Revista IUSTA

ISSN: 1900-0448
revistaiusta@usantotomas.edu.co
Universidad Santo Tomás
Colombia

Carvajal, Jorge Enrique

La época de los derechos
Revista IUSTA, vol. 2, núm. 37, julio-diciembre, 2012, pp. 81-95
Universidad Santo Tomás
Bogotá, Colombia

Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=560358696003

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1 La época de los derechos*

The Rights Era

A era dos direitos

Fecha de recepción: 30 de mayo de 2012

Fecha de evaluación: 27 de junio de 2012
Fecha de aprobación:19 de julio de 2012

2 Jorge Enrique Carvajal**

Resumen
Desde la década de 1990, el derecho ha ganado protagonismo frente a las demandas sociales. Hoy en día
diversos grupos sociales buscan lograr el cumplimiento de sus reivindicaciones por medio del derecho.
Una parte de las razones de esta relación entre derecho y sociedad la encontramos en el posicionamiento
del derecho internacional público y en el desarrollo del Estado constitucional en el contexto de la globali-
zación. El presente texto explica las razones por las cuales el derecho logra protagonismos en la sociedad,
partiendo del análisis de textos relacionados con el tema de reflexión.

Palabras clave: derecho y sociedad, derecho constitucional, derecho global.

* El presente texto es un artículo de avance de investigación del proyecto “Los conflictos tramitados ante el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos (SIDH) y sus efectos en los grupos sociales que acceden al sistema y en la política de Colombia, 1991-2010”. El proyecto se encuentra
inscrito al centro de investigaciones socio-jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad La Gran Colombia, línea de investigación “Derecho
para la Justicia, la Convivencia y la Inclusión Social”, sublínea “Teoría del Derecho, la Justicia y la Política”.
** Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas, tesis con mención de reconocimiento de la Universidad Externado de Colombia. Máster en
Estudios Políticos del Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Internacionales (IEPRI) de la Universidad Nacional de Colombia. Especialista en
Sociología Jurídica, Universidad Externado de Colombia. Abogado de la Universidad Nacional. Licenciado en Ciencias Sociales de la Universidad
Distrital.
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Abstract
Since the 1990s, the law has gained prominence against social demands. Today social groups seek to
achieve compliance with their demands through law. Part of the reason for this relationship between law
and society is found in the position of public international law and constitutional state development in
the context of globalization. This paper explains the reasons why the law does notoriety in society, based
on the analysis of texts related to the theme of reflection.

Keywords: law and society, constitutional law, global.

Resumo:
Desde os anos 1990, o direito ganhou destaque contra a demandas sociais. Hoje os grupos sociais buscam
alcançar a conformidade com as suas demandas por meio de lei. Parte da razão para essa relação entre
direito e sociedade se encontra na posição de direito internacional público e desenvolvimento do Estado
constitucional no contexto da globalização. Este artigo explica as razões por que a lei faz notoriedade na
sociedade, com base na análise de textos relacionados ao tema de reflexão.

Palavras-chave: direito e da sociedade, direito constitucional, global.

Introducción y regional se han creado importantes sistemas

para el trámite de controversias, como lo son la
Existen varios factores que han incidido en el uso Corte Penal Internacional, el Tribunal Europeo de
del derecho como acción política no recurrente por Derechos Humanos y el Sistema Interamericano
parte de los movimientos sociales. Dos de ellos de Derechos Humanos. Es evidente que existe un
son el posicionamiento del derecho internacional mayor acceso a los órganos internacionales que
público en el contexto de la globalización y el funcionan como escenario de resolución de con-
desarrollo del Estado constitucional. flictos y de exigibilidad de derechos, en particular
de las víctimas frente a los Estados.
Hoy en día las instituciones del derecho interna-
cional de los derechos humanos poseen un alto Sin embargo, la anterior situación no es exclusiva
grado de incidencia en las decisiones y en el del derecho internacional público; existe tam-
comportamiento de los Estados, y son referentes bién un incremento en el posicionamiento del
políticos de organizaciones no gubernamentales derecho internacional privado y en instancias de
(ONG) y de movimientos sociales (Nickel, 2002). resolución de controversias internacionales que
Los grupos sociales y las ONG diseñan, en sus pla- se encargan de resolver conflictos en el ámbito
nes de acción, las estrategias de litigio e incidencia económico o de las inversiones. Se encuentra, por
internacional a partir de argumentos que sustraen ejemplo, el sistema de solución de controversias
de los tratados internacionales. de la Organización Mundial del Comercio (OMC),
instancia donde se tramitan problemas relacio-
En consecuencia, las instancias del sistema inter- nados con el comercio entre Estados; y el Centro
nacional de los derechos humanos se han con- Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
vertido en un escenario relevante en el ámbito Inversiones (CIADI), órgano ante el cual se diluci-
político, jurídico y social. En el ámbito internacional dan los problemas surgidos entre inversionistas y
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Estados receptores de la inversión. Así, a partir de Este texto plantea que nos encontramos en una
esta situación se evidencia un desplazamiento a época de los derechos que representa un nuevo
instancias internacionales respecto a la resolución paradigma político, social y jurídico. La tesis que
de cierto tipo de conflictos,. se quiere exponer es que la época de los derechos
ha logrado posicionarse gracias a las dinámicas y
Las reformas políticas en América Latina ocurridas desarrollos del derecho internacional público y del
desde mediados de la década de 1980, que dieron Estado constitucional. De este modo se presenta
como origen la creación del Estado constitucional, una consideración que alude al siguiente cues-
significaron un giro en el papel del derecho. En tionamiento: ¿por qué el derecho internacional
adelante, la constitución y las declaraciones inter- público y el Estado constitucional adquirieron
nacionales de derecho público tendrán un mayor protagonismo frente a la sociedad?
peso jurídico, al igual que se contará con nuevas
vías judiciales e institucionales para el cumplimien- El presente documento inicia con una reflexión
to de los derechos. En Latinoamérica, los procesos sobre la relación entre el derecho nacional y la
de constitucionalismo han incorporado los tratados manera en que el derecho global o internacional
internacionales de derechos humanos y han dado incide cada vez con mayor peso en las formas
mayor reconocimiento a las nuevas instancias de jurídicas estatales. Posteriormente expone las
protección, como son los tribunales regionales y dinámicas entre el derecho de los tratados y el
mundiales. Este proceso ha generado transforma- papel de la justicia internacional. Por último se
ciones en el pensamiento jurídico y político, como caracteriza el modelo de Estado constitucional y su
también tensiones entre las lógicas nacionales e complementariedad con las lógicas de la justicia
internacionales (Abramovich, 2012). internacional.

