Director: ALMEYRA, Miguel A.

Título: Suplemento Extraordinario Penal y Proceso Penal 75 Aniversario,

págs. 140 a 148
Ciudad y país: Buenos Aires, Argentina
Año de publicación: 2010
Editorial: La Ley
 Suplemento Extraordinario

PENALY
SEPTIEMBRE DE PROCESAL PENAL
2010 75 Aniversario

¡DIRECTOR: MIGUEL A. ALMEYRA

¡Gustavo A. Arocena Hernán Gullco

fín riq u e Bacigalupo Maximiliano Hairabedián
,1
¡Fabián I. Balcarce Pablo E. Iribarren
Pablo Bernardini Jacobo López Barja de Quiroga
Norma I. Bouyssou Carlos Parma
'Jorge Eduardo Buompadre Nelson Pessoa
Carlos Alberto Carbone Efraín i. Quevedo Mendoza
•Francisco Castex Adolfo Rocha Campos
Ricardo Juan Cavallero Jorge Alberto Sandro
•Carlos A. Chiara Díaz Norberto Eduardo Spolansky
(José Consolé Aída Tarditti
jFabio Roberto D'Avila Adrián Tellas
íiFernando Dé La Rúa Adrián Marcelo Tenca
¡ :
[Javier Augusto De Luca Marco Antonio Terragni
ÍE leo ñora Devoto Roberto V. Vásquez
¡¡Carlos Enrique Edwards Jorge Vázquez Rossi
1 Alfredo A. Elosú Larumbe Héctor Guillermo Vidal Albarracín.
nAndrés Gil Domínguez

LA LEY 75 años •*» - - 4"'*

 ACUSACION, SU AMPLIACION, IMPUTACION
ALTERNATIVA, DEFENSA Y CONGRUENCIA
P o r J a v ie r A . D e L u ca

SUMARIO: I. In tro d u cció n . — La Corte Suprema tiene dicho (3) que cualquiera
II. Temas excluidos. — III. Presupues­ sea la calificación jurídica, el hecho que se juzga
tos jurídicos. — IV. Las posibilidades debe ser exactamente el mismo que el que fue objeto
imputativas. — V. La ley vigente. — de imputación y de debate en el proceso, es decir,
VI. Precisiones sobre alternatividad. aquel sustrato fáctico sobre el que los actores proce­
— VII. Exégesis del 347 CPPN. Nueva sales desplegaron su necesaria actividad acusatoria
legislación. — VIII. La imputación y o defensiva (4).
la verdad real. — IX. No instrucción
o procesam iento. — X. Cuando se Un clásico ejemplo és el caso "Zurita" donde ala
cambia el objeto del proceso. Test. — imputación original de robo con el empleo de un
XI. Si fuera un problema de defensa. — arma que traía el sujeto activo, ante la ausencia de su
XII. Un último asunto. Derecho del secuestro, para mantener la agravante, la sentencia
imputado a una sola imputación. — le sumó el empleo del arma que había sido objeto de
XIII. Conclusiones. desapoderamiento en el mismo robo (5). Para evitar
malentendidos, debe advertirse que no se trataba de
I. Introducción dudas acerca del uso del arma que se acababa de
sustraer, sino que la falla radicó en que esa circuns­
Una manifestación lógica del derecho de defensa tancia no le fue imputada oportunamente.
en juicio, como garantía, es la descripción de la im ­
putación y la congruencia entre ella y el objeto del El hecho del proceso define su objeto. Es su co­
proceso (en sentido amplio). Ello marca los límites lumna vertebral o hilo conductor (6). De ahí deriva
de aquello de lo que el imputado habrá de defender­
se y su finalidad es evitar que no sea sorprendido por (3) Fallos: 329:4634, “Sircovich, Jorge Oscar y otros si
otras imputaciones. Congruencia (1) es correlación, defraudación por desbaratamiento de derechos acorda­
coherencia, relación lógica y conformidad entre el dos” sentencia del 31 de octubre de 2006, donde la Corte
fallo y las pretensiones de las partes. se remite a los argumentos del procurador fiscal Dr. Luis
González Warcalde.
La regla no se extiende, com o principio, a la (4) El procurador fiscal ante la Corte en el mismo dic­
subsunción de los hechos bajo conceptos jurídicos tamen señala que la fórmula de la Corte dice "si bien en
(iura curia novit). orden a la justicia represiva, el deber de los magistrados,
cualesquiera que fueren las peticiones de la acusación
Sin embargo, una variación brusca de la califi­ y la defensa, o las calificaciones que ellas mismas hayan
cación jurídica, puede lesionar los derechos de la formulado con carácter provisional, consiste en precisar
defensa (2). las figuras delictivas que jueguen con plena libertad y
exclusiva subordinación a la ley, ese deber encuentra su
límite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que
(1) Diccionario de la Lengua Española. Real Academia constituyen la materia del juicio" Fallos: 314:333 -con cita
Española. Vigésimo Segunda Edición. de fallos: 186:297; 242:227; 246:357; 284:54; 298:104; 302:328,
482 y 791; 315:2969; 319:2959; 320:431, voto jueces Moliné
(2) Maier, Julio B.J., Derecho Procesal Penal, tomo I, O'Connor y López; 321:469 -con cita de Fallos: 310:2094y
Fundamentos., ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996,1 - p. 312:2370, entre otros-; y 324:2133, voto del juez Petracchi.
568 y ss. Aclara que la regla que impone a la acusación la
necesidad de calificar jurídicamente el hecho imputado (5) C.S. Fallos: 314:333 (23 de abril de 1991; publicado
cumple el papel de orientar la actividad defensiva; a pesar sólo el sumario). En extenso, La Ley 1991-D, 129. Comen­
de que se permita, en general, que la sentencia se aparte tado, y con cita de varios casos más en Carrió, Alejandro,
del significado jurídico preciso que pretende la acusación, Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, Edit. Ha-
la regla no tolera, sin lesión del principio que es su punto mmurabi, Buenos Aires, cuarta edición, 2000, p. 99.
de partida, una interpretación irrazonable en contra del (6) Ledesma, Angela. ¿Es constitucional la aplicación
imputado. del brocardo iura novit curia? Libro homenaje a Julio
 141
temblén el principio de que todo lo que no esté
vinculado al objeto será impertinente. f Un0dSpC
hUlPwS0S' CT ? d ° SC reProcha ^ a violación
a un deber de cuidado, distinta de la descripta en
La introducción de otro objeto, cualquiera sea la imputación (8). p en
la relación que guarde con el primero, generará
la necesidad de una nueva columna vertebral que II. Temas excluidos

