Unidad IX Derecho Penal I
UNIDAD IX
ANTIJURICIDAD Y JUSTIFICACION
1) Antijuricidad
Concepto
Ha sido ya definido el delito como acción típicamente antijurídica y culpable. Así, pues, ha queda-
do ya dicho que la acción merecedora de pena debe ser antijurídica. La antijuricidad es, formalmente, la con-
trariedad al derecho. Pero lo que al jurista interesa conocer es el contenido, la materialidad de ese conflicto
entre el hecho y el derecho.
Hoy prevalece el criterio según el cual el hecho es antijurídico cuando, además de contradecir el
orden jurídico, lesiona, pone en peligro o tiene aptitud para poner en peligro, según la previsión legal, bienes
jurídicos tutelados por la ley penal. Esta triple posibilidad del aspecto material abarca los delitos de daños, los
de peligro real y los de peligro potencial o presumidos por la ley.
Antijuricidad e injusto
Estos términos son utilizados indiferentemente. Esa indiferencia es en muchos casos intrascen-
dente, pero en otros puede conducir a error; por eso es preciso ponerse de acuerdo previamente sobre la ter-
minología adoptada. Siguiendo a Welzel puede decirse que antijuricidad es una característica de la acción y,
por cierto, la relación que expresa un desacuerdo entre la acción y el orden jurídico. En cambio, lo injusto o el
ilícito es la acción antijurídica como totalidad; por tanto, el objeto junto con su predicado de valor, es decir, la
acción misma valorada y declarada antijurídica. Lo injusto es un sustantivo: la acción antijurídica; la antijurici-
dad, en cambio, solamente una relación: la característica axiológica de referencia de la acción.
Hay injusto o ilícito específicamente penal, pero no antijuricidad específicamente penal. Se utili-
zan las expresiones “ilícito” e “injusto” para referirse al disvalor específicamente penal de la acción -a la ca-
racterística de típicamente antijurídica-, y se da al término antijuricidad el sentido generalmente aceptado de
contradicción del hecho con la totalidad del orden jurídico, como concepto formal.
La antijuricidad y la tipicidad, en conjunto, entregan el juicio de disvalor que caracteriza al ilícito
penal, y con él al delito. Esto no significa asignar a la tipicidad naturaleza típicamente objetiva, sino que, en
cuanto ella es descripción, completa al aspecto objetivo del delito. Pero la tipicidad contiene, además, ele-
mentos subjetivos y normativos.
La antijuricidad contiene una idea de contradicción, la tipicidad una idea de identificación: la anti-
juricidad señala la relación –contradicción- entre el acto y el orden jurídico; la tipicidad la identificación del he-
cho ilícito vivido con la abstracción sintetizada en una figura legal.
Hay quienes definieron la antijuricidad apreciada subjetivamente. La tesis subjetiva puede sinteti-
zarse así: sólo hay ilicitudes culpables. Al decir que sólo hay ilicitudes culpables o que no hay ilicitudes incul-
pables, se subvierten los términos del problema. Si lo antijurídico es lo contrario al derecho, y más claramen-
te, si es la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, esta contradicción puede apreciarse sin dificultades
con independencia de la actividad psicológica del sujeto; la acción es la que se califica de antijurídica, no la
acción culpable. En cambio, carece de sentido investigar la culpabilidad de un hecho ilícito. La objetividad del
hecho es lo que ha de decidir a investigar la culpabilidad. Si el acto es ilícito, ¿qué le importa al derecho la
actitud subjetiva de su autor?
Lo contrario a la ley y lo contrario a la norma
La opinión común fue durante mucho tiempo la que sostenía que el delito consistía en una viola-
ción de la ley penal. Así, Carrara lo define como “la infracción de la ley del Estado”. Sin embargo, a poco de
detenerse en la lectura de las prescripciones de la parte especial de cualquier código en vigencia, se verá
que la ley penal no adopta fórmulas de prohibiciones ni de imposiciones; describe las conductas a las que co-
rresponde pena y determina ésta última.
Así, el artículo 79 del Código Penal amenaza con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años al
que matare a otro. La ley contiene, entonces, lo contrario a la norma, lo que no debe hacerse: matar a otro es
precisamente, lo penado. Eso hizo decir a Binding que el delincuente no viola la ley penal: más bien podría
decirse que, en cierto modo, la confirma.