El paradigma de la dignidad y los derechos huma- Las nuevas dinámicas del derecho:
nos se convertirá en un referente social relevante, entre lo nacional y lo global
pues a pesar de las reformas democráticas acaeci-
El Estado moderno se constituyó a partir de una
das en la región latinoamericana, aún existirá una
serie de fundamentos que le dieron identidad y
deuda política proveniente de las dictaduras y un
caracterizaron el accionar del poder. Los princi-
déficit de representatividad que afecta lo social y
pios sobre los cuales se fundamentó el Estado
a los grupos identitarios. Finalmente se cuenta con
contemplan aspectos como la soberanía, los de-
altos niveles de discriminación, concentración de
rechos subjetivos, la democracia representativa y
la riqueza, exclusión social y descrédito político,
la división del poder.
lo que obliga a que determinados conflictos socia-
les que se pudiesen tramitar por la vía política se
El principio de soberanía consiste en que no se
tengan que hacer por la vía judicial (Pou, 2012, p.
admite poder o injerencia alguna sobre las decisio-
238). En el caso de las instancias internacionales
nes del Estado, las cuales se someten al principio
de controversias en derechos humanos, el acceso
de legalidad. El ser humano se erigió como sujeto
a instancias internacionales de resolución de con-
de derechos y deberes, lo que se puede notar en
flictos se constituye como una herramienta que
el atributo de ciudadanía e igualdad, que en lo
además de permitir a las víctimas la obtención de
jurídico se manifestó en los llamados “derechos
justica, puede evidenciar y resolver problemas polí-
subjetivos públicos”, los cuales le permitieron ser
ticos o de deficiencia democrática (Böhmer, 2007).
titular de derechos civiles y políticos. La democra-
cia representativa se cimentó sobre la idea de que
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el pueblo delega el poder por medio de la elección Otro era el campo del derecho internacional públi-
de sus representantes. Finalmente encontramos co. Este sistema tenía como protagonista al Estado
la división de funciones jurídico-formales en tres a través de su cuerpo diplomático. En términos
poderes u órganos: legislativo, ejecutivo y judicial generales, el derecho internacional público hace
(Capella, 1997, pp. 111-119). parte de la rama del derecho público, cuyo obje-
tivo es regular las relaciones entre los Estados y
El derecho moderno se fundamentaba en la idea los sujetos de derecho internacional, tales como
de la creación de normas jurídicas, generales y la Santa Sede o los movimientos insurrectos que
abstractas, producidas por un órgano especializa- logran el reconocimiento de beligerantes (Monroy,
do: el legislativo. Desde esta perspectiva, la pro- 2011, p. 3). El Estado, en tanto ente soberano y por
ducción de la ley se encontraba bajo el monopolio medio de la manifestación de su voluntad, recono-
exclusivo del Estado; en caso de incumplimiento cía los tratados internacionales; con ello adquiría
o conflicto se recurría a un cuerpo especializado derechos y obligaciones y aceptaba ser parte de
de magistrados y abogados, los cuales, a través de una organización internacional. Finalmente, en
unas formalidades procesales, se encargarían de lo internacional el Estado puede ser víctima o ser
resolver el conflicto y de hacer cumplir las sancio- acusado en relación con los tratados que haya
nes que el juez señalara, usando incluso la fuerza celebrado.
legítima. Esta concepción predominó desde el
inicio del Estado moderno a finales del siglo XVIII, El periodo de la globalización impactó en las lógi-
hasta las postrimerías del siglo XX, sustentándose cas hegemónicas del derecho internacional públi-
en la teoría liberal clásica (Santos, 1998, p. 9). co que imperaron entre el siglo XIX y buena parte
del siglo XX; particularmente impactó respecto al
En el Estado de derecho, la norma jurídica existe protagonismo de los Estados. Uno de los cambios
como creación del legislador elegido democrática- más significativos es que los individuos pueden
mente; en la ley se establecen límites al poder y se ser considerados como sujetos de derecho inter-
garantizan los derechos a los ciudadanos. El sujeto nacional. Esa situación logra nuevas dimensiones
es “sujeto de derecho” porque puede invocar la espaciales gracias al protagonismo que tienen
ley en su propio interés. El derecho determinaba otros actores, tales como las organizaciones no
el límite entre el poder público y la libertad de gubernamentales en materia de cabildeo interna-
las personas. Los derechos eran la ley, y en caso cional, los movimientos sociales que organizan sus
de conflicto, las personas recurrían a los jueces acciones más allá de las fronteras nacionales y las
del Estado, que eran los únicos encargados de su alianzas entre abogados defensores de derechos
resolución (Zagrebelsky, 1999, p. 48). humanos. Estos actores miran las Cortes internacio-
nales como espacios para castigar las violaciones
Hasta finales del siglo XX, el derecho estatal se
hechas por los Estados (Fraser, 2006, pp. 33-34).
constituyó como un sistema hegemónico, lo que
Por último, hoy en día se presenta una mayor di-
legitimó el principio de soberanía y llevó a la idea
námica de las organizaciones internacionales en la
del monismo jurídico. Los conflictos surgidos en
producción de convenios o tratados relacionados
el interior de los Estados se resolvían ante las
con la protección y promoción de los derechos
instancias nacionales. Lo anterior se fundamenta
humanos; de este modo, la agenda y el discurso
en el principio de autodeterminación política y en
de los derechos adquiere mayor relevancia.
la no injerencia de los asuntos internos por parte
de otras naciones. Los efectos de la globalización en el derecho han
sido de enorme importancia. En este nuevo esce-
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nario se han generado cambios en la concepción y tratados” o “derecho de Viena”. El derecho de los
efectos de la cultura jurídica. Pongamos por caso la tratados fortalece la justicia internacional, al darle
transformación del paradigma clásico del derecho a los fallos el elemento de obligatoriedad frente al
propio del Estado moderno, el cual concebía lo Estado que ha suscrito el convenio. A continuación
jurídico como un conjunto de normas cuya produc- presentaremos los rasgos más relevantes de los
ción emanaba única y exclusivamente del Estado, principios de derecho internacional público.
en tanto que la solución de conflictos surgía en
las Cortes nacionales. Las dos últimas décadas El derecho de los tratados y
del siglo XX significan un giro trascendental en la la justicia internacional como
interpretación clásica de la cultura del derecho. El protagonistas en lo nacional
fenómeno de la globalización estimuló la idea de
Buena parte de las relaciones interestatales dan
