Contenido

EL CONVENIO ARBITRAL......................................................................................................................... 1

1.1. Breve referencia sobre los antecedentes histó ricos y legislativos

del arbitraje y convenio arbitral........................................................................................................ 1

1.2. Naturaleza jurídica del Arbitraje.......................................................................................... 3

CONVENIO ARBITRAL........................................................................................................................... 5

Autonomía del Convenio Arbitral:................................................................................................ 7

Caracteres del Convenio Arbitral:................................................................................................. 8

Capacidad para celebrar el Convenio Arbitral......................................................................... 9

Forma del Convenio Arbitral........................................................................................................ 10

El objeto del Convenio Arbitral y el Objeto del Arbitraje.................................................10

Convenio Arbitral y la Prescripció n de Derechos................................................................12

Clá usulas Patoló gicas del Convenio Arbitral.........................................................................12

La excepció n de convenio arbitral en la ley peruana de arbitraje y la convenció n de

nuevo york.................................................................................................................................................... 15

I. Introducció n........................................................................................................................................ 15

II. Las obligaciones del convenio arbitral.................................................................................... 16

III. La excepció n de convenio arbitral........................................................................................... 17

i. La naturaleza de la excepció n de convenio arbitral.............................................................17

ii. Á mbito de aplicació n....................................................................................................................... 18

iii. La excepció n de convenio arbitral en la Convenció n de Nueva York.........................19

La nulidad, ineficacia e inaplicabilidad........................................................................................ 20

i)       Convenio arbitral nulo......................................................................................................... 20

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 ii)      Convenio arbitral ineficaz.................................................................................................. 20

iii)     Convenio arbitral inaplicable............................................................................................ 21

Los convenios arbitrales patoló gicos............................................................................................ 21

iv.            La excepció n de convenio arbitral en la Ley Peruana de Arbitraje.............22

iv.      Comparació n entre las excepciones de convenio arbitral....................................24

IV. ¿Qué excepció n debe ser aplicada?..................................................................................... 26

V. Conclusiones.................................................................................................................................. 26

PROTECCIÓ N JURÍDICA DE LA AUTONOMÍA DEL CONVENIO ARBITRAL....................27

1. Generalidades.................................................................................................................................... 27

1.1. Convenio arbitral...................................................................................................................... 27

1.2. Autonomía del convenio arbitral....................................................................................... 27

1.3. Protecció n del convenio arbitral........................................................................................ 28

2. Tratamiento legislativo.................................................................................................................. 28

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 EL CONVENIO
ARBITRAL 

1.1. Breve referencia sobre los antecedentes

históricos y legislativos del arbitraje y convenio
arbitral
En nuestro mundo, las formas de solucionar las divergencias entre los hombres,
generalmente, era por imposició n de un tercero, ajeno a las partes, no obstante ello, el
arbitraje, como medio de solució n de controversias alternativo a la jurisdicció n
ordinaria, surge en forma espontá nea y prá ctica, entre los comerciantes, así lo explica
didá cticamente, el Dr. Bullard Gonzá lez, en el sentido que, "(…) El arbitraje, para la
desilusión de muchos de los abogados, está muy lejos de haber nacido como institución
jurídica. Inicialmente fue una institución práctica, una institución de comerciantes y
estaba bastante alejado de lo que hoy día llamaríamos un juicio. Los comerciantes iban
a las Cámaras o a los gremios a pedir que les resolvieran un conflicto; y, quien lo
resolvía era otro comerciante (no un abogado), analizando los hechos antes que

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las leyes, y lo hacía en base a prácticas comerciales y en base a principios que rigen
el comercio. Esto dio origen a una rama hoy conocida por todos como el derecho
mercantil (lex mercatoria), que no fue creado por abogados, sino básicamente por los
árbitros comerciales que no eran abogados"[7]. Por lo, tanto el arbitraje, era una
herramienta para el trá fico comercial, con soluciones sustentadas en los hechos y los
principios del comercio, siendo ello así, facilitaba la diná micade la economía entre los
agentes econó micos de la época.
Por otro lado, acerca del origen del convenio arbitral como institució n jurídica, el Dr.
Vidal Ramírez, nos informa que, "La cláusula compromisoria era una estipulación
contractual en virtud de la cual los contratantes se comprometían a someter a arbitraje
los conflictos que en el futuro pudieran surgir entre ellos, sustrayéndolos de la
jurisdicción ordinaria. Se trataba, pues de un convenio que era pactado con
el carácter de preliminar para el caso de conflicto pues, si éste se presentaba, se debía
entonces, celebrar el compromiso arbitral. Parece ser que tiene antecedentes en
el Derecho Romano, pues Morrone[8]hace referencia a un compromittere vinculado al
compromissium".
 Del texto, podemos afirmar que, el convenio arbitral, era una clá usula inmersa en
un contrato, sujeta a una condició n, es decir, una vez surgido el conflicto para su
implementació n, era necesaria la suscripció n de un compromiso arbitral. Por lo tanto,
fá cilmente podemos advertir que, el convenio arbitral no gozaba de autonomía, me
explico, la suscripció n preliminar, era en un contexto pacifico entre las partes y la
segunda en un ambiente de conflicto entre ellas, tal situació n probablemente,
dificultaba la realizació n del arbitraje.
En lo que corresponde a la Edad Media, sobre el arbitraje el Dr. Castillo Freyre,
manifiesta que "…frente a los conflictos que se suscitaban entre los burgueses, artesanos
y comerciantes, surge la tendencia de resolver estas controversias en el seno de sus
propios gremios o corporaciones, con la finalidad de lograr una solución más rápida y
efectiva. Esta situación se comprende mejor si se toma en cuenta que la justicia del
monarca se caracterizaba por la lentitud y por los complicados mecanismos procesales
que entrampaban a los litigantes en procesos interminables. Este contexto resulto
favorable para que los nuevos comerciantes optaran por dejar de lado la justicia del
monarca y diesen prioridad al mecanismo del arbitraje."
Nó tese, de lo expuesto por el referido autor, los conflictos, requerían soluciones
rá pidas, pues la justicia administrada por el monarca, era muy farragosa y dificultosa.
Tal situació n nos trae al recuerdo al novelista Franz Kafka, que en su
pó stuma novela El Proceso relata en supuestos bastantes extremos, las penurias del
personaje, Josef K., quien procura encontrar un abogado, para defenderse de una
anó nima y enigmá tica acusació n, recorriendo calles y entrevistá ndose con personas
con la finalidad de encontrar el informe de su proceso, y al juez que se encargará de
dicho trá mite.

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Ahora bien, es inevitable referirnos a Españ a por su evidente preponderancia en
nuestro sistema jurídico, en efecto, a decir, del Dr. Montoya Alberti, en el sentido
que "En el año de 1255 se dio un Código General a la Nación, con el nombre de Fuero
Real en el que se dispuso que la jurisdicción se ejercía sólo por los Alcaldes nombrados
por el Rey y por los Árbitros, además de aspectos correspondientes al orden judicial,
como la fijación de los trámites, términos, días feriados, pruebas, sentencias,
apelaciones, autoridad y penas de los Jueces. “Es evidente, que Españ a reconocía el
arbitraje como jurisdicció n, es decir, fue por primera vez positivizado en el país
ibérico, mediante un có digo.
En nuestro país, histó ricamente el convenio arbitral, ha sido enfocado como la
clá usula comprosoria y compromiso arbitral, para ello basta con remitirnos al Có digo
de Procedimientos Civiles de 1912 y el Có digo Civil de 1984.
La actual Ley de Arbitraje contiene el moderno concepto de convenio arbitral
autó nomo, superando por segunda vez la discusió n entre clá usula compromisoria y
compromiso arbitral, acorde con las legislaciones má s modernas y la
Ley Modelo Uncitral, es decir, que el convenio arbitral puede ser una clá usula
contenida en un contrato, en el que los otorgantes acuerdan someterse a arbitraje es
suficiente, debiendo entenderse su sometimiento a la jurisdicció n arbitral, sin
necesidad de suscribir un nuevo acuerdo.

