DE LAS OBLIGACIONES (intro)

Derechos Reales y Derechos Crediticios

Por cuanto los conceptos de obligación y derecho crediticio se identifican entre sí, su
determinación presupone la declaración de la tesis de los derechos reales y de los
derechos crediticios.

Antecedentes Romanos: El concepto abstracto de la obligación nace en la época clásica

en las definiciones de los jurisconsultos. Ellos la identificaban como un vínculo jurídico en
virtud del cual una persona llamada deudor tiene la necesidad respecto de otra, llamada
acreedor de ejecutar una prestación de dare, praestare, facere, non facere.

Teoría clásica de Derechos reales y Crediticios: Con base en esta noción, se elaboran las
primeras teorías de derechos reales y derechos crediticios en donde se tiene que el activo
patrimonial de una persona está compuesto de derechos reales y derechos crediticios. Los
primeros son aquellos que tenemos directa o indirectamente sobre una cosa
determinada: Relación hombre – cosa, sin que para ejercer el derecho sobre ella requiera
el consenso o la conducta de otra persona; por su parte en los derechos crediticios se
trata de relación entre persona y persona, frente a la cual tenemos acciones personales
para exigir la ejecución de un acto o la abstención de otro (acreedor y deudor)

C.C: Nuestro código recoge esta tesis anterior y en su artículo 665 dice que Derecho Real
es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Y enuncia como
derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación,
servidumbres, prenda e hipoteca.

En el artículo siguiente señala que derechos personales o créditos son los que sólo se
pueden exigir de determinadas personas que, por un hecho suyo o por disposición de la
ley, han contraído obligaciones correlativas como la del prestamista, su deudor y el dinero
prestado. Además dice el C.C que de estos derechos surgen las acciones personales.

Frente a estas tesis de derechos reales y derechos crediticios existe toda una evolución
marcada por las críticas hechas a cada una de las posiciones, empezando por la tesis
antigua elaborada por los intérpretes y comentaristas. Una de las principales críticas a la
posición clásica es la que señala que toda relación jurídica envuelve un sujeto activo, uno
pasivo y un objeto. La tesis clásica decía que en los derechos reales NO existía sujeto
pasivo y la tesis moderna señala que sí, solo que se trata de un sujeto indeterminado. La
obligación de este sujeto pasivo indeterminado es no interferir en el goce o uso del sujeto
activo de la cosa. Es un deber general de abstención.

Por su parte en los derechos crediticios hay sujeto pasivo determinado siempre. Entonces
podemos enumerar las diferencias esenciales del uno u otro de la siguiente forma:

- El derecho crediticio es relativo a una persona o algunas personas determinadas; el

derecho real es absoluto por cuanto se da respecto a todo el mundo.
- El derecho crediticio, implica que el acreedor pueda exigir del deudor una
prestación de dar, hacer o NO hacer. En el derecho real se trata siempre de un
deber general de abstención
- Los derechos reales gozan del atributo denominado Derecho de Preferencia en
donde el propietario de una cosa dada en depósito no sufre las consecuencias del
concurso de acreedores que siga al depositario, como quiera que su derecho es
oponible a éstos. A la inversa, y como regla general, los simples acreedores no
gozan de preferencia, por consiguiente, sus créditos quedan sujetos al prorrateo
que se haga de los bienes del deudor concursado.
- Los derechos reales no están en el campo de creación de la voluntad privada. Yo
no puedo crear con mi amigo un derecho real que no este reconocido y
reglamentado por la ley. Lo que no ocurre con el derecho crediticio, en donde se
pueden crear muchas clases de obligaciones, contratos, negocios etc., en donde
prima la voluntad privada en su regulación con las barreras del orden público y de
las leyes en general.
-
Concepto de OBLIGACION

Se entiende por obligación el vínculo jurídico entre 2 o más personas que confiere
derechos al llamado acreedor para exigirle al llamado deudor el cumplimiento de una
prestación de dar, hacer o no hacer. Este vínculo jurídico se verifica tanto en el campo del
derecho privado como en el de derecho público.
Esa exigibilidad implica que cuando el deudor no quiera cumplir con la prestación a su
cargo, el acreedor pueda recurrir a la autoridad estatal.

Como veíamos en los derechos reales, esta lógica se aplica, como cuando quien es titular
de derecho de dominio, lo hará valer frente a cualquier persona que quiera perturbarle, es
decir que no respete su deber general de abstención dictado por la ley.

Elementos de la Obligación

Para que pueda existir una obligación es menester que se den dos tipos de elementos:
Uno de carácter objetivo y otro de carácter subjetivo. Cuando hablamos del elemento
objetivo nos referimos a la prestación en si misma. Cuando hablamos del elemento
subjetivo, tenemos un extremo activo – acreedor – y un extremo pasivo – deudor – quien
debe adecuar su conducta para CUMPLIR con la obligación.

La prestación. Debe reunir las siguientes características, como esencia de la obligación:

- Ser posible: Física, jurídica y moralmente.
- Ser lícita: No contrarias las leyes, el orden público y buenas costumbres.
- Ser determinada o determinada
-
De las Fuentes de las Obligaciones

Por fuente de obligación entendemos los actos o los hechos que dan lugar a ellas. En la
época justinianea del Derecho Romano tenemos como fuentes de las obligaciones:

- Contrato
- Cuasi – contrato
- Delito
- Cuasi – delito

El C.C menciona como fuentes de las obligaciones:

 - Concurso real de voluntades de 2 o más personas como en los contratos o
convenciones.
- Hecho voluntario de la persona que se obliga como en la aceptación de una
herencia o legado y en todos los cuasicontratos.
- La consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a una persona, como
en los delitos.
- La disposición de la ley.

Asimismo el artículo 666 del C.C señala, a propósito de los derechos crediticios, que
pueden darse por el hecho suyo o la sola disposición de la ley.

El C.C y contrato: Nos remitimos a lo visto en parte de los CONTRATOS, pero dice Suarez
Franco que la noción de contrato, como fuente de obligaciones, es equiparada a la noción
de obligación, lo cual es un error. Además critica la definición por cuanto asume que
contrato es una convención1 bilateral.

Dice Suarez Franco que contrato es una convención generadora de obligaciones y por
convención tenemos un acuerdo de voluntades concertadas para producir efectos
jurídicos.

El C.C y el Cuasi – contrato: La ley 57 de 1887 habla de un hecho voluntario Lícito, no

convencional, que crea obligaciones. Es el hecho de una persona permitido por la ley que
le obliga para con otra sin que medie el acuerdo de voluntades propio de las
convenciones. La ley en el fondo es la que le da carácter de fuente. En el C.C tenemos
como cuasicontratos:

- Agencia Oficiosa o Gestión de negocios ajenos en donde no hay mandato.

- Pago de lo NO debido. Derecho a repetir.
- La comunidad como aquella situación en la que 2 o más personas son titulares de
una universalidad o de la totalidad de una cosa singular sin que medie acuerdo
respecto a ello, como en la sociedad.

1
Se distingue las nociones de Convención y Contrato: La primera es de género, por cuanto su objeto puede
consistir en la creación de relaciones jurídicas – obligaciones, derechos reales - o en la modificación – por
ejemplo, la prórroga de una obligación-, o en la extinción – por ejemplo dación en pago – de relaciones
preexistentes. Por su parte el Contrato es una especie de convención cuyo objeto propio y principal es la
creación de obligaciones entre un deudor y un acreedor en un sentido básico.
Delito: Hecho intencional de causar daño a otra persona – DOLO.

Cuasi – delito o Culpa: Es un hecho ilícito que causa daño pero a partir de una
imprudencia de quien lo comete. Es decir que no hay dolo.

Otras clasificaciones:
1) Josserand: Dice que las fuentes de las obligaciones son:
- ACTOS JURÍDICOS: Y en esta encontramos los contratos y los compromisos
unilaterales.
- ACTOS ILÍCITOS: Delitos y cuasidelitos
- ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA
- LEY

2) Bonnecase: La única fuente legítima es la ley. Igual que DEMOGUE, pero se

distinguen 2 situaciones:
- Acto Jurídico
- Hecho Jurídico.
Esta tesis es importante y veremos su contenido mas adelante.

3) Las fuentes Modernas, en función del Acto y del Hecho Jurídico:

Antes de entrar en la tesis, es necesario hablar sobre los conceptos básicos de la tesis:

El Hecho Jurídico es aquél acontecimiento en el que no media la voluntad humana pero

que crea efectos jurídicos como cuando una avalancha sepulta un camión que transporta
insumos para una fabrica. En este caso, no se puede entregar los insumos y entonces
habría que mirar si se trato de un incumplimiento o de una fuerza mayor o caso fortuito
etc. Mírese que si tiene efectos jurídicos modificando, creando o extinguiendo un
derecho.

El Acto Jurídico es manifestación de voluntad que crea efectos jurídicos. Es acto humano
que puede ser lícito o ilícito. Y esa manifestación de voluntad puede ser unilateral,
bilateral o multilateral en lo lícito. Ese acto jurídico contempla las nociones de negocio
jurídico (unilateral, como el reconocimiento de un hijo o el otorgamiento del testamento –
bilateral, como en el contrato de compraventa – o multilateral como en el contrato de
sociedad)

De suerte que las hipótesis de cuasicontrato son una categoría intermedia entre el acto y
el hecho jurídico. Por un lado hay voluntad humana para producir efectos jurídicos pero
asimismo la ley le otorga consecuencias jurídicas como si se tratara de un hecho en el que
no intervino la voluntad. Por ejemplo, en la agencia oficiosa una persona asume la gestión
de negocios ajenos por su voluntad. La persona dueña de los negocios pasa a ser
acreedora de la primera sin que haya manifestado su voluntad. O bien, en el pago de lo no
debido hay voluntad de pago, para extinguir una obligación, pero al existir un error, se
crea un vínculo jurídico inverso, en el cual, quien pago, por virtud de la ley, se sitúa ahora
como acreedor, sin que haya habido una voluntad para que eso ocurriere.

Por su parte la voluntad humana o el comportamiento humano pueden encaminarse a

producir actos jurídicos ilícitos, que son aquellos en donde se infiere daño, bien sea de
naturaleza penal, como cuando se comete un delito o cuando hay responsabilidad civil
extracontractual, como en un daño ocasionado por la culpa. (No nos metemos con delito
o cuasidelito, sino simplemente acto jurídico ilícito) La noción de abuso del derecho y del
enriquecimiento sin justa causa, hacen parte de los actos jurídicos ilícitos. Sin embargo
sobre estas 4 hipótesis el común denominador es que hay DAÑO y con el hay obligación,
según lo visto en la responsabilidad civil moderna cuyo fundamento es el daño.

La ley será la que determine si el hecho o el acto jurídico producen efectos jurídicos,
puesto que hay actos irrelevantes y hechos irrelevantes al derecho.

De manera tal que hoy en día las fuentes de las obligaciones son:

- El acto jurídico Licito

- Acto Jurídico ilícito: El Daño (delitos, cuasidelitos, abuso del derecho,
enriquecimiento sin justa causa)
- El hecho Jurídico
- Ley
Para tener en cuenta, Suarez Franco indica que para poder hablar de un acto jurídico se
tienen las siguientes características o supuestos:

- Prestación de la voluntad
- Voluntad consciente y deliberada
- Ocasionar efectos jurídicos
-
Son requisitos para disponer de los intereses jurídicos, lo que conforma el negocio jurídico
en últimas en los negocios unilaterales, las convenciones, y como parte de éstas, el
contrato.

Según lo visto con Parra Nieto, las fuentes de las obligaciones son:

- Negocio Jurídico: Declaración de voluntad para disponer de intereses que bien

puede ser unilateral o plurilateral (acoge el término de convención)
- Daño
- Ley
-
Clasificación de Las obligaciones

En términos generales las obligaciones pueden clasificarse según varios criterios:

1) Según su sanción: Las obligaciones pueden ser CIVILES O NATURALES.