una diversidad de ordenamientos jurídicos tanto
como resultado acuerdos, pactos, tratados o
en el interior de los Estados como en el marco de
convenios. Estos documentos se convierten en el
las relaciones internacionales. Este pluralismo ha
medio primordial mediante el cual establecen sus
defendido la tesis de la coexistencia de ordena-
relaciones. La firma de tratados conlleva una serie
mientos legales tanto locales como transnacio-
de obligaciones jurídicas a nivel internacional;
nales, que complementan y, en algunos casos,
en otras palabras, la materialización del derecho
rivalizan con el ordenamiento jurídico estatal.
internacional son los tratados públicos. En este
escenario, los Estados expresan su voluntad frente
El discurso de los derechos humanos se introduce
a la comunidad internacional y, una vez ratificado
como paradigma que marca las relaciones entre
el tratado, se adquieren obligaciones frente a las
los Estados y el ámbito nacional. Las instancias
instancias internacionales. Con la globalización, los
internacionales de resolución de conflictos de
tratados internacionales adquieren cada vez más
derechos humanos logran también una mayor
protagonismo y, por lo tanto, promueven procesos
incidencia. Las víctimas y las organizaciones no
económicos (por ejemplo, los tratados de libre
gubernamentales ven en las Cortes un espacio
comercio, TLC). Igualmente fomentan el cuidado
para lograr la justicia.
del medio ambiente y la política internacional y
La aceptación, por parte de los Estados, de los dis- establecen posturas frente a diversos temas como
tintos medios normativo-jurídicos e institucionales la protección de los derechos humanos.
por fuera de los marcos nacionales produjo un
Como ya se mencionó, el resultado de los acuerdos
giro sustancial en el entendimiento del derecho.
entre los Estados son los tratados, manuscritos
Frente a esta nueva realidad, el ex juez Cançado
que reciben diferentes nombres: “convención”,
Triado (2002), de la Corte Interamericana de
“acuerdo”, “pacto”. Dentro de este contexto no
Derechos Humanos, señala cómo ha evoluciona-
solamente se trata el tema de la negociación, sino
do la jurisdicción internacional. En la actualidad
que se aborda el acuerdo de las voluntades entre
no existe duda acerca del carácter obligatorio y
sujetos de la comunidad internacional de Estados,
permanente de la accesibilidad a estas instancias
con el objeto de crear, modificar o extinguir una
que debe tener cualquier persona que considere
relación jurídica entre ellos (Vásquez, 1981).
vulnerados sus derechos por parte del Estado al
que pertenece. Esta situación se legitima gracias
Después de la Segunda Guerra Mundial, las
al desarrollo de los principios del derecho público
Naciones Unidas han hecho un esfuerzo por
internacional, específicamente el marco jurídico
liderar los procesos tendientes a la codificación
relacionado con el denominado “derecho de los
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de los tratados (Reuter, 1999, p. 27). De ahí que la convenio pactado; además manifiesta que existe
Convención de Viena “Derecho de los Tratados”, un consentimiento para adherirse a este acuerdo,
celebrada en 1969, sirva de ejemplo para mostrar que por lo general se da en términos escritos.
los principios y procedimientos técnicos que deben
tener los acuerdos entre Estados, de modo tal que Principio Res inter alios acta
adquieran un peso jurídico (Díaz, 1982). El artículo
Este principio decreta que los tratados solo crean
2, literal a, señala :
obligaciones entre las partes, y sigue ciertos linea-
Para los efectos de la presente Convención: mientos que se establecieron en la Convención
a) Se entiende por “tratado” un acuerdo de Viena:
internacional celebrado por escrito entre
Estados y regido por el derecho interna- Los tratados y los terceros Estados.
cional, ya conste en un instrumento úni- 34. Norma general concerniente a terce-
co o en dos o más instrumentos conexos ros Estados. Un tratado no crea obliga-
y cualquiera que sea su denominación ciones ni derechos para un tercer Estado
particular (ONU, 1969, El Derecho de los sin su consentimiento.
Tratados).
35. Tratados en que se prevén obliga-
En un tratado se señalan por escrito los derechos ciones para terceros Estados. Una dispo-
sición de un tratado dará origen a una
y las obligaciones para los firmantes; esto hace obligación para un tercer Estado si las
que sea también el instrumento que regule el partes en el tratado tienen la intención
comportamiento de los participantes de dicho de que tal disposición sea el medio de
crear la obligación y si el tercer Estado
tratado. Como lo indica la definición, no se con-
acepta expresamente por escrito esa
templan los acuerdos entre Estados que se rijan obligación.
por el derecho interno, ni los convenios entre
36. Tratados en que se prevén derechos
Estados e individuos o sociedades privadas, ni para terceros Estados. 1. Una disposición
cualquier acuerdo interestatal que no lo rija algún de un tratado dará origen a un derecho
tipo de relación jurídica (Gaviria, 1998). En el caso para un tercer Estado si con ella las par-
tes en el tratado tienen la intención de
colombiano se aprobó la Convención de Viena de conferir ese derecho al tercer Estado o a
1969 mediante la Ley 32 de 1985, que depositó el un grupo de Estados al cual pertenezca,
instrumento de ratificación en marzo de 1986 e o bien a todos los Estados y si el tercer
hizo reserva al artículo 25 de ella. Estado asiente a ello. Su asentimiento se
presumirá mientras no haya indicación
en contrario, salvo que el tratado dis-
Así, pues, conviene subrayar algunos de los princi- ponga otra cosa. 2. Un Estado que ejer-
pios contenidos en la Convención de Viena sobre za un derecho con arreglo al párrafo I
el derecho de los tratados que orientan y obligan deberá cumplir las condiciones que para
su ejercicio estén prescritas en el trata-
a los Estados en esta materia: Pacta sunt servanda,
do o se establezcan conforme a este.
Res inter alios acta, Bona fide, Ex consensu advenit
37. Revocación o modificación de obli-
vinculum e Ius cogens. gaciones o de derechos de terceros Es-
tados. 1. Cuando de conformidad con el
Principio Pacta sunt servanda artículo 35 se haya originado una obliga-
ción para un tercer Estado, tal obligación
El artículo 26 de la Convención de Viena de 1969 no podrá ser revocada ni modificada
establece: “Todo tratado en vigor obliga a las sino con el consentimiento de las par-
tes en el tratado y del tercer Estado, a
partes y debe ser cumplido por ellas de buena
menos que conste que habían conveni-
fe”. La buena fe es un principio que refleja la libre do otra cosa al respecto. 2. Cuando de
voluntad de los Estados frente a un acuerdo o conformidad con el artículo 36 se haya
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originado un derecho para un tercer Es- territorial. Aun cuando es un acuerdo