Existen m uchos problem as que se derivan de

sta exigencia, com o ocurre en algunos delitos
Por ello también, si el sobreseimiento o la abso­ S T s T r ^ Se PUeden - C o n s u m a n d o
lución no se refieren al hecho del proceso, serán proceso ( 9) m iciaci0n y durante & marcha del

Si se trata de una condena, adem ás de su in- El asunto tam bién aparece en la etapa de los
Drobíemarf3 . gica’ su ¡«congruencia generará el a e r a W n ^ T de debe haber con8ruencia entre los
problema de la condena sin acusación ( 7 ) v los clá gravios de las partes recurrentes tanto para habi-
sicos casos de arbitrariedad de sentencias, como en
^r?,rl
'
m,,ar'
ai“ris<,tó6"dS“b™a
i
? ¡B|faie.r' Est“ dios sobre justicia penal, Edit. del Puerto (8) Ej. se considera que el resultado típico fue producto
Buenos Aires, 1 >edición, 2005 . no’
de una violación al deber de cuidado c o L s t e L T c o n
(7) De Luca, Javier y Manriquez, Gloria, Condena sin duc ir por la mano contraria, cuando la conducta imputada
L a }:e V' 1995-B, 800. La Corte, en “Tarifeño” había consistido en conducir ebrio. ™Putada
(publicado tardíamente en Fallos: 325:2019) diio- “3 o) en
h,K9) Í Up0n,8amos: en la indagatoria se le imputa no
rnnsrif ° *a®arantIa consagrada por el art. 18 déla haber abonado de enero a marzo; en el auto de procesa
Constitución Nacional exige la observancia de las formas
“ leS dd jUÍd° relativas a la acusación, defensa
™ J lneroam
a.y°’enei requerimiento de elevación
a juicio de enero a julio, y en la sentencia, después del de-
M IO Í27^tf i T H q ^ n aPOrlOSJUeCeSnatUraIesfFaIlos: ate, de enero a septiembre En el caso "R., J.R ” el Superior
K K 9;3t ; 308:1557’ entre cuchos otros). 4o)
S medida en “ resPetadas esas formas, en
a medida en que se ha datado sentencia condenatoria
de 199fi Cm de Rí° Negro' sentencia de 23 de agosto
de 1996, se argumento: Los sucesivos actos procesales
atribuyeron al procesado un conjunto fáctico completo
S r En “Garda' José Annandtf- cuya única variante fue el límite temporal por el que se
^ , 1J p 3)d r : 2 ) QU6’ S¡n PerÍuicio de Ia ¡nob- acusaba, dado por la continuidad temporal dei delito hasta
seTOncia dei requisito propio de la vía intentada, la lectura
la expresión de cada uno de los actos, siendo el S e ll
el expediente pone al descubierto una transgresión a
momento del dictado del requerimiento fiscal" ''Sabido
as garantías constitucionales de la defensa en juicio v el
to do proceso de tal entidad... (que afecta l a S S es que el incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar es un delito de carácter permanente, de pura omi­
pronunciamiento). 3o)... en materia criminal la garantía
sión, cuya continuidad en el tiempo se interrumpe con e!
consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional exige
observancia de las form as sustanciales del M d o r e f
t e a la acusación, defensa, prueba y s e n te n ^ dictada
porlosjueces naturales... 4o) Que en el sub lite no han sido
con otro
om isión
S* ?ar?alesy
e S en tre0

!! f
eXÍgÍda’ no E s ta n d o para
escasas- Nos encontraríam os
M CaS° de Pr°d ucirse una nueva
respetadas esas formas, en la medida en que se ha dictado go de efectuado el cumplimiento De nn
producirse éste, las om ision es continuarán integrando
d em envT " at0ria SÍn que mediase acusación. "■
entenderlori I ? * * ™ ^ Cará°ter Permanente. De no
7 Dj“ 9% 0285) ' r T 5 (C - 40!iXXX1) (LA LEX U m 'A' entenderlo de esta manera, se estaría violando el principio
f S Vlgentes por "Mostaccio” (Fa­
los 327.120). En la causa F.179 -XXXVII- "Fariña Duarte 1^ secuelT fíl.em ‘ P° r 10 tam°' const*tuyendolas omisiones
fentiago y otros s/recurso de casación’; sentencia del 6 un solo ht h Un PHT r lncumP,imi«nto, éstas integran
un solo hecho cuyos elementos fácticos esenciales fueron
M < o de 2004 (Fallos: 327:2790) se planteó que en el
descriptos correctamente. Al no ser relevante la repetición
requerimiento de elevación a juicio no se había incluido
quelos imputados se habían apoderado del arma de una efectos d e ^ 'r ” ° t6ner imPortancia «« número a los
efectos de extraer consecuencias jurídicas, es imposible
deIm wctimas El fiscal expresamente señaló que si bien
MWael reproche por la sustracción y la tenencia del arma nu d n L V’? ,aCÍÓn 31 derecho de defens; y so” char la
nulidad de actos procesales” El tema es muy viejo Ya la
«no dio no había sido materia del requerimiento de
y Correccional, en pleno, in re “Pitchon
düT»? a r C,°VSOlÍCÍtÓ ^ue se devolviesen las achia- Alan Peter, el 15/9/81, había sostenido que la sentenria
pistola laCortesrf tí ^ ^ “ investiSara el robo de la condenatoria por el delito de incumplimiento de los de
continuMaSrit6nCla famÍl¡ar' C°
continuidad o permanencia mporta interrupción de la
delictiva"
tSSSÍSSSsSsasss^i
Ülffi18 C° ns,íderación de una circunstancia agravan*
T
H aydos.P °siciones jurisprudenciales sobre este
asunto La cuestión se ha desprendido de su origen estríe
notación al pnncipio de congruencia. mente jurídico constitucional por el cual los magistrados
enen ibertades (como los habitantes, art. 19 CN),
 142