1.2. Naturaleza jurídica del Arbitraje

Acerca de la naturaleza jurídica del arbitraje, en el tiempo se han propugnado hasta

cuatro teorías, entre ellas tenemos: la teoría contractualita, la jurisdiccionalita, la
ecléctica y la autó noma. Por aspectos estrictamente referenciales, nos vamos a referir
en forma muy breve acerca de cada una de ellas:
 Teoría Contractualista.- De acuerdo con la Dra. Canduelas Cervantes y otras,
esta teoría se fundamenta en el sentido que "el arbitraje es equiparable a un
contrato privado, como una manifestación más de soberanía y poder de
disposición de las partes sobre sus relaciones jurídicas, sometiendo la solución de
determinadas controversias a la decisión de uno o más árbitros."
El mayor fundamento acerca de la tesiscontractualista, en palabras del Dr. Roca
Martínez, consiste en que "(…) el arbitraje se encuentra en el ámbito del derecho
privado; así como es privado el negocio jurídico de que los árbitros derivan sus
facultades, así es privada su función, así son de derecho privado las relaciones que se
engendran entre ellos y las partes, y del mismo modo lo es el laudo que dictan."
Teoría Jurisdiccional. - Al respecto la Dra. Canduelas Cervantes y otras manifiestan
que la teoría se sustenta en "… la idea del elemento jurisdiccional o procesal del

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arbitraje pone el acento en el cará cter o funció n decisoria al juez subraya el rasgo
acerca de la equivalencia entre la sentencia y el laudo."[15] Así mismo el Dr. Serra
Domínguez, manifiesta que "(…) el laudo arbitral es el resultado de una actividad
jurisdiccional. Consecuentemente con el concepto de jurisdicció n que propugna,
considera que histó ricamente es anterior a la legislació n, y por tanto, su noció n
independiente de la atribució n por parte del Estado a unos ó rganos determinados. El
ó rgano es irrelevante; lo interesante es la funció n y los efectos de ésta. En su
argumentació n aporta toda una serie de razones para sostener la jurisdiccionalidad
del arbitraje, de las que destaca la concurrencia simultanea de juicio y cosa juzgada
(…)"
Teoría Ecléctica. - Sobre el particular, la Dra. Ledesma Narvaez, manifiesta que "(…)
considera al arbitraje como una institució n de naturaleza contractual, en su origen,
pero jurisdiccional en sus efectos. Destacando este cará cter, se dice que el arbitraje es
para-jurisdiccional o cuasi-jurisdiccional, o es calificado como un equivalente
jurisdiccional."
Teoría Autó noma. - Para el Dr. Cantuarias Salaverry, consiste en que "(…) como una
institució n independiente, la cual existe ante la necesidad de crear espacios necesarios
para la solució n de conflictos fuera del aparato jurisdiccional del Estado."
El Tribunal Constitucional, sobre la naturaleza del arbitraje, asumió la teoría
jurisdiccionalita, ello se infiere de la lectura del considerando 12, de la sentencia STC
N° 6167-2006-PHC-Lima (Fernando Cantuarías Salaverry con la Cuarta Sala Penal con
reos libres de la Corte de Lima), cuyo texto es " El reconocimiento de la jurisdicció n
arbitral comporta la aplicació n a los tribunales arbitrales de las normas
constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artículo 139º de la de
Constitució n, relacionadas a los principios y derechos de la funció n jurisdiccional.
Por ello, el Tribunal considera y reitera la protecció n de la jurisdicció n arbitral, en el
á mbito de sus competencias, por el principio de "no interferencia" referido en el inciso
2) del artículo constitucional antes citado, que prevé que ninguna autoridad puede
avocarse a causas pendientes ante el ó rgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio
de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del á mbito de su
competencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier intervenció n y/o
injerencia de terceros –incluidas autoridades administrativas y/o judiciales–
destinada a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un
acuerdo arbitral y la decisió n voluntaria de las partes".
En el mismo sentido el Dr. Caballol Angelats, sostiene al afirmar que, "La naturaleza
jurisdiccional del arbitraje es plenamente compatible con su fundamento contractual.
El Contrato explica la posibilidad de acudir al arbitraje en el caso concreto. La
jurisdiccionalidad explica que tras la aceptació n, los á rbitros no vean condicionado, ni
el desarrollo de su actuació n, ni el alcance vinculante de su decisió n a la posterior
anuencia de las partes."

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Asimismo, el Dr. Caivano, sobre la naturaleza jurisdiccional del arbitraje manifiesta
que "El arbitraje es una forma de "justicia privada". Lo que pretende significarse a
través de esa expresió n –que no tiene connotaciones políticas o ideoló gicas- es que se
trata de una actividad jurisdiccional ejercida por particulares que no integran los
ó rganos del Poder Judicial de un Estado. La naturaleza jurisdiccional del arbitraje es
hoy incuestionable, ya que en el desempeñ o de la misió n que toca a los á rbitros se
encuentran las características propias de aquélla: al fin y al cabo, la jurisdicció n no es
sino la funció n de administrar justicia."
Finalmente, la Dra. Quiñ onez Alayza, afirma que, "Al respecto Linares y Díaz-Candia,
señ alan que habiendo obtenido reconocimiento a nivel constitucional la jurisdicció n
arbitral, los á rbitros comparten los mismos derechos y obligaciones de los jueces."
En forma similar sobre el arbitraje opina el Dr. Sierralta Ríos, al manifestar que "Es
uno de los mecanismos má s antiguos de solució n de conflictos, segú n el cual las partes
someten su divergencia a la opinió n ilustrada de un á rbitro, que actú a como si fuera
un juez, pero con la diferencia que ha sido escogido por las partes y se le ha revestido
de facultad de juzgamiento."
En conclusió n, respecto a la naturaleza del arbitraje, nuestro país con el
pronunciamiento del Tribunal Constitucional, ha adoptado la teoría jurisdiccionalista,
ya que los á rbitros también administran justicia, por imperio de la Constitució n
Política y que la principal diferencia con la justicia ordinaria, está en que las partes,
fijan las reglas del procedimiento arbitral, en el caso de arbitraje Ad Hoc y se sujetan a
las reglas de un centro de arbitraje, para el caso de arbitraje Institucional, en ambos
casos las partes se someten voluntariamente a la jurisdicció n del Tribunal Arbitral y al
resultado de su pronunciamiento.

CONVENIO ARBITRAL

Acerca del convenio arbitral el Dr. Cantuarias Salaverry, explica que su actual
concepció n data del Convenio de Nueva York, al referirse que, "(…) a partir del
Convenio sobre Reconocimiento y Ejecució n de las Sentencias Arbitrales Extranjeras,
conocido como la Convenció n de Nueva York de 1958, en su artículo II establece que
1.- Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme
al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relació n jurídica,
contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por
arbitraje. 2.- La expresió n acuerdo por escrito denotará una clá usula compromisoria
incluida en un contrato o en un compromiso, firmados por las partes o contenidas en
un canje de cartas o telegramas".