tado, tal derecho no podrá ser revocado entre las partes, los terceros Estados
ni modificado por las partes si consta están obligados a respetar las demar-
que se tuvo la intención de que el de- caciones establecidas.
recho no fuera revocable ni modificable
d) Tratados que producen efecto en re-
sin el consentimiento del tercer Estado.
lación a terceros, con base en la cláu-
38. Normas de un tratado que lleguen a sula de la nación más favorecida pac-
ser obligatorias para terceros Estados en tada en un tratado anterior. Se utiliza
virtud de una costumbre internacional. para cuestiones económicas.
Lo dispuesto en los artículos 34 a 37 no
e) Tratados que establecen un régimen
impedirá que una norma enunciada en
de neutralidad perpetua.
un tratado llegue a ser obligatoria para
un tercer Estado como norma consuetu- f) Cuando un Estado es creado a tra-
dinaria de derecho internacional recono- vés de un tratado, dicho tratado no
cida como tal (ONU, 1969, El Derecho de es parte contratante del régimen;
los Tratados). sin embargo adquiere determinadas
obligaciones. Para el autor, Kelsen
Tal y como se ha señalado, es necesaria la ma- pone un ejemplo: la creación del Es-
nifestación consentida de los Estados, pues los tado libre de Danztig por el Tratado
de Versalles.
tratados conllevan un proceso de negociación en
el cual se discuten los temas, los compromisos y las Principio Consensu advenit vinculum
sanciones en caso de incumplimiento. Además de
las discusiones desarrolladas entre los gobiernos, Este principio es absoluto. Significa que del con-
los Estados cuentan con procesos de discusión y sentimiento deviene la obligación, es decir, los
ratificación que son propios del derecho interno. Estados deben manifestar libremente el consen-
Estos procedimientos otorgan una validez jurídica timiento para obligarse por un tratado; lo anterior,
al tratado; por tal motivo, un Estado que no hace debido al resultado de la estructura de la sociedad
parte de un convenio no genera obligación. internacional, principalmente formada por Estados
considerados iguales. Al no haber un ente jurídico
Sin embargo, este principio se considera relativo, superior a ellos capaz de imponerles una deter-
ya que en algunas circunstancias se pueden ge- minada conducta, se supone que deben dar su
nerar derechos y obligaciones a Estados que no consentimiento para que nazcan las obligaciones
han hecho parte del acuerdo. Méndez Silva (1970) jurídicas de carácter contractual.
indica que hay excepciones al principio en los
siguientes casos: De este principio puede deducirse la capacidad
que tienen todos los Estados para celebrar trata-
a) Tratados que establecen vías gene-
rales de comunicación, como el Tra-
dos, lo que es referido en el artículo 6 y 7 de la
tado de París, que abría el Danubio Convención de Viena.
para todos los Estados.
b) Tratados que codifican normas con- Solamente a través del consentimiento los Estados
suetudinarias de derecho interna- se comprometen en obligaciones jurídicas contrac-
cional universal o que establecen tuales. Por lo tanto, cada Estado debe exteriorizar
normas de derecho internacional uni-
su consentimiento mediante los órganos facul-
versal, como el Pacto Briand-Kellog
de 1928. tados para celebrar tratados en relación con la
creación, modificación o extinción de obligaciones
c) Tratados que establecen situaciones
jurídicas objetivas, como los que y derechos.
establecen y definen un régimen
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En la Convención de Viena de 1969 se especifican responsabilidad del cumplimiento por parte del
varios casos de invalidez de los tratados debido Estado. En esta observación se afirma que todos
a vicios de consentimiento, a saber: el error (art. los Estados tienen el deber de cumplir y garanti-
48), el fraude (art. 49), la corrupción del represen- zar, así como abstenerse de violar, los derechos
tante de un Estado (art. 50), la coerción sobre el consagrados en el pacto. Importa dejar sentado,
representante de un Estado (art. 51) y la coerción además, que este pacto señala que los poderes
sobre un Estado mediante el uso o amenaza de ejecutivo, legislativo y judicial, en sus diferentes
la fuerza (art. 52). ámbitos territoriales (nacional, regional o local),
tienen la obligación de cumplir con lo señalado
A partir de la Convención de Viena, las Naciones en el convenio.
Unidas se han pronunciado en aspectos relacio-
Si bien el párrafo 2 del artículo 2 permi-
nados con la obligación jurídica de los Estados. te que los Estados Parte hagan efectivos
Por caso puede señalarse el Pacto Internacional los derechos reconocidos en el Pacto
de los Derechos Civiles, en donde el compromiso con arreglo a los procedimientos cons-
que adquiere el Estado es garantizar el respeto y el titucionales internos, se desprende del
mismo principio que los Estados Parte
cumplimiento efectivo de los derechos humanos y no pueden invocar las disposiciones de
libertades fundamentales consagrados en tal pacto. su derecho constitucional ni otros ele-
mentos del derecho interno para justifi-
El Pacto de los Derechos Civiles y Políticos de 1966 car el incumplimiento o la inaplicación
de las obligaciones contraídas en virtud
establece, en el artículo 2, el alcance de las obli-
del tratado.
gaciones jurídicas contraídas por los Estados Parte:
1. Cada uno de los Estados Parte en
Los Estados están obligados también a desarrollar
el presente Pacto se compromete a unas estrategias amplias para implementar lo es-
respetar y a garantizar a todos los tablecido en el pacto, lo que implica el desarrollo