Asimismo, como muestra una senten cia con ­ III. Presupuestos jurídicos
temporánea de la Sala Penal del Tribunal Supremo
español, en materia de individualización punitiva a) El proceso penal está signado por los principios
y como derivación del acusatorio, se va abriendo de progresividad y preclusión y no debería retroce-
camino la idea de que los tribunales carecen de derse a etapas superadas válidamente cumplidas.
potestades para imponer una pena mayor a la re­
b) El imputado no debe ser víctima de sorpresas y
querida por el fiscal (11).
debe contar con toda la información y posibilidades
Algunos extienden el alcance del principio de para ejercer la defensa material.
congruencia a toda situación en la que la defensa
c) Congruencia no es contracara de bis in idern.
puede verse sorprendida por la aplicación de otras
reglas jurídicas, que exceden las que hacen a la Cafferata Ñores es expositor de una idea que,
subsunción legal (12). desde la lógica, aparece como irrefutable, pero que
merece aclaraciones: "el hecho probado en el debate
Aquí sólo pretendo referirme a un aspecto institu­
será diverso al contenido en el requerimiento de
cional, este es, el de la debida corrección y eficacia
elevación a juicio solamente cuando la absolución
en el ejercicio de la acción penal por parte de los
por éste no sea idónea para hacer valer el princi­
fiscales, mediante imputaciones claras y exhaustivas
pio non bis in ídem respecto de aquél (con cita de
de todos los hechos posibles, para conducir a una
Montero, Jorge R. El debido proceso y el principio
persona a juicio, una sola vez y para siempre.
de no retrogradación procesal, revista del Colegio
Para lograr esos objetivos, entiendo que las im ­ de Abogados de Córdoba)... la diversidad del hecho
putaciones de hechos alternativos constituyen el acreditado en el debate se puede verificar a través
camino adecuado. del control de su no identidad con el descripto en
la acusación desde la óptica del principio ne bis in
idem ... Sólo cuando la nueva persecución penal
que pudiera originarse por aquél (el acreditado
sino potestades, que sólo son las que les asignan las leyes. en el debate) fuera capaz de salir indemne frente
Por vía de interpretación de las leyes que delimitan las a una excepción de tal naturaleza, fundada en la
potestades, han ido más allá. No hay espacio para tratarlas pendencia o conclusión del proceso motivado por
aquí, pero el asunto es muy delicado. La cuestión es que los
este último (el contenido de la acusación), sería de
tribunales ad quem (el que revisa o entiende en una ape­
aplicación el art. 414 in fine CPPCdba"(13).
lación o cualquier recurso) tienen una tendencia a tratar
cuestiones que no han sido introducidas oportunamente
Ahora bien, al contrario de lo que parecería desde
por las partes recurrentes con el noble propósito de salvar
injusticias o errores groseros que observan. Sin embargo,
la lógica, la congruencia y el (non) bis in idem no
muchas veces no advierten que al arrogarse tal potestad, siempre son las dos caras de la misma moneda. Si
se pueden lesionar seriamente derechos de la contraparte una acusación fracasa, no en todos los casos se puede
y, lo que es peor, caer en situaciones ridiculas porque al volver sobre "otro hecho" no contenida en ella (14).
no haber estado en el juicio y valerse tan sólo de la versión
del recurrente, terminan fallando totalmente alejados de Si se absuelve o condena a una persona por "ha­
la realidad. Como los jueces revisores no han estado en ber causado la muerte dolosa" de otra, la conside­
una audiencia, no tienen conocimiento de cosas que han ración del contexto histórico cancela la persecución
ocurrido durante el juicio y, especialmente, de las que no penal por la misma muerte a título de imprudencia
han ocurrido, que son precisamente las que suelen dar o por omisión (15).
pie a argumentos desleales. Estas observaciones se basan
en mi experiencia personal desde los dos puntos de vista,
como funcionario de la Corte y como fiscal, es decir, como (13) Voto como vocal del Superior Tribunal de Justicia
parte que recurre o que es recurrida. de la Prov. de Córdoba, CAcus, Cordoba “A.I. 25-8-1982
(11) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Se­ n° 235, p. 263, C. 8va. Crim., "Chavez" de 2-8-1982. Vet
gunda Sentencia, N° 1319/2006, fecha del 12 de enero de 2007. Falcone, Roberto A. y Medina, Marcelo A. El proceso penal
También aparece el asunto en la Corte Suprema argentina, en en la provincia de Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires,
la causa "Amodio" Fallos: 330:2658 voto en disidencia de los 2005. También citado por: Bruno, Silvina. Hecho Diverso,
jueces Lorenzetti y Zaffaroni. El tema es tratado por Langevín, non bis in idem y limitaciones recursivas del fiscal en
Julián. Nuevas formulaciones al principio de congruencia: casación. Suplemento de Jurisprudencia Penal, Edit. La
correlación entre acusación, defensa y sentencia, Fabián Di Ley, del 30 de octubre de 2000. Ver también Maier, Julio
Plácido editores, I a edición, Buenos Aires, 2008. B. Derecho Procesal Penal, T° 1, Edit. Del Puerto, Bs.As,
1996, pág. 879/80.
(12) Bovino, Alberto, Principio de congruencia, derecho
de defensa y calificación jurídica. Doctrina de la Corte (14) Maier, Derecho Procesal Penal.
Interamericana. Revista de Derecho Procesal Penal, Ed. (15) Bruno, Silvina, ob. cit. refuta la regla de Cafferata
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006. Ñores con argumentos similares.
 Esa es la razón por la cual el legislador instituyó todos los hechos imputados de la forma más con­
la figura del “hecho diverso” (en CPPN, art. 401) por creta posible y que sea sobre ellos los que verse la
la cual el tribunal no debe dictar sentencia cuando acusación, la defensa, la prueba y la sentencia.
los jueces advierten que lo probado es distinto de
lo acusado. Pero el problema surge cuando desde el inicio es
posible apreciar que en el mismo contexto histórico
En esta situación de "empate técnico’,’ se evita al se produjeron diversos hechos y no será posible
mismo tiempo una lesión al principio de congruen­ descartar unos y pronunciarse exclusivamente por
cia del imputado y al titular de la acción penal que otros. No me refiero a supuestos “teóricamente lim­
no podría reencauzar el caso (bis in idem ) pese a pios" en los que el mismo hecho puede ser mirado
la verdad jurídica objetiva adquirida en el debate desde distintas miradas jurídicas, como el derogado
(16). desacato y la injuria, o algunos supuestos de la falsa
denuncia y la calumnia (20). Se trata de situaciones
Si se mira hacia adelante y el hecho es diverso, en las que la prueba puede arrojar resultados evi­
la falta de congruencia impide condenar pero, a dentemente diversos: (1) matar a otro mediante el
veces, también absolver. Si se mira hacia atrás y el accionar de un mecanismo, administración de una
hecho “diverso" forma parte del hecho global origi­ sustancia, empleo de arma o las propias manos, es
nalmente imputado, estará prohibida la reedición distinto que, (2) abandonarlo a su suerte frente a un
del proceso por el non bis in idem. serio peligro y dejarlo morir y no evitar su muerte
debiendo haberlo hecho.
Algo así ocurrió en el caso "Sircovich" (17), donde
dentro de un mismo contexto defraudatorio se había Estos hechos son distintos con total indepen­
acusado por desbaratamiento de derechos acorda- dencia de que al momento de su encuadramiento