Las normas de cultura
Sostuvo Mayer que el orden jurídico es un orden de cultura constituido por normas que la socie-
dad tutela. La infracción de esas normas de cultura constituiría lo antijurídico. Es conveniente recalcar que
Mayer no pretende sustituir el orden jurídico por el orden de la cultura, sino fundamentarlo remontándose
hasta el conjunto de nociones prejurídicas que luego la ley ha tutelado y transformado así en derecho.
Para la ley penal sólo adquiere significación la conducta que ella describe como contraria a la
norma, no otra; puede haber (y hay) numerosas conductas que chocan con normas preexistentes, pero que
la ley penal no capta. Ello no quiere decir, tampoco, que tales actos, que quedan fuera de la ley penal, no
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IX. Antijuricidad y justificación Derecho Penal I
sean antijurídicos; pueden serlo, lo que ocurre es que no son penalmente relevantes; no tienen como conse-
cuencia una sanción.
2) Antijuricidad formal y material
Fue Von Liszt quien puso en debate la existencia de una dualidad antijurídica, que él distinguió
en formal y material. La reprobación jurídica que recae sobre el acto es, según ese autor doble:
1) El acto es “formalmente contrario al derecho”, en razón de que infringe una norma establecida
por el Estado e incorporada al orden jurídico.
2) Es “materialmente ilegal” en cuanto esa conducta es contraria a la sociedad (antisocial).
Ambas antijuricidades pueden coincidir en un acto, pero pueden también concurrir separadamen-
te. La lesión o riesgo de un bien jurídico sólo será materialmente contraria al derecho cuando esté en contra-
dicción con los fines del orden jurídico que regula la vida en común; esta lesión o riesgo será materialmente
legítima, a pesar de ir dirigida contra los intereses jurídicamente protegidos, en el caso y en la medida de que
responda a esos fines del orden jurídico, y, por consiguiente, a la misma convivencia humana.
No es aceptable una antijuricidad resultante de la colisión entre un obrar y una norma no legisla-
da. Podrá esa norma ser la referencia valorativa que el legislador tome en cuenta para tipificar determinada
conducta, pero para el contenido del derecho, la noción de lo antijurídico es unitaria y sólo resulta del derecho
positivo.
3) Causas de justificación
Concepto, naturaleza y efectos
Se denominan causas o fundamentos de justificación a determinadas situaciones de hecho y de
derecho cuyo efecto es excluir la antijuricidad de la acción.
Para que se pueda hablar de un hecho justificado, la acción debe reunir todas las exigencias ob-
jetivas contenidas en un tipo penal más las que prevé el fundamento de justificación.
La acción que reúne todos los requisitos de una causa de justificación, está de acuerdo con el
derecho. Las causas de justificación eliminan, además de la antijuricidad, también la tipicidad.
Los actos que la ley penal amenaza con pena son los que pueden ser objeto de un juicio de ma-
yor disvalor. Ese disvalor resulta de la tipicidad, que fija al acto el carácter de injusto específicamente penal, y
con ello un mayor disvalor que al resto de los hechos antijurídicos.
En la realidad de las cosas, el acto justificado comprende la acción típica y algo más, que es lo
que justifica. Ese “algo más” modifica en tal medida el juicio de valor, que resta el disvalor de la acción típica
y antijurídica. De ese modo puede decirse que se modifica también la adecuación del hecho, que pasa a co-
rresponderse con verdaderos tipos de licitud. Lo más propio es decir que desaparece la condición de típico
del acto, porque el tipo mismo, en cuanto no importa valoración, queda comprendido en la acción justificada.
Es decir, que el tipo subsiste materialmente, pero no en su significación jurídica, por obra del juicio de valor
que resulta del hecho total.
Diferencias con otras causas de extinción de pena
a) Justificación e inculpabilidad: 1) mientras las causas disculpantes tienen efectos individua-
les y no se transmiten a los partícipes del delito, la justificación es objetiva y por ello de validez general: no
hay delito para nadie; 2) en acciones cubiertas por una causa de justificación no hay tentativa: tentativa es
comienzo de ejecución de un delito. Las causas de inculpabilidad, en cambio, admiten delito tentado y consu-
mado; 3) las causas de inculpabilidad dejan intacto el delito en su aspecto objetivo y con ello la contrariedad
al derecho que puede dar lugar al resarcimiento del daño. En los hechos justificados la falta de antijuricidad
hace imposible el ilícito civil; 4) las causas subjetivas de exclusión de pena, admiten la aplicación de medidas
de seguridad por la comisión de hechos típicamente antijurídicos; en cambio, no son aplicables medidas de
seguridad por hechos ilícitos que resultan de la justificación.