individuos que se encuentren en su de políticas públicas, normas jurídicas y procesos
territorio y estén sujetos a su jurisdic-
ción los derechos reconocidos en el de formación que creen el escenario para hacer
presente Pacto, sin distinción alguna efectivos los derechos consagrados en el pacto.
de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, ori- En el artículo 2 se dispone que los Es-
gen nacional o social, posición eco- tados Parte adoptarán las medidas le-
nómica, nacimiento o cualquier otra gislativas, judiciales, administrativas,
condición social. educativas y demás medidas que sean
apropiadas para cumplir con sus obli-
2. Cada Estado Parte se compromete gaciones jurídicas. Razón para que el
a adoptar, con arreglo a sus proce- Comité considere importante que se di-
dimientos constitucionales y a las funda el conocimiento que tengan del
disposiciones del presente Pacto, las Pacto no solo los funcionarios públicos
medidas oportunas para dictar las dis- y los agentes estatales, sino también la
posiciones legislativas o de otro carác- población en general (ONU, Observa-
ter que fueren necesarias para hacer ción General No. 31, 2004, p. 4).
efectivos los derechos reconocidos en
el presente Pacto y que no estuviesen En caso de violación de los derechos consagrados
ya garantizados por disposiciones le-
en el pacto, los Estados están obligados a garanti-
gislativas o de otro carácter.
zar procesos de justicia, reparación y no repetición,
En la Observación General No. 31 del Comité del por medio de acciones que sean eficaces.
Pacto de Naciones Unidas se aclaran los alcances
del artículo 2, párrafo 1 y 2, en relación con la
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Estas observaciones señaladas por el Comité de gubernamentales y los grupos de víctimas invocan
Pactos de los Derechos Civiles se adecúan a lo con más recurrencia los temas aprobados en los
establecido en la Convención Americana Sobre pactos y exigen su cumplimiento en el territorio
Derechos Humanos (Pacto de San José) de 1969, nacional. Además, acceden con mayor frecuencia
cuyos, artículos 1 y 2, señalan: a instancias internacionales a través de dinámicas
como el cabildeo o como víctimas. Finalmente, las
Artículo 1. Obligación de respetar los de-
rechos. 1. Los Estados parte en esta Con- diversas expresiones sociales abogan por profun-
vención se comprometen a respetar los dizar o crear nuevos convenios internacionales
derechos y libertades reconocidos en que garanticen derechos y legitimen sus causas.
ella y a garantizar su libre y pleno ejerci-
cio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna Por otro lado, la evolución de los temas tramitados
por motivos de raza, color, sexo, idio- en instancias internacionales de derecho público
ma, religión, opiniones políticas o de ha provocado un giro frente a aspectos como la
cualquier otra índole, origen nacional o soberanía de los Estados y el principio de autode-
social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición social. 2. Para terminación. La violación flagrante de los derechos
los efectos de esta Convención, una per- humanos y su protección se constituyen en temas
sona es todo ser humano. que están por encima de la soberanía (Cortés, 2007,
Artículo 2. Deber de adoptar disposicio- p. 136). Existe una cultura del incumplimiento de
nes de derecho interno. Si en el ejercicio las normas jurídicas en la que no importa su valor
de los derechos y libertades menciona-
dos en el artículo 1 no estuviere ya ga-
o importancia. Quizás el Estado es el primer incum-
rantizado por disposiciones legislativas plidor frente a sus ciudadanos (García, 2011, p. 177).
o de otro carácter, los Estados partes se Cuando esto ocurre, la justicia internacional puede
comprometen a adoptar, con arreglo a ser un elemento de disuasión frente al poder.
sus procedimientos constitucionales y
a las disposiciones de esta Convención,
las medidas legislativas o de otro carác-
La justicia internacional
ter que fueren necesarias para hacer y los derechos
efectivos tales derechos y libertades.
Con la finalización de la Segunda Guerra Mundial,
De lo anterior se desprende que respetar los dere- el papel del derecho internacional público se
chos humanos conlleva la obligación de garantizar acentuó notablemente como consecuencia de los
su pleno ejercicio y goce. Esto también implica que hechos ocurridos en esta confrontación bélica. El
para asegurar el ejercicio de los derechos huma- acontecimiento más relevante fue la creación de
nos, el Estado debe ordenar su aparato interno y la Organización de las Naciones Unidas (ONU)
así garantizar que los derechos contenidos en el el 24 de octubre de 1945, cuyos objetivos inau-
pacto se ejerzan plenamente. La obligación de gurales fueron mantener la paz y la seguridad
garantía incluye también otras obligaciones, como internacional, reafirmar el valor de los derechos
la prevención, investigación, sanción, restableci- fundamentales y fomentar las relaciones entre
miento de derechos conculcados y reparación del países. Sin embargo, la agenda de las Naciones
daño cometido. Unidas cobija una amplia variedad de temas, tales
como los derechos humanos, el refugio, el medio
Ahora bien, hoy en día los tratados internacionales ambiente, el desarrollo sostenible, la promoción
no se quedan en el plano exclusivo del Estado, ni de la democracia, el género, la salud, la niñez,
de sus funcionarios, ni de sus diplomáticos. En la entre otros.
práctica del derecho internacional contemporáneo,
los movimientos sociales, las organizaciones no
 90 Facultad de Derecho

