se de-
clara el divorcio cuando es solicitado por uno de los cónyuges aduciendo
la ruptura fáctica del deber de vida en común por un lapso mayor a cinco
años; pues como ya se ha dicho, puede surgir la situación según la cual,
el cónyuge que no propuso la solicitud (…) puede perfectamente oponer,
negar y contradecir los hechos sostenidos por el solicitante (…) Además,
la calificación del procedimiento como contencioso o de jurisdicción vo-
luntaria no está sujeta a la existencia o no de una articulación probatoria.
Así, el artículo 11, aparte único, del Código de Procedimiento Civil,
prevé que en los asuntos no contenciosos, en los cuales se pida alguna re-
solución, los jueces deben obrar con conocimiento de causa y, al efecto,
pueden exigir que se amplíe la prueba sobre los puntos en que la encuen-
tren deficiente y aún requerir otras pruebas que juzguen indispensables,
todo sin necesidad de la tramitación de la causa por vía de procedimiento
judicial ordinario. Para tal fin, el mecanismo idóneo debe ser la articula-
ción probatoria (…) i. la separación de cuerpos por «mutuo acuerdo» su-
pone, en principio, al igual que el divorcio ex artículo 185-A, un juicio de
aparente «jurisdicción voluntaria» por la circunstancia que ambos cón-
yuges de forma libre y espontánea, peticionan (…) (véase artículo 762
del Código de Procedimiento Civil), la ruptura de la vida en común; ii.
una vez acordada la separación, los cónyuges pueden de «mutuo acuerdo»
y sin contención alguna, solicitar la conversión de la aludida separación
en divorcio; iii. no obstante, si una vez efectuada la anterior solicitud de
conversión por uno solo de los cónyuges, el otro «alegare» la «reconcilia-
ción», esto es, afirmase que se han restablecido los atributos y deberes del
matrimonio que incluyen, pero no exclusivamente, la «vida en común»,
el juez –en aparente jurisdicción «voluntaria»–, resolverá ese controvertido
o debate, a través de la articulación probatoria…365.

365
Vid. TSJ/SC, sent. N.º 446, citada supra. Domínguez Guillén: ob. cit. (Manual
de Derecho de Familia), pp. 198 y 199, en caso de oposición se muestra contraria
a la «apertura de una incidencia» o articulación probatoria. Este tema se planteó
Estudios de Derecho de Familia 225

Sobre los anteriores procedimientos, López Alarcón –refiriéndose al

caso español– apuntó:

Es lógico que la configuración pacticia de la separación personal tenga

una versión procesal simplificada y convencional, que viene a limitarse a
la comprobación de que concurren los requisitos establecidos por la ley,
concretamente el matrimonio, su celebración (…) y el acuerdo de sepa-
ración que se presume implícito en la demanda presentada de común
acuerdo por ambos cónyuges o por uno de ellos con el posterior asenti-
miento del otro. La sentencia que pronuncia la separación homologa dichos
requisitos y se apoya en el pactum separationis366.

Por otra parte, en referencia al decurso de las solicitudes de divorcio fun-

dadas en el desafecto o incompatibilidad de caracteres, la Sala Constitu-
cional señaló:

con relación a la reconciliación en los juicios de conversión en divorcio la sepa-

ración, estando vigente el Código de Procedimiento Civil de 1916, en el cual
Borja estaba a favor de una articulación probatoria, vid. Duque Sánchez: art. cit.
(«La conciliación en los juicios…», pp. 1-9; Loreto, Luis: «La conversión de la
separación de cuerpos en divorcio». En: Ensayos jurídicos. Fabretón. Caracas,
1970, pp. 231 y ss.; Ramos Sojo: art. cit. («Situaciones de hecho…»), pp. 370, «Plan-
teada la reconciliación como cuestión de hecho, el juez debe abrir la articulación
probatoria para que quien la alegó proceda a probar por todos los medios dirigidos
al esclarecimiento de los hechos».
366
López Alarcón: ob. cit. (El nuevo sistema…), p. 286. Vid. Nava de Villalobos,
Hortensia: El divorcio de hecho en la legislación venezolana. Artículo 185-A del Có-
digo Civil. s/e. Maracaibo, 1985, p. 16, considera «el divorcio contemplado en el
artículo 185-A, constituye una vía ejecutiva rápida, breve y sumaria para disolver
el vínculo matrimonial a través de un procedimiento sui generis y con fundamento
en una separación fáctica de los cónyuges de por lo menos cinco años, acompañada
de la ruptura prolongada de la vida en común»; cfr. Espinoza Melet: art. cit. («La
transformación del artículo…»), p. 236, «Es un procedimiento rápido, expedito, por
medio del cual se quiere obtener una sentencia que solucione la irregularidad de la
situación matrimonial». Por su parte, Larrain Ríos: ob. cit. (Divorcio. Estudio…),
p. 277, sostiene: «Un grupo más moderno de legislaciones establecen, para obtener el
divorcio por mutuo acuerdo, un procedimiento mucho más rápido y expedito».
226 Edison Lucio Varela Cáceres