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A cerca del Convenio de Nueva York, nuestro país mediante Resolució n Legislativa N°
24810, publicada el 25 de mayo de 1988, aprobó la Convenció n sobre el
Reconocimiento y la Ejecució n de las Sentencias Arbitrales Extranjeras", adoptada en
Nueva York el 10 de junio de 1958.
Ahora bien, el convenio arbitral, en palabras de la Dra. Bernardo San José, manifiesta
que, "(…) tiene su base en la autonomía de la voluntad, y sus requisitos de
constitució n, validez y eficacia se rigen, en principio, por los correspondientes
preceptos del Có digo Civil."
La misma autora nos informa en el sentido que "El convenio arbitral tiene origen
privado, pero a de producir sus efectos en una esfera, la procesal, en la que predomina
el interés pú blico (al fin al cabo, el Estado es un ú ltimo término el garante de una
ordenada y eficaz resolució n de los conflictos intersubjetivos que evite la autotutela) y
en la que subyace, en todo caso, la renuncia (parcial, eso sí) al derecho fundamental a
obtener la tutela de jueces y tribunales."
Dicho enfoque también es compartido por el Dr. Ramos Méndez, al afirmar que, "el
convenio arbitral no es má s que un pacto o una clá usula contractual de la que se
desprende la opció n de las partes por el arbitraje"
Tal parecer en términos má s amplios también, es compartido por el Dr. Soto Coaguila,
acerca del convenio arbitral al referirse que, "El convenio arbitral puede pactarse
como parte integrante del contrato (por ejemplo, como una clá usula del contrato) o
como un acuerdo independiente. Las partes tienen la libertad de pactar el convenio
arbitral al tiempo de celebrar el contrato e insertarlo como una clá usula o pactarlo con
posterioridad, exista o no conflicto entre las parte."
Ahora bien, el Dr. Cantuarias Salaverry, acerca del convenio arbitral, indica que,
"Como podemos apreciar, la figura del "convenio arbitral" permite a las partes el
acceder al arbitraje bastá ndoles haber suscrito un acuerdo en forma previa al
nacimiento del conflicto, sin que sea necesaria la suscripció n de ningú n otro contrato
cuando la controversia se presente."
De similar parecer es la Dra. Canduelas Cervantes y otros, al manifestar que, "El
convenio arbitral es el acuerdo que soporta la estructura del arbitraje, y tiene como
finalidad que las partes consientan y expresen su voluntad de resolver la controversia
utilizando este medio de naturaleza hete compositiva."
Hechas esas precisiones y a decir del Dr. Cantuarias Salaverry, "(…) los elementos
esenciales del convenio arbitral son solo dos: 1. El compromiso inequívoco y claro de
que las partes desean someterse al arbitraje; y 2. La fijació n de la relació n jurídica
respecto de la cual se arbitrará n los conflictos."
El referido autor manifiesta que, "(…) no quiere decir que cualquier otro tema distinto
a los dos ú nicos elementos esencial del convenio arbitral no pueda (y en muchos casos

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deba por razones prá cticas) estipularse al momento en que se otorga el convenio
arbitral. Lo que pasa es que las partes podrá n pactarlos en cualquier momento e,
inclusive, los á rbitros podrá n decidirlos o supletoriamente podrá aplicarse la ley
arbitral que corresponde."
Por lo tanto, de lo expuesto se puede concluir que el convenio arbitral, está sustentado
en la autonomía de la voluntad de la partes de someterse a la jurisdicció n arbitral y
que no está sujeta a formalidades, pudiendo ser parte de un contrato o en forma
independiente mediante un pacto, exista o no conflicto entre las partes.

Autonomía del Convenio Arbitral:

Al ser la autonomía de las partes un elemento vital, para la existencia del convenio
arbitral y sus subsecuentes efectos, es pertinente invocar al Dr. Cá rdenas Mejia, quien
se expresa en el sentido que, "La autonomía del pacto arbitral constituye hoy día un
principio fundamental en materia de arbitraje. Ademá s de consideraciones puramente
técnicas que le sirven de fundamento, el mismo obedece al deseo de asegurar que se
logre lo que las partes quisieron cuando celebraron el pacto arbitral, esto es, que sus
litigios vinculados al contrato se decidan a través de á rbitros en forma expedita."
En palabras de la Dra. Bernardo San José, la autonomía del convenio arbitral significa
que, "(…) la eventual nulidad del contrato principal en que el pacto arbitral se
encuentra inserto no se extiende al pacto mismo. Es la llamada "autonomía sustancial"
del convenio arbitral, ampliamente estudiada y defendida por la doctrina y la
jurisprudencia, sobre todo en el á mbito del arbitraje comercial internacional (…)"
Por otro lado el Dr. Cá rdenas Mejia, añ ade que, el principio de la autonomía de las
partes participantes en el convenio arbitral, consiste en que, "En su fó rmula
tradicional este principio implica que el pacto arbitral es considerado
independientemente del contrato principal al cual se refiere el litigio, por lo cual el
pacto arbitral no se ve afectado por los hechos que determinan la extinció n e invalidez
o suspenden la eficacia del contrato"[35]. El referido autor concluye en el sentido que
"el principio busca asegurar la eficacia del pacto arbitral, evitando que se vea
perturbado por la invocació n de la nulidad o inexistencia del contrato en relació n con
el cual surge el litigio…"
En efecto el convenio arbitral, es un acuerdo dotado de autonomía e identidad propia,
respecto al contrato, no obstante, ello el convenio arbitral puede estar incluido en una
clá usula y ser parte de dicho contrato o el convenio arbitral, puede estar incluido en
un documento distinto separado del contrato, la forma que adopte el convenio
arbitral, es dispositiva por los signatarios del convenio, es decir, las partes adoptan la
forma que mejor les acomode a su intereses.
Por su parte, la Ley de Arbitraje, sobre la autonomía del convenio arbitral, en el inciso
2 del artículo 41, preceptú a que "(…) El convenio arbitral que forme parte de un
contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demá s estipulaciones

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del mismo. La inexistencia, nulidad, anulabilidad o ineficacia de un contrato que
contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad,
anulabilidad, invalidez o ineficacia de éste (...)". Del texto se advierte sin lugar a dudas
que en nuestro país el convenio arbitral, tiene plena autonomía, es decir, tiene su
estructura, sus reglas y vida propia, al no ser parte del contrato, es decir, se ratifica el
principio de separabilidad del convenio arbitral.
En conclusió n, el principio de la autonomía del convenio arbitral, respecto del
contrato, supone que la nulidad del contrato no conlleva Ipso Iure, a la nulidad del
convenio arbitral; de la misma forma la resolució n, la rescisió n o anulació n del
contrato no afecta el convenio arbitral, es decir, se garantiza el deseo de las partes de
que sus conflictos vinculados con el contrato sean decididos por á rbitros.

Caracteres del Convenio Arbitral:

En términos muy generales, el convenio arbitral, es un acto jurídico intervivos, por lo
general, bilateral, pues requiere de confluencia de las manifestaciones de voluntad de
ambas partes.
Puede ser también un acto plurilateral, al estar previsto al interior del estatuto de una
persona jurídica. En efecto la Sexta Disposició n Complementaria de la Ley de
Arbitraje, considera como convenio arbitral, a las estipulaciones contenidas en los
estatutos de una persona jurídica.
Es decir, las controversias que pudieran surgir entre la persona jurídica y sus
miembros, administradores, representantes y funcionarios o las que surjan entre ellos
respecto de sus derechos u obligaciones o las relativas al cumplimiento de los
estatutos o la validez de los acuerdos.
Así mismo, la referida disposició n preceptú a que el convenio arbitral alcanza a todos
los miembros, directivos, administradores, representantes y funcionarios que se
incorporen a la sociedad, así como a aquellos que al momento de suscitarse la
controversia hubiesen dejado de serlo. En ese sentido, este convenio arbitral, obliga a
los integrantes de las personas jurídicas, por cuanto al constituirse como tales, sus
integrantes quedan subordinados a sus disposiciones estatutarias, así como los que
con posterioridad en forma voluntaria se incorporen a la persona jurídica.
Excepcionalmente el convenio arbitral, puede ser un acto unilateral mortis causa y
cuando la voluntad del testador, lo establece como acto de ú ltima voluntad para
obligar a sus sucesores y causahabientes. Al respecto, la Séptima Disposició n
Complementaria de la Ley de Arbitraje, dispone que, mediante estipulació n
testamentaria puede disponerse el sometimiento a arbitraje de las controversias que
puedan surgir entre sucesores, o de ellos con los albaceas, incluyendo las relativas al
inventario de la masa hereditaria, su valoració n, administració n y partició n.