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, de los movimientos sociales y de las ONG ha sido
proclamada el 10 de diciembre de 1948 por la ONU, fundamental (Rajagopal, 2005).
fue el punto de partida del nuevo papel del de-
recho internacional. A partir de esta declaración, A partir de la década del noventa, la agenda de
las Naciones Unidas y otras instancias de carácter los derechos humanos comenzó a tener mayor
multilateral desarrollaron convenciones, tratados y incidencia en el ámbito nacional e internacional.
convenios, dando origen a un complejo sistema de Con la finalización de la Guerra Fría y con la glo-
derecho internacional de los derechos humanos. balización surgen los derechos como elementos
El derecho internacional de los derechos humanos prioritarios en la agenda política y social. En el
constituye hoy en día un sistema amplio y complejo escenario de las relaciones entre Estados se inició
de pactos, convenciones y acuerdos que comple- un creciente protagonismo de las organizaciones
mentan el texto de la Declaración Universal de los internacionales, los tratados, las resoluciones, los
Derechos Humanos; documento de las Naciones protocolos, los convenios y demás documentos
Unidas que marca un hito en la defensa de la dig- que emanen de las instancias de derecho interna-
nidad del ser humano en el mundo. De este con- cional, convirtiéndose en referentes importantes
junto de normas se destacan el Pacto Internacional en el accionar político, jurídico y social en el inte-
de los Derechos Civiles y Políticos (ONU, 1966), rior de los Estados.
el Pacto de Derechos Económicos y Sociales
Los Estados ratificaron numerosos tratados inter-
(ONU, 1966), la Convención sobre la Prevención
nacionales que incorporaron en su legislación
y Sanción del Delito de Genocidio (1948), las
interior, y se presentó una revalorización de los
cuatro Convenciones de Ginebra sobre Derecho
organismos de carácter internacional dedicados a
Internacional Humanitario, la Convención sobre
la aplicación del derecho internacional. Por tanto,
la Eliminación de todas Formas de Discriminación
las cortes internacionales de derechos humanos
Racial (1965), la Convención sobre la eliminación
comenzaron a tener un mayor papel protagónico
de todas Formas de Discriminación contra la Mujer
a nivel global.
(1979), la Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
En la actualidad no existe duda acerca del carácter
(1984), la Convención de los Derechos del Niño
obligatorio y permanente de la accesibilidad a
(1989) y la Convención sobre los Derechos de las
estas instancias que debe tener cualquier perso-
Personas con Discapacidad (2006).
na que considere vulnerados sus derechos por
parte del Estado al que pertenece. En el plano
El papel de los espacios políticos de derecho in-
internacional es evidente la existencia de diversas
ternacional, como es el caso de la Organización
instituciones, como lo señala Cançado (2002):
de Naciones Unidas, frente al tratamiento de los
conflictos ha cambiado, debido a que la ONU deja Todos los Estados Miembros del Consejo
de ser un lugar de debate propio de la diplomacia de Europa son hoy parte en la Conven-
ción Europea de Derechos Humanos y la
internacional, para convertirse en un espacio políti- Corte Europea de Derechos Humanos, a
co en el cual se discuten conflictos sociales relacio- la cual tienen acceso directo los indivi-
nados con problemas de reconocimiento –como duos. Cuenta con jurisdicción obligato-
los problemas de género, etnia o migraciones–, ria y automática vis-à-vis todos los Esta-
dos Partes.
con temas de redistribución –como los estándares
laborales– y con temas de causa –como el medio Del mismo modo, el Tribunal de Luxem-
burgo tiene jurisdicción obligatoria en
ambiente–. En este escenario de la ONU, el papel relación con todos los Estados Miem-
bros de la Unión Europea (UE). Todos los
 Revista IUSTA 91