… al observar la incompatibilidad de caracteres señalada por el solicitante

debió decretar el divorcio siguiendo el procedimiento previsto en el cuarto y
quinto aparte del artículo 185-A del Código Civil, por lo que al proceder en
la forma en que lo hizo, permitiendo un contradictorio no previsto para tal
solicitud, transgredió los derechos constitucionales al debido proceso, a la tu-
tela judicial efectiva y contrarió la jurisprudencia vinculante de esta Sala…367.

Entonces, para los supuestos de desafecto o incompatibilidad de caracteres

y mutuo consentimiento, al ser también asuntos donde no hay debate pro-
batorio y, en consecuencia, contención, lo procedente es su tramitación
por un procedimiento compatible a la jurisdicción voluntaria.

Ahora bien, si la solicitud de divorcio por desafecto o incompatibilidad de

caracteres procede de uno solo de los cónyuges, lo procedente es la noti-
ficación de otro y que el juez decida con base en lo alegado y conste en
el expediente, y en el supuesto de solicitud de divorcio por mutuo con-
sentimiento correspondería su homologación368. En ambos casos no ten-
dría ningún sentido un debate probatorio u oposición sobre el tema del
divorcio. En todo caso, como indicábamos en otra oportunidad: «todo
ejercicio de una competencia decisoria exige por lógica un trámite o pro-
cedimiento aunque sea sumario o abreviado, el juez como mínimo debe
recibir la solicitud, verificar que están resguardados los extremos de ley
y decidir, aunque realice dichas actividades en un acto único»369.

Cuando estos asuntos corresponden a adultos sin hijos comunes menores

de edad por ser de jurisdicción voluntaria los conocen actualmente los tri-
bunales civiles de municipio. Específicamente, la Sala Constitucional ha
atribuido transitoriamente la competencia a dichos juzgados370.
367
Vid. TSJ/SC, sent. N.º 1070, citada supra.
368
López Alarcón: ob. cit. (El nuevo sistema…), p. 183, «prevalece la voluntad de
los cónyuges que deciden poner fin a su matrimonio, si bien se ha arbitrado por
las legislaciones un procedimiento de homologación que garantice la seriedad del
acuerdo de divorcio y el establecimiento de medidas adecuadas».
369
Vid. Varela Cáceres: ob. cit. (El Registro del Estado…), vol. i, p. 73.
370
Vid. TSJ/SC, sent. N.º 1710, del 18-12-15. Cfr. Domínguez Guillén: ob. cit.
(Instituciones fundamentales…), p. 254.
Estudios de Derecho de Familia 227

En el caso de que alguno de los cónyuges sea adolescente o existan hijos

menores de edad corresponde su conocimiento a los tribunales de protec-
ción de niños, niñas y adolescentes y se tramitaría según el procedimiento
especial de jurisdicción voluntaria que trae la Ley Orgánica para la Pro-
tección de Niños, Niñas y Adolescentes (artículos 177 parágrafo segundo
literal g, 178, 511 y ss.)371.

Ciertamente, aquí el debate se centraría en construir un acuerdo sobre las

instituciones familiares que afectan a los hijos –responsabilidad de crianza,
obligación de manutención y convivencia familiar–; se debe escuchar la
opinión de los hijos372, y si existe una propuesta de acuerdo, se homolo-
garía si no es contraria al interés superior de los niños interesados en el
procedimiento. Sobre este particular sostuvo la Sala Constitucional:

… deberán los tribunales de protección de niños, niñas y adolescentes per-

mitir con base en la doctrina contenida en el presente fallo tramitar con-
forme al procedimiento de jurisdicción voluntaria, previsto en los artículos
511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes, las solicitudes de divorcio de mutuo consentimiento que pre-
senten ambos cónyuges, sin más exigencias que el acta de matrimonio y de
nacimiento de los niños, niñas y adolescentes de que se trate, así como el
acuerdo previo de los cónyuges acerca de las instituciones familiares, esto
es, lo relativo a la responsabilidad de crianza del o los menores de edad que
hubiesen procreado (…) custodia, obligación de manutención y régimen de
convivencia familiar, a efectos de que sean evaluados por el juez (…) y deter-
minar si son convenientes para los niños, niñas o adolescentes de que se trate
y conferir la homologación, en caso de que no lo sea el juez (…) ordenará su