2) Según si existen modalidades: Las obligaciones pueden ser sometidas a
CONDICION, PLAZO O TERMINO, A MODO o ser PURAS Y SIMPLES.
3) Según la dependencia: Las obligaciones pueden ser PRINCIPALES O ACCESORIAS
4) Según los sujetos que en ellas actúen: Las obligaciones pueden ser de SUJETOS
SIMPLES O PLURALES. Y sobre estas últimas tenemos que pueden ser CONJUNTAS
O SOLIDARIAS
5) Según la naturaleza de la prestación: Las obligaciones pueden ser POSITIVAS O
NEGATIVAS, DIVISIBLES E INDIVISIBLES, DE MEDIOS O DE RESULTADOS.
6) Según el objeto: Las obligaciones pueden ser DE GENERO O DE ESPECIE, DE OBJETO
SIMPLE, OBJETO PLURAL O ALTERNATIVAS.
 7) Según si los deudores deben actuar de forma concurrente o sucesiva en donde
pueden ser OBLIGACIONES DE ACTIVIDAD CONJUNTA: que prevé un trabajo en
equipo y está consagrada en el C.C de la siguiente manera: Si de los codeudores de
un hecho que deba ejecutarse en común, el uno está pronto a cumplirlo, y el otro
lo rehúsa o lo retarda, éste solo será responsable de los perjuicios que de la
inejecución o retardo del hecho resultaren al acreedor.
8) La ley también señala que hay OBLIGACIONES CON CLAUSULA PENAL.

Obligaciones Civiles y Naturales

Se tiene que la obligación en términos naturales tiene un elemento esencial y es la

facultad de ser exigida, o bien su coercibilidad. La ley señala que las obligaciones pueden
ser civiles, cuando su cumplimiento se puede exigir por la vía coactiva, o bien, que las
obligaciones pueden ser naturales, cuando NO hay posibilidad de exigir su cumplimiento
por vía coactiva pero que una vez pagadas, no hay lugar a repetir lo pagado, es decir que
la ley autoriza a retener lo dado en su cumplimiento.

Obligaciones Condicionales, a plazo o término, a modo o puras y simples

La obligación es:

- Pura y simple: la obligación produce efectos desde el mismo momento de su

nacimiento sin que su cumplimiento este supeditado a ningún plazo, condición o
término, como cuando se pacta la venta de un bien mueble.
- Condicional: Una condición es un hecho futuro e incierto, del cual pende el
nacimiento de un derecho o una obligación o la extinción de la misma. Por ello se
dice que la condición es suspensiva como cuando se indica que X le debe a Y una
suma de dinero, pero que deberá pagarla sólo cuando Y consiga trabajo; pero la
condición puede ser resolutiva cuando extingue el derecho, como cuando se dice
que tiene derecho a recibir cierta renta mientras millonarios no quede campeón.
Cuando millos quede campeón, perderá el derecho a la renta y se extingue la
obligación. La ley señala que la condición puede ser POSITIVA O NEGATIVA, si el
hecho es de darse o no darse; o puede ser POTESTATIVA, si depende del deudor o
 del acreedor, o puede ser CAUSAL, cuando dependa de un hecho natural o de un
tercero.
- A plazo o a término: Son hechos futuros y ciertos. Puede ser un lapso entre dos
fechas – plazo – o una fecha determinada – término: cuando llegue el 1 de
diciembre de 2011. Igualmente pueden ser suspensivos o extintivos.
- Sometidas a Modo: El modo en sí es un gravamen, con el cual se carga la
obligación. Así por ejemplo, X le asigna su cuarta de mejoras a Y, pero para que la
mitad de la asignación se la otorgue a su primo que esta por nacer.

Obligaciones principales y accesorias

Son obligaciones principales las que subsisten por sí mismas y sus efectos no están
supeditados a la existencia de otra obligación o pacto. Es el caso de la obligación del
préstamo del dinero o cuando el comprador debe el precio del bien. Son obligaciones
accesorias las que por el contrario, sólo tienen efectos mientras existan otras obligaciones.
Son generalmente obligaciones de garantía como ocurre con LA FIANZA o la HIPOTECA.
Pero de igual forma existen las llamadas obligaciones propter rem que se caracterizan
porque colocan al deudor en la necesidad de ejecutar una prestación, exclusivamente en
razón y con ocasión a un derecho real que a este le asiste. Es el caso del propietario de un
terreno, que debe contribuir a los gastos de construcción, valorización y reparaciones del
condominio por ejemplo en el que vive.

Algunos señalan que las obligaciones de este tipo propter rem incluyen a las obligaciones
modales.

Obligaciones de sujetos simples y de sujetos plurales

Puede darse que el extremo activo de la obligación este compuesto por un acreedor y a su
vez, el extremo pasivo este compuesto por un deudor, en donde la obligación será de
sujetos simples. Pero cuando cada extremo o uno de los 2 posee más de una persona,
como cuando hay 2 deudores o 2 acreedores pueden darse ciertas hipótesis que
conforman las obligaciones de sujetos plurales:

1) Obligaciones conjuntas: Aquellas, cuyo objeto es divisible, en donde cada deudor

se obliga en una parte de la obligación con el acreedor, quien sólo tiene derecho a
exigir esa cuota de ese deudor y sólo esa cuota.

2) Obligaciones solidarias: Aquellas en donde existen varios deudores o varios

acreedores en donde todos los deudores deben la totalidad del crédito o de la
obligación, de tal forma que los acreedores pueden exigir el cumplimiento de uno,
de algunos o de todos los que forman el extremo pasivo y no hay lugar a solicitar
excusión o división de la deuda. Cualquier acreedor a su vez puede solicitar que se
cumpla la obligación sin que tengan que hacerlo todos los acreedores.

Obligaciones positivas y negativas

La obligación es positiva cuando su cumplimiento exige un acto por parte del deudor y
entonces tenemos:

- Obligación de DAR: Tiene por objeto la transferencia de la propiedad plena o

desmembrada o la propiedad fiduciaria.

- Obligación de HACER: Y no solo se trata la de realizar un acto como por ejemplo

escribir un libro, sino las que tienen que ver con la entrega de una cosa, en donde
no se trasfiere el dominio sino la tenencia, como en los casos de comodato o en el
arrendamiento.

La obligación es negativa cuando implique una abstención: No construir dentro de los 200
mst a la redonda de esta construcción o carretera. No ejecutar actos de competencia
comercial respecto a X empresa.

Obligaciones de Género Y Especie

Cuando el deudor se obliga a entregar o a dar una o más especies indeterminadas de un
género como una vaca o cierta cantidad de arroz, la obligación es de genero. Pero cuando
el deudor se obliga a dar o entregar una especie determinada de cierto genero como
cuando se obliga a entregar el carro BMW modelo 2010 de color azul y hecho en Londres,
la obligación ya no es de género sino de especie o cuerpo cierto. Igual ocurre cuando se
obliga a entregar 50 libras de arroz del establecimiento de X pueblo. En este caso, el
deudor sólo se obliga entregando ese cuerpo cierto o esa cantidad, peso y medida de ese
género.

Obligaciones de Objeto Simple y de Objeto Plural

El objeto simple es aquel que físicamente es tal. Como por ejemplo cuando el deudor se
obliga a dar un perro golden del criadero X. En este caso, la obligación se cumple
entregando al perrito sin que haya lugar a divisiones puesto que físicamente es indivisible
el objeto. Cuando hablamos de un objeto plural tenemos que se trata, no de varias
obligaciones de entregar, como cuando por una clausula del contrato me obligo a entregar
un carro, una casa, y 1 millón de pesos, sino en donde existen algunas posibilidades de
cumplir para el deudor a partir de varios objetos:

- Obligaciones alternativas: En este caso, el deudor debe por ejemplo dos bienes,
pero se libera entregando apenas uno de ellos 2. En este caso debe por ejemplo 1
casa y 1 carro. El puede elegir cual entregar y se libera del nexo jurídico. Siempre
que el acreedor consienta.

- Obligaciones facultativas: En este caso el deudor debe una cosa, pero se libera
entregando otra que equivalga o que el acreedor considere equivalente para que
se cumpla la obligación. Aquí el deudor debe una sola cosa, NO 2, pero se libera
entregando otra, como cuando yo debo un PC, pero me libero, con autorización
del acreedor, entregando un equipo de sonido.

Obligaciones divisibles e indivisibles

La prestación objeto de la obligación puede ser dividida o no para ser cumplida por partes,
cuotas etc. Si es posible realizar tal división, la obligación es divisible. Caso contrario,
lógicamente, indivisible. La divisibilidad o indivisibilidad de una prestación, depende tanto
de la esencia física o natural de la prestación como cuando se debe 10 millones de pesos,
caso en el cual, es físicamente posible dividir el pago, por cuotas. No ocurre cuando se
debe un ganado, en donde no se puede entregar hoy las patas, mañana las cabezas etc.
Pero además también depende la divisibilidad o indivisibilidad de los intereses de las
partes contratantes o de la propia ley.

Se pueden presentar problemas cuando la prestación es indivisible y existen varios

deudores o acreedores, ya que puede haber ignorancia respecto a lo que debe cada
deudor y a lo que tiene derecho cada acreedor.

Obligaciones de medios Y de Resultados

Esta es una tesis que ha causado controversia en cuanto si tiene o no aplicabilidad en

nuestro ordenamiento Civil. En el fondo, lo que pretende esta tesis es determinar hasta
qué punto está comprometida la responsabilidad del deudor partiendo de hipótesis en
donde hay inejecución de obligaciones e insatisfacción del deudor y envuelve temas como
los del caso fortuito / fuerza mayor, la carga de la prueba de la diligencia e
incumplimiento.

La obligación de medio impone al deudor el deber de emplear al servicio del acreedor los
medios de que dispone, de una forma prudente y diligente, para alcanzar el fin propuesto
por el acreedor al momento de contratar. No obstante, el deudor NO garantiza la
consecución de ese fin sino que deberá responder si no actuó de la forma diligente y
prudente debida para alcanzar ese fin o resultado. Tal es la obligación del médico frente a
una cirugía en donde debe emplear toda la prudencia, y diligencia del caso, pero no
asegura la mejoría del paciente.

Por su parte, la obligación de resultado, como sería la de hacer o la de dar una cosa,
impone que el deber del deudor no se limita a actuar de una forma diligente o prudente
sino a alcanzar el resultado o fin acordado por las partes cuando celebraron el contrato. El
no alcanzar el fin, por ese simple hecho, da lugar a que la obligación se tenga por NO
cumplida o que se le impute incumplimiento al deudor quien no podrá alegar que actuó
de forma diligente o prudente para exonerarse de reparar los daños.
A partir de esta distinción, los conceptos de CULPA y de Carga de la Prueba resultan
variados según estemos frente a uno u otro escenario. Así, si la obligación es de medios, la
ausencia del resultado esperado por el acreedor NO implica por sí misma, el
incumplimiento como cuando el médico por muchas causas no le puede salvar la vida a su
paciente. De tal forma que corresponde al acreedor la PRUEBA de que el deudor NO actuó
con la prudencia o diligencias debidas para el caso.

En tanto, si estamos frente a una obligación de resultado, habrá una PRESUNCIÓN DE

CULPA, y habrá una inversión en la carga de la prueba. De tal forma que el deudor, como
dijimos NO podrá exonerarse de su responsabilidad alegando que actuó con total
prudencia o diligencia sino que tendrá que demostrar un caso fortuito, una fuerza mayor,
o el hecho exclusivo de un tercero para poder hablar de exoneración. Así, por ejemplo en
el contrato de transporte el C.CO señala que si a la entrega las cosas o mercancía está en
mal estado, se presumirá que cuando se celebró el contrato, estaba en buen estado, salvo
prueba en contrario. (Visto en responsabilidad Civil)

Efectos Generales de las Obligaciones

El efecto propio de la obligación consiste en que hay exigibilidad. Es una facultad del
acreedor para constreñir al deudor al cumplimiento de la prestación. Y este efecto general
se busca cuando se genera el Acto Jurídico Válido o cuando se cause el hecho jurídico y en
donde debe haber una norma que lo contemple a él y a los efectos de la misma. El FIN de
toda obligación es que se cumpla y todo efecto que surge de la obligación va dirigido a
obtener pues, su cumplimiento.

Extinción de Obligaciones

Surgida la obligación en el C.C indica que ésta puede extinguirse por una Convención en
donde las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo,
consienten en darla por nula. Luego la norma agrega que además las obligaciones se
extinguen por:

- Pago efectivo
- Transacción
 - Remisión
- Compensación
- Confusión
- Pérdida de la cosa que se debe
- Declaración de Nulidad o rescisión
- Se cumple la condición resolutoria
- Prescripción
Vamos a ver, en términos generales cada uno de ellos, del libro de Suarez Franco:

Mutuo Consentimiento: El 1625 C.C prescribe que toda obligación puede extinguirse por
una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de
lo suyo, consientan en darla por nula. - No se trata de nulidad sino es una falta de
técnica legislativa - En Francia se denomina resciliación. De tal forma que hay un acuerdo
entre acreedor y deudor para extinguir la obligación, cuando se esté conforme a derecho.
Pero debe tener esa convención extintiva capacidad, consentimiento exento de vicios,
objeto y causa lícita.