Estados Miembros de la Organización El discurso de los derechos humanos ha

de la Unidad Africana (OUA) son hoy conseguido un estatus político y moral
parte en la Carta Africana de Derechos sin paralelo en todo el mundo. Y toda-
Humanos y de los Pueblos, y han decidi- vía más importante, el discurso de los
do (mediante la adopción del Protocolo derechos humanos se ha convertido en
de Burkina Faso de 1998) establecer una el lenguaje de la política progresista en
Corte Africana de Derechos Humanos y el Tercer Mundo, remplazando las viejas
de los Pueblos; y el 1 de julio de este estrategias de izquierdas de la revolución
año, el Estatuto de Roma de 1998 sobre y el socialismo (Rajagopal, 2005, p. 200).
el establecimiento del Tribunal Penal In-
ternacional entró en vigor, establecien- El Estado constitucional y las
do una jurisdicción penal internacional nuevas esferas del derecho
permanente, obligatoria para todos los
Estados Partes. Otro elemento importante en el contexto mun-
Todos estos ejemplos apuntan inequí- dial que surgió como consecuencia del fin de la
vocamente en la misma dirección: la Segunda Guerra Mundial fue la implementación,
jurisdiccionalización de los mecanis-
mos internacionales de protección de en los países europeos, del Estado constitucional.
los derechos de la persona humana, así Este modelo estatal tendrá una unión indisoluble
como la centralidad de estos últimos en con las lógicas del derecho internacional público,
el derecho internacional de este inicio
con la democracia liberal y con la forma como
del siglo XXI. Tales desarrollos han sido
posibles gracias, en última instancia, al los Estados se relacionan con sus gobernados,
grado más elevado de evolución que ya que vincula a este modelo de Estado con la
ha alcanzado la conciencia humana en ejecución de las Declaraciones de Derechos
nuestros tiempos (p. 67).
Humanos de Naciones Unidas y de otras instancias
Sin embargo, el sistema internacional no es internacionales.
homogéneo. Existen instituciones de carácter
mundial y otras de carácter regional con diferentes El Estado constitucional es una organización políti-
grados de desarrollo. Por ejemplo, la Convención co-jurídica que se caracterizará por la convergencia
Europea y la Convención Americana de Derechos de diversos valores y cuya orientación principal
Humanos cuentan con mecanismos de acceso e será la dignidad humana y el respeto por los de-
instituciones que garantizan el cumplimiento de rechos humanos. Las reformas constitucionales
las convenciones. Pero no ocurre lo mismo con presentadas durante la segunda posguerra estarán
el sistema africano y tampoco existe un sistema enmarcadas en los derechos fundamentales como
regional en Asia ni en el Medio Oriente (Nickel, orientación jurídico-política de los Estados:
2002, p. 358). La ocasión para dar a los derechos un
fundamento más sólido que el propor-
Los tratados internacionales de derechos humanos cionado por la ley estatal surgió con la
reacción que se produjo, al término de
son fuente de estos compromisos, y sus principios
la Segunda Guerra Mundial, en aquellos
orientan el cumplimiento de lo suscrito por los Estados que se vieron en la necesidad
Estados. Con la globalización, el derecho interna- de refundar las instituciones constitucio-
cional público se ha posicionado en la esfera de nales después del totalitarismo fascista
y nacionalsocialista (Zagrebelsky, 1999,
lo político, lo social y lo jurídico, al igual que ha p. 65).
impulsado al Sistema Internacional de Protección
de los Derechos Humanos, cuyo objetivo es ga- El Estado constitucional es un modelo que ade-
rantizar la protección de las personas de posibles más de incorporar los derechos fundamentales,
abusos de los Estados: se refirma en otros principios jurídicos, políticos y
 92 Facultad de Derecho

sociales. Según Häberle (2001), los elementos que del islam chiíta, convertido virtualmente
están presentes en este Estado son: en la religión nacional del Irán. En estos
países, el sentimiento popular contra los
La dignidad humana como premisa […]; extranjeros era fácilmente politizable.
el principio de la soberanía popular, No es fruto de la casualidad que China,
pero no entendida como competencia Turquía e Irán hayan sido el escenario de
para la arbitrariedad ni como magnitud importantes revoluciones autóctonas.
mística por encima de los ciudadanos, Sin embargo eran casos excepcionales.
sino como fórmula que caracteriza la Las más de las veces, el concepto de
unión renovada constantemente en la entidad política territorial permanente,
voluntad y en la responsabilidad pública; con unas fronteras fijas que la separa-
la Constitución como contrato, en cuyo ban de otras entidades del mismo tipo,
marco son posibles y necesarios los fi- y sometida a una autoridad permanente,
nes educativos y valores orientadores; el esto es, la ideal de un estado soberano
principio de la división de poderes […]; independiente, cuya existencia nosotros
los principios del Estado de derecho y damos por sentada, no tenía significa-
el Estado social […]; las garantías de los do alguno, al menos (incluso en zonas
derechos fundamentales; la indepen- de agricultura permanente y sedenta-
dencia de la jurisdicción, etcétera. Todo ria) en niveles superiores al de la aldea
esto se incorpora en una democracia (Hobsbawm, 2006, p. 211).
ciudadana constituida por el principio
del pluralismo (pp. 2-3). Ahora bien, en medio de este proceso de des-
colonización en África y Asia y del desarrollo e
Buena parte de la transformación de los países de implementación del Estado constitucional, el
Europa en Estados constitucionales estuvo promo- discurso de los derechos humanos planteó una
vida por la agenda de los derechos humanos de preocupación constante por lograr una efectiva
las Naciones Unidas. Sin embargo, esta situación protección y aplicación de los derechos fundamen-
no fue mundial. Existieron otras tensiones que se tales: era necesario dotar a este modelo de Estado
enmarcaron en el contexto de la Guerra Fría y de constitucional de las herramientas necesarias para
los procesos de descolonización. Así pues, buena que sus propósitos se cumplieran. En particular
parte de los países de África, Asia y América Latina era importante fortalecer un sistema de garantía
se vieron envueltos en estos conflictos promovidos que respondiera a la definición de los derechos
por la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y humanos.
por los Estados Unidos, cuya disputa buscaba im-
poner un modelo ideológico, político, económico En América Latina, entre 1980 y 1990 se presenta-
y social de alguna de las dos potencias. ron diecisiete reformas constitucionales1. La mayo-
ría de ellas fueron producto de la transición hacia
Mientras que en Europa se implementaba el Estado la democracia o con miras a su fortalecimiento.
constitucional, en África y Asia se dieron impor- Las nuevas constituciones incorporaron al derecho
tantes luchas en los procesos de descolonización. interno la normatividad internacional de los dere-
Estos continentes fueron sometidos por los impe- chos humanos y consagraron nuevas titularidades
rios coloniales de Europa, los cuales asumieron e instituciones para la protección y cumplimiento
una lucha nacionalista frente a las colonias. Es el de esos derechos. En adelante, el derecho cons-
caso de China, Turquía e Irán:
China, Persia, los Turcos, y algún otro
1 Ente 1980 y 1995 once países latinoamericanos adoptaron nuevas
país como Egipto, especialmente, sí se constituciones: Chile (1980), Honduras (1982), El Salvador (1983),
habían constituido en torno a un im- Guatemala (1985), Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1992),
portante Staatsvolk o “pueblo estatal”, Perú (1993), Panamá (1994), Argentina (1994) y Nicaragua (1995).
como los chinos Han o los creyentes Adicionalmente, en Venezuela, México, Ecuador, Costa Rica, Bolivia
y Uruguay se presentaron importantes reformas constitucionales.
 Revista IUSTA 93