371
Vid. Innecco Durán: art. cit. («Consideraciones sobre las sentencias…»), p. 15,
«en aquellos casos de divorcio de mutuo consentimiento, en donde las partes alegan
diferencias irreconciliables y no tienen más de 5 años separados, los tribunales de
protección han acatado la nueva doctrina, declarándolo con lugar y el procedimiento
empleado es el de jurisdicción voluntaria».
372
Cfr. ibíd., p. 9, «siempre será importante contar con la opinión del niño, niña o ado-
lescente, cuando esta pueda ser tomada en función a la edad y desarrollo del mismo».
228 Edison Lucio Varela Cáceres

corrección. La homologación del acuerdo acerca de las instituciones fami-

liares será requisito necesario para la declaratoria del divorcio373.

Finalmente, según la doctrina jurisprudencial antes reproducida, es claro

deducir que, a partir de los precedentes citados, la mayoría de los juicios de
divorcios se tramitarán bajo el fundamento del «desafecto» –si la solicitud
es unilateral–, y si existe acuerdo entre la pareja será por «mutuo consen-
timiento». En ambos casos, se sustanciará a través de un procedimiento
de jurisdicción voluntaria ante los tribunales de municipio374, y si existen
hijos menores de edad en común o uno de los cónyuges es adolescente, co-
nocerá el tribunal de protección, para lo cual se acompañará a la solicitud
con la propuesta de acuerdo sobre las instituciones familiares o, si es por
mutuo consentimiento, con el acuerdo para su homologación.

3.3. Divorcio administrativo

No podemos concluir estas líneas sin reflexionar sobre las nuevas tenden-
cias en materia de divorcio, así ya superadas las visiones conservadoras que

373
Vid. TSJ/SC, sent. N.º 693, citada supra. Comenta Silva Aranguren: art. cit. («La
Asamblea Nacional…»), p. 204, que antes de esta sentencia «el divorcio de parejas
con hijos menores de 18 años seguía estando limitado por las causales únicas del
Código Civil y lo que hizo la Sala Constitucional fue eliminar esa restricción, pero,
a diferencia del caso de la Ley mencionada en el párrafo anterior (Ley Orgánica de
la Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz Comunal), lo hizo tomando el papel
de legislador y creando auténticas reglas generales de Derecho».
374
Vid. Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Cir-
cunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sent. del 22-11-16, exp.
N.º AP31-S-2016-005650, en el cual se decide con lugar una solicitud de divorcio
por incompatibilidad de caracteres. Véase también: TSJ/SCC, sent. N.º 2, del 30-
01-19, en la cual se ratifica el criterio de que en las causas por divorcio bajo la causal
de desafecto «… se trata de un procedimiento de mero derecho y no contencioso, en
el cual, como se dijo anteriormente, no existe la posibilidad para proponer recurso
ordinario alguno, y mucho menos la posibilidad de que pudiera proponerse recurso
extraordinario de casación». Empero, lo anterior podría chocar con la garantía a la
doble instancia y el derecho constitucional a la casación, vid. Fuentes Espinoza,
Carlos: «Recurso de casación: ¿derecho constitucional?». En: Revista Venezolana de
Legislación y Jurisprudencia. N.º 12. Caracas, 2019, pp. 255 y ss.
Estudios de Derecho de Familia 229

se atrincheraban en las restricciones para la disolución del vínculo matri-

monial375, y posicionándose la tesis del «divorcio libre» –en el sentido de
que se puede alegar cualquier motivo que justifique la extinción del nexo,
donde resalta el desafecto y el mutuo acuerdo–, corresponde ahora re-
flexionar sobre si debería desjudicializarse el asunto del divorcio376. Sobre
el tema comenta Pérez Gallardo:

Se trata de una ola expansiva, a mi juicio, ya indetenible, consecuencia

del influjo marcado que unos ordenamientos jurídicos tienen sobre otros,
en un continente, en el que lo próximo prima sobre lo extraño, en tie-
rras que abrazan una misma historia, idéntico contorno geopolítico, una
misma religión y con una comunidad lingüística. Es cierto que cada país
ha legislado bajo su impronta, teniendo en cuenta sus propias particula-
ridades, pero con un denominador común: el descongestionar la función
judicial y atribuirle competencia al notario, genuina expresión de la segu-
ridad jurídica, garante ineludible del principio de legalidad…377.