Entonces no hay inconveniente en decir que si la obligación nace a partir de un acuerdo de

voluntades, su extinción es perfectamente posible darla por medio de otro acuerdo de
voluntades. Hay obligaciones que no se pueden extinguir a partir del mutuo consenso de
las partes como por ejemplo la obligación alimentaria o las consecuencias de las
convenciones irrevocables como las capitulaciones matrimoniales.

Pago efectivo: El pago es la prestación de lo que se debe: equivale a cumplir la prestación.

No acontece lo mismo en las otras formas de extinguir las obligaciones, en las cuales estas
se extinguen sin necesidad de que el deudor les haya dado cumplimiento. Es la forma
genuina de extinguir la obligación: A partir de su cumplimiento.

El pago según el C.C, el pago presenta diversas modalidades como son: el pago efectivo,
teniendo en cuenta circunstancias como a quien, donde y cuando debe hacerse el pago.
Además la ley contempla el llamado pago por consignación, con subrogación, por cesión
de bienes, pago por acción ejecutiva, dación en pago.
El pago por consignación consiste en un procedimiento judicial mediante el cual el deudor
deposita la cosa que se debe a la orden del acreedor ante la renuncia de ésta a aceptar el
pago o recibirlo.

El pago con subrogación se da por solución de la obligación que hace un tercero por
cuenta del deudor, que puede ser parcial o total. La subrogación puede ser legal o ser
convencional. Es legal cuando por ministerio de la ley el que paga se sitúa en la posición
del acreedor que queda satisfecho, como cuando un heredero con beneficio de inventario,
paga una deuda herencial con su propio dinero. La subrogación es convencional cuando
mediante un acuerdo de voluntades celebrado entre un tercero y el acreedor aquél paga
la deuda y se subroga en los derechos y acciones del citado acreedor. No hay que
confundir esto con la cesión de crédito.

El pago por cesión de bienes consiste en el abandono voluntario que el deudor hace al
acreedor de sus bienes cuando a consecuencia de accidentes inevitables no se halle en la
posibilidad de pagar las deudas.

El pago con beneficio de competencia es el que se concede a determinados deudores

para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente pueden: se deja, en
consecuencia, lo necesario para su modesta subsistencia y quedan obligados a su
devolución cuando sus circunstancias mejoren.

La novación: Es la sustitución de una obligación existente por otra nueva, con la cual
queda extinta la primera. Presupone una convención entre el deudor y acreedor para
extinguir una obligación antigua, creando una nueva. Es requisito de la novación que
exista el llamado ANIMUS NOVANDI, que implica el querer novar y si no está presente
este elemento en ambas partes, subsisten las 2 obligaciones.

La remisión: No se halla definida en el C.C, puesto que éste identifica los términos
remisión y condonación. El legislador señala que la remisión está sujeta a las normas de la
donación entre vivos. En términos generales es perdonar la deuda.

La compensación: Cuando dos personas son deudoras una de otra se opera respecto de
ellas una compensación que extingue ambas obligaciones. Pero debe decirse que ambas
obligaciones deben ser vencidas, o ser exigibles, se trate de deudas líquidas y se trate de
obligaciones dinerarias o de cosas fungibles.

La confusión: Este modo de extinguir obligaciones se presenta cuando existen una misma
persona las condiciones o calidades de deudor y acreedor. Sería el caso en el que una
persona en el testamento, instituye a otra persona como legataria de una deuda que esta
había contraído en vida de aquella. El legatario se convierte en acreedor de la sucesión y
por esta razón está en posición de deudor y acreedor.

La perdida de la cosa que se debe: Este tipo de extinción de obligaciones implica la

imposibilidad de dar cumplimiento a la obligación. No es la simple pérdida de la cosa la
que hace que se extinga sino que lógicamente será la pérdida que se cause gracias a un
caso fortuito, mientras el deudor no está constituido en mora de dar o de hacer. Si no se
cumplen estas 2 condiciones, el deudor habrá de responder por el valor de la cosa y por
los perjuicios causados por la mora.

Declaración de nulidad o rescisión: Para poder establecer que un negocio jurídico como
fuente generadora de obligaciones, se deben verificar ciertos supuestos de validez. De tal
forma que hablando del acto, éste existe, por lo que no se debate la existencia, sino la
validez del mismo, y existen efectivamente vicios que atacan esa validez.

En el derecho colombiano la nulidad puede ser absoluta cuando se presentan al momento

de celebrarse el contrato vicios de ilicitud en el objeto, en la causa o en la formación del
acto, intervinieron incapaces absolutos. Frente a la nulidad absoluta, ésta puede ser
declarada de oficio por el juez, o a petición de cualquier persona que acredite interés
legítimo en ella y además puede solicitarla el ministerio público en interés general.
Cuando no se trate de objeto o causa ilícita, la nulidad absoluta es saneable por
prescripción extraordinaria de 10 años – ley de 2002-.

Por su parte la nulidad es relativa cuando en la celebración del acto intervienen los
llamados incapaces relativos – menores adultos, disipadores – o cuando ha existido en el
otorgamiento del consentimiento, vicios del mismo, como error, fuerza o dolo. La nulidad
relativa puede intentarla quien tenga interés jurídico en ello. Esta es saneable por
ratificación por las partes involucradas en el acto o contrato o porque se sanea por el
lapso de 3 años – ley de 2002-.

Debe entenderse, como característica fundamental de la nulidad, que las obligaciones

surgidas del contrato, son válidas, y el mismo acto también lo es, hasta que haya
pronunciamiento en firme que declare la nulidad. Declarada la nulidad sus efectos son
retroactivos – ex tunc – y evidentemente hacia futuro – ex nunc -. Pero estos efectos no
son los mismos para los contratos de tracto sucesivo en donde no hay lugar a ese efecto
retroactivo, como en el arrendamiento.

Por el evento de la Condición resolutoria: Como vimos, la condición es un hecho futuro e

incierto del cual depende el nacimiento, la extinción o la modificación de un derecho o
una obligación. Dice el C.C que en todo contrato bilateral va envuelta la condición
resolutoria por el incumplimiento del contrato por parte de uno de los deudores. Da lugar
a la excepción de contrato no cumplido. En esta hipótesis uno de los contratantes no
cumple, el otro tiene la posibilidad de exigir el cumplimiento o bien solicitar que se
resuelva el contrato, en ambos casos con la respectiva indemnización de perjuicios.

La prescripción extintiva: La prescripción al tenor de la ley civil puede ser de 2 formas:

adquisitiva y en ese caso actúa como modo de adquirir el dominio, y extintiva, cuando se
pierde un derecho debido a una actitud omisiva de quien lo ostenta. Es esta forma la que
nos interesa e implica la extinción de derechos ajenos, debido a que no son ejercidos
durante determinado lapso de tiempo. Quien pretenda aprovecharse la prescripción, debe
alegarla por medio de la excepción.

Sobre este punto, también es relevante a propósito de las obligaciones naturales, decir
que una de éstas es la obligación civil que se extingue por prescripción. Quien paga esta
obligación no podrá entonces solicitar que se le restituya lo pagado por el hecho de que ya
había prescrito, puesto que hay lugar a retener lo pagado.

Transacción: Por transacción se entiende un convenio a partir del cual las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. No se considera
transacción el acto que solo consiste en la renuncia a un derecho que nos disputa.
 ALGUNOS TEMAS SOBRE OBLIGACIONES (Hinestrosa)

1. Hinestrosa habla de un debito primario y uno secundario y tiene que ver con que el
deudor en el primer momento debe la prestación indicada en el contrato por ejemplo –
ese es el debito primario -. Delante del incumplimiento del deudor no solamente persiste
la obligación que no ejecuto – PERPETUATIO OBLIGATIONIS -, con la misma prestación, de
ser factible aún su ejecución o convertida en dinero – equivalente pecuniario – sino que
además, se genera un nuevo crédito –debito secundario - por el valor de los perjuicios
que ese incumplimiento haya generado al deudor. Los dos elementos característicos de la
relación obligacional: el debito y la responsabilidad patrimonial del deudor.

Sea cual sea la opción que asuma el acreedor insatisfecho, puede perseguir bienes del
deudor indiscriminadamente, en medida adecuada, para que, con el producto de su
remate o por el valor de su adjudicación a él le cancelen el capital, intereses, perjuicios y
también las costas procesales. Debe tenerse en cuenta que las medidas cautelares que
pesen sobre los bienes del deudor, como por ejemplo un embargo solicitado por los
acreedores, deben ser medidas que no sean excesivas. Esto implica entonces, que el
deudor tiene la posibilidad de pedir la reducción de embargo, siempre que las medidas
tengan un valor superior al doble del crédito que pretenda ser cobrado. Reducción que
puede solicitar el deudor en la fase ejecutiva cuando hay avalúo con miras al remate de
los bienes.

Otro punto es que el acreedor NO está facultado para solicitar la aprehensión de todos
los bienes del deudor y esto debido a que nuestro derecho conserva el llamado beneficio
de competencia el cual permite que el deudor tenga lo mínimo para su digna subsistencia
examinando sus condiciones y circunstancias especiales. Por otro lado y acompañando el
beneficio de competencia, encontramos la llamada cesión de bienes la cual, el C.C limita
hasta los bienes inembargables.

2. Responsabilidad Colateral del deudor

Al lado de la responsabilidad ilimitada del deudor, primaria, ajena a una obligación en

específico, traducida en que su patrimonio es prenda general de las obligaciones, está
también la llamada responsabilidad colateral o complementaria: caución, garantía real o
personal, para asegurar el pago de la deuda. De tal forma que el acreedor queda más
tranquilo porque tiene ya no un solo patrimonio al que pueda perseguir sino 2 o 3
(solidaridad, codeudores) o un patrimonio principal y uno subsidiario (fianza, aval); o bien
puede tener a su favor la preferencia sobre un bien gravado (acreedor prendario y
acreedor hipotecario).

Según lo anterior, y referidos más al tema de la fianza ordinaria o al aval o a la fianza

solidaria, podemos decir que puede haber responsabilidad sin ser deudor. El fiador NO es
deudor y responde por un crédito que no es suyo. En la fianza, se trata de una figura que
otorga una garantía personal a favor del acreedor limitada con un tope máximo señalado
por el monto y en los términos de la obligación principal: de tal forma que el fiador NO
puede obligarse en términos más gravosos que el deudor, pero si lo puede hacer en
términos menos gravosos. Pero si el fiador no dice nada respecto al alcance de su garantía
persona, se entiende que garantiza la obligación plena y sus accesorias. Asimismo el fiador
puede obligarse de una forma más eficaz, protegiendo su patrimonio como cuando
otorga una prenda o una hipoteca. Sobre este punto, hay que aclarar sobre la fianza
hipotecaria y una garantía real a favor de deuda ajena que cuando una persona garantiza
una deuda ajena con una prenda por ejemplo, NO se entiende obligado personalmente
sino que su garantía va hasta el valor del bien, siempre que no se haya pactado esa
extensión de responsabilidad. El fiador, por su parte se expone de forma extensa, así haya
dado la garantía real, por lo que su responsabilidad va más allá del valor del bien, si no
expresa que limita su responsabilidad a ese bien; Suponiendo que el fiador en este caso
enajena el bien objeto de prenda, el acreedor tiene acción – subsidiaria – frente al fiador
en forma personal y acción real contra el actual propietario del bien.

Cuando el acreedor persiga al fiador, una vez haya perseguido al deudor – beneficio de
excusión -, aquél puede oponer excepciones reales, excepciones personales propias
PERO NO puede oponer excepciones personales propias del deudor inicial. Igualmente
puede darse el caso en que el acreedor no reciba el pago, es decir, el acreedor incurra en
mora de recibir y puede darse que durante esa mora, el deudor caiga en insolvencia. Ese
retardo injustificado del acreedor, exonera de responsabilidad al fiador.