b) Justificación y falta de tipo: 1) las causas de justificación se refieren a hechos que tienen la
exterioridad del delito, que se superponen con un tipo penal; de otro modo, la justificación no sería necesaria,
puesto que el hecho dejaría ya de ser delito por la ausencia de tipo; 2) mientras la ausencia de tipicidad quita
al hecho su carácter de ilícito penal, pudiendo, no obstante, constituir un acto con ilicitud civil, la justificación
le quita todo carácter ilícito, al valorarlo como acción conforme al derecho.
Fundamentos de la justificación
Dos son los fundamentos de la justificación: la ley y la necesidad.
La necesidad en sí misma (situación de necesidad) es sólo “fundamento” de la justificación, pero
no la justificación misma; ésta es un “derecho” de necesidad, que como tal, sólo nace de la ley. El derecho
puede resultar de una disposición expresa de la ley o de la decisión que el sujeto toma en estado de necesi-
dad, coincidente con la valoración que resulta del orden jurídico a través de cualquiera de sus manifestacio-
nes.
El reconocimiento de una antijuricidad material o sustancial lleva a apreciar para la justificación,
en los casos de conflicto de bienes, el valor relativo de los bienes en conflicto. Es ese el modo de dar aplica-
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Unidad IX Derecho Penal I
ción práctica al principio de que lo justo y lo injusto resultan de la totalidad del ordenamiento jurídico, no sólo
para los casos de cumplimiento de la ley y ejercicio legítimo de un derecho, sino también para las situaciones
de necesidad creadas para la protección de bienes jurídicos.
La justificación supralegal
Cuando están en dos bienes jurídicos cuyo valor relativo no está expresamente indicado por la
ley ¿cómo se decide cuál de ellos representa el interés preponderante para el derecho?
El hecho justificado, en la vida real, se concreta reuniendo en un mismo momento los elementos
del tipo más los de la justificante. Y ese conjunto constituye el “tipo de licitud”.
Así, pues, cuánto más completo sea el catálogo de las causas de justificación, tanto más próximo
a la certidumbre estará el juicio de valor que se alcance con la ley penal, máxime si existe en ella una fórmula
de justificación que remita a la totalidad del ordenamiento jurídico, y tanto menor necesario será recurrir a las
fórmulas llamadas supralegales de justificación.
En este aspecto, el código argentino es bastante completo: comprende la defensa legítima, ex-
tendiéndola a toda clase de derechos, y las modalidades de las llamadas presunción de defensa legítima.
Contempla además, el estado de necesidad justificante, para el que toma en cuenta el valor relativo de los
bienes en conflicto. Esto en lo que se refiere a las excluyentes de pena fundamentales en situaciones de ne-
cesidad.
Un criterio rígido inspira el texto del Código Penal en materia de estado de necesidad justificante:
impone que el mal que se cause sea menor (para el derecho) que el que se trata de evitar.
En tales casos, el juez debe recurrir a todos los elementos de juicio disponibles para realizar la
valoración, tomando en cuenta, especialmente, el interés y el deber preponderante, la exigibilidad, la relación
entre el acto cumplido y el bien salvado, la proporcionalidad, y aún el aspecto subjetivo del bien perseguido.
Esta tarea es obligatoria para el juez en todos los casos de conflicto de bienes que han quedado señalados, y
posiblemente en virtud del criterio que inspira la antijuricidad material.
Consentimiento del interesado
En lo que se refiere a su función justificante, no hay inconveniente en reconocer al consentimien-
to eficaz el efecto de excluir la antijuricidad.
El Código argentino requiere, a veces, el consentimiento en la fórmula de la causa justificante.
Así ocurre, por ejemplo, en el aborto justificado del artículo 86 del Código Penal, al ser necesario el consenti-
miento de la mujer embarazada.
También es necesario el consentimiento, para completar la justificante, en los casos de interven-
ciones médicas, no impuestas por la ley; si bien el médico obra en tales casos en ejercicio de un deber, no es
legítimo ese ejercicio en los casos de quien actúa sin la voluntad del paciente. La excepción está expresa-
mente prevista en la ley, para los casos en que resulta imposible obtener el consentimiento y la actuación del
médico se juzga impostergable. Puede correr en tal caso el consentimiento presunto.