dosy se resolvió que se había violado la congruencia jurídico el fiscal conciba la posibilidad -porque
al condenarse por estafa procesal (18). los considera equivalentes desde el punto de vista
valorativo- de una subsunción a título de homicidio
IV. Las posibilidades imputativas
por omisión impropia no escrita (21).
Por tales razones el requerimiento de elevación
Así, ocurre frecuentemente:
ajuicio (19) debería agotar todas las posibilidades
imputativas. La idea es que se vaya al juicio por 1) Al momento de redactar el requerimiento de
elevación el fiscal puede vislumbrar que, de acuerdo
(16) Falcone, Roberto A. y Medina, Marcelo. Ob. loe. cit. a cómo se desarrolle el debate y aún dentro de un
consideran que el procedimiento es absurdo y además cri­ mismo contexto histórico, la imputación original
ticanlos códigos que exigen la conformidad de la defensa podrá concretarse en un robo o en un encubri­
paraampliar la acusación o formular una alternativa. miento; la muerte podrá haber provenido de un
(17) Citado. No es posible dictar sentencia por hechos homicidio doloso o ser imputable a un abandono
que califican para la estafa si se acusó por hechos que de persona; las mismas lesiones ser dolosas o cul­
califican para el desbaratamiento (congruencia). Pero si posas; las maniobras fraudulentas ser una estafa
seabsuelve por desbaratamiento, no es posible reeditar el o un abuso de confianza; una estafa o un cheque
juiciopor estafa. Ello así porque se trató siempre del mis­
sin fondos, un abuso sexual o un estupro, y así con
mocontexto histórico con identidad de bienes jurídicos
afectados y sujetos activos y pasivos involucrados.
infinidad de ejemplos, en los que una de las moda­
lidades excluye a la otra.
(18) Y dicho todo esto, sin entrar a hablar del proble­
made la absolución por calificaciones, donde reina una Entiendo que la solución para estos casos es la
desconcertante jurisprudencia que olvida que el non bis de formular una acusación alternativa aunque esas
inidemno es sólo identidad de persona y hecho, sino tam­
posibilidades imputativas no se hayan mencionado
biénde causa. Vid. Fallos: 319:43 "Peluffo” con agudísima
críticade Cafferata Ñores, La garantía del non bis in idem, en la indagatoria ni el auto de procesamiento.
¡implicala misma causa de persecución? En Suplemento
de Jurisprudencia Penal, La Ley, Bs.As., 24 de mayo de
1996. Vid. también Fallos: 311:67 "Rava” (20) Viejo problema del plenario de la Cám.Crim. y
(19) De los fallos "Tarifeño" (La Ley, 1995-B, 32) vigente Corr., in re, "Bulog"
por“Mostaccio” (Fallos: 327:120) (Adía, 2004-C, 69), "Qui- (21) De Luca, Javier Augusto, Omisión impropia, le­
loga* (Fallos: 327:5863) (La Ley, 2005-B, 160) y ''Del’Olio" galidad y congruencia.(Comentario a la sentencia de la
(Fallos: 329:2596) (La Ley, 2006-F, 669), se desprende con Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa A. 1318
claridad que para la Corte en el rito federal el requeri­ “Antognazza, María Alexandra s/ p.s.a. abandono de per­
mientode elevación a juicio no es la acusación completa, sona calificado” del 11 de diciembre de 2007). Revista de
yaque ésta necesita ser integrada con la imputación del Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis, Buenos Aires,
alegato(art. 393 CPPN). N° 5/2008, p. 743/50.
 2) La misma situación puede presentarse en la que la retrogradación del proceso impide que en
etapa intermedia a raíz del resultado de la instruc­ un único debate el imputado resuelva de una vez y
ción suplementaria (22). para siempre su situación ante la ley y la sociedad
(23) y, además, esa solución está imbuida de un
Considero que el fiscal de juicio tiene la potestad exceso ritual exasperante ya que resulta totalmente
de introducir un hecho distinto del mencionado en contraria a una rápida y eficaz administración de
el requerimiento de elevación. justicia (24).
3) Idem, pero en el debate. Como se puede ver VI. Precisiones sobre alternatividad
la diferencia con la letra del art. 381 CPPN consiste
en que no se trata de una ampliación de lo ya exis­ Los casos de alternatividad son los que se exclu­
tente ("hechos que integren el delito continuado" yen recíprocamente, sólo se puede com eter uno y el
o “circunstancias agravantes de la calificación no sujeto no puede ser autor de ambos; la descripción
contenidas en el requerimiento fiscal o en el auto de de ambos en una misma pieza procesal aparece al
remisión, pero vinculadas al delito que las motiva"), lego como desconcertante; "Ud. cometió un robo”
sino que se trata de un hecho distinto. paso siguiente, "si no se lo puedo probar, demostraré
que Ud. cometió encubrimiento"
También creo que es posible introducir una acu­
sación por ese hecho para que se proceda como En cam bio los de subsidiariedad, no es nece­
señala ese mismo artículo, es decir, se dé traslado sario destacarlos expresamente porque ya están
a la defensa. com prendidos en la descripción del hecho. La
tentativa está incluida en la consumación, y si se
4) Finalmente, puede ocurrir que ello acontezca acusó por esta última, el tribunal puede condenar
durante la deliberación cuando el Tribunal advierte por la primera.
que el hecho por el que se acusó y alegó no es tal,
sino que se trata de uno distinto que supera com ­ Sobre este asunto, conviene no confundir un
pletamente las posibilidades del iura curia novit asunto forense con el fondo: m uchas veces em­
(calificar los mismos hechos en una ley distinta pleam os razonam ientos subsidiarios, pero ello
a la alegada por las partes) y, además, el tribunal no significa que las p ro p osicio nes tengan esa
considera que volver todo atrás sería violatorio del relación lógica. Más allá de la form a com o se
derecho a ser juzgado en un plazo razonable. plantee, no existe subsidiariedad lógica entre los
hechos diversos imputados. Por eso, la fórmula de
V. La ley vigente la subsidiariedad que se suele enunciar como: "si
La ley procesal penal se ocupa de hechos simples fracasa la im putación principal, se puede conde­
de la vida que claramente encuadran en una u otra nar por la rem anente" no distingue el problema
figura legal. Así, el art. 347 CPPN. A lo sumo, alguna adecuadamente.
agravante o derivación del hecho original (art. 381 Los casos son conocidos. Sigo ejemplos de Maier:
CPPN). Lo demás queda para la inteligencia de los las figuras secantes, es decir, cuando los elementos
juristas. Los diseñadores déla norma y los primeros de una no están íntegramente incluidos en la otra
comentaristas no advirtieron la posibilidad de una (arts. 119 y 120 CP, especialmente antes de la refor­
acusación alternativa cuando un fiscal más o menos ma); prohibiciones alternativas: aquellas que pre­
avisado advertía antes de su inicio que durante el vén varios comportamientos diversos, requiriendo
debate podría surgir otra cosa. que sólo uno de ellos se perpetre y, al mismo tiempo,
cuya consumación conjunta (varios comportamien­
La solución pensada fue muy formal: no se incluyen
nuevos hechos y si aparece alguno, no se dicta senten- tos) no multiplica los hechos punibles (espionaje,
ciay se devuelven o remiten las actuaciones a otro juez, 224 CP); la imputación dolosa y culposa (infracción
lo cual implica retrogradar todo (art. 401 CPPN). . al deber de cuidado, etc) aunque se refieren a un
mismo resultado, no son fungibles, como si fueran
La solución de la ley, sin embargo, puede ocasio­ infracciones progresivas, sino que hechos distintos;
nar más males que beneficios, en consideración a