Ciertamente, la misma Sala Constitucional que efectuó la sui géneris

reforma del divorcio en Venezuela comentada supra, cuando repara en si
deben ser limitativas las causales trae a colación diversos ordenamientos
jurídicos foráneos en los cuales el divorcio por mutuo consentimiento se
encuentra atribuido a órganos administrativos378.

375
Escovar León: art. cit. («Reflexiones sobre la reinterpretación…»), p. 2265,
sostiene: «la interpretación de las normas del Código Civil deben facilitar el
divorcio y no obstaculizarlo (…) la interpretación debe estar dirigida a permitir
que los justiciables puedan divorciarse sin obstáculos derivados de interpretaciones
simples y literales de las normas jurídicas».
376
Culaciati: art. cit. («Razones y sinrazones…»), p. 393, «la desjudicialización cons-
tituye el paso siguiente en este camino, el cual propone la nueva fisonomía del
divorcio y, en definitiva, contribuye a facilitarle la vida a la gente».
377
Pérez Gallardo: art. cit. («Un “fantasma” recorre…»), p. 329.
378
Vid. TSJ/SC, sent. N.º 693, citada supra. Pérez Gallardo: art. cit. («Un “fantas-
ma” recorre…»), p. 331, menciona, además: Brasil (Ley N.º 11411, del 04-01-07, que
modifica el Código de Procedimiento Civil), Ecuador (Ley N.º 2006-62, reforma-
toria a la Ley notarial; Registro Oficial, N.º 406, del 28-11-06) y Cuba (Decreto-Ley
230 Edison Lucio Varela Cáceres

En efecto, hoy en día en el Derecho español, a través de la Ley 15/2015, del

2 de julio, de la jurisdicción voluntaria, que reforma parcialmente algunos
artículos del Código Civil, se establece que el divorcio de mutuo acuerdo
podrá tramitarse extrajudicialmente, ante secretario judicial o el notario,
siempre que no haya hijos menores de edad ni con la capacidad de obrar
modificada judicialmente (artículos 82 del Código Civil, 777 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil y 54 de la Ley del Notariado).

En Perú, por medio de la Ley N.º 29 227/2008 de 15 de mayo, se regula el pro-

cedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior en
las municipalidades y notarías, correspondiendo a un trámite administrativo.

En Colombia, según la Ley N.º 962/2005, del 8 de julio –por la cual se

dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos
administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particu-
lares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos; también
Decreto N.º 4436, del 28 de noviembre de 2005–, procedería el divorcio
ante notario por mutuo acuerdo, interviniendo el defensor de familia
–figura similar al consejero de protección de nuestro sistema– únicamente
cuando existan hijos menores a los fines de garantizar los derechos de los
infantes en relación con el acuerdo que se proponga (artículo 34).

En México, según reforma del Código Civil del Distrito Federal del 2000,
los cónyuges de mutuo acuerdo, si no tienen hijos y han liquidado la so-
ciedad conyugal, pueden acudir al juez del registro civil –similar a nuestro
registrador civil379– a solicitar el divorcio (artículo 272).

N.º 154, del 06-09-94, sobre el divorcio por mutuo acuerdo ante notario); al cual se
agregaría más recientemente Nicaragua (Código de Familia, Ley N.º 870, del 24-
06-14) y Puerto Rico (Ley N.º 52, del 27-07-17, sobre divorcio por consentimiento
mutuo en sede notarial); vid. Pérez Gallardo: art. cit. («Divorcio por mutuo…»),
p. 434; Pérez Gallardo: art. cit. («El divorcio por consentimiento…»), pp. 131 y ss.
379
Comenta Pérez Gallardo: art. cit. («Un “fantasma” recorre…»), p. 334, «Ha de
aclararse que el juez encargado del registro civil no es un juez en sentido técnico,
sino un oficial administrativo».
Estudios de Derecho de Familia 231