Un segundo punto alrededor de la fianza, como responsabilidad colateral respecto del

deudor, es el que se da con respecto al pago con subrogación en el cual una de las
hipótesis indica que hay lugar a esta figura cuando alguien paga una deuda ajena a que
estaba obligado solidaria o subsidiariamente. De tal forma que si el fiador paga, se
subroga en derechos y acciones que tenía el acreedor original y por ende puede solicitar el
reembolso de lo pagado, más intereses, gastos e indemnizaciones. El fiador también
puede haber garantizado personalmente una deuda solidaria y en ese caso, cuando paga
los deudores quedan obligados solidariamente hacía el. Si el fiador, solo afianzaba a uno
de los codeudores solidarios, puede o solicitar a éste el pago de la deuda total o solicitar a
todos los codeudores su cuota respectiva del crédito por el que acaba de responder.

Siendo varios los fiadores, el que paga por exceso sobre lo que le corresponde es
subrogado en dicho excedente en los derechos del acreedor contra los cofiadores.

Hay también pago de deuda ajena cuando está la figura de los codeudores en obligación
solidaria, pero se demuestra que quien paga la deuda NO tenía interés en ella, o tenía un
interés parcial. Por ejemplo si un deudor solidario no tiene interés en la deuda, pero
internamente funciona como garante, recibe el trato de fiador. El pagador siendo deudor
solidario, se subroga como acreedor pero cuando vaya a repetir frente a sus compañeros
no se conserva la solidaridad, hablando de obligaciones solidarias.

La responsabilidad en las garantías reales

La garantía real debe constituirse por quien tenga capacidad y poder de disposición sobre
el bien respectivo que será pignorado. Ese poder de disposición puede provenir al ser
titular del derecho, o representante o mandatario del titular respectivo y supone
necesariamente una obligación principal a la que accede. De allí que los contratos de
prenda e hipoteca sean contratos de garantía. Esa obligación principal, por lo general es
determinada y cuantificada, pero es posible que se aseguren deudas futuras e
indeterminadas, por medio de las llamadas “hipotecas abiertas”.

La garantía real, repetimos, lleva consigo los derechos de persecución y preferencia. De

persecución porque el acreedor real puede perseguir la cosa en manos de quien se
encuentre, sea por ejemplo para recobrar su tenencia en la prenda ordinaria; y de
preferencia, como quiera que el acreedor respectivo está llamado a que su obligación se
satisfaga con prelación frente a los demás acreedores, por ejemplo en un concurso o en
una acumulación de demandas ejecutivas.

Dentro de la prelación de créditos, la tercera clase de éstos corresponde a la hipoteca,

causa de preferencia. El acreedor prendario por su parte está en la segunda clase de
créditos, desde la celebración del contrato de prenda – que es real y por ende se
perfecciona con la entrega de la cosa o, en la prenda mercantil, con o sin tenencia del
establecimiento de comercio, bien sea a partir de la entrega, o bien desde que la prenda
sin tenencia sea inscrita en la cámara de comercio respectiva, sin que ninguno de ellos –
acreedor hipotecario o prendario – tengan que esperar a los resultados de la ejecución
universal, pues pueden proceder de inmediato, consignando un monto que asegure el
pago de los créditos de primera clase, en la parte que sobre ellos recaiga y que restituyan
a la masa lo que sobrare de sus propias acciones reales. OJO: BUEN PARRAFO.
Tanto la prenda como la hipoteca pueden ser plurales respecto de un mismo bien. Por ello
se habla de primera hipoteca, segunda etc. Eso ocurre porque hay concurrencia de
sucesivos gravámenes, caso en el cual es necesaria la citación de todos los acreedores
restantes al proceso que inicie solo uno de los acreedores reales y siempre se tiene en
cuenta el orden de registro de la hipoteca para efectos de los pagos – es una especie de
concurso -.

En cuanto a la posibilidad de enajenar el bien gravado, recordemos que es permitido

enajenar o disponer de un bien por ejemplo hipotecado, puesto que la hipoteca se mira
con respecto al bien y no frente a su propietario, el cual al adquirir el bien debe haber
sabido sobre el gravamen en la respectiva matricula del inmueble. Igual ocurre con la
prenda en materia comercial SIN TENENCIA en donde la inscripción del gravamen en el
registro mercantil hace oponible el acto a terceros, O bien cuando es prenda con tenencia,
ese contrato debe registrarse igualmente una vez la cosa haya sido entregada y con el
registro se otorga publicidad. El adjudicatario del bien en remate judicial, no continúa
respondiendo por la hipoteca. Esa es la excepción.

En cuanto a la efectividad de la garantía real implica el ejercicio de la acción ejecutiva

hipotecaría que se instaura contra el ACTUAL propietario del bien gravado. Y si es deudor
a la vez ese propietario puede de igual forma accionar contra él en acción personal,
persiguiendo otros bienes por fuera del pignorado, y en este caso es un acreedor
quirografario en el respectivo proceso ejecutivo. De tal forma que puede acumular las dos
acciones. OJO: Cuando la obligación consiste en una prestación de hacer, o de no hacer,
para la efectividad de la garantía, el acreedor real debe convertirla en dinero para que se
efectúe su pago.

1. Las llamadas OBLIGACIONES NATURALES

Naturales son aquellas obligaciones, en contraposición a las civiles, son aquellas que NO
otorgan derecho para exigir su cumplimiento. Esto es que no se les reconoce ACCION.
Pero una vez cumplidas, autorizan a retener lo pagado en virtud de ellas. La obligación
moral arranca siendo un deber moral pero las concepciones políticas quisieron dar una
connotación patrimonial a ese deber y por ende merecedor de tutela jurídica. Algunos las
califican como seudo – obligaciones, pero no es de dudar su calidad de tal, puesto que así
las califica el C.C y además porque enuncia casos en donde hay obligaciones naturales.

Efectos de la obligación Natural. Dice la doctrina que el principal efecto de la obligación

Natural es la NO posibilidad de repetir lo pagado en razón a ellas, siempre que ese pago se
haya hecho de forma voluntaria, a sabiendas de lo que se pagaba y hecho por quien tenía
capacidad de disposición. Pero asimismo se tienen los llamados efectos secundarios al
hacer referencia a la posibilidad de caucionamiento y otorgamiento de garantías, de
estipular una clausula penal, de novación, de transacción, y de transmisión. Así veamos: A
la obligación natural puede incluírsele la fianza en sus distintas modalidades, prenda e
hipoteca. La existencia de un garante NO implica que la obligación natural devenga en
exigible, pero para HINESTROSA, el hecho de que el deudor haya constituido una fianza o
un gravamen, implica que reconoce la deuda y la ha convertido en deuda civil y por ende,
exigible gracias a la autonomía privada. Por lo demás, el fiador que paga tiene a su favor la
acción de reembolso o de subrogación.

En cuanto a la NOVACIÓN es posible debido a que el C.C implica que para que sea válida la
novación se requiere la validez del contrato novatorio o pacto novatorio y la validez de la
obligación primitiva, al menos naturalmente. Lo cual se verifica en estos casos.

Casos en donde hay obligaciones naturales. Las obligaciones naturales provienen de dos
grandes grupos: obligaciones civiles degeneradas y obligaciones que no alcanzaron a
obtener el calificativo de civiles. El C.C trae una ejemplificación de casos en donde está
presente una obligación natural, sin que se pueda llegar a decir que eso implica la
taxatividad de esa lista:

- Las de las personas que no son capaces de obligarse conforme a la ley, como los
menores adultos.
- Las obligaciones civiles que se extinguen por la prescripción. Sobre el punto hay
que decir que la obligación se extingue con la sentencia que declare prescrita la
obligación, puesto que recuérdese que en nuestro sistema la prescripción se
declara y siempre a petición de parte, nunca de oficio.
- Las obligaciones que proceden de actos que carecen de eficacia por faltar a
solemnidades exigidas por la ley, como el otorgamiento de un testamento de
forma indebida.
- Las que no fueron reconocidas en juicio por falta de prueba.
-
4. Sobre las Obligaciones de DAR Y ENTREGAR

Como lo veremos en la parte de bienes, en un sentido estricto DAR significa transferir el

dominio total o parcial que se tiene sobre una cosa, o constituir el derecho real sobre ella.
La ley y en la práctica confunden las expresiones dar y entregar, y la aplicación de cada
una depende de cada caso, así como en un contrato como el comodato la obligación es de
restituir la cosa, o en el arriendo se entrega la cosa pero nunca se transfiere el dominio.
Debe decirse que si yo restituyo la cosa, por ejemplo, sobre la cual se ha constituido un
derecho real, la restitución se hace de forma análoga a como se constituyo el derecho esto
es, cancelando el respectivo registro en los bienes en donde se exige esta formalidad
como en los inmuebles.
Cuando nosotros hablamos de obligación de entregar una cosa decimos que ese vocablo
entregar, puede implicar la transferencia de dominio, la entrega a título precario o de
mera tenencia o la restitución del bien como en un comodato, habíamos dicho. Entregar
entonces lo usamos en un sentido amplio que acoge el de DAR. La cosa que se va a
entregar puede ser una cosa mueble o inmueble, corporal e incorporal, de género o de
especie, divisible e indivisible.
En el contrato o acuerdo estará determinado el bien que el acreedor espera recibir, sus
calidades o características, la fecha en que debe ser entregado, el lugar, en qué
condiciones etc. Y con ello podemos saber si se ha dado cumplimiento o no a la
obligación. En toda obligación entregar un bien, está implícita la obligación de custodia
por parte del deudor para asegurar la entrega del bien y responde por culpa leve en el
cumplimiento de esa obligación – como un padre de familia-. Esta obligación,
HINESTROSA, la ha denominado una obligación accesoria a la obligación principal
referida a la obligación de DAR.

Entrega de un cuerpo Cierto. La obligación puede tener por objeto la entrega de un bien
especificado, no sustituible por otro parecido o similar y determinado por una o varias
características. En la obligación de cuerpo cierto es donde mayor importancia toma la
obligación de custodia por parte del deudor puesto que si se trata de una obligación de
género, sabemos que si se pierde una cosa género, se puede reemplazar. Siempre que se
incumpla una obligación de entregar, se presume que el incumplimiento se dio por culpa
del deudor. Así lo preceptúa el Código a propósito de la pérdida de la cosa debida. Y lo
habíamos visto en responsabilidad Civil. Sobre este punto también estudiamos la tesis de
los riesgos de la cosa, cuando se da la pérdida de la cosa por la fuerza mayor o caso
fortuito.

En este sentido conviene estudiar la ocurrencia del Casus puesto que puede darse que la
fuerza mayor o el hecho de tercero se verifique en un momento en el cual el deudor aún
debía ejercer sobre la cosa el deber de custodia, según la fuente de la obligación, por
ejemplo el contrato. En Civil recuérdese que se aplica el principio de que la cosa perece
para su acreedor en el caso en que haya un caso fortuito con la excepción de que el
deudor se haya puesto en mora de cumplir, en cuyo caso, los riesgos se trasladan a éste.
Pero puede ocurrir que aún así el deudor no deba soportar la pérdida de la cosa como
cuando logra comprobar que el caso fortuito se hubiese presentado y hubiese destruido la
cosa, aún cuando ésta haya sido entregada oportunamente. Pero en este caso pagara
perjuicios moratorios exonerándose de pagar el valor del objeto perdido. Cuando nosotros
hablamos de MORA, hablamos de retardo injustificado, es decir culpable. OJO. Ahora,
puede suceder que el acreedor se sitúe en mora de recibir y en ese caso con mayor razón
soportara la pérdida del caso fortuito.
Alternativas del acreedor frente al incumplimiento del deudor en la obligación de
entregar:

El acreedor, delante de la inejecución de la entrega del cuerpo cierto, está facultado para
promover la acción ejecutiva con miras a dos pretensiones: Una, obtener la cosa debida
más los perjuicios moratorios y dos, obtener la indemnización compensatoria. En el
primer caso, el mandamiento ejecutivo incluirá la previsión para entregar la cosa debida y
una tasa de interés moratorio; en el segundo caso, el juez ordenará la indemnización
compensatoria en donde incluye equivalente pecuniario de la obligación más una tasa de
interés.

Entrega de un Género: Al contrario de lo que ocurre con la obligación de entregar un

cuerpo cierto o especie, en esta clase de obligaciones se debe un individuo de una clase o
género determinado, lo que implica la homogeneidad de lo que se debe y el deber de
custodia no es tan exigente – aunque existe – que como se ve en una obligación de
entregar cuerpo cierto. La determinación de un bien de género se realiza por medio de la
medida, cantidad o peso. Y son sustituibles por naturaleza por lo que no tiene aplicación,
al menos en principio, la llamada tesis de los riesgos de la cosa debida, porque la
obligación de género no se extingue por un caso fortuito. Esto, porque el género NO
perece.