Justificaciones específicas
En el proceso evolutivo de las causas de justificación se han ido alcanzado fórmulas que permi-
ten al legislador reunir en una abstracción legal, con validez general, los elementos requeridos para determi-
nada justificante. Estas fórmulas genéricas no han alcanzado aún el grado de perfeccionamiento que permite
prescindir totalmente de la previsión de casos particulares que no quedan totalmente encubiertos por alguna
de las normas que contemplan las justificantes genéricas. Se ve entonces obligado el legislador a redactar
normas específicas, referidas a determinadas figuras, creando así las justificantes específicas.
Como ejemplo de estas justificantes específicas se pueden mencionar: las injurias, que tienen
por objeto defender o garantizar un interés público actual, previstas en el artículo 111, inc. 1; la revelación del
secreto profesional por los médicos y demás profesionales de las distintas ramas del arte de curar, en los ca -
sos autorizados por la ley; las dos formas de aborto autorizadas en el artículo 86, incisos. 1 y 2 del Código
Penal; la entrada en una morada o casa de negocio ajenas en los casos previstos por el artículo 152, etc.
El exceso
La ley prevé expresamente lo que se llama exceso en la justificación. La consecuencia del exce-
so supone producir una consecuencia en el ámbito de la culpabilidad; pero esa consecuencia resulta de la
propia naturaleza de la actitud subjetiva del autor frente al hecho, y no del carácter excesivo de la acción.
Esto sólo decide que, al no resultar la conducta encubierta por la justificante, queda como rema-
nente una acción típicamente antijurídica, que es, por tanto, merecedora de pena.
Hay exceso cuando una acción sobrepasa los límites fijados por la ley o impuestos por la necesi-
dad. Según el texto del artículo 35 del Código Penal, el exceso puede caracterizarse legalmente con referen-
cia a cualquiera de los fundamentos de justificación contenidos en el artículo 34. Las palabras empleadas “el
que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad”, no dejan lugar a
dudas.
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IX. Antijuricidad y justificación Derecho Penal I
Para que pueda hablarse de exceso es necesario que el autor haya obrado, en principio, al am-
paro de un fundamento de justificación, que hayan concurrido inicialmente las circunstancias necesarias para
que el hecho hubiera podido ser ejecutado legítimamente.
La legitimidad de esa acción nace de ese estado, que tiene que existir, por tanto, el algún mo-
mento; pero una cosa es la situación de necesidad y la otra la acción justificada. Ésta no es posible sin aque-
lla; pero una situación de necesidad no justifica cualquier acto, sino únicamente, el necesario para salvar el
bien jurídico amenazado. El Código Penal no prevé expresamente ninguna forma de exceso impune.
Con sistemas como éste el exceso sólo es impune por razones subjetivas que pertenecen a la
culpabilidad. La acción excesiva resulta impune, como consecuencia de tener fijada la pena determinada pa-
ra el delito por culpa o imprudencia, cuando no se prevé en la ley la figura culposa del hecho ejecutado. En
tal caso, como en el de cualquier otro hecho típicamente antijurídico, la acción no es típicamente culpable.
La acción excesiva puede quedar impune, por ausencia de culpabilidad, cuando la culpa proven-
ga del error y éste sea esencial e inculpable. En tal caso, entran en juego las eximentes putativas.
También puede resultar impune la acción excesiva, en los casos de perturbación del ánimo,
cuando éste doblegue la voluntad del autor por la amenaza de sufrir un mal grave e inminente que la torne in-
culpabilidad, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 34, inciso 2 del Código Penal.
4) Las Causas de justificación en particular
a) Estado de necesidad: puede ser definido como una situación de peligro actual para intereses
protegidos por el derecho, sólo evitable violando los intereses jurídicamente protegidos de otro. Pero no toda
situación de necesidad justifica; aquí se ve muy bien el juego de los dos principios generales que son la nece-
sidad y la ley.
El derecho de necesidad resulta siempre de una situación de necesidad, pero ésta última, para
erigirse en derecho, debe reunir determinados requisitos objetivos. En otras palabras: una situación de nece-
sidad es siempre el fundamento, pero no todas las situaciones de necesidad confieren ese derecho, que es el
único que justifica. El derecho de necesidad sólo lo da la ley.