Como se aprecia de los ordenamientos citados, existe una tendencia cre-

ciente en desjudicializar el divorcio. La propuesta sería asignar esta atri-
bución a los registradores civiles380, lo cual estaría en concordancia con el
principio de «paralelismo de las formas», pues si el matrimonio en Vene-
zuela se celebra actualmente ante un registrador civil –u otro funcionario
colaborador, pero ya no ante el juez381–, lo lógico es que este funcionario
sea el competente para su disolución cuando es por mutuo consentimiento
o incluso por desafecto o incompatibilidad de caracteres382.
380
Para el éxito de esta propuesta se es de la idea que para el cargo del registrador civil
debe exigirse la profesión de abogado, pues, como lo hemos denunciado en otra
oportunidad, las funciones de calificación y su activa participación demandan pro-
fundos conocimientos jurídicos y preferiblemente con especialización en Derecho
Registral y Notarial. Lamentablemente, la Ley Orgánica de Registro Civil optó
por simplificar las credenciales, vid. Varela Cáceres: ob. cit. (El Registro del Esta-
do…), vol. i, pp. 76, 98 y ss. En todo caso, podría también otorgarse competencia
concurrente a los notarios para estos fines, los cuales después de autenticar el divor-
cio lo remitirían al Registro del Estado Civil para su inserción. Comenta de pasada
Lupini Bianchi, Luciano: «Recientes desarrollos de la mediación y otros mecanis-
mos de resolución alternativa de controversias en Europa». En: Revista Venezolana
de Legislación y Jurisprudencia. N.º 13. Caracas, 2020, pp. 644 y ss., que en Italia
por medio de la Ley N.º 162, del 10-11-14, que convierte en ley, con puntuales
modificaciones, el Decreto-Ley N.º 132, del 12-09-14, sobre «Medidas urgen-
tes para la desjudicialización y otras intervenciones para la solución del atraso en
materia de proceso civil» se «introdujo la posibilidad de los cónyuges de dirigirse al
oficial del Estado Civil –el alcalde– para pedir directamente la separación o divor-
cio –lo que los italianos llaman ahora separación o divorcio fai da te o self made–,
sin intervención del juez», véase: artículo 12, https://www.gazzettaufficiale.it.
381
Vid. Varela Cáceres: ob. cit. (El Registro del Estado…), vol. i, p. 71, son competentes
«los alcaldes o funcionarios designado por estos, o los capitanes de buques de bandera
venezolana en relación con la celebración de matrimonios (artículo 99 de la Ley
Orgánica de Registro Civil, en concordancia con los artículos 60 y 61 del Regla-
mento), en el caso excepcional del «matrimonio en artículo de muerte» pueden
celebrar el acto cualquier autoridad y, en su defecto, tres personas mayores de edad
(artículos 98 y 101 del Código Civil, en concordancia con el artículo 110 de la Ley
Orgánica de Registro Civil)».
382
Cfr. Hernández León y Fernández Díaz, refiriéndose al Derecho cubano, sos-
tenían: «Debe corresponderle un trámite sencillo como la propia formalización del
matrimonio, ante los encargados del Registro del Estado Civil y sin otro requisito
232 Edison Lucio Varela Cáceres

Además, la coherencia lo exige, pues si la disolución de una unión es-

table de hecho puede hacer constar de forma unilateral o conjunta ante el
funcionario del Registro (artículo 122.1 de la Ley Orgánica de Registro
Civil), no se observa impedimento para que se implemente un mecanismo
«similar» para el divorcio, más cuando para este ya no se requiere de la
prueba de un determinado motivo de procedencia383.

Por otra parte, se aprovecharían las ventajas que aporta el nuevo modelo
de Registro del Estado Civil. En efecto, debe recordarse que nuestro Re-
gistro –en teoría– es ahora automatizado y electrónico y ello implica que:

i. Se gana en facilitar el manejo de la información. ii. La automatización

del registro habilita el efectuar una organización sistematizada y coherente
en torno a la persona. iii. Siempre se ha señalado que las nuevas tecnolo-
gías de la información y comunicación poseen la ventaja que rompen las
barreras burocráticas, pues sus herramientas generalmente incorporan ele-
mentos amigables y de fácil manejo para la colectividad en general. En el
presente caso, el archivo automatizado además de su simplificación, añade
la posibilidad de que para efectuar sus trámites o consultar los documentos
archivados no requiera acudir a las sedes físicas, sino todo puede perfecta-
mente realizarse desde la tranquilidad del hogar de los usuarios384.

que la manifestación libre y consciente de la voluntad, por cualquiera de los cónyu-

ges, en romper el ligamen», citado en Pérez Gallardo: art. cit. («Un “fantasma”
recorre…»), p. 336. Para el caso español, apuntaba Pérez Hereza: art. cit. («La
separación y divorcio…»), passim, «puesto que el matrimonio puede contraerse ante
distintas autoridades –judiciales o no–, era lógica la reforma que desjudicializase la
separación y el divorcio. Y, puestos a determinar qué autoridad no judicial debía ser
la destinataria de la nueva competencia, los notarios eran los llamados naturalmente
a desempeñar esta función. Al fin y al cabo, la autoridad pública que conoce del
divorcio y separación consensual fundamentalmente debe controlar la capacidad
y la correcta formación de la voluntad de las partes, que es lo que en esencia hace
un notario al autorizar las escrituras públicas».
383
Así ocurre, por ejemplo, en el Código de Familia de Nicaragua (artículo 84), vid.
Pérez Gallardo: art. cit. («Divorcio por mutuo…»), p. 434.
384
Vid. Chacón Gómez, Nayibe y Varela Cáceres, Edison Lucio: «La automatiza-
ción del Registro Civil y la protección de los datos en Venezuela». En: Derecho de
Estudios de Derecho de Familia 233