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Finalmente, el artículo 15 de la Ley de Arbitraje, contempla acerca de las relaciones
jurídicas está ndares, trá tese de clá usulas generales de contratació n o de contratos por
adhesió n, en ambos casos con estipulaciones específicas, en las que contemple el
convenio arbitral, bajo la condició n de que dichos convenios hubiesen sido conocidos
por quienes no los redactó , usando diligencia ordinaria.

Capacidad para celebrar el Convenio Arbitral

Dado que la Ley de Arbitraje, no realiza ninguna menció n sobre la capacidad para
formalizar un convenio arbitral, y teniendo en consideració n el cará cter negocial de
este podemos tipificar sus elementos de capacidad en la exigencia, de la capacidad de
goce y, de ejercicioprevista en el Có digo Civil.
Siendo el convenio arbitral un acto jurídico, es de ineludible aplicació n lo previsto en
el artículo 140 del Có digo Civil, en tal sentido la manifestació n de voluntad, es
imprescindible para su celebració n, debiendo emanar de sujetos capaces, salvo las
excepciones previstas por ley, en palabras del Dr. Torres Vá squez "(…) la capacidad es
la aptitud de la persona para ser sujeto de derechos y obligaciones y para realizar
actos con eficacia jurídica."
Por otro lado, acerca de los representantes legales de las personas jurídicas, el artículo
167 del Có digo Civil, dispone que los representantes legales requieren autorizació n
expresa para realizar los siguientes actos, entre ellos celebrar compromiso arbitral, al
respecto consideramos que su redacció n responde a una realidad de 1984,
oportunidad en la que entro en vigencia el referido cuerpo sustantivo, ademá s que en
dicho período, estaba en vigor el Có digo de Procedimientos Civiles de 1912, que
regulaba el juicio arbitral, como el ú nico procedimiento para los á rbitros, de derecho o
amigables componedores. Es así que recién el añ o de 1992, el Decreto Ley N°
25935[41]cambio la conceptualizació n del convenio arbitral, mediante la
incorporació n de principios sobre la autonomía de la voluntad de las partes,
marcando distancia entre clá usula compromisoria y compromiso arbitral.
Ahora bien, retornando acerca de lo previsto en el artículo 167 del Có digo Civil y sus
alcances, el artículo 10 de la Ley de Arbitraje, flexibiliza la facultad de representació n,
que tienen los gerentes o administradores, en el sentido que por su solo
nombramiento está n facultados para celebrar convenios arbitrales, en representació n
de las personas jurídicas en arbitrajes y ejercer todos los derechos y facultades
previstos en la Ley de Arbitraje, este nuevo matiz también contribuye a la eficiencia
del arbitraje, al evitar barreras innecesarias, pues lo que se trata es de solucionar las
controversias surgidas entre las partes.

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Forma del Convenio Arbitral
El convenio arbitral al ser una expresió n de manifestació n de voluntad de quienes con
la capacidad requerida, le dan existencia, por lo tanto tiene necesariamente forma,
ademá s de ser medio de prueba de su existencia y contenido del convenio.
La Ley de Arbitraje, en su artículo 13, dispone que el convenio arbitral, deberá constar
por escrito, mediante una clá usula incluida en un contrato o un acuerdo
independiente. Esta figura es extendida en el sentido que se entenderá que el
convenio arbitral, es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier
forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la
ejecució n de ciertos actos o por cualquier medio; ademá s que se entenderá que el
convenio consta por escrito cuando se cursa una comunicació n electró nica y la
informació n en ella es accesible para su ulterior consulta, es decir, se trata de una
forma Ad Probationem
En efecto la redacció n del artículo 13 de la Ley de Arbitraje, responde a la Opció n I del
artículo 7 de la Ley Modelo UNCITRAL cuya finalidad es ampliar los alcances del
concepto de escritura, debiendo entenderse como ella como cualquier forma de
registro del acuerdo de voluntad entre las partes, evidentemente, esta flexibilizació n,
está vinculada con los distintos medios tecnoló gicos de comunicació n, que oferta el
mercado y los que en el futuro invente el hombre, la ú nica exigencia para la validez del
acuerdo, es que los registros de la parte o partes signatarias del convenio arbitral,
puedan ser verificados posteriormente, por lo tanto, bajo este contexto la firma como
asentimiento de voluntad deviene en innecesaria.
Este concepto, sobre la forma del acuerdo del arbitraje, tiende a ser unitaria en
nuestro continente un ejemplo es la Ley de Arbitraje Comercial de Venezuela, a decir
del Dr. Rengel Romberg, comenta en los siguientes términos "En cuanto a la forma del
acuerdo de arbitraje, la nueva ley es precisa y recoge novedades sobre la materia, pues
no solamente que deba constar para escrito en cualquier documento o conjunto de
documentos que dejen constancia de la voluntad de las partes de someterse a
arbitraje, sino que ademá s admite que una clá usula arbitral, constituirá un acuerdo de
arbitraje (…)"

El objeto del Convenio Arbitral y el Objeto del Arbitraje

Teniendo en consideració n que el convenio arbitral, es un acto jurídico o negocio
jurídico, éste ineludiblemente debe cumplir con requisitos, para su validez, en tal
sentido, acerca del objeto del convenio, el numeral 2 del artículo 140 del Có digo Civil,
preceptú a que, sus características deben ser física y jurídicamente posible, así como
determinado o, por lo menos determinable. Sobre el particular el Dr. Vidal Ramírez,

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acerca del objeto del convenio arbitral, afirma que "(…) viene a ser la relació n jurídica
que vincula a las partes que lo han celebrado.
La relació n jurídica debe ser físicamente posible esto es, que los derechos, deberes u
obligaciones que le son inherentes deben existir o tener la posibilidad de existir y,
ademá s, deben ser jurídicamente posibles, esto es, guardar conformidad con el
ordenamiento jurídico, y deben también ser determinados, esto es, pueden ser
identificados, o ser determinables, esto es, ser susceptibles de identificació n."
Por otro lado, el objeto del convenio arbitral, consiste en todo aquello sobre lo que
versa, es decir, en puridad la controversia, actual o que pueda surgir entre las partes
signatarias del convenio, en materias de su libre disposició n. Acerca de las
características del objeto del convenio arbitral, la Dra. Bernardo San José, indica las
siguientes "
1.- La controversia cuya resolució n se encomienda a los á rbitros debe revestir
cará cter jurídico;
2.- No es necesario que la controversia esté concreta y específicamente determinada;
3.- La cuestió n litigiosa ha de afectar a una materia sobre la que las partes tengan la
libre disposició n conforme a Derecho; y
4.- La relació n jurídica de la que surge o puede surgir la cuestió n litigiosa puede ser
contractual o no contractual"
Los Drs. Castillo Freyre y Vá squez Kunze, respecto de los derechos arbitrables,
manifiestan que "(…) no menos cierto es que las leyes que regulan la institució n
arbitral en el mundo se estructuran en razó n de una técnica legislativa está ndar que
establece dos criterios para definir la habitabilidad de un derecho: el criterio positivo
y el criterio negativo. Se entiende por el primero el que permite a las partes someter a
arbitraje los conflictos sobre derechos que la ley pone bajo su dominio, esto es,
derechos sobre los que las partes tienen la autoridad de disponer libremente.
Es éste, como se verá al momento de revisar la ley sobre la materia, un criterio abierto
e inclusivo, pues la norma que se estructura bajo su sombra no específica ni enumera
cuá les son esos derechos de libre disposició n. Por el contrario, el criterio negativo es
excluyente y cerrado en la medida en que inspira a la norma a sancionar una lista de
derechos sobre los que las partes se hallan expresamente prohibidas de recurrir a la
vía extrajudicial del arbitraje en caso de una controversia."
Ahora bien, para el Dr. Cantuarias Salaverry, respecto de la materia arbitrable en el
sentido que "Resulta una tarea complicada el poder determinar de antemano qué
puede someterse a arbitraje y qué se encuentra excluido de esta vía. Sin embargo
puede afirmarse que se puede someter a arbitraje cualquier controversia referida una
materia que sea de libre disposició n de la partes y que no puede recurrirse a esta vía
cuando se trate de cuestiones que interesan el orden pú blico (…)."