La posibilidad de acudir a la fuerza mayor sólo es posible cuando se trate de un retardo

pero no, frente a la inejecución total de la obligación.

Dentro de las obligaciones de género hay limitación del género. Es decir, se va limitando el
rango de escogencia del deudor. Así, si el contrato dice que se entreguen 20 costales de
maíz, el deudor tiene un rango de acción amplio. Pero si dice que son 20 costales de maíz
sembrado en Costa Rica, va reduciéndose el rango y más cuando se le impone que sean de
ese lugar y del año 1998 por ejemplo. Sin llegar a ser cuerpo cierto.

Una obligación de género se diferencia de una obligación alternativa porque en ésta lo

que se debe es un individuo dentro de varios que ya están individualizados. En la
obligación de género se debe un individuo dentro de un género o dentro de una clase
homogénea.
 2. Sobre las Obligaciones de Dinero o Pecuniarias

La obligación dineraria es aquella que tiene por objeto el bien fungible por excelencia – o
consumible – que es el dinero. La obligación de DAR una suma de dinero implica la
transferencia de una cantidad determinada de unidades monetarias, que son las más
universales y las más frecuentes de todas. En el campo extracontractual, cuando se decide
sobre la responsabilidad de una persona por el daño causado a otra, la principal
pretensión de la victima demandante es una suma de dinero. No implica que no haya
otras formas de resarcir los daños, como las simbólicas, las que trae la C.I.D.H etc.

De manera tal que gran parte de las obligaciones hoy en día son de dinero, y esto porque
el dinero permite valorar casi todo, o en los casos de daño moral, compensar ese dolor
sufrido por la victima. Es muy extraño el contrato que no conlleve la noción de prima,
tasa, renta, canon, precio etc. Y si la obligación por ejemplo es de hacer o de no hacer,
finalmente ante su inejecución se puede valorar en términos de dinero cuando se solicita
la indemnización compensatoria que incluye el subrogado o equivalente pecuniario.

Definición de moneda. La moneda es bien. Es un bien mueble, fungible pero trasciende

su identidad como tal: es decir del metal o del material que esté hecho la moneda, se pasa
al valor “confianza” y al de “imposición” – del curso legal al curso forzoso -, representativo
y destinado a pasar de mano en mano – medio de circulación – y funciona como
instrumento de intercambio.

Funciones de la moneda. Se señalan las de servir como medio de intercambio, es decir

como medio para la fijación de precios y medición de los valores, unidad de cuenta, medio
de acumulación de riqueza, forma más común de pago. La moneda como medio de
intercambio es un vehículo que hace posible la intermediación para adquirir bienes y
servicios. De la moneda surge la figura del precio que es un aspecto fundamental en toda
operación jurídica patrimonial y además para determinar ciertas figuras que la ley puede
sancionar, como ocurre con la lesión enorme o en la tasación de perjuicios.

La moneda, como dijimos puede funcionar como unidad de cuenta como cuando se
implantó el sistema UPAC en donde habían unidades UPAC que representaban cierta
suma de dinero y además su mantenimiento del poder adquisitivo. Asimismo al ser unidad
de moneda permite su acumulación y por ende es un medio para acumular riqueza.

Como medio de pago la moneda es un instrumento con poder liberatorio. Y nos e habla
de billetes, de monedas, o de un papel específico, puesto que ya hay dinero electrónico.
Anotemos que los títulos – valores de contenido crediticio por excelencia: letras, cheques,
pagarés, versan sobre dinero necesariamente, bien sea una orden incondicional de pago o
una promesa de pago. Ello impone pensar la importancia de que la moneda mantenga su
valor y poder liberatorio intrínseco.

Depreciación monetaria y mecanismos de ajuste. Bien puede decirse que a lo largo de la

historia se ha venido presentando una perdida, paulatina, del poder adquisitivo de las
monedas a nivel mundial. Fenómenos como el de la inflación, devaluación, son conceptos
que nos muestran que es un hecho que el dinero se ha depreciado: así, las cosas valen
más y entre ellas las divisas extranjeras y la moneda nacional, vale menos. Por ello, las
sociedades han buscado medios para contrarrestar esta realidad a partir de mecanismos
como el patrón – oro, escalas móviles, corrección monetaria etc. Y los gobiernos también
han reaccionado pero prohibiendo ciertas estipulaciones tales como las del patrón – oro o
la de imponer el curso forzoso de la moneda nacional.

El interés. Composición y características de los intereses. El interés o la tasa de interés

con la cual generalmente se busca contrarrestar los efectos de la depreciación monetaria
y así lograr que se mantenga el poder adquisitivo del dinero durante la ejecución o
celebración de un contrato. Si se pregunta los factores que influyen en la composición del
interés la respuesta es:
- Costo puro del dinero
- El riesgo de la operación
- Depreciación monetaria
Estos tres factores determinan una tasa de interés que aparte de evitar el envilecimiento
de la moneda, busca poner precio al goce del dinero con el que no se cuenta y además
compensar un riesgo que siempre está presente en toda operación jurídica.

El mutuo y la obligación dineraria en nuestro C.C

El mutuo es un contrato real, oneroso en general, pero sobre todo en materia mercantil.
Se entiende por aquél contrato por el cual una de las partes entrega a otra cierta cantidad
de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad. Dice la
norma que el mutuo se entiende perfeccionado con la tradición de las cosas. Tal vez debió
haberse dicho la “entrega” de las mismas, pero en sí, si se transfiere el dominio al tratarse
de bienes fungibles y consumibles.

El mutuo, entonces no sólo está referido a prestar dinero, porque también pueden darse
en mutuo cosas genéricas y fungibles como el mutuo sobre 20 costales de papa, las cuales
deben restituirse en igual cantidad, calidad y numero.

Pero las obligaciones más comunes son las que surgen de préstamo de dinero. El C.C dice
que si se ha prestado dinero, sólo se debe la suma numérica enunciada en el contrato,
acogiendo pues, la doctrina nominalista del valor de la moneda. Expresado en números:
$100.

Pero en el segundo inciso, la norma permite que las partes puedan llegar a un acuerdo
distinto con relación a lo dicho. Es decir, que permite se llegue a un medio contractual
para corregir la moneda, es decir, permite el valorismo. Y la corrección monetaria no solo
incumbe a las partes privadas que se vinculan por medio de un contrato. El Estado por
ejemplo protege del envilecimiento de la moneda a sectores como el trabajador,
imponiendo un salario mínimo reajustable anualmente, la posibilidad de REVISION de los
contratos de tracto sucesivo, la figura de la onerosidad excesiva sobrevenida; las re-
liquidaciones de créditos de vivienda como ocurrió con el UPAC y la preocupación del
intervencionismo estatal llega a regular las operaciones de crédito realizadas por los
bancos o instituciones financieras, en lo que tiene que ver con la implementación del DTF
+ cierto puntos porcentuales, en fin.

La doctrina ha distinguido las llamadas obligaciones de dinero y las llamadas obligaciones

de valor. En un principio las obligaciones son de pagar una determinada suma de dinero –
obligaciones de dinero – y el deudor paga la suma señalada en el contrato, sin que el
acreedor pueda alegar que se ha perdido el poder adquisitivo de la moneda. Esto es
expresión del nominalismo, que buscaba crear seguridad jurídica y estabilidad cuando se
celebraban contratos de dinero en donde el Estado impone curso forzoso de la moneda
nacional y poder liberatorio pleno referido a esa cantidad mencionada en el contrato.

Las obligaciones de VALOR buscan evitar ese envilecimiento de la moneda y así dar un
equilibrio contractual, apoyando la posición del acreedor. De tal forma que la obligación
de valor no busca el pago de una suma de dinero definida al inicio el contrato sino una
suma al momento del pago del mismo que le garantice al acreedor un valor que por un
lado, mantenga el poder adquisitivo del dinero, por el tiempo en que se privo del goce del
mismo y por otro, que le reporte una especie de utilidad debido al riesgo en que incurrió
al celebrar el contrato. Las deudas de valor encuentran soporte en que la depreciación de
la moneda la debe soportar el deudor porque éste es quien utiliza el dinero y la suma que
se pacta en el contrato – deuda de dinero – es inicial, es un inicio que sin duda variará con
el tiempo.

Intereses remuneratorios e intereses moratorios

Los intereses en pocas palabras son los “frutos del dinero” que se calculan según el
tiempo y monto de dinero prestado en un mutuo. Con relación a los intereses se ha dicho
que tienen las siguientes características:

- Accesoriedad: Se pagan si existe la deuda principal

- Homogeneidad: Son dinero también, hacen parte de la misma moneda que
conforma el capital
- Periodicidad: Se devengan por unidades de tiempo. Sean meses, años, días etc.
- Proporcionalidad: La tasa de interés es un porcentaje del capital.

Con relación a los intereses que pueden cobrarse dentro de una operación jurídica se ha
distinguido entre intereses remuneratorios e intereses moratorios. Y también se habla de
intereses compensatorios.
Por intereses remuneratorios se conocen aquellos intereses que tienen un carácter
eminentemente retributivo, que se causan durante el tiempo en que nace la obligación y
el momento en que ha de pagarse o cumplirse. Es un precio por el uso del dinero con el
que cuenta el deudor al recibirlo del acreedor, quien a su vez, se priva de usarlo.
Por intereses moratorios entendemos aquellos intereses que cumplen una función
resarcitoria, cuando hay mora en el pago por parte del deudor. Los perjuicios por la mora
en el pago de una deuda de dinero se presumen, ya que responden a que el acreedor no
cuenta con su dinero en la oportunidad debida. Pero puede suceder que el acreedor
pruebe que los intereses moratorios no son suficientes para resarcir el daño sufrido por la
mora, por lo que puede solicitar una mayor tasa de interés en la condena. El interés
moratorio a falta de estipulación es el legal: el 6% E.A. y como se dijo opera para la mora,
en donde los perjuicios no requieren probarse.

Pero también se trata el concepto de intereses compensatorios que responden a un

concepto de intereses que aparecen en algunas obligaciones pecuniarias que no
responden a la mora del deudor, es decir que no operan por mora, y por disposición de la
propia ley, en donde hay intereses por el simple paso del tiempo. Para mí son los mismos
remuneratorios pero en materia comercial en donde la ley indica que, salvo pacto en
contrario, el mutuo mercantil es de naturaleza onerosa. Pero esta categoría de interés no
tiene aplicación como tal en nuestro ordenamiento.

Interés nominal e interés efectivo. El otorgamiento del crédito a un determinado plazo y

con interés remuneratorio es susceptible de modalidades varias en lo que se refiere a la
oportunidad de pago de los intereses: intereses anticipados, por ejemplo con descuento
del capital mutuado; intereses vencidos, “plazo muerto” (especialmente en los mutuos de
largo plazo): término durante el cual los intereses se causan pero no tienen que ser
cancelados inmediatamente. La oportunidad de pago de los intereses repercute
directamente sobre la tasa de interés e impone distinguir entre tasa nominal y la tasa
efectiva. La tasa efectiva es la que refleja una verdadera rentabilidad para el acreedor.
Cuando no se exprese una periodicidad de pago específica, se entenderá que estamos
tratando con anualidades.
La tasa de interés nominal es la cifra que aparece en el contrato. Por ejemplo 4% E.A. Pero
esta tasa lleva en sí misma el índice de depreciación del dinero. Cuando una tasa de
interés no lleve el índice de depreciación y sólo responda al costo del dinero y al beneficio
que reporta o la compensación que soporta el acreedor por el uso del dinero por parte del
deudor, podemos hablar de interés real.

Regulación legal de los Intereses.

En derecho Civil, en principio, solamente se devengan intereses durante el plazo en el
supuesto de que se hayan estipulado. Por regla general, no hay interés legal
remuneratorio en los eventos de mutuo civiles. Pero ello no implica que las partes no
puedan fijar una tasa de interés, pero esta tasa no sería la legal, sino la convencional. Dice
el C.C que si no se pacta una tasa de interés para el caso de mutuo civil, pero aún así el
deudor paga una suma de dinero por concepto de intereses, esa suma no podrá repetirse
NI imputarse a capital.