La desjudicialización del referido asunto implicaría como ganancia que se

mantendría la seguridad jurídica, pues la institución registral cuenta con ga-
rantías en dicho aspecto; se descongestionarían los juzgados que actualmente
conocen de estos procedimientos en jurisdicción voluntaria385; y generaría
una ventaja clara para los cónyuges, que pueden aprovechar las facilidades que
ofrece un registro automatizado. En todo caso, aclara Pérez Gallardo:

No se trata de disminuir o aumentar costes económicos, tampoco de descon-

gestionar la labor de los tribunales, aunque indirectamente ello repercuta en
ambos sentidos. De lo que se trata es de atribuir al notario lo que por natu-
raleza de su función le corresponde. El divorcio por mutuo consentimiento
es un acto no contencioso, un negocio jurídico familiar, hoy día aceptado en
todos los ordenamientos jurídicos occidentales, potenciándose la autonomía
privada, sin perder de vista que el divorcio, aun sin hijos menores de edad
o incapacitados judicialmente, trasciende para la familia y también para la
sociedad. El hecho de que hoy prevalezca la concepción del divorcio-remedio
y no del divorcio- sanción, no privatiza al divorcio. La noción pública y social
del Derecho de Familia sigue prevaleciendo, pero no se olvide que la función
notarial, es por naturaleza también pública y social…386.

las nuevas tecnologías. Popocatépetl. F. M. Carrasco Fernández, coord. Puebla,

2018, pp. 53 y ss.
385
Cfr. Pérez Gallardo: art. cit. («Un “fantasma” recorre…»), p. 338; Culaciati:
art. cit. («Razones y sinrazones…»), pp. 397 y ss. Vid. Pérez Hereza: art. cit.
(«La separación y divorcio…»), pp. 22 y ss., «Esta nueva vía va a suponer una descar-
ga de trabajo para los tribunales y una agilización del trámite, por lo que la reforma
merece desde ambos puntos de vista un juicio positivo, ya que estas ventajas se consi-
guen sin merma de los derechos y garantías de los ciudadanos»; Pérez Hereza, Juan:
«Divorcio notarial: problemas prácticos». En: El Notario del Siglo xxi. N.º 73. Colegio
Notarial de Madrid. Madrid, 2017, p. 156, «estamos ante un divorcio casi instantáneo,
sin que ello deba suponer una merma en la protección de los cónyuges, pues me cons-
ta la preocupación de los notarios por evitar que su consentimiento sea precipitado,
tomando las medidas oportunas para asegurarse de que es libre y meditado»; Vara
González, José Manuel: «Jurisdicción de familia y divorcio notarial». En: El Notario
del Siglo xxi. N.º 64. Colegio Notarial de Madrid. Madrid, 2015, pp. 24-29, analiza
con datos estadísticos la desjudicialización en España del divorcio por mutuo acuerdo.
386
Pérez Gallardo: art. cit. («Divorcio por mutuo…»), p. 434.
234 Edison Lucio Varela Cáceres

En cuanto a la propuesta, somos de la opinión que el hecho de que existan

hijos comunes menores de edad no debe ser un impedimento para asignarle
la competencia al registrador civil, pues en dicho caso lo procedente es que se
remita copia del divorcio con la propuesta de acuerdo sobre las instituciones
familiares a una defensoría de niños o adolescentes, para que ofrezca su ase-
soría o solicite esta última su homologación ante el tribunal de protección,
e incluso podrían acudir primero a la defensoría y construir el acuerdo y des-
pués solicitar el divorcio (artículos 202 literales f y 315 de la Ley Orgánica
para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)387. Apunta Culaciati:

Estamos convencidos de que la introducción del divorcio extrajudicial

debe estar acompañada de una protección especial en favor de los hijos
menores de edad o incapaces. La intervención del defensor de menores
evita que, de lo propuesto en el convenio regulador, pueda derivarse un
perjuicio para aquellos. Se logra en sede extrajudicial, lo cual a la postre
se obtendría en sede judicial, luego de un agotador proceso. Pero negarles
la opción a los cónyuges ¿es una protección efectiva para los hijos? ¿Acaso
impedirles a los progenitores un divorcio, que decidieron en común