El Derecho Penal argentino acepta que la palabra “amenaza” contenida en el inciso 2 del artículo
34 no se refiere solamente al peligro de un mal que resulta de la acción de un ser humano, se debe llegar a la
innegable consecuencia de que la situación de peligro grave e inminente inevitable, creadas por fuerzas natu-
rales, y que actúa sobre el ánimo del amenazado de modo de constreñir su voluntad en medida suficiente co-
mo para tener el hecho por ejecutado con el sólo fin de evitar el mal, es excluyente de culpabilidad.
Se debe concluir en que en el caso de quien se encuentra en situación de peligro de sufrir un mal
grave e inminente, no cubierta por la justificante de necesidad del artículo 34, inciso 3, puede estar compren-
dido en la excluyente de culpabilidad del inciso 2, si se dan las demás circunstancias señaladas al tratar las
causas que excluyen la culpabilidad.
b) Cumplimiento de un deber, autoridad o cargo: “el que obrare en cumplimiento de un deber
o en el legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo” (art. 34, inc. 4). No es antijurídica la conducta de
quien actúa en cumplimiento de un deber jurídico o de las funciones de su autoridad o cargo.
Para que la acción tenga el valor justificante, las acciones que se ejercitan han de encontrarse
atribuidas a la condición, cargo o autoridad por una norma de derecho.
La legitimidad de estas acciones resulta del principio fundamental de la no contrariedad del orden
jurídico, y está previsto en el artículo 1.071 del Código Civil, según el cual el cumplimiento de una obligación
legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
Cuando la ley (en sentido amplio) se refiere al ejercicio de un deber, autoridad o cargo, lo hace
en el sentido de las facultades otorgadas por el derecho; los deberes y la autoridad morales, sociales o priva-
das no son ley, sino cuando han sido captados expresamente por el derecho.
El cumplimiento de un deber no requiere en el autor autoridad o cargo alguno. Como casos de
cumplimiento de un deber jurídico, se señala, entre otros, la obligación impuesta al testigo de decir la verdad
de lo que supiere, aunque sus dichos lesionen el honor ajeno; la obligación de denunciar ciertas enfermeda-
des impuesta por las leyes sanitarias a los que ejercen el arte de curar, aunque se revele un secreto profesio-
nal, etc.
Se incluyen dentro de esta justificante las acciones cumplidas en el ejercicio del derecho discipli-
nario acordado a los padres por el Código Civil, cuyo artículo 278 dispone que los padres tienen la facultad
de corregir o hacer corregir moderadamente a sus hijos; y con la intervención del juez, hacerlos detener en
un establecimiento correccional por el término de un mes. Esta autoridad se extiende a los tutores y curado-
res. Los límites del ejercicio de este derecho están fijados por la moderación.
Los actos que no quedan comprendidos dentro de esos límites, constituirán exceso o abuso, sea
por el contenido, por los medios empleados, o por el fin distinto del determinado por la ley.
La acción debe ejecutarse dentro de los límites de la ley. La actuación fuera de esos límites, es
antijurídica, sea que constituya un exceso, sea que resulte otra acción típicamente antijurídica.
c) Ejercicio legítimo de un derecho: debe regir el principio de la no contradicción, por el cual lo
que el derecho autoriza en una norma no puede prohibirlo en otra coexistente.
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Unidad IX Derecho Penal I
El ejercicio legítimo de un derecho adquiere su contenido con las acciones que la ley no manda
ni prohíbe, y que caen dentro de lo autorizado. La justificante entronca en el artículo 19 de la Constitución Na-
cional, según el cual nadie “será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohí-
be”. Mientras en estos últimos supuestos se cumple la ley, en el ejercicio de un derecho se actúa en el ámbito
de libertad, dentro de lo autorizado por el orden jurídico. Quien cumple la ley puede imponer a otro o exigirle
el cumplimiento de su deber, cosa que no ocurrirá siempre en el ejercicio de un derecho, pues el límite de los
derechos propios está fijado por los derechos de los demás.
La justificante es enunciada en el código argentino diciendo el que obrare “en el legítimo ejercicio
de su derecho”. De esta exigencia resulta una doble limitación: a) de contenido; b) de forma. El desborde de
esos límites da lugar a exceso o a abuso del derecho, acciones ambas antijurídicas.