(23) De Luca, Javier Augusto, Ne bis in idem (especial­

(22) Lo cual ocurre con bastante frecuencia, cuando el mente en el ámbito de las nulidades y recursos), publicado
fiscal de juicio pide al tribunal oral la producción de las en la Revista del Ministerio Público Fiscal de la Nación,
pruebas que el juez de instrucción negó en la etapa ante­ junio de 2001.
rior, a lo cual se suma el "espíritu esquizofrénico” de nues­ (24) Bruno, Silvina, ob. loe. cit. Maier, Julio B. Derecho
tro ordenamiento procesal penal nacional, donde el fiscal Procesal Penal, T° 1, Edit. Del Puerto, Bs.As., 1996, pág.
de instrucción es una persona distinta del de juicio. 879/80.
la acción y omisión (posición de garante, etc); el (29); o cuando se encuentra al imputado dentro de
hurto y encubrimiento, etc. un rodado, si la imputación debe ser de la tentativa
de robo del automóvil dejado en la vía pública o de
En cambio, ejemplos de relaciones subsidiarias las cosas que estaban dentro de él; o si a partir del
aparecen donde la acusación por el hecho punible secuestro de un arma de fuego con la numeración
más grave contendrá la imputación de la infrac­ limada y otrora sustraída, debe imputarse en el en­
ción residual (arts. 167, 3o, y 150 CP), de manera cubrimiento del robo del arma de fuego (el hecho
que, con la misma prueba se podrá condenar por está descripto en el art. 164 CP) o el de la erradica­
la subsidiaria o residual; infracciones progresivas: ción de la numeración (el hecho está descripto en
equiparables a la progresión entre los delitos bá­ el art. 289 CP).
sicos, los agravados y los privilegiados (lesiones y
homicidio); la tenencia con fines de comercializa­ VII. Exégesis del 347 CPPN. Nueva legislación
ción de estupefacientes y tenencia simple (arts. 5
y 14, ley 23.737) (2 5 ). También, la consumación y a) Los legisladores provinciales reaccionaron.
la tentativa (26), la autoría y los distintos grados de El Código Procesal Penal de la Provincia de Cór­
participación. doba, introdujo el instituto de la “ampliación de la
acusación" durante el debate (art. 389) y suprimió
Así, en diversos precedentes se emplean argu­ el procedimiento a seguir en los casos de hechos
mentos que no aclaran correctam ente las sutiles diversos (30).
pero importantes diferencias, por ejemplo, cuan­
do se afirma el respeto a la congruencia porque Esta situación se reprodujo en otros códigos
el objeto procesal siem pre fue, en definitiva, la procesales de provincias (31) y la Corte Suprema
averiguación del modo de la muerte de la víctima en el caso "Luque" con remisión al dictamen del
y a determinar quién había sido su responsable procurador fiscal, declaró que la introducción de
con lo cual no cambiaba que hubiera sido por un una acusación alternativa durante el debate, no
homicidio o por una omisión de auxilio u abandono violaba ningún derecho de la defensa.
de persona (27). Este precedente es aplicable a los procesos lle­
El problema es que no es igual la defensa de una vados a cabo por la ley procesal nacional porque
omisión que la de una acción (28), de un delito do­ la Corte no apoyó su decisión en las disposiciones
loso que de uno culposo, y de ahí nace el deber de de la ley procesal catamarqueña (ley procesal local
lealtad y objetividad del fiscal que le impone "ir de aplicable al caso), sino en el contenido material
frente" y presentar a la defensa y al Tribunal todas del derecho defensa, en tanto señaló que una vez
las posibilidades imputativas, ni bien las advierta. ampliada la acusación por un hecho distinto al
Considerar que se trata del mismo hecho, no es más original, el imputado se encontraba debidamente
que soslayar el tratamiento del problema. intimado y en condiciones de ofrecer y producir
prueba al respecto (32).
Lo mismo ocurre con casos de hechos que califi­
canpara estafa y libramiento de cheque sin fondos (29) CNCP, Sala IV, causa 2692, reg. 3569.4, "Airasca,
Eduardo s/ recurso de casación” rta. el 21/8/01.
(30) Art. 389 CPP Cdba.: “Hecho diverso. Si del debate
(25) CNCP, Sala IV, causa N° 6988, reg. 9079.4, "Fuentes, resultare que el hecho es diverso del enunciado en la acu­
Carlos Isidoro, s/rec. casación” julio de 2007. sación, el Tribunal dispondrá, por auto, correr vista al fiscal
(26) Por eso, el desistimiento voluntario exime de pena de cámara para que proceda con arreglo a lo dispuesto en
porla tentativa del delito que se desiste, pero no excluye el artículo anterior. Si el fiscal discrepare con el Tribunal al
lapena por los delitos ya consumados que forman parte respecto, la sentencia decidirá sobre el hecho contenido en
deliter criminis del delito perseguido por el autor (el que la acusación. Reiniciado el debate, el trámite continuará
desistió) (art. 43 CP). conforme a lo previsto en los artículos 382,385, 390 y 402
(27) CNCP, Sala I, causa 7892 "López, Cristian Raúl s/ en cuanto corresponda”
recurso de casación" registro 10602, del 14 de junio de (31) El nuevo del Chubut (arts. 291, 322, 332), el noví­
2007. El recurso de casación fue interpuesto por el que simo de Santa Fe (arts. 295, 296, 304, 321, 322, 323, 333,
estoescribe en su condición de fiscal de juicio. 335). Ante Proyecto CPPN Maier 1986 (art. 322, segundo
(28) Ver Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, Reg. A párrafo). Provincia de Buenos Aires, art. 335 CPP en su
ySt. 234 p. 378-398, autos “Al, W.A. -Homicidio agravado- versión de la ley 13.260 (Adía, LXV-A, 613) (de diciembre
sobreRecurso de Inconstitucionalidad” (expediente CSJN de 2004), aunque se mantuvo la redacción del art. 359 que
327, año 2008), sentencia del 15 de diciembre de 2009. prevé la ampliación de la acusación tradicional, que no es
También: De Luca, Omisión... ob. loe. cit., que comenta exactamente una acusación alternativa.
lasentencia de la Corte registrada en Fallos 330:4945, (32) C.S. Fallos: 325:3118 “Luque" con cita del pro­
‘Antognazza” donde las disidencias tratan el tema. yecto de Código Procesal Modelo para Iberoamérica que
 146

La Corte Interamericana en el caso "Fermín Ramí­ Lo único que se genera es la indefinición del proceso
rez c/ Guatemala” (33), lo admitió expresamente con en curso y la apertura de otro. De ahí que la acusa­
fundamento en el art. 8.2. b) y c) CADH (34). ción alternativa tenga un efecto preventivo.

El art. 347 CPPN como tantos otros al m encio­ Debe cuidarse que so pretexto de cambio de ca­
nar los requisitos del requerimiento de elevación lificación legal, no recaigan condenas sobre hechos
a juicio, habla de una “relación clara, precisa y que, total o parcialmente, no estaban abarcados por
circunstanciada de los hechos” de modo que no la acusación y, por ende, no fueron materia de juicio
existe problema gramatical alguno en respetar ese ni del debido control defensivo (36).
mandato en cada hecho a imputar, como ocurre en
el concurso real. IX. No instrucción o procesamiento