387
Pérez Gallardo: art. cit. («Un “fantasma” recorre…»), pp. 341 y ss., recuerda que
en Colombia y Cuba el notario conoce de divorcios por mutuo consentimiento así
la pareja tenga hijos menores de edad, «partiendo de la experiencia cubana, no creo
que exista valladar alguno para atribuirle al notario el conocimiento del divorcio,
aun cuando existan hijos menores de edad o mayores judicialmente incapacitados».
También, en Francia se aprobó una reforma del Código Civil –según Ley N.° 2016-
1547, del 18-11-16, artículo 50, vigente desde el 2017– para permitir «un divorcio
de mutuo acuerdo, por acto privado refrendado por abogado y protocolizado nota-
rialmente» incluso con hijos menores de edad, vid. Pereña Vicente, Montserrat:
«“Divorcio a la francesa”, la inquietante evicción del notario en el divorcio por
mutuo acuerdo del Código de Napoleón». En: El Notario del Siglo xxi. N.º 79. Co-
legio Notarial de Madrid. Madrid, 2018, pp. 51 y ss.; consúltese los artículos 229
al 229-4 del Code civil, https://www.legifrance.gouv.fr. También, Lupini Bianchi:
art. cit. («Recientes desarrollos…»), pp. 641 y ss., comenta que previamente por
medio de la Ley N.° 2010-1609, del 22-12-10, se incorporó al Código Civil fran-
cés un mecanismo de negociación asistida por abogados o convention de procédure
participative (artículos 2062-2068), que es aplicable a los asuntos de separación
y divorcio con la finalidad de encontrar una solución consensuada (artículo 2067).
Estudios de Derecho de Familia 235

acuerdo, y confinarlos a los tribunales contribuye al interés superior del

niño? Creemos que las respuestas negativas se imponen388.

En cuanto al trámite, iniciaría con una solicitud –sin estar revestido de

formalidades– dirigida a cualquier registrador civil389, presentada con-
junta o por uno de los cónyuges390; en este último caso se notificaría al

388
Culaciati: art. cit. («Razones y sinrazones…»), pp. 410 y 411.
389
Téngase en cuenta que la Ley Orgánica de Registro Civil no establece una com-
petencia por el territorio, ello en razón que el registro es automatizado, de allí que
tampoco corresponde consignar copias de actas de nacimiento o matrimonio,
documentos de identidad, residencia, entre otros; basta solo indicarlos en la soli-
citud, pues, todos esos datos ya reposan en el catastro civil, vid. Varela Cáceres:
ob. cit. (El Registro del Estado…), vol. i, pp. 118 y ss. Pérez Gallardo: art. cit.
(«Un “fantasma” recorre…»), p. 346, considera que en el caso de divorcio notarial
debe establecer reglas de competencia, como el último domicilio conyugal o del
lugar donde se celebró el matrimonio. En todo caso, de existir hijos comunes me-
nores de edad el trámite debería realizarse en la residencia efectiva de los hijos en
cuestión, por el tema del «fuero de atracción», y facilitar la remisión al defensor de
la niñez que conocerá sobre el acuerdo sobre instituciones familiares y solicitará la
respectiva homologación ante el juez de protección.
390
En cuanto a la posibilidad de la admisión de la representación voluntaria la creemos
procedente siempre que sea «especialísima», pudiendo representar a ambos cón-
yuges. Cfr. Código de Familia de Nicaragua (artículo 159), vid. Pérez Gallar-
do: art. cit. («Divorcio por mutuo…»), p. 441; Pérez Hereza: art. cit. («Divorcio
notarial…»), p. 157, «La cuestión más problemática es la admisibilidad o no de la
representación. El tenor literal del artículo 82.ii, “Los cónyuges deberán intervenir
en el otorgamiento de modo personal…”, plantea la duda de si estamos ante un
acto personalísimo respecto del cual no cabe la representación. Una excepción tan
importante del régimen general de los negocios jurídicos merecería una mención
expresa del legislador –verbi gratia, como ocurre en el testamento; cfr. artículo 670
del Código Civil–, más aún si se tiene en cuenta que es admisible el poder para con-
traer matrimonio (cfr. artículo 55 del Código Civil) y que en el ámbito judicial se
viene admitiendo la ratificación ante el juez por medio de un apoderado que es un
mero nuncio». Asimismo, somos de la opinión que la solicitud debe estar visada por
un profesional del Derecho a los fines que garantice que los cónyuges reciban un
mínimo de asesoría sobre los efectos jurídicos personales y patrimoniales del acto,
más en el caso que se atribuya al actual registrador civil, que, como se indicó, puede
que no sea abogado. Vid. Pérez Gallardo: art. cit. («Un “fantasma” recorre…»),
236 Edison Lucio Varela Cáceres

otro391 sobre el trámite acordándosele un lapso perentorio para que alegue

lo que desee sobre el trámite de divorcio; concluido el lapso, se acordaría el
mismo por medio de un acta de divorcio que se inscribe en el Registro del
Estado Civil, adquiriendo fecha cierta y plenos efectos jurídicos.