Pero hay situaciones en donde se prevén “intereses compensatorios” para ciertos

acreedores, de tal modo que hay intereses, corrientes o legales, pese a no haber sido
pactados y no haber incurrido el deudor en mora. Así por ejemplo cuando hay lugar a
restituciones mutuas debidas a que se declaro la nulidad de un contrato bilateral y que
son aplicables a la resolución. En esta norma se prevé el pago de intereses; o en el
contrato de mandato, el mandatario debe al mandante los intereses de los dineros de
éste que haya utilizado en beneficio propio.

Hablando también de la fianza se tiene que el fiador tendrá acción contra el deudor
principal para la acción de reembolso – que no es la misma que la subrogación – de lo que
haya pagado por él, con intereses y gastos.
En términos generales, durante el plazo se causa el interés estipulado a la tasa fijada en el
negocio correspondiente. Pero si se pacto intereses remuneratorios y no se dijo nada
respecto a la tasa, se entenderán fijados los intereses legales, esto es, el 6% anual.

Intereses Moratorios

Con relación a los intereses moratorios, que, para el ordenamiento Civil, es el interés legal
por excelencia, las pautas que describe el C.C cuando la obligación es de pagar una suma
de dinero y se da el evento de pagar intereses por la mora, son:

- Se siguen pagando los intereses convencionales si fueron superiores al 6% legal O

empiezan a deberse los intereses legales desde la mora;
 - El acreedor no tiene que probar perjuicios cuando solo cobra los intereses
moratorios. Los perjuicios se presumen de derecho (OJO) por el solo hecho del
retardo.
- Los intereses atrasados NO producen intereses. Donde se da la prohibición al
anatocismo.
- La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones
periódicas.

Intereses legales compensatorios en el régimen comercial. El ordenamiento comercial

abre la posibilidad de intereses remuneratorios legales en donde, a propósito del contrato
de mutuo, la regla del derecho civil se invierte: Salvo pacto en contrario, el mutuario
deberá pagar al mutuante los intereses legales comerciales de las sumas de dinero
recibidas en mutuo. Pero si los contratantes no fijaron una tasa, señalan que se debe
durante el plazo que se pacte del mutuo, una equivalente al INTERES BANCARIO
CORRIENTES (IBC). Pero solo cuando hay silencio sobre le punto, porque recuérdese que
en materia comercial priman las estipulaciones contractuales sobre las normas
subsidiarias.

Artículo 884 del C.CO y su reforma

Dice este artículo que cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un
capital, sin que se especifique por convenio el interés, este será el IBC certificado por la
SuperFinanciera; si no estipulan el interés moratorio, será del doble Y OJO: En cuanto
sobrepase cualquiera de estos dos montos, el acreedor perderá todos los intereses. Antes
las críticas que trajo este artículo en su redacción original, en donde las interpretaciones
eran variadas, vino la ley 45 de 1990 y reformo lo citado:

En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar

intereses en caso de mora y a partir de ella. Toda suma que se cobre como sanción por el
simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá como
interés de mora, sin que importe la calificación o nombre que se le dé. Y con relación al
artículo 84 dispuso que cuando se cobren intereses que sobrepasen los límites fijados en
la ley o por la autoridad monetaria, el acreedor perderá todos los intereses cobrados en
excesos, bien sea intereses remuneratorios o bien moratorios, aumentados en un monto
igual. Es decir los restituye y los paga.

Luego llego la ley de 1999 y señalo que el interés moratorio legal será, en materia civil el
IBC + la mitad de éste, y volvió a prevenir al acreedor a que pierde todos los intereses y
además conserva la sanción de la ley de 1990.

Esta es una regulación vergonzosa, nadie sabe al fin que tiene que pagar por intereses
moratorios porque hay una mezcla de 3 leyes impresionante.

Para todos los efectos anteriores la prueba del IBC está a cargo de certificación expedida
por la SUPERFINANCIERA a partir de la información de los bancos sobre las tasas de
interés a los que ellos prestan y sacando un promedio ponderado.

Disimulación de intereses. Muchas son las prácticas y maniobras de las que se valen los
comerciantes y prestamistas para poder sacar el mayor provecho posible a su préstamo.
Son los cobros por estudios de títulos de los bienes ofrecidos en garantías, gastos de
redacción del contrato, multas o clausulas penales, señalamiento de sumas por posibles
litigios etc.

Estas prácticas abusivas intentan ser erradicadas a partir de varias reglamentaciones: El

C.CO prohíbe los pactos que impliquen simulación de intereses legalmente admitidos. La
ley de 1990 indica que se tiene por interés toda suma que el acreedor obtenga del deudor
sin contraprestación directa al crédito otorgado, aun cuando las mismas se justifiquen
como honorarios, comisiones u otros semejantes. Toda suma que se cobre por un retardo
del deudor se tiene como interés moratorio.

Obligaciones pactadas en moneda extranjera

La obligación pactada en moneda extranjera se cancelará en dicha moneda, a menos que

ello no fuere legalmente posible, caso en el cual el pago se hace en moneda legal
colombiana, de conformidad con la normatividad vigente hasta entonces. Las obligaciones
pagadas en moneda extranjera son ante todo las que tienen que ver importaciones, fletes
y seguros, o para financiar exportaciones o para pagar un bien o un servicio en el exterior.
Anatocismo. Interés compuesto. La ley civil prohíbe pactar intereses sobre intereses. Es la
misma figura de la capitalización de intereses, la cual al incrementar el capital, producirán
intereses. El C.CO señala que se puede cobrar intereses sobre intereses desde la fecha de
la demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento del plazo,
siempre que en ambos casos, se trate de intereses debidos con un año de anterioridad por
lo menos. El Estatuto Orgánico Financiero autorizó la capitalización de intereses por parte
de los establecimientos financieros siempre que se trate de una operación a largo plazo.

La ley de 1990 en materia de clausula de aceleración de pago dijo que cuando en las
obligaciones mercantiles se estipule el pago mediante cuotas periódicas, la simple mora
del deudor en el pago de las mismas no dará derecho al acreedor a exigir el crédito en su
totalidad, salvo pacto en contrario. Pero cuando el acreedor exija la devolución total de la
suma debida, NO podrá restituir nuevamente el plazo, salvo que los intereses de mora los
cobre únicamente sobre las cuotas vencidas, aun cuando comprendan solo intereses.

Frente a estas disposiciones se puede ver que hay una doble tendencia. La primera a
prohibir el anatocismo y que cobija no solo al mutuo civil sino a toda operación que pueda
incluir frutos civiles, los cuales no podrán ser objeto de anatocismo. La segunda, que trata
la ley comercial que acepta el anatocismo en algunas circunstancias pero perjudicando al
NO comerciante, que generalmente es el deudor y aplicando el favor creditoris.

3. La relación Jurídica Compleja

Toda relación jurídica comprende un extremo ACTIVO, un extremo PASIVO y un objeto.

Cuando hablamos de una relación jurídica compleja hacemos referencia a los casos que
pueden presentarse cuando hay varios acreedores frente a un mismo deudor; o varios
deudores frente a un mismo acreedor; o varios acreedores y varios deudores en torno a
un objeto, en principio. Se tienen aquí tantas relaciones jurídicas como sujetos
intervinientes y además puede darse que los deudores tengan a su cargo obligaciones de
colaboración o de operaciones conjuntas o sucesivas. También puede darse que se trate
de relaciones jurídicas entre unos mismos sujetos en torno a un mismo objeto, o si por el
contrario se da una relación compleja o compuesta, objeto de consideración unitaria y de
un mismo tratamiento en todos sus aspectos o en algunos de ellos como en los casos de
solidaridad e indivisibilidad, es algo que depende de los factores determinantes de la
unión y de lo que la ley diga al respecto.

Es bueno anotar que la movilidad de las relaciones puede dar lugar al empleo de figuras
tales como la cesión de crédito o la cesión de contrato en donde pueden entrar nuevas
personas a ocupar el extremo activo y pasivo de una relación o bien la figura de la
asunción de deuda que propicia también la pluralidad. En cuanto a la posibilidad de varios
objetos, pensemos en los contratos de varias prestaciones, sucesivas, simultáneas de
cooperación de los contratos actuales y modernos, como se había anotado.

A. Obligaciones Divisibles

Siendo varios los acreedores o varios los deudores, lo natural es pensar que cada uno de
aquellos tiene derecho a lo suyo y cada cual de éstos debe lo propio, es decir que el
crédito y el debito se reparten entre ellos. Aquí hay una prestación debida susceptible de
ser fraccionada, o un objeto como el dinero. De tal forma que cada acreedor puede exigir
lo suyo de un respectivo deudor que debe lo propio y no más, por lo que son relaciones
independientes y la insolvencia o renuencia de un deudor en esta clase obligaciones no
repercute sobre los otros deudores. Así, como la confusión, compensación, transacción
respecto de uno de ellos NO afecta a los demás. Esta es la regla general. Pero en todo
caso, puede haber modificación a esta regla cuando estamos frente a la indivisibilidad del
objeto – prestación – o por disposición legal o negocial: solidaridad o por pacto de
indivisión.

B. Obligaciones Indivisibles

En esta clase de obligaciones, en principio, impera la naturaleza del objeto o de la

prestación. Cada uno de los acreedores, al actuar, necesariamente se está refiriendo a la
totalidad de la obligación, y lo mismo acontece con cada uno de los deudores. Por lo
mismo, cualquiera de ellos puede recibir y exigir el total de la obligación de cualquiera de
los deudores sin que sea posible hacer la división y esta situación se mantiene a pesar de
las alteraciones que puedan sucederse en el aspecto subjetivo – activo o pasivo – de la
relación compleja y por ende no hay posibilidad de pago parcializado. En esta clase de
obligaciones entramos también a estudiar las relaciones internas que pueden darse entre
los acreedores o deudores, puesto que lo más común que ocurre es que el acreedor que
recibe aquí, recibe muchas veces más que su propio crédito o el deudor que paga, paga
una deuda ajena.

Pero la obligación además puede ser indivisible no solo por la propia naturaleza del objeto
sino además hay ciertos criterios como el económico o el jurídico que tiene que ver con la
función económica de un objeto que por naturaleza es divisible pero que, para el
acreedor, interesa más ser indivisible por su función económica.

Objeto divisible. Es divisible el objeto cuando admite partición física o, en últimas

intelectual, es decir que, en fin de cuentas, la obligación es indivisible cuando el objeto no
admita ninguna de estas posibilidades. Como lo acabamos de mencionar, hay situaciones
en donde hay objetos por esencia divisibles o actos divisibles pero para el acreedor le sirve
más que se le pague en un único acto o que se le dé la cosa en un único acto de entrega.
Dicen algunos que todo objeto puede llegar a ser divisible, aun intelectualmente, salvo el
caso de las servidumbres donde hay indivisibilidad absoluta por la propia ley y lo
explicamos en la parte de bienes. Las obligaciones de NO HACER son indivisibles y las de
DAR pueden contener objetos tanto divisibles como indivisibles, al igual que las de HACER.
HAY ciertas excepciones la regla según la cual en una obligación divisible cada deudor
debe su cuota y cada acreedor puede exigir solo lo suyo, sin que haya interferencia de los
actos de uno u otro en los otros deudores o acreedores, como así ocurre en la solidaridad.
Esas excepciones van dirigidas a la indivisibilidad de la garantía real, a lo que ocurre
cuando hay obligaciones alternativas o facultativas, cuando se debe un cuerpo cierto por
parte de varios deudores, en donde quien lo tenga en su poder debe entregarlo; y la regla
respecto al deudor culpable de incumplimiento que responde exclusivamente por los
perjuicios mientras que los demás que si aportaron al cumplimiento, se fraccionan el
respectivo subrogado pecuiniario. (4 hipótesis)

Indivisibilidad de la garantía real. La pretensión crediticia enderezada a una garantía real,

prenda o hipoteca, puede dirigirse por la totalidad del amparo, sin reparar en cuantos
sean los deudores ni en la proporción de la cuota de cada uno de ellos, y sin que quien sea
el titular del bien gravado pueda pedir la cancelación de la garantía, aún parcial, cuando se
ha pagado cierta parte de la deuda o argumentando que el ya pago su parte. Igual ocurre
con el acreedor quien tiene determinado interés en la deuda, para cancelar la garantía
cuando quedan pendientes derechos de otros acreedores etc.