13
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Finalmente, la Ley de Arbitraje, en el numeral 2.1, contiene un criterio má s amplio
acerca del objeto del arbitraje en el sentido que se puede someter a arbitraje las
controversias emanadas de relaciones contractuales, sin restricció n alguna; no
obstante ello, también otras de distintas naturaleza a condició n de que la ley las señ ale
como arbitrables, en el mismo sentido opina el Dr. Bullard Gonzá lez, sobre el referido
artículo, "… el artículo continú a y se refiere aquellos casos que la ley, los tratados o
acuerdos internacionales autoricen. Ello significa que la ley o tratados, partiendo de
un marco constitucional vigente en el Perú , pueden autorizar que arbitren en temas
que no serían en principio de libre disposició n."
En conclusió n, de acuerdo con la Ley de Arbitraje, se pueden someter a arbitraje; i)
Las materias de libre disposició n conforme a derecho; ii) Aquellas materias que señ ale
la ley; y iii) Los acuerdos internacionales que se hayan suscrito y que contengan una
autorizació n para someter controversias a arbitraje.

Convenio Arbitral y la Prescripción de Derechos

La prescripció n extintiva, contenida en el artículo 1989, del Có digo Civil, es una
institució n del derecho, el cual la acció n o la pretensió n, se extingue, sin embargo, el
derecho queda a salvo. En efecto, la extinció n se produce por el decurso del tiempo
por la inacció n del titular del derecho del que se materializa en la pretensió n y
vencido el plazo prescriptorio, normado en la ley. Este plazo prescriptorio, es
susceptible de interrumpirse por las razones previstas en el Có digo Civil y en las
respectivas normas especiales.
Ahora bien, la interrupció n del plazo de prescripció n, se fundamenta en el hecho de
que el titular del derecho intente hacer valer su pretensió n, mediante la solicitud de
arbitraje a la otra parte.
Finalmente, la Ley de Arbitraje, en su Novena Disposició n Complementaria, establece
en el sentido que, comunicada la solicitud de arbitraje, se interrumpe la prescripció n
de cualquier derecho o reclamo sobre la controversia que se propone someter a
arbitraje, siempre que llegue a constituirse el tribunal arbitral. No obstante, la claridad
de la norma, quedaría sin efecto la interrupció n de la prescripció n cuando se declara
nulo un laudo o cuando se ordene la terminació n de las actuaciones arbitrales. La
referida disposició n complementaria, proscribe cualquier pacto contenido en el
convenio arbitral destinado a impedir los efectos de la prescripció n.

Cláusulas Patológicas del Convenio Arbitral

Teniendo en consideració n que el convenio arbitral es una clá usula, dentro de un
contrato o mediante un acuerdo independiente, debemos tener sumo cuidado en su
elaboració n, pues a decir, del Dr. Soto Coaguila, "(…) de su correcta estipulació n
dependerá el adecuado desarrollo del procedimiento arbitral. No debemos permitir

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que se conviertan en clá usulas de media noche (midnigth clauses) o en clá usulas de
estilo, caracterizadas porque se copian y pegan de un contrato a otro, como si de
formatos predeterminados se tratara. Las bondades que proporciona el arbitraje
pueden verse seriamente mermadas por la presencia de las denominadas "clá usulas
arbitrales patoló gicas", esto es, clá usulas que adolecen de defectos que, a la postre,
obstaculizan el normal desenvolvimiento del proceso arbitral.
La denominació n de clá usulas patoló gicas, ha sido incorporada, al lenguaje jurídico
por el Dr. Eisemann, como aquella que por su redacció n, no puede cumplir con las
cuatro funciones esenciales que debe cumplir un acuerdo arbitral, durante o después
del arbitraje, en ese sentido las cuatro funciones son:
"i) Producir consecuencias obligatorias;
ii) Excluir la injerencia de autoridades judiciales;
iii) Dotar de facultades al Tribunal Arbitral para resolver la controversia; y
iv) Crear un procedimiento que bajo condiciones de eficiencia y rapidez lleve a la
rendició n de un laudo arbitral que sea susceptible de ejecució n"
En efecto la clá usula patoló gica, es aquella que pone en riesgo la eficacia del arbitraje,
desde su génesis contiene errores, vicios, ambigü edades, no delimita su alcance,
incluye cuestiones de má s, tal situació n produce problemas en el procedimiento
arbitral. Para no patologizar la clá usula arbitral, se debe tener presente que: i) La
clá usula no sea extensa; ii) Evitar redacció n complicada; iii) Evitar ambigü edades en
la clá usula y iv) Evitar clá usulas 4 x 4, todo terreno, es decir, que sirvan para todo tipo
contratos o relaciones jurídicas.
El arbitraje, en sus orígenes ha sido una solució n instituida, entre los comerciantes
para facilitar el trá fico de comercio de bienes, contemporá neamente, es considerado
como un mecanismo alternativo de resolució n de conflictos.
Un aspecto muy relevante para nuestro sistema jurídico, es la postura adoptada por el
Tribunal Constitucional, respecto de la naturaleza del arbitraje, en el sentido que ha
abrazado la teoría jurisdiccionalista, el fundamento está en la sentencia derivada del
proceso habeas corpus, con motivo de una denuncia formulada por el Dr. Cantuarias
Salaverry, en su condició n de integrante de un tribunal arbitral.
El Tribunal Constitucional, sostiene que en el proceso arbitral, también está n
presentes los cuatro requisitos de la jurisdicció n, es decir, i) Conflicto entre las partes;
ii) Interés social en la composició n del conflicto; iii) Intervenció n del Estado mediante
el ó rgano judicial, como tercero imparcial; y iv) Aplicació n de la Ley o integració n del
Derecho.

15
Prohibida La Reproducción Total O Parcial De Este Libro
Otro aspecto medular es que el convenio arbitral, sustenta la estructura del arbitraje,
es decir, es piedra angular, cuya finalidad consiste en que las partes en forma
voluntaria, consientan que las controversias presentes y futuras, será n resueltas
mediante este medio alternativo de naturaleza heteró compositiva.
El principio de la autonomía de la voluntad de las partes, que se materializa en el
convenio arbitral, significa que el pacto arbitral, previsto en un contrato como una
clá usula, tiene existencia propia, ya que este pacto, no es afectado por hechos que
podrían determinar, la extinció n o invalidez o suspensió n del contrato, es decir, este
principio, tiene como propó sito asegurar, la eficacia del pacto arbitral. En el mismo
sentido el numeral 2 del artículo 41 de la Ley de Arbitraje, preceptú a que el convenio
arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo
independiente de las demá s estipulaciones del mismo.
Por otro lado, respecto de la forma del convenio arbitral, la Ley de Arbitraje, en su
artículo 13, dispone que el convenio arbitral, deberá constar por escrito, mediante una
clá usula incluida en un contrato o un acuerdo independiente, acorde con la Ley
Modelo Uncitral, en nuestro país, esta figura es flexible, en el sentido que el convenio
arbitral, es escrito solamente cuando quede constancia de su contenido mediante la
ejecució n de ciertos actos o cualquier medio, asimismo se entenderá que el convenio
arbitral, consta por escrito cuando se cursa una comunicació n electró nica y la
informació n en ella es accesible para su ulterior consulta, es decir, se trata de una
forma Ad Probationem.
Un aspecto, que ha sido ampliado por la Ley de Arbitraje, respecto de la Ley General
de Arbitraje, es el objeto del arbitraje, es decir, acerca de la materia arbitrable, ya que
la Ley de Arbitraje en vigor, incorpora una fó rmula má s completa, en el sentido que se
puede someter a arbitraje las controversias emanadas de relaciones contractuales, sin
restricció n alguna y otras de distinta naturaleza a condició n de que la ley las señ ale
como arbitrables.
Finalmente, en la redacció n de un convenio arbitral, se debe evitar, clá usulas
patoló gicas, por lo que debemos tener presente que: i) La clá usula no sea extensa; ii)
Evitar redacció n enmarañ ada; iii) Evitar anfibologías en la clá usula; y iv) Evitar
clá usulas 4 x 4.