Finalmente, conviene recordar a Domínguez Guillén:

La lógica de las relaciones humanas apunta a que dos personas no pueden

estar juntas si una de éstas no quiere. La delicadeza de la relación matrimo-

pp. 347 y ss. Comenta Pérez Hereza: art. cit. («La separación y divorcio…»),
passim, en relación con el caso español, «Desde la admisión de la representación
de ambos cónyuges por un solo letrado en las separaciones y divorcios de mutuo
acuerdo, es evidente que la intervención letrada en estos procesos no viene impuesta
como exigencia derivada del derecho a la defensa, sino por aplicación de los princi-
pios postulación y representación procesal e indirectamente por la conveniencia de
recabar un asesoramiento especializado que no se presta por los órganos judiciales.
Ambas razones decaen en el ámbito notarial por lo que teniendo en cuenta la fina-
lidad perseguida por la ley –agilizar y abaratar los expedientes– lo lógico hubiese
sido no imponer la asistencia letrada preceptiva. Ello no hubiese excluido la inter-
vención de los abogados en aquellos casos en que los propios cónyuges lo solicitasen
voluntariamente como ocurriría con toda seguridad en los casos en que al acuerdo
se llega tras una negociación previa, con asistencia de un abogado para cada parte.
Lo que parece más criticable es la exigencia de esta intervención en los casos en que
no hay nada que negociar y se trata simplemente de dar forma legal a lo que los
cónyuges han acordado. Los intereses corporativos han determinado que, frente a la
redacción inicial del Proyecto que no lo exigía, finalmente se imponga la asistencia
letrada, por lo que habitualmente al abogado o abogados de las partes les correspon-
derá redactar el convenio, facilitárselo al notario y comparecer al otorgamiento de
la escritura». En todo caso, Culaciati: art. cit. («Razones y sinrazones…»), p. 412,
«Huelga señalar que la preceptividad de la asistencia letrada y de la postulación téc-
nica constituyen sendas opciones de política legislativa, perfectamente defendibles.
Se pueden dar razones tanto para abogar por una mayor informalidad en el trámite
del divorcio, como para defender la importancia de que la intervención en estos
expedientes deba llevar el sello de calidad técnica de un profesional».
391
El tema de las notificaciones se simplifica en razón de que, según la Ley, es un deber
notificar sobre la residencia al registrador, es decir, informar sobre el lugar donde
habita cada persona (artículo 139 de la Ley Orgánica de Registro Civil).
Estudios de Derecho de Familia 237

nial y las dificultades que pueden derivar de una imposición legal se hacen
evidente en la práctica. De allí que a pesar de la taxatividad de las causales
del divorcio contencioso, la tendencia por la fuerza de la realidad apunta
a facilitar la disolución del vínculo, llegándose a referir el «divorcio libre»
como ejemplo de las tendencias actuales del Derecho de Familia392.

Conclusiones

Como se pudo observar, la Sala Constitucional ha transformado sustan-

cialmente el divorcio, y si bien ya era hora que operara un cambio en el
modelo, para así adecuarlo a los tiempos que corren, dicha reforma no
debió emanar de un órgano jurisdiccional, sino del Poder Legislativo.

En cuanto al divorcio como institución, ya no puede sostenerse que opere

según causales taxativa, pues, de hecho, además de suprimírsele dicho ca-
rácter por la Sala Constitucional, se añaden nuevos motivos más diná-
micos y prácticos, como son el desafecto o incompatibilidad de caracteres
y el mutuo consentimiento, lo que origina que hoy se pueda hablar de que
en Venezuela opera un sistema de «divorcio libre».

En cuanto al procedimiento, se han simplificado las formas y, aunque se

mantiene el procedimiento contencioso, en la práctica la mayoría de los
cónyuges recurrirán al procedimiento de jurisdicción voluntaria que no
demanda actividad probatoria ni poseer contradictorio.

Finalmente, esperamos que en un futuro remoto se efectúe una seria re-

forma del Derecho de Familia en la cual se regule sistemáticamente esta
materia, y se simplifique aún más el asunto al fijarse un divorcio sin nece-
sidad de alegar causales y que el mismo se atribuya su trámite al registrador
civil o notario.

392
Domínguez Guillén: ob. cit. («El divorcio en Venezuela»), p. 118.