Indivisibilidad en la elección en las obligaciones alternativas y facultativas

Cuando la obligación es alternativa y la parte a la cual corresponda hacer la elección del

bien u objeto para cumplir, es plural, o cuando estamos en una obligación facultativa y son
varios los deudores, todos los miembros del extremo correspondiente deben actuar de
consuno, como quiera que la decisión sea una sola. Suponiendo que los deudores no se
pusieron de acuerdo en la oportunidad debida, la opción de elección pasará al otro
extremo, es decir a los acreedores.

Otras aplicaciones de la indivisibilidad

Cuando veíamos la prescripción en materia de bienes dijimos que ésta en sus dos
modalidades puede interrumpirse y suspenderse. En la prescripción extintiva puede
haber interrupción natural por el reconocimiento de la deuda hecho por el deudor –
cuando paga ciertos intereses por ejemplo – y civilmente con la presentación de la
demanda y en algunos casos con el requerimiento, aun privado o extraprocesal. Este
hecho de la interrupción opera respecto a todos los deudores en las obligaciones
indivisibles. Pero la cosa juzgada entre uno de los acreedores y uno de los deudores no se
vierte sobre los demás integrantes de ambos grupos, sino que se limita a quienes en
efecto fueron parte en el respectivo proceso.

Agilidad en el cumplimiento de la obligación indivisible. La ley ha dispuesto que si el

deudor demandado está en condiciones de satisfacer la prestación él solo, debe proceder
a ello sin dilaciones, con la posibilidad de volver luego contra sus compañeros y que, si
necesita el concurso de otro u otros acreedores, puede pedir un plazo para realizar la
prestación conjuntamente sin que ese plazo en tal caso pueda constituir mora. En las
obligaciones indivisibles con varios deudores, lo que interesa es la satisfacción del
acreedor aún cuando la prestación pueda ser ejecutada por un solo deudor o incluso por
un tercero que pague deuda ajena.
Conversión de la prestación indivisible en divisible. Cuando no se ejecuto la prestación in
natura y ya no interesa al acreedor, y éste busca la indemnización compensatoria por el
subrogado pecuniario, la prestación que era indivisible se convierte en divisible, porque el
subrogado pecuniario es fraccionable entre los deudores y si se pacto clausula penal el
acreedor puede pedirla a cualquiera de los codeudores en su integridad o a cada uno por
lo que le quepa de cuota de la misma.

Obligación de indemnizar perjuicios. Recuérdese que cuando 2 o más personas causan un

daño, por regla general responden solidariamente por él. Pero cuando hablamos de
obligaciones divisibles con varios deudores, cuando hay inejecución el subrogado y
perjuicios se cobrarán solo de aquellos deudores a los cuales se les puede imputar
incumplimiento. Por ejemplo 3 deudores y 2 de ellos incumplen su cuota y uno si la
cumplió. Se genera incumplimiento y el acreedor solicita el subrogado, y como tal, cada
deudor responde por su cuota del subrogado pero solo los 2 que no pagaron su cuota
deberán responder por los perjuicios derivados por la responsabilidad contractual.

C.OBLIGACIONES SOLIDARIAS

La solidaridad no responde tanto a la naturaleza del objeto sino a la forma como se

constituye el vínculo jurídico. Y esa determinación la puede imponer la ley enunciando los
casos de la solidaridad o bien puede ser producto de la autonomía privada. Esto implica,
que indiferentemente del objeto o de la prestación, las varias relaciones unitarias se miran
y tratan como si fuera una sola, en todo momento, entre las partes acreedora y deudora.
Decimos que la solidaridad es un modo de ser de la obligación, impuesto por la ley o
estipulado por las partes, con arreglo al cual CADA ACREEDOR tiene derecho al TODO –
solidaridad por activa – y CADA DEUDOR está obligado al todo de la obligación –
solidaridad por pasiva -. Pero la prestación es única, es la misma. Es aquí donde cobra
importancia las relaciones externas y las relaciones internas entre acreedores y deudores.

Solidaridad Activa

Este es un concepto que implica que cualquiera de los acreedores puede esperar y exigir
la totalidad de la prestación del deudor o la totalidad de lo correspondiente a la cuota de
cada deudor, al ser varios los sujetos pasivos, al mismo tiempo que se encuentra facultado
para recibirla. Este es un mecanismo para agilizar el pago del deudor pero en realidad la
solidaridad activa no encuentra mucha aplicación.

Cuando hablamos de solidaridad activa – varios deudores – hablamos de representación

mutua y cuando uno de los acreedores demanda al deudor o incluso si ya se trabó la litis
con ese deudor, los demás pierden la representación conjunta que hasta entonces tenían
y ni el cumplimiento ni ningún otro medio extintivo será oponible al demandante y a los
demás acreedores que no intervengan en la actuación correspondiente por lo que deben
constituir el respectivo litis consorcio facultativo.

Relaciones internas y externas entre acreedores y deudores. Distintas son las relaciones
entre las partes acreedora y deudora (externas) de las relaciones entre los varios
miembros del grupo acreedor entre sí (internas). Cuando nos referimos a relaciones
externas, como sabemos, lo que cada acreedor haga beneficia o perjudica a los demás
según el resultado de su actuación. Si perdona la deuda, la perdona con respecto a todos
los demás acreedores. No ocurre lo mismo cuando hay demanda, como vimos, porque se
pierde esa representación mutua. Cuando uno de los acreedores fallece, los herederos
deberán actuar de forma unida como si ocuparan el lugar del deudor cesante.

Cuando se da el pago por ejemplo del deudor a uno cualquiera de los acreedores, éste
deberá resarcir a los demás acreedores de acuerdo con el interés que cada uno de ellos
tengan en la obligación, de tal forma que se extinguen las relaciones externas pero no, las
internas.

Solidaridad Pasiva

Todos los deudores en este caso deben la prestación. El acreedor entonces frente a varios
deudores puede exigir la prestación de todos ellos, de uno de ellos o de alguno de ellos.
Como dice HINESTROSA, el hecho de que haya solidaridad NO implica necesariamente que
la prestación sea indivisible. Cuando la prestación es divisible en una obligación solidaria,
no cabe el beneficio de separación. Aquí en todo caso también están presentes las
relaciones internas y externas de la relación. En cuanto a las relaciones internas entre los
deudores podemos hacer una distinción:
 - Cuando el deudor X tiene interés en la deuda
- Cuando el deudor X NO tiene interés en la deuda, caso en el cual, asume una
responsabilidad por débito ajeno, como garante solidario, todo ello
independientemente de la oportunidad y la forma como llego a ser codeudor.
ACALARCION: el hecho que alguien sea un codeudor NO implica solidaridad.
Implica solo que está inmerso en una relación jurídica compleja como en una
obligación indivisible.

Solidaridad pasiva en el C.C La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los
casos que no lo establece la ley. De tal forma que en materia civil la regla es que la
solidaridad no se presume. No ocurre lo mismo en el C.CO que como veíamos en los
principios de derecho comercial, uno de ellos establece que cuando en una obligación
mercantil, haya varios deudores se asume que éstos se obligaron solidariamente. En
materia civil, la ley señala que son casos de solidaridad:

- Cuando 2 o más personas cometen daño y responden solidariamente ante la

víctima.
- En materia de derechos del consumidor por defecto de los productos o falta de
calidad o idoneidad de los bienes o servicios y tratándose de bienes importados,
serán solidariamente responsables el importador y el productor de dichos bienes
- Si ha habido dolo en la consecución de alimentos, todos los artífices del engaño
responden solidariamente
- Los guardadores sobre actos perjudiciales sobre el patrimonio de sus pupilos
-
Renuncia a la solidaridad. La solidaridad implica primordialmente una ventaja para al
acreedor en el sentido en que encuentra un eficiente respaldo a su crédito al haber varios
patrimonios interviniendo en el negocio. Por lo mismo el acreedor puede prescindir de la
solidaridad con respecto a algunos de los deudores o respecto de todos. Y en ese caso,
nos atenemos a las normas de la obligación divisible o a la obligación indivisible según sea
el caso dependiendo de la prestación y de los intereses del acreedor. Yo renuncio como
acreedor expresa o tácitamente. En este ultimo evento cuando acepto un pago parcial o
un adelanto.

Efectos de la solidaridad
HINESTROSA señala que hay efectos primarios y efectos de la solidaridad pasiva. El efecto
primario es el que ya hemos reiterado: cada deudor debe toda la prestación y el acreedor
puede perseguir a uno, algunos o a todos los deudores por el total de la prestación, que a
su vez puede ser divisible o indivisible. En la obligación indivisible es posible que el deudor
solicite un plazo para entenderse con sus codeudores para la satisfacción al acreedor. Aquí
NO hay lugar a esta posibilidad.

Así, las cosas, si se llegase a reducir la deuda por cualquier modo, por ejemplo porque
hubo una compensación parcial con uno de los deudores, el remanente sigue afecto a la
solidaridad. Así, por ejemplo cuando se produzca la liberación de uno o de varios de los
deudores, por el motivo que sea, deja intacta la solidaridad de los demás por el saldo
pendiente. Si se llegase a presentar un relevo en la parte pasiva de la relación por
ejemplo porque un tercero asume la deuda – asunción liberatoria -, la novación extingue
la obligación y naturalmente la solidaridad. En efecto, una de las formas que se presenta
la novación, es que llegue un nuevo deudor, sustituyéndose frente al anterior deudor.
Además puede darse la asunción cumulativa en donde un extraño asume la deuda
concurrentemente con los demás deudores bien sea de forma espontánea o por
delegación. (Revisar estos conceptos más adelante)

Sobre los efectos secundarios de la solidaridad podemos decir que la colocación de todos
los deudores en mora por un fenómeno que, en principio, solo atañe a uno de ellos, la
interrupción de la prescripción por acto del acreedor frente a uno solo de los deudores o
por un acto exclusivo de uno de estos para con el acreedor y la eficacia universal de la
cesión con la sola notificación de uno de los deudores, son los llamados efectos
secundarios de la solidaridad pasiva, a los que tradicionalmente se agregaban los
generales de la cosa juzgada con uno solo de los deudores. Y todo se explica de forma
análoga a como lo vimos en la solidaridad activa: la representación mutua entre los
deudores. En este orden de ideas la prescripción interrumpida por uno de los deudores,
mediante el reconocimiento de la deuda que él haga, o en contra de uno cualquiera de
ellos, por demanda del acreedor o, por el mero requerimiento, se tiene como
interrumpida para todos los deudores por disposición legal.

Excepciones reales y personales del deudor demandado

TODO deudor solidario a quien se le exige el cumplimiento de la prestación, puede
defenderse proponiendo las excepciones que emanen de la relación jurídica, tanto las
generales, cuya prosperidad beneficiará a todos, o sea las denominadas excepciones
reales, que atañen a la naturaleza de la relación obligatoria, como las denominadas
excepciones comunes, esto es, aquellas que “sin ser relativas a la naturaleza de la
obligación, se refieren a algunos modos absolutos de extinción de la obligación frente a los
deudores solidarios – pago, prescripción, remisión total, pérdida de la cosa debida -,
incluso si estos modos absolutos de extinción tienen su fuente en una convención; y
también las propias de su posición individual, denominadas genéricamente EXCECPIONES
PERSONALES, sean ellas puramente personales, que no puede oponer sino el deudor en
cuyo beneficio se configuraron, como es la nulidad relativa o las simplemente personales
oponibles en tu totalidad por el deudor en cuya cabeza se radican y, por los demás tan
sólo hasta concurrencia de su interés en la deuda por ejemplo remisión parcial, confusión.
En el primer evento ese excepcionante representa al grupo y obra en interés común; y en
el segundo caso, actúa para sí, es un derecho singular suyo, aun cuando eventualmente
puedan repercutir en beneficio ajeno como por ejemplo una reducción del total de la
deuda. Lo que NO ADMITE el C.C es que las excepciones personales sean alegadas por
alguien distinto del propio titular de ellas. Así, en la compensación legal que exige que las
partes sean recíprocamente acreedoras y deudoras y sólo puede ser propuesta por el
deudor solidario con base en los créditos que él tenga contra el acreedor y NO fundado en
créditos que tenga un compañero suyo en la solidaridad pasiva.