En este sentido, no es posible predicar que la Cabe disipar una duda que pudiera obstaculizar
acusación alternativa no esté prevista en la letra de la aplicación del instituto. No existe ninguna viola­
la ley y que su inclusión resulta una creación judicial ción al derecho de defensa enjuicio porque no haya
que viole el debido proceso de ley en perjuicio del habido indagatoria y procesamiento en la etapa de
imputado. instrucción por el segundo hecho distinto o alter­
nativo (37). Esto es así porque una vez conocida la
VIII. La imputación y la verdad real "nueva imputación” (en la etapa intermedia o en el
medio del debate), el imputado la conoce (la intima­
Para los interrogantes enunciados la solución es ción), es oído sobre ella (indagatoria con la que se
la formulación de una imputación alternativa, que inicia el debate, o ampliación de la indagatoria en el
significa imputar la comisión de dos o más hechos transcurso del debate), y se le confiere el derecho a
que se excluyen recíprocamente (35). ofrecer prueba y a producirla (el trámite de nuestros
arts. 354 antes del debate, y 381 durante él).
Es que la prueba de cargo, contrarrestada por la
de la defensa, e interpretada de diversas maneras Tiene razón Maier cuando sentencia que es un
por fiscales, defensores y jueces, no siempre arroja resabio del procedimiento por actas (“lo que no está
un único resultado. El juicio es dinámico, la duda en actas no existe") el razonar que la de instrucción
juega a favor del imputado y nuestras certezas no es una etapa insustituible o que integra el debido
9 pueden basarse en corazonadas o intuiciones, sino proceso del imputado ya que lo trascendente es
ser una derivación lógica de circunstancias objeti­ evitar sorpresas para el imputado y asegurar su
vas; muchas veces es imposible probar la totalidad defensa material (38).
de lo ocurrido en un determinado contexto histórico
y se generan situaciones que, ante el mismo cuadro Ahora bien, señalamos que no es necesario que la
probatorio, unos actores procesales considerarán imputación alternativa forme parte de la indagatoria
probado un hecho que, necesariamente, descartará y el auto de procesamiento en la etapa de la instruc­
el o los otros, porque por razones fácticas o jurídicas ción desde un punto de vista formal, que mira esas
no es posible ser autor o partícipe de todos ellos. etapas del proceso como ritos dotados de sentido
en sí mismos, sin ver que son derivaciones del de­
Debe recalcarse que esta posición no consiste en recho de defensa. Lo que sí es necesario es que en
sortear de una manera ingeniosa o “chicanera" las algún momento del proceso el imputado se pueda
defensas y principios que juegan a favor de los impu­ defender materialmente, de manera eficaz.
tados. Nos encontramos ante casos en lo que habrá
una absolución. Las diferentes interpretaciones de
la prueba no serán aplicadas en sentido liberatorio. (36) “Sistemas Penales y Derechos Humanos en Amé­
rica Latina (Informe Final)’! Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, Edit. Depalma. Coord. Eugenio R.
tomara propuestas de Clariá Olmedo que ya preveía la Zaffaroni. Buenos Aires, 1986, p. 163 y ss.).
situación.
(37) El apego a la escritura generará situaciones de
(33) Sentencia de 20 de junio de 2005 incongruencia entre la indagatoria y el auto de proce­
(34) Hay comentario de Bovino, Alberto, en Revista samiento. Así CCrim. y Correcc., Sala VII, causa 32.200
de Derecho Procesal Penal, t. 2006 - 1, Rubinzal Culzoni, "Caro” del 30/8/07, con cita de causa 26.296 “Terragno!
Buenos Aires. El caso fue citado por la CNCP, Sala III, causa del 29-4-05 de la misma Sala. Estas incongruencias, en
5117, “Miere, Pablo Juan y otros s/ recurso de casación” realidad, no tienen ninguna relevancia -salvo que sirvan
del 9 de marzo de 2007, registro 196/07. para discutir la prisión preventiva- porque lo determinante
(35) Maier, Julio B. Acusación Alternativa o subsidiaria, es la imputación que se concretará en el requerimiento de
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, edit. Ad- elevación a juicio y la posibilidad de defensa que se logia
Hoc, Buenos Aires, 1997, N° 4-5, pág. 621. También en su con el mero anoticiamiento de lo que se está imputando.
clásico Derecho Procesal Penal, T° 1, citado. (38) Maier, obs. citadas.
 De modo que lo que no está permitido es que el hecho y la conclusión que es la decisión; porque
el fiscal (o acusador) pretenda ampliar la imputa­ el mismo aspecto fáctico no se repite en ambas
ción o incluir una imputación alternativa de una proposiciones y se permuta la premisa mayor de
manera sorpresiva, con el fin de cercenar (como una manera esencial, de modo que al variar una