La excepción de convenio arbitral en la ley peruana de

arbitraje y la convención de nuevo york
I. Introducción.
16
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Desde que existe un convenio arbitral, puede surgir una patología. Así, cuando los
pactos entre las partes no son lo suficientemente precisos y claros o algú n supuesto de
hecho afecta su compromiso a arbitrar, nos encontramos ante una patología del
convenio arbitral. Es pacífica la doctrina al afirmar que el convenio arbitral obliga a las
partes a resolver las controversias que se encuentren dentro de su alcance en la vía
arbitral, pero ¿hasta qué punto llega esa obligació n? El límite podrá encontrarse, en
determinados casos, en la imposibilidad de ejecutar la voluntad de las partes.
Inclusive, aun cuando no sea posible respetar estrictamente su voluntad, habrá
algunos supuestos en donde las partes seguirá n obligadas por el convenio arbitral
pues la patología es subsanable y no le devolverá la competencia al “juez natural”.
De inmediato surge la interrogante sobre quién debe determinar si el convenio
arbitral es patoló gico y si, tal como está redactado, no permite que las partes
resuelvan sus controversias en esa vía. O, en caso contrario, sigue obligando a las
partes. Lo cierto es que la respuesta cambiará en la medida ante quién se alegue la
supuesta patología: por ejemplo, si se realiza en el marco de un proceso judicial, nos
encontraremos frente a una excepció n de convenio arbitral.
En este contexto, específicamente analizaremos si, en el marco de un arbitraje
internacional, la Ley Peruana de Arbitraje establece pará metros distintos a los
establecidos por la Convenció n de Nueva York, a fin de remitir a las partes a arbitraje,
o si estipula las mismas condiciones para denegar la excepció n de incompetencia por
convenio arbitral. En concreto, buscaremos determinar si la excepció n del artículo 16
de la Ley Peruana de Arbitraje es má s favorable que el artículo 2.3 de la Convenció n
de Nueva York.
Asimismo, buscaremos determinar si el juez debe hacer un aná lisis a profundidad,
o prima facie, sobre la patología invocada para remitir a las partes a arbitraje. Si la
controversia finalmente llega donde los á rbitros, ¿estos deberá n hacer un aná lisis en
los mismos términos que el juez? ¿Qué sucedería si, contrario a lo resuelto por el juez,
el tribunal arbitral considerara que la clá usula patoló gica no es salvable?
En este artículo abordaremos, en primer lugar, las obligaciones que surgen de un
convenio arbitral. Luego, analizaremos la naturaleza de la excepció n de convenio
arbitral y específicamente las excepciones reguladas en la Convenció n de Nueva York
y la Ley Peruana de Arbitraje. Finalmente, realizaremos un contraste entre ambas
excepciones, a fin de determinar si una es má s favorable que la otra, y có mo se debe
proceder en caso de concurrencia de aplicabilidad. ¿Será que la Ley Peruana es má s
favorable?

II. Las obligaciones del convenio arbitral.

El artículo 13 del Decreto Legislativo Nº 1071 (en adelante, la “Ley Peruana de
Arbitraje”) establece que “el convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes
deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan

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surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relació n jurídica
contractual o de otra naturaleza”. Como bien señ ala Gonzá lez de Cossío “el acuerdo
arbitral es un contrato por virtud del cual dos o má s partes acuerdan que una
controversia, ya sea presente o futura, se resuelva mediante arbitraje” [1]. Por ese
compromiso a arbitrar, las partes tienen la obligació n de resolver sus controversias en
arbitraje, y no en otra vía, como podría ser la del Poder Judicial.
Gary Born señ ala que el convenio arbitral genera dos obligaciones para las partes
contratantes: una positiva y otra negativa. Expresamente sostiene que “un convenio
de arbitraje internacional vá lido produce efectos legales importantes para las partes,
así como para las cortes nacionales y los á rbitros. Esos efectos de los convenios
arbitrales son positivos y negativos: los efectos positivos incluyen la obligació n de
participar y cooperar de buena fe en el procedimiento arbitral de acuerdo con el
convenio arbitral de las partes; mientras que los efectos negativos incluyen la
obligació n de no buscar la resolució n de disputa sujetas a arbitraje en las cortes
nacionales o jurisdicciones similares”[2].
En nuestro medio, Carlos Soto ha sido enfá tico al afirmar lo siguiente: 
“Una vez celebrado un convenio arbitral las partes contratantes está n obligadas a:
Someter sus controversias a un proceso arbitral (obligació n de hacer).
Cumplir con los mandatos impuestos en el laudo arbitral (obligació n de
hacer).
No acudir a los tribunales judiciales para resolver sus controversias, pues al
celebrar el convenio arbitral han renunciado a la competencia del Poder
Judicial (obligació n de no hacer)”. 
Si bien las obligaciones del convenio arbitral son claras, ¿qué sucede en el caso en el
que una parte del convenio arbitral considera que este ya no es ejecutable porque, por
ejemplo, la institució n arbitral que designaron desapareció ? ¿Deberá demandar ante
el Poder Judicial? ¿Seguirá estando obligada por el convenio arbitral? ¿Un juez deberá
determinar si el convenio sigue obligando a las partes? ¿O lo deberá n hacer los
á rbitros?
Consideramos que la parte demandante debería hacer una previa evaluació n del
convenio arbitral, a fin de determinar la vía idó nea para presentar su demanda. Si
considera que es posible ejecutar el convenio, no existirá mayor problema al respecto;
sin embargo, si considera que este es de imposible ejecució n y demanda ante el Poder
Judicial, lo má s probable es que nos encontremos frente a una excepció n de convenio
del demandado. Este ú ltimo alegará que se ha vulnerado la obligació n negativa que se
desprende del convenio arbitral, y el juez debe remitir a las partes a arbitraje.

III. La excepción de convenio arbitral

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En el presente acá pite pretendemos comparar la excepció n de convenio arbitral
regulada en el artículo 16 de la Ley Peruana de Arbitraje con la establecida en el
artículo 2.3 de la Convenció n de Nueva York. Si bien a primeras luces, la inquietud
planteada parece meramente referencial y académica, la misma si presenta
implicancias prá cticas en la realidad, como veremos a continuació n.

i. La naturaleza de la excepción de convenio arbitral.