El exceso por razón del contenido tiene lugar cuando se lesiona un derecho de otro como conse-
cuencia de actos que van más allá de lo autorizado o de lo que la necesidad del ejercicio requiere, de acuer-
do con las circunstancias del caso.
Se abusa del derecho en razón del objeto, cuando se ejercita con un fin distinto del que el propio
orden jurídico le fija, o en relación con las normas de cultura o convivencia social.
El efecto más común del abuso del derecho por el fin perseguido será la adecuación del hecho a
la figura legal correspondiente, y no el exceso en la justificante, porque el acto es ilícito desde sus orígenes, y
por tanto, en ningún momento habrán concurrido las circunstancias de la justificante, condición indispensable
para que haya exceso.
Se abusa, también, del derecho cuando se lo ejerce usando medios y siguiendo una vía distinta
de la que la ley autoriza.
El ejercicio de un derecho se torna ilegítimo cuando su titular, en lugar de recurrir al juez, se hace
justicia por propia mano.
Se han pretendido justificar, a título de ejercicio legítimo de un derecho, el uso de defensas me-
cánicas predispuestas en defensa de la inviolabilidad del domicilio. La inclusión de defensas mecánicas en la
justificante, es, como regla, inadmisible.
Pueden ser lícitos los resultados causados por defensas mecánicas predispuestas cuando se
den las circunstancias de la llamada defensa privilegiada.
Están encubiertos por el ejercicio legítimo de un derecho, y son por tanto lícitos, los daños que
son la consecuencia de defensas inertes colocadas en la propiedad, tales como los trozos de vidrio incrusta-
dos sobre los muros o las lanzas que forman una reja, defensas cuya presencia es notoria. En este tipo de
defensas inertes, las lesiones se producen a consecuencia del movimiento corporal del propio ofendido. En
los demás casos, la solución debe buscarse juzgando el hecho como si el sujeto activo hubiera estado pre-
sente.
En el ordenamiento jurídico argentino es dentro del legítimo ejercicio de un derecho donde deben
ser incluidas las lesiones y la muerte causadas por los profesionales del arte de curar en el ejercicio de su
profesión, aun cuando, pueda importar algunas veces el cumplimiento de la ley, y en general, la justificante
debe ser completada con el consentimiento del interesado. Es preciso, además, que los actos de quien ejerce
alguna rama del arte de curar, tenga por objeto el mejoramiento de la salud del que consiente o de un terce-
ro. Esa finalidad es esencial a la licitud del hecho, con independencia de que el fin perseguido se logre o no.
También pueden incluirse en el fin de la justificante, el mejoramiento de la salud de un tercero, aunque se
empeore la del que consiente, pues esto es lo que ocurre cuando se dona sangre, un riñón, etc.
Los resultados producidos dolosamente quedan fuera de la justificante y están sujetos a los prin-
cipios comunes de la responsabilidad, lo mismo que los hechos culposos, que resultan del incumplimiento de
los reglamentos o de cualquier otra forma de culpa.
d) La Defensa Legítima: es la reacción necesaria para evitar la lesión ilegítima, y no provocada,
de un bien jurídico, actual o inminentemente amenazado por la acción de un ser humano. Los textos legales
más modernos colocan esta eximente de pena en la parte general, y algunos, como el argentino, hacen refe-
rencia expresa a la defensa de los derechos propios o ajenos, comprendiéndolos a todos.
Bienes defendibles
Según el artículo 34 del Código Penal, todos los bienes jurídicos pueden ser objeto de defensa
legítima: “El que obrare en defensa propia o de sus derechos” (art. 34, inc. 6), y “el que obrare en defensa de
la persona o derechos de otro” (art. 34 inc. 7), no dejan lugar a dudas.
La cuestión no ha de encararse seleccionando bienes, sino relacionando la acción de defensa
también con la importancia del bien defendido, para apreciar si existe la necesidad racional del medio em-
pleado para impedir o resistir la agresión, como lo reclama la ley.
Jiménez de Asúa dice que si la repulsa es necesaria y proporcionada al bien que se defiende, to-
dos los bienes jurídicos, incluso los más pequeños y los más fácilmente reparables, pueden ser resguardados
de cualquier agresión.
Soler sostiene el principio de que todo bien puede ser legítimamente defendido, si esa defensa
se ejerce con la moderación que haga racional el medio empleado, con relación al ataque y a la calidad del
bien defendido.