Relaciones de los codeudores entre sí. Subrogación del codeudor que pagó

Frente al acreedor todos los miembros del grupo deudor se encuentran en una misma
posición: deben el total y responden por él, sin que importe cuál sea el interés en la
deuda, ni porque la asumieron así. Para el acreedor todos son deudores solidarios, y a
cada cual le puede cobrar el total, sin que se tenga que preguntar si tiene interés en la
deuda o no, por ejemplo. Una vez se extingue la obligación y se desligan las relaciones
externas, quedan por definir y liquidar las relaciones internas de los varios deudores entre
sí, para lo cual habrá que mirar quien tenía y quien no interés en la deuda.
Quien realizó el pago al acreedor puede repetir de los demás deudores lo pagado, sea por
la vía de la subrogación o sea por la vía del reintegro o reembolso: a cada cual puede
cobrar su interés en la deuda con descuento de su propia cuenta, en el supuesto que
tenga interés en ella. Pero si él era el único interesado NADA podrá exigir de sus
compañeros deudores. La subrogación opera de forma legal en este caso y se da cuando el
codeudor solidario paga sin tener interés en la deuda o lo que es lo mismo, responde por
débito ajeno.
7. Cesión de Crédito

Cesión es un término que se emplea para indicar en general el traspaso de bienes

incorporales, sean ellos créditos o no y por ello hablamos de cesión de derechos
hereditarios, cesión de derechos litigiosos, cesión del interés social en una sociedad por
parte del socio, cesión de nombre comercial, entre otros. En materia crediticia se habla de
la cesión de créditos cuando se está en materia civil y en materia comercial la figura
recibe el nombre de endoso sobre los títulos valores.

Concepto. La cesión de créditos es un negocio jurídico, acto de autonomía privada, en

virtud del cual el acreedor dispone de su crédito, para transferirlo a un tercero, quien será
en adelante el único sujeto activo de la relación, si la cesión es total, o uno de ellos, en la
medida del traspaso, se la cesión es parcial, y con quien habrá de entenderse en lo
sucesivo el deudor, ante todo para la cancelación. Esa cesión puede darse de forma
gratuita a título de donación de un crédito u onerosa, y versa sobre una cosa incorporal: el
derecho personal: el crédito.

En la cesión de crédito intervienen 3 partes: acreedor – cedente – cesionario y deudor. El

deudor no puede oponerse como tal a la cesión, pero para que ésta sea oponible a él
requiere que le sea notificada sea judicial o extrajudicialmente. Una vez le sea notificada
puede valerse de la llamada reserva de excepciones personales frente al cedente, que ya
veremos.
Naturaleza. La cesión es un negocio FORMAL debido a que se exige un documento que
vaya firmado por el cedente; cuando el crédito surge de un contrato verbal, se extiende
un documento a propósito. Y el negocio de la cesión es REAL porque se perfecciona con la
entrega del título, es decir que se realiza la tradición del título esto es, el documento que
ya mencionamos con la respectiva nota de traspaso.
Requisitos de la figura. El negocio se perfecciona con la entrega del título – documento –
pero requiere para que sea oponible la notificación del negocio al deudor. Entre cedente y
cesionario deben cumplirse los requisitos de capacidad, consentimiento, objeto y causa
lícitas presentes en cualquier negocio dispositivo. En cuanto a la Notificación hacía el
tercero, puede hacerse con ayuda del juez también en donde hay exhibición del título.
Cuando hay varios deudores, debemos mirar si estamos frente a una obligación divisible o
indivisible. Si estamos en una obligación divisible debe hacerse la notificación a cada uno
de ellos por su respectiva cuota. En el caso de obligaciones indivisibles y solidarias, el
notificar a uno de los deudores, implica notificarlos a todos por lo que ya vimos.

Y además, como lo dice HINESTROSA la cesión también puede comportar una notificación
por conducta concluyente.
Si la cesión no es notificada al deudor, éste se sigue entendiendo con el anterior acreedor,
es decir el cedente, y el pago a él se tiene como válido sin perjuicio de las acciones que
tiene el cesionario frente al cedente en cuanto al incumplimiento del contrato – pero no
estoy muy de acuerdo con esto, porque el cesionario tiene que ser ágil para hacer la
notificación también -.

Responsabilidad del Cedente. El cedente, responde inicialmente por la existencia del

crédito al momento de la transferencia. Lo que incluye el deber de garantizar la capacidad
que se tenía para enajenarlo. Será inválida la cesión de crédito que verse sobre créditos
embargados o sobre el derecho de alimentos cuyas cuotas NO se han devengado.

De tal forma que cuando se cede el crédito a título oneroso, en el fondo se está vendiendo
y se aplican las normas de la venta y por tal motivo el cedente entrará a sanear por
evicción; se aplican las normas de la resolución.

Accesorios al contrato. La garantía del cedente de la existencia del crédito NO se extiende

de suyo a caracteres accesorios de éste o a accesorios suyos, como serían su naturaleza
privilegiada o el contar con garantías personales o reales porque el objeto de garantía es
el crédito mismo. En el C.CO se habla de la cesión de contrato según la cual el cedente del
contrato responde por la existencia del crédito y por sus garantías.
Solvencia del deudor. El cedente NO garantiza la efectividad del crédito en principio, sino
cuando se pacte por escrito en el título. Y de hacerse responsable de la solvencia del
deudor, sólo se hará responsable de la solvencia presente al momento del negocio y no de
la solvencia futura.

Cesión de crédito caucionado o garantizado. El negocio jurídico de cesión de crédito

naturalmente comprende las garantías reales como una hipoteca o personales que
acceden a la obligación principal. Pero igualmente el crédito pasa al cesionario con sus
vicios y deficiencias. No se puede ceder la garantía, como por ejemplo ceder la hipoteca,
sin ceder la obligación principal a la cual acceden

Excepciones que puede proponer el deudor cedido y reserva de excepciones

El deudor no puede alegar a favor suyo vicios, deficiencias del contrato de cesión: No es
parte en él. Suponiendo que el crédito paso a manos de un cesionario ilegítimo, su pago es
eficaz y válido, y el cesionario legítimo tiene acción contra el cesionario ilegítimo o
poseedor aparente que cobró la obligación del deudor quien pago de buena fe.
Lo que sí puede proponer el deudor son las llamadas excepciones reales y personales
atacando el negocio inicial que dio lugar al crédito que se cede, siempre que haga la
llamada reserva de estas excepciones en el acto de notificación de la cesión de crédito. El
C.CO al referirse de la cesión del contrato establece que el deudor cedido puede oponer
al cesionario todas las excepciones que deriven del contrato, y también aquellas que se
funden en otras relaciones con el cedente, siempre que se haya hecho la respectiva
reserva. Como excepción real podemos mencionar la nulidad del negocio inicial, el pago;
y como excepciones personales podemos mencionar la compensación, la confusión.

Establecimiento de comercio y cesión de crédito. Vimos que toda enajenación del

establecimiento de comercio se hace en bloque. Y uno de los elementos que conforman el
establecimiento de comercio es el conjunto de créditos que se tienen a favor del
empresario. En ese sentido quien adquiere el establecimiento se hace acreedor de esos
créditos y la notificación se hace con la inscripción de la venta en la cámara de comercio.
Para finalizar se prevé la figura de la cesión de los créditos sometidos a litigio pero en ese
caso no queda claro cómo opera lo de la existencia del crédito. Puesto que en muchos
casos se busca que el juez decrete la existencia del crédito mismo.
Pignoración del Crédito. La prenda es un contrato real de garantía, accesorio a una
obligación principal. La PIGNORACION consiste en la entrega de una cosa mueble al
acreedor como medio de seguridad de su crédito – entrega en prenda – que le da derecho
para solicitar que la prenda se venda en pública subasta para que con el producto de la
venta se le pague el crédito; pero también puede solicitar que la prenda se le adjudique en
diligencia de remate.

El crédito como bien incorporal y mueble, puede ser dado en prenda para caucionar una
deuda propia o una deuda de un tercero. Garantía real sobre deuda ajena. Recordemos.

8. Cesión de Contrato. C.CO La cesión de contrato está regulada en el C.CO y es una figura
que parte de la misma base y finalidad con la que se regulo la cesión de crédito, al ser
también un negocio jurídico pero con la diferencia principal, que no se cede un crédito
sino se cede una posición contractual, dando lugar a que el cesionario ocupe un lugar en
donde figura como acreedor y como deudor. Dice el C.CO que En los contratos
mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse
sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato,
sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por
estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución. La
misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea
que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu
personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido.

La sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no
por escrito. Si el contrato consta en escritura pública, la cesión podrá hacerse por escrito
privado, previa autenticación de la firma del cedente, si ésta no es auténtica o no se
presume tal, pero no producirá efectos respecto de terceros mientras no sea inscrita en el
correspondiente registro.

Luego, el C.CO establece una diferencia trascendental referida a la responsabilidad del

cedente en materia de cesión de créditos y de contrato. En la cesión de contrato el que
cede un contrato se obliga a responder de la existencia y validez del mismo y de sus
garantías, pero, salvo estipulación expresa en contrario, no responderá de su
cumplimiento por parte del otro contratante y de los garantes. Y Cuando el cedente se
obliga a responder del cumplimiento del contrato por parte del contratante cedido, el
cesionario deberá darle aviso dentro de los diez días siguientes a la mora o al
incumplimiento, so pena de ser exonerado el cedente de la obligación de la garantía
contraída con el cesionario.

El contratante cedido no podrá cumplir válidamente en favor del cedente las prestaciones
derivadas del contrato cedido, una vez notificada o aceptada la cesión o conocido el
endoso. Si el cedente recibe o acepta tales prestaciones sin dar al contratante cedido
aviso de la cesión o endoso del contrato, incurrirá en las sanciones previstas en el Código
Penal para el delito de estafa.

La cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales

inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato; pero no transfiere los que se funden
en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes. El
contratante cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones que se deriven del
contrato. Podrá también oponer aquellas que se funden sobre otras relaciones con el
cedente, respecto de las cuales haya hecho expresa reserva al momento de notificársele
o aceptar la cesión.

9. La Diputación y delegación

En cuanto a la diputación decimos que es el ruego, la invitación o el encargo que hace el

acreedor – diputación activa – a otra persona para el cobro y el recibo de la prestación
debida por su deudor. Se trata de un mandato no representativo dirigido a una acción en
específico, sin que el mandatario tenga opción de decidir.

Hablando sobre la delegación vamos a hablar como dice OSPINA de la posibilidad de

cesión de deudas. Al paso que la cesión de créditos y el pago con subrogación que a
continuación veremos, producen la transferencia del derecho crediticio del acreedor
cedente o satisfecho, la traslación de deudas por acto entre vivos consiste en que el
deudor pueda, mediante una convención en que participe o no el acreedor, liberarse de
su deuda trasladándose a un tercero que venga a ocupar su lugar. Se conoció la llamada
delegación novatoria en donde el deudor – delegante – y otra persona – delegado, en
cuya virtud ésta asumía la obligación de pagar la deuda, convención en la que también era
indispensable el consentimiento del acreedor – delegatario. Pero esta delegación no era
propiamente una forma de trasladar deudas sino una forma de extinción por medio de la
novación. También OSPINA habla de delegación imperfecta que consiste en que una
persona distinta del deudor asuma la obligación de pagarle al acreedor, pero sin que éste
consienta en cambiar y liberar al deudor primitivo. De tal forma que para mí esta es
asunción de deuda cumulativa en donde se sigue la misma obligación y sencillamente hay
un refuerzo a las expectativas del acreedor para que se le satisfaga su crédito. La
delegación también puede ser activa y puede ser cumulativa o puede ser novatoria de
igual forma que como la vimos ahorita.

10. La subrogación

La subrogación implica sustituirse en el lugar de nadie. Puede ser personal cuando se

realiza el pago de deuda ajena y se sitúa en la posición del deudor o puede ser real o
respecto de algo, cuando HINESTROSA habla del subrogado pecuniario. La subrogación
opera cuando se ha satisfecha al acreedor inicial y cuando la ley así lo disponga, al margen
de la llamada subrogación convencional.

Hablamos entonces antes de la subrogación, de los llamados modos de extinguir las

obligaciones y dentro de ellos encontramos el PAGO. Y el PAGO SE define como la
prestación de lo que se debe. Cumplir. Ejecutar la prestación según sea de dar, hacer, o
no hacer. Cuando se habla de pago, hay varias hipótesis, como por ejemplo el pago por
consignación o por ejecución como vimos en la introducción. Una de las formas de hacer
el pago es por medio de la subrogación.