estrategia) las posibilidades de defensa (39). Ese de las preposiciones ya no es posible mantener la
modo de proceder se llama "m anipulación" y ya identidad del argumento.
fue conceptualizado por la Corte en el caso "Polak"
(40). La idea central que subyace a la posibilidad de Todo ello genera la falta de identidad en las de­
ampliación de la acusación es que el juicio en desa­ fensas oponibles, conculca y desbarata la estrategia
rrollo, con respeto absoluto de la defensa material, defensiva del acusado (42).
termine de una vez y para siempre y se evite que su
Propongo un test: me pongo en lugar de la defen­
solución sea diferida y el imputado sea reconducido
sa. Pienso como ella y en seguida aparecen las in­
a otro debate.
congruencias imputativas, generalmente derivadas
X. Cuándo se cambia el objeto del proceso. de la falta de investigación, por donde se puede colar
Test un obstáculo al progreso de la acusación.

Es difícil de precisar, porque el concepto procesal Reitero, el problema no es que el imputado no

de hecho es independiente, en gran parte, del dere­ haya sido el autor de la maniobra imputada, sino
cho material. Él describe el "acontecimiento históri­ que no supimos describírsela oportunamente o no
co” sometido al tribunal a través de la acusación, en advertimos al tribunal para que evite realizar cam ­
tanto conforma una unidad según la "concepción bios basados en un mero purismo dogmático.
cultural” Merece preferencia una com binación de
XI. Si fuera un problema de defensa
puntos de vista fácticos y normativos.
Las formas procesales constituyen salvaguardas,
Forman parte de "un hecho" independientemen­
pero no se trata de rituales que sean fines en sí
te de toda calificación jurídica, todos los aconteci­
mismos, sino que, justam ente, tienen un fin en
mientos fácticamente inseparables y pertenecientes
la medida en que sirven a las garantías contra la
a él; pero, por ello, también acontecimentos inde­
arbitrariedad (43).
pendientes, separables en el sentido del concurso
real del derecho material, cuando ellos son com ­ Es atractivo mirar todo esto com o un asunto
parables en su contenido de injusto y se hallan en exclusivo del derecho de defensa, con lo cual todo
una relación temporal y espacial estrecha uno con se reduce a comprobar si el imputado tuvo oportu­
otro (41). nidad de defenderse o no. De ahí se puede razonar
que el derecho a ser informado de la imputación
De la jurisprudencia y la doctrina se pueden ex­
(44) estaría circunscripto a que la defensa demues­
traer palabras clave o indicadores: cuando aparece
tre de qué defensas se vio imposibilitada de ejercer
uncambio so pretexto de una calificación legal in­
y en qué medida habrían influido en la solución
édita; se afecta el sustrato fáctico de la imputación;
adoptada (45).
seviolan los principios de la lógica y la psicología;
se distorsiona la naturaleza de la im putación; o El perjuicio para la defensa concurriría cuando la
no coinciden, com o en un silogismo perfecto, la diversidad fáctica restrinja o cercene la posibilidad
premisa mayor que es la norma, la menor que es de presentar pruebas en su interés o si la diversidad
comprometió la estrategia defensiva (46).
(39) Se me ocurre, por ejemplo, un caso en que el fiscal
planteauna nueva imputación por la cual la única forma (42) Dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte Su­
que tiene el imputado de defenderse correctamente es prema, Dr. Eduardo Casal, del 28 de marzo de 2006, causa
mediantela incorporación de una prueba que sólo puede A. 1318 -LXL- “A., María Alexandra s/presunto abandono
lograrsepor exhorto diplomático. Como es sabido, suelen de persona calificado"
tardarmeses en su diligenciamiento. En tal caso, un apego
alaletra de la ley llevaría al tribunal a denegar la produc­ (43) “Sistemas...” ob. loe. cit.
cióndeesa prueba porque excedería largamente los plazos (44) Colombo, Marcelo y Ercolini, lulián. El derecho
enque un debate puede estar suspendido. A mi modo de a ser informado de la imputación. CDyJP, 9-C, Ad-Hoc,
vetdefine el asunto que el imputado no pueda ejercer su Buenos Aires, 1999, p. 141 y ss.
, defensade manera eficiente, lo cual demuestra que en un (45) Dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte
casosemejante lo improcedente sería la actitud del fiscal Suprema, Dr. Eduardo Casal, en causa C.2663 -LXL- “C.,
quedebió prever tal situación antes del debate. María Eugenia y otro s/ defraudación por retención inde­
(40) Fallos: 321:2826. bida” del 5 de abril de 2006.
(41) Roxin, Claus. Derecho procesal penal, p.159 y ss. (46) Ledesma, Angela, ¿Es constitucional...” citado.
 148