titucional adquirió una mayor relevancia en los del descrédito del poder legislativo y ejecutivo
ámbitos jurídicos, académicos y sociales. (García y Uprimny, 2004).

El Estado constitucional trajo consigo varios cam- Este modelo constitucional se articula perfecta-
bios en el modelo social, político y jurídico. Buenos mente con las dinámicas explicadas del derecho
ejemplos son la reafirmación de las libertades y las internacional público y los tribunales internaciona-
garantías individuales, la protección enfática hacia les. Las transformaciones del derecho posibilitan
el pluralismo y las minorías, la ampliación de los un cambio de percepción de la sociedad frente
mecanismos de participación política, la profundi- al derecho.
zación en la democracia deliberativa y la reforma
del sistema político. Añádase a esto que las nue- Conclusión
vas cartas políticas incluyeron una amplia gama
Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial
de derechos sociales, económicos y culturales.
y con el propósito de prevenir la aparición de
Finalmente se crearon las acciones jurídicas y las
regímenes totalitarios similares al nazismo y al
instituciones para la exigibilidad de los derechos,
fascismo, se promovió el desarrollo del Estado
lo que abrió paso a una mayor interpretación de
constitucional. Este nuevo modelo buscaba re-
la Constitución por parte de los jueces.
forzar los límites del poder estatal, por lo que se
realizó un especial énfasis en el valor de las cartas
Uno de los cambios más importantes del Estado
constitucionales; de ahí que se promovieran como
constitucional fue el fortalecimiento o la creación
verdaderas guías de la sociedad y de la política.
de los tribunales constitucionales. Esta instancia
También se creó el sistema de Naciones Unidas,
tendrá la obligación de velar por la Carta Política y
en virtud del cual se impulsaron los tratados inter-
orientar a los demás poderes para que respeten los
nacionales, que pretendieron ser la expresión de
valores allí señalados. Los tribunales constitucio-
un propósito común de respeto y cumplimiento de
nales tienen el control jurídico de la Constitución,
los derechos individuales y de los derechos eco-
es decir, son los responsables de cuidar e inter-
nómicos, sociales y culturales, los cuales fueron
pretar los valores en ella señalados. Vale indicar
ratificados por la mayoría de los Estados.
que los ciudadanos pueden acudir a los jueces
para la defensa de los derechos consagrados en
Finalmente, las constituciones establecieron un
la Constitución (Cruz, 2009, p. 23).
importante sistema de garantías que configura-
rían las herramientas a través de las cuales los
Con los tribunales constitucionales se abrió la posi-
individuos podrían hacer respetar sus derechos,
bilidad de que la sociedad promoviera procesos de
armonizar la sociedad y evitar el exceso de poder.
exigibilidad frente a los derechos consagrados en
A finales del siglo XX, el constitucionalismo recogió
la Carta política y, por consiguiente, que los jueces
esta tendencia de derechos y libertades junto a
constitucionales interpretaran y se pronunciaran
las necesidades materiales, incorporando en las
sobre el significado de los derechos allí estable-
constituciones un amplio catálogo de derechos y
cidos. En algunos casos, los pronunciamientos
garantías de tipo individual, social, económico y
jurídicos han tenido repercusiones importantes en
cultural. Por otra parte, los tratados internacionales
la economía, produciéndose una frontera difusa
suscritos por los Estados fueron integrados en los
entre el derecho, la política y la economía. De
ordenamientos jurídicos internos.
esta manera se presenta un protagonismo de los
jueces, lo que puede crecer como consecuencia
Los movimientos sociales se inspiraron en estos
procesos y construyeron un discurso ligado a las
 94 Facultad de Derecho

nuevas formas de participación ciudadana, es Cortés, F. (2007). ¿Hay un conflicto insuperable

decir, una nueva lectura de los derechos como entre la soberanía de los Estados y la protección
reivindicaciones sociales, culturales y de identi- de los derechos humanos? En C. Francisco y G.
dad. Estos movimientos estuvieron cargados de Miguel. Justicia global, derechos humanos y res-
un fuerte optimismo frente a los mecanismos de ponsabilidad (135-161). Bogotá: Siglo del Hombre.
exigibilidad jurídica, lo que se vio reforzado por
un sector intelectual que veía en el nuevo consti- Cruz, L. (2009). La Constitución como orden de
tucional un potencial emancipador. valores. Reflexiones en torno al neoconstitucio-
nalismo. Díkaion, 11-31.
A partir de los años noventa, el constitucionalismo
latinoamericano propició la idea sobre un posible Díaz, R. (1982). La Convención de Viena sobre
cambio social a través del derecho. Esta percep- el derecho a los tratados y los procedimientos
ción se acompañó de una sobrevaloración de las de formación de diversas categorías de normas.
nuevas instituciones, en particular de aquellas que Santiago de Chile: Sociedad Chilena de Derecho
representaban un giro en la administración de la Internacional.
justicia, como los tribunales internacionales, las
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de los derechos humanos. Esta corriente generó
un discurso que promovía el respeto y el cumpli-
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del incumplimiento de las normas en América
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