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IX. Antijuricidad y justificación Derecho Penal I
La jurisprudencia ha seguido este criterio en numerosos fallos, reconociendo la defensa legítima
de la honestidad, del honor, de la propiedad y de todos los bienes y del pudor de un tercero.
Requisitos
El Código Penal prevé en los incisos 6 y 7 del artículo 34, la defensa propia o de los derechos del
agredido y la defensa de la persona o los derechos de un tercero.
1) Los requisitos para la defensa propia (art. 34, inc. 6) son: a) agresión ilegítima, definida como
la amenaza actual o inminente para un bien jurídico (por ejemplo, cuando un animal es incitado por el hom-
bre, es lícita la defensa contra quien maneja el animal, si éste se encuentra en el momento del ataque al al -
cance de los medios defensivos del atacado); b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o re-
pelerla, de ello resultan dos premisas: 1) que se haya creado una situación de necesidad para que el que se
defiende y 2) que el medio empleado sea racionalmente adecuado para evitar el peligro (por ejemplo, si se lo
ataca con un palo a alguien, el agredido no puede repelear con una arma de guerra, sino con otro palo, o al-
go que se proporcione a él; en el caso de que sea físicamente mayor, el agredido tiene el privilegio de utilizar
un objeto con el cual defenderse); c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende, provocar
significa tanto como causar, pero también excitar, incitar a una cosa (por ejemplo, el ladrón que huye con la
res furtiva. Nada está más lejos del ánimo del ladrón que querer provocar la agresión del propietario contra él;
pero corre el riesgo, y nadie sostendría que se trata una provocación suficiente).
2) Cuando se trata de la defensa de terceros, los requisitos a) y b) se mantienen. En cuanto a la
provocación suficiente, aún habiendo mediado de parte del agredido, la defensa es legítima si no ha partici-
pado en ella quien repele la agresión.
La Defensa Legítima Privilegiada
El artículo 34, inciso 6, 2º parte y el artículo 37, inciso 7 hacen referencia a dos supuestos en los
que se entenderá que concurren circunstancias de la defensa legítima:
A) Respecto a aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de cercados, pa-
redes o entradas de su casa, o departamento, habitados o de sus dependencias, cualesquiera sea el daño
causado al agresor. Las circunstancias son:
1) Que se trate de un lugar en que se vive, no es indispensable que sea permanente, aunque sí
es necesario que la persona se encuentre en el lugar en el momento de la penetración.
2) Que la penetración tenga lugar siendo de noche, lo importante es la oscuridad y no la hora.
3) Cuando se penetra por vía que no está destinada a servir de entrada o forzando las entradas
naturales que no están expeditas.
B) Respecto de aquel que encontrare un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resisten-
cia.
1) La ley no expresa la protección de dependencia, pero debe entenderse que les alcanza, pues
el peligro en este caso es mayor para el ocupante.
2) Que el agredido sea un extraño (extraño no debe entenderse como desconocido) sino como
ajeno a la casa. Un enemigo puede ser bien conocido.
3) Suprime la nocturnida, pero impone otro requisito, que el intruso ofrezca resistencia, a quien
cumple la acción de defensa o a un tercero.
El privilegio consiste en que para la ley, en estos casos, no es preciso apreciar la racionalidad del
medio empleado.
5) El exceso en las distintas justificantes
El artículo 35 alcanza a todos los fundamentos de justificación y adquiere en cada uno de ellos
modalidades específicas que es menester aquí señalar:
a) En el cumplimiento de la ley y en el ejercicio legítimo de un derecho, el exceso puede provenir
de que el autor haya sobrepasado los límites de lo permitido y necesario, o del abuso del derecho, por el fin
distinto perseguido o por el uso de medios que no son los fijados por la ley.
b) En el estado de necesidad el exceso resulta de la producción de un mal que no es el menor
entre los posibles actos para evitar el mal mayor. Por cierto que también aquí juegan los principios de la cul-
pabilidad, tanto en el aspecto positivo (dolo o culpa) como en el negativo (error en sus distintas formas y
amenaza de un mal). Pero, para que pueda hablarse de exceso, es preciso que esté dada inicialmente la si-
tuación de necesidad.
c) En la defensa legítima el exceso puede resultar:
1) Del empleo de medios que no correspondan a la necesidad impuesta por la agresión.
2) Se ha denominado “el exceso en la causa”, al considerar la defensa legítima, los casos en que
ha mediado provocación suficiente de parte del que se defiende.
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