En un proceso judicial, el demandado tiene dos posibles defensas que plantear. Así,
puede plantear tanto una defensa de forma como de fondo. El tema que nos ocupa -es
decir, la excepció n- es típicamente el primer caso. Al respecto, el profesor Juan
Monroy señ ala que “la defensa de forma o excepció n consiste, entre otras cosas, en
alegar la existencia de una relació n jurídico procesal defectuosa, quien intente una
excepció n lo estará haciendo - en una de sus dos posibilidades - es afirmar la ausencia
o presencia defectuosa de uno o má s presupuestos procesales”[4]. En resumidas
cuentas, una excepció n permite cuestionar desde la competencia y el interés para
obrar, hasta la cosa juzgada y la prescripció n extintiva.
Por su parte, Adriá n Simons, sobre la referida excepció n, señ ala que “es considerada
como una de naturaleza perentoria simple, porque extingue el proceso judicial sin
afectar la pretensió n objeto de discusió n. En este caso, […] el defecto procesal que se
debería advertir al momento de su postulació n es la ausencia de interés procesal
(interés para obrar) o sea una condició n de la acció n, ya que ese estado de necesidad
ha sido dirigido de manera erró nea (juez en lugar de á rbitro). Por ende, no considero
que el impedimento procesal esté referido a la falta de competencia del juez o, como
erró neamente se menciona, también a la “falta de jurisdicció n””.
La otra posició n sugiere que el juez no sería competente por lo que la excepció n de
convenio arbitral sería puramente una de incompetencia. A dicha tesis se adscriben
autores como Roque Caivano, quien afirma que “si alguna de las partes iniciara una
acció n judicial relacionada con dichas cuestiones, la otra parte podrá plantear la
incompetencia del tribunal judicial, sobre la base de que su jurisdicció n ha sido
renunciada”. Su posició n se hace má s clara cuando sostiene que “el artículo 349
dispone que, para dar curso a la excepció n de incompetencia, fundada en haberse
fijado de comú n acuerdo por las partes el juez competente’”

Si bien la mayoría se inclina entre las posturas descritas, consideramos que la

excepció n de convenio arbitral no es ni una excepció n de incompetencia, ni una
excepció n de falta de interés para obrar, pues hasta el propio Có digo Procesal Civil las
ha regulado de manera separada. La finalidad de la excepció n de convenio arbitral es
impedir que el juez analice el fondo de la controversia, pues las partes celebraron un

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contrato en el que se obligaban a resolver sus controversias mediante arbitraje y
renunciaban a la jurisdicció n ordinaria.
Como comentario final, nos remitimos a lo expresado por Roger Rubio, quien sostiene
que “un antecedente directo del Competence-Competence en su vertiente negativa
puede encontrarse en el artículo II.3 de la Convenció n sobre el Reconocimiento y
Ejecució n de las Sentencias Arbitrales Extranjeras armado en Nueva York en 1958” [8].
Es decir, la excepció n de convenio arbitral - regulada en el artículo II.3 de la
Convenció n de Nueva York - es una manifestació n del Competence-Competence en su
vertiente negativa, pues este principio permite a los á rbitros pronunciarse sobre la
validez del convenio arbitral[9]. Justamente, lo que analizaremos a profundidad má s
adelante es si los jueces deben determinar la validez absoluta del convenio arbitral, o
si esta es una labor que le compete a los á rbitros.

 ii. Ámbito de aplicación.
El inciso 2 del artículo 1 de la Ley Peruana de Arbitraje, estipula lo siguiente: “las
normas contenidas en los numerales 1, 2, 3, 5 y 6 del artículo 8, en los artículos 13,
14, 16, 45, numeral 4 del artículo 48, 74, 75, 76, 77 y 78 de este Decreto Legislativo, se
aplicará n aun cuando el lugar del arbitraje se halle fuera del Perú ” (el énfasis es
nuestro). Es decir, la excepció n del artículo 16 de la Ley Peruana de Arbitraje se puede
aplicar también cuando las partes han pactado un arbitraje que se llevará a cabo en el
extranjero.
Por su parte, la Convenció n de Nueva York regula su á mbito de aplicació n en el
artículo I; sin embargo, no se pronuncia sobre la aplicació n del artículo II.3, que
contiene la excepció n de convenio arbitral. Al respecto, Van Den Berg señ ala lo
siguiente:
“En el caso del convenio que estipula un arbitraje en otro Estado, el artículo I de la
Convenció n puede ser aplicado por analogía. Así como la Convenció n aplica para
ejecució n de un laudo hecho en otro Estado, ella puede aplicar para la ejecució n de un
convenio arbitral que establece el arbitraje en otro Estado. Un examen de las
decisiones de las Cortes que aplican el artículo II.3, revela que la mayoría de ellas
implica un convenio que provee arbitraje en otro Estado. La aplicació n de la
Convenció n a esta categoría de convenios arbitrales parece ser tan evidente que
ningú n tribunal consigue explicar por qué aplica la Convenció n”
             
Debemos señ alar que algunas Cortes han interpretado que la Convenció n de Nueva
York también aplica para convenios arbitrales que estipulan un arbitraje comercial
internacional en el propio Estado, aunque ello no se desprenda de una interpretació n
sistemá tica con el artículo I.

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Queremos dejar en claro que, en determinados supuestos, es posible que se aplique
conjuntamente la excepció n de convenio arbitral regulada en la Ley Peruana de
Arbitraje; así como la contenida en la Convenció n de Nueva York. En ese supuesto,
será de aplicació n el aná lisis que realizaremos posteriormente.

iii. La excepción de convenio arbitral en la Convención

de Nueva York.
El artículo II.3 reza de la siguiente manera:
“El tribunal de uno de los Estados contratantes al que se someta un litigio respecto del
cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente
artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que
compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable”. (el énfasis es nuestro)
El propio inciso nos remite a lo regulado en el inciso 1 del artículo II, que establece los
requisitos del convenio arbitral para que sea reconocido por parte de los Estados
contratantes de la Convenció n. Por lo tanto, ante la presencia de un convenio arbitral,
el Tribunal Judicial deberá remitir a las partes a arbitraje. Van den Berg señ ala que
por “remisió n” se entiende que existe un mandato hacia los jueces. En ese sentido, “el
cará cter mandatorio de la remisió n por parte de una Corte a Arbitraje en virtud al
artículo II.3 es una regla internacional uniforme. Esta sobrepasa la ley interna que
establece que las cortes tienen un poder discrecional  si debe o no permanecer la
acció n judicial en violació n a un convenio arbitral”.       
La ú nica condició n que contempla la Convenció n de Nueva York, para que los jueces
remitan a las partes al arbitraje, es que el convenio arbitral sea vá lido, eficaz y
aplicable. De lo contrario podrían denegar la excepció n de convenio arbitral y analizar
el fondo de la controversia. Sin embargo, de la redacció n de la norma no resulta
posible determinar si el aná lisis de la nulidad, eficacia y aplicabilidad debe ser
completo o prima facie. En el “Case Law” de la Ley Modelo Uncitral, que regula la
excepció n de convenio arbitral en los mismos términos que la Convenció n de Nueva
York se señ ala lo siguiente:
“En diversas jurisdicciones incluyendo Croacia, Españ a, México, Australia, Uganda y
Kenia, los casos muestran que las Cortes [...] han adoptado la visió n de que se requiere
una revisió n completa. Aspectos como validez, eficacia y aplicabilidad deben por
consiguiente ser analizados en su totalidad, y las decisiones relacionadas por lo tanto
deben ser definitivas.
[...] Sin embargo, Cortes en otras jurisdicciones han preferido aplicar un
está ndar prima facie bajo el sustento que los á rbitros está n empoderados para
determinar su propia jurisdicció n”.

21
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Si bien no existe un criterio uniforme y claro sobre cuá l es el tipo de aná lisis que debe
efectuar el juez, lo innegable es que debe analizar la nulidad, eficacia y aplicabilidad
del convenio arbitral. En ese contexto, corresponde pronunciarnos sobre las tres
categorías mencionadas.

La nulidad, ineficacia e inaplicabilidad.

i)       Convenio arbitral nulo.
La nulidad es entendida como la ausencia de cualquiera de los requisitos de validez
establecidos por la ley aplicable al convenio arbitral. Así, Gonzá lez de Cossío señ ala
que “se refiere a circunstancias que, bajo el derecho aplicable al acuerdo arbitral, vicia
la validez de origen del acuerdo arbitral [...] Debe, por consiguiente, probarse que el
acuerdo arbitral mismo está viciado de dolo, mala fe, error”[14].
Debemos tener en cuenta que aunque la propia Convenció n no ha definido qué debe
entenderse por nulidad, la misma ha establecido un está ndar de validez del convenio
arbitral en el artículo II.1. Este artículo establece lo siguiente: “cada uno de los Estados
Contratantes reconocerá́  el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen
a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relació n jurídica, contractual o
no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje”.
Al respecto debemos tener en cuenta lo señ alado por Van den Berg:
“Estas condiciones son: la disputa debe surgir con respecto a una relació n legal
definida (Art. II (1)), la materia debe ser capaz de resolverse por arbitraje (Art. II (l)),
y el acuerdo de arbitraje debe ser por escrito (Art. II (1) y (2)). Por lo tanto, las
palabras "null and void" no se aplican a estas condiciones [...] los términos deben ser
interpretados como referidos a esos casos donde el convenio arbitral está afectado
por alguna invalidez desde el inicio. Por ello, cubriría asuntos como la falta de
consentimiento debido a malinterpretaciones, coacció n, fraude o influencia
indebida”[15].
Sin embargo, desde nuestra perspectiva nada impide que las Cortes puedan
determinar la invalidez del convenio arbitral si no cumple con los requisitos
establecidos en el artículo II.1 y II.2.

ii)      Convenio arbitral ineficaz.

La ineficacia de un convenio arbitral se produce porque el mismo no genera efectos
jurídicos entre las partes. Así lo señ ala la Guía para la Interpretació n de la Convenció n
de Nueva York en los siguientes términos: “un acuerdo arbitral ineficaz para efectos
del artículo II.3 es un acuerdo arbitral que en algú n momento tuvo validez pero que ha
cesado de tener efectos. La excepció n de “ineficacia” típicamente incluye casos de
renuncia, revocació n o terminació n del acuerdo arbitral. Similarmente, el acuerdo

22
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arbitral debe de considerarse ineficaz si la misma disputa entre las mismas partes ya
ha sido decidida por una corte o tribunal arbitral (res judicata o ne bis in idem)”
Por su parte, Redfern y Hunter sostienen que “a primera vista, es difícil ver la
distinció n entre los términos ‘ineficaz’ e ‘inaplicable’. Sin embargo, un convenio
arbitral es ineficaz donde este ha dejado de tener efectos legales como resultado, por
ejemplo, de un fracaso de las partes para cumplir con un tiempo límite, o donde las
partes han renunciado, o por su conducta implícitamente revocado el convenio
arbitral”.                                    

iii)     Convenio arbitral inaplicable.

Los impedimentos físicos a un procedimiento arbitral o hechos sobrevinientes a la
celebració n del convenio arbitral, dependiendo de las disposiciones particulares de la
ley aplicable a la ejecució n del convenio arbitral, pueden llevar a la imposibilidad del
cumplimiento del convenio. No son ajenos a la realidad los supuestos en los que las
malas redacciones de las clá usulas arbitrales impidan el inicio del procedimiento
arbitral. A estas clá usulas defectuosas, generalmente, se les denomina “patoló gicas”.
Estos convenios arbitrales son frecuentemente cuestionados ante las Cortes
nacionales, en virtud a las dificultades que tienen para poner en prá ctica lo
establecido en dicho acuerdo. Tales clá usulas deben de interpretarse de acuerdo con
la misma ley que rige la formació n y validez sustantiva del acuerdo arbitral[18].

Los convenios arbitrales patológicos.

Menció n aparte merece la patología de los convenios arbitrales, pues a pesar de ser un
tema afín, es necesario tratarlo por sí mismo. El término “convenios arbitrales
patoló gicos” o “clauses pathologiques” se utiliza para aquellos pactos arbitrales que
por defectos, imperfecciones o deficiencias en la redacció n impiden un normal
desarrollo del arbitraje, como bien señ ala Valença cuando cita a Eisemann: “es
patoló gico el convenio arbitral cuya redacció n no permite la realizació n de cualquiera
de sus efectos.”.
Así, Eisemann señ ala que existen cuatro elementos esenciales de una clá usula arbitral,
estos son:
 (i)     Producir efectos obligatorios sobre las partes.
(ii)     Excluir la intervenció n de las cortes nacionales sobre la resolució n de disputas
(al menos sobre los temas contenidos en el laudo).
(iii)     Dar poderes a los á rbitros para resolver las disputas entre las partes.
(iv)     Permitir el establecimiento de una conducció n del procedimiento en las mejores
condiciones de eficiencia y rapidez para que se dicte un laudo que sea ejecutable
judicialmente.

23
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Entonces, la clá usula arbitral será patoló gica en la medida en que se vaya alejando de
los elementos planteados, es decir, siempre que no pueda desplegar todos sus efectos
jurídicos; cuando sea invá lida o inaplicable[20].
Es así que autores como César Rivera sostienen que pueden surgir patologías, tanto en
convenios arbitrales de reducido contenido, como en aquéllos de contenido amplio y
que incluyen una regulació n má s pormenorizada del arbitraje. Ademá s, señ ala que
puede no solo resultar del convenio arbitral en sí mismo, sino de la falta de
coordinació n de varios convenios arbitrales que afectan a diversas relaciones jurídicas
existentes entre las partes estrechamente vinculadas entre sí (por ejemplo, un pacto
de socios y los estatutos de la sociedad o un contrato principal y un acuerdo de
garantía para cumplimiento).

iv.            La excepción de convenio arbitral en la Ley Peruana de

Arbitraje.
El artículo 16 de la Ley establece lo siguiente:
“Artículo 16.- Excepció n de convenio arbitral.                                 
1. Si se interpone una demanda judicial respecto de una materia sometida a arbitraje,
esta circunstancia podrá ser invocada como excepció n de convenio arbitral aun
cuando no se hubiera iniciado el arbitraje.                                     
2. La excepció n se plantea dentro del plazo previsto en cada vía procesal, acreditando
la existencia del convenio arbitral y, de ser el caso, el inicio del arbitraje.            
3. La excepció n de convenio arbitral, sea que se formule antes o después de iniciado el
arbitraje, será amparada por el solo mérito de la existencia del convenio arbitral, salvo
en el primer caso, cuando el convenio fuese manifiestamente nulo.                
4. En el arbitraje internacional, si no estuviera iniciado el arbitraje, la autoridad
judicial só lo denegará la excepció n cuando compruebe que el convenio arbitral
es manifiestamente nulo de acuerdo con las normas jurídicas elegidas por las partes
para regir el convenio arbitral o las normas jurídicas aplicables al fondo de la
controversia. No obstante, si el convenio arbitral cumple los requisitos establecidos
por el derecho peruano, no podrá denegarse la excepció n. Si estuviera iniciado el
arbitraje, la autoridad judicial só lo denegará la excepció n cuando compruebe que la
materia viola manifiestamente el orden pú blico internacional.
5. Las actuaciones arbitrales podrá n iniciarse o proseguir, pudiendo incluso, a
discreció n del tribunal arbitral, dictarse el laudo, aun cuando se encuentre en trá mite
la excepció n de convenio arbitral” (el énfasis es nuestro).
La Ley Peruana de Arbitraje se ha colocado en distintos supuestos. En primer lugar,
hace una introducció n a cuá ndo se puede recurrir a la excepció n de convenio arbitral;
luego, dispone que quien interponga la excepció n se debe remitir a cada vía

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procedimental específica para determinar los plazos. Asimismo, agrega que se debe
acreditar la existencia del convenio arbitral y, de ser el caso, el inicio del arbitraje.
En cuanto al fondo, distingue el arbitraje nacional del arbitraje internacional; sin
embargo, en ambos casos cuando no se hubiera iniciado el arbitraje, la ú nica causal
para no remitir a las partes al arbitraje es que el convenio arbitral sea
manifiestamente nulo. Si el arbitraje estuviera iniciado, en el primer caso, el juez no
podría denegar la excepció n; mientras que en un arbitraje internacional la ú nica
causal que lo habilita a declarar infundada la excepció n es que la materia que se
pretenda someter a arbitraje viole manifiestamente el orden pú blico internacional.
A simple vista la regulació n de la excepció n de convenio arbitral en el Perú habilita al
juez a revisar solamente la