Pero la solidez de este principio puede ser puesta oportunidad pero no sólo en el sentido del momen­
en duda, porque sin advertirlo estamos transitando to, sino también el del enfoque del caso?
del terreno concreto al conjetural, al de las hipótesis,
y ese paso puede no ser inocuo. Bien, creo que las frases pu ed en confundir,
porque aquellas garantías tratan de evitar "repeti­
En efecto, el hecho de que el principio de con­ dos” intentos de enjuiciamiento, lo cual no ocurre
gruencia se base en el derecho de defensa, no quiere cuando todas las cartas se echan de una sola vez por
decir que cada vez que la defensa haya podido todos los hechos posibles, precisamente, para que el
ejercerse, se respetó la congruencia. Ése es un riesgo proceso no deba reeditarse. Hasta el momento, sólo
que no puede correrse. hemos podido encontrar un fundamento constitu­
cional material al derecho de defensa del imputado, I
Una cosa es que la defensa haya prestado conformi­ pero no a un pretendido derecho a zafar de una
dad con la introducción de un nuevo hecho o se haya imputación o de ser sometido a proceso.
defendido materialmente de ese nuevo hecho que
tácitamente se introdujo en el debate, y otra es creer ¿Se deriva de aquel fundamento la repetida frase
que por tal razón, se ha respetado la congruencia. La de que la acusación es inmutable? (otro cliché).
incongruencia no se elimina por el consentimiento o
la torpeza de la defensa. En ello hay tanta diferencia La respuesta es no. Ni siquiera hoy en día (con este
como en hablar de un corte en la piel y del consenti­ Código) la acusación es inmutable porque siempre
miento para que ello ocurra. Esto último lo hace lícito, estuvo previsto que pudiera ampliarse durante el
pero no elimina el corte del cirujano plástico. debate (art. 381 CPPN). Precisamente, la inclusión
de imputaciones que correrán paralelas se propone
Puede resultar nefasto el camino de dejar librado para respetar la pretendida inmutabilidad de “la
a la imaginación de los intérpretes la consideración acusación".
sobre qué defensas la contraparte podría haber
opuesto o producido de haber sido otra la impu­ Pero si en un caso concreto no se pudiera ampliar 1
tación. o modificar la acusación, el Código Procesal Penal I
de la Nación prevé la situación en el 401. Es decir, I
- XII. Un último asunto. Derecho del imputado a el imputado ve concretada una aparente ganancia I
una sola imputación porque se difiere el dictado de una sentencia, pero ■
en realidad pierde porque el proceso en su contrano I
Resta decidir si el instituto de la imputación al­ culmina, sino que se le reinicia por el hecho latente I
ternativa resiste una posible crítica desde la mirada o remanente que no fue objeto de la acusación. I
del fundamento de dos garantías, el ne bis in idem y
el derecho a ser juzgado en un plazo razonable. Su Desde una perspectiva pragmática puedo imagi- I
basamento es: “q u e no se d e b e perm itir a l E stado nar una expectativa natural de muchos imputados I
(47) que, con todos sus recursos y poder, h a g a rep e­ a que los testigos de cargo se muden o mueran y ■
tidos intentos p a r a co n d en a r a un in dividu o p o r un no puedan concurrir al debate, los documentos ■
in vocado delito, som etién d olo a s í a perturbaciones, desaparezcan, los nuevos jueces tengan una visión ■
gastos y sufrim ientos y oblig án d olo a vivir en un con ­ distinta, se dicten amnistías, etcétera, pero eso no I
tinuo estado d e a n sied a d e inseguridad, au m en tan d o transforma la expectativa en derecho. El derecho I
tam bién la p osib ilid a d d e que, au n sien d o inocente, es el de no ser condenado si la defensa no pudo ■
sea h a lla d o cu lpable...”(48). controlar las pruebas de cargo, no a que éstos de- m
saparezcan. m
Es decir, frente a diversas posibilidades acusato­
rias, ¿tiene el imputado un derecho a ser llevado XIII. Conclusiones 1
a juicio por sólo una de ellas?, a que el titular de
la acción penal "juegue todas sus cartas" por una Creo haber fundado la validez constitucional y■
sola de todas ellas. ¿Deben ser leídas esas garantías legal de la acusación alternativa, en la evitación de■
como que el titular de la acción penal tiene una sola que el proceso vuelva a una etapa anterior, envió- ■
lación a los principios de preclusión y progresividad B
(47) Cuidado con la importación de esta expresión sin y las garantías del ne bis in idem y del derecho a serB
aclaraciones o adaptaciones a nuestro derecho positivo. juzgado en un plazo razonable. B
(48) Suprema Corte de los Estados Unidos de América, La Constitución y la ley la permiten, aunque seriaB ;
"Green v. United States" (355 U.S. 184 -1957); también
aconsejable una reforma que así lo clarifique. ♦ I ‘
"Benton v. Maryland” (395 U.S. 784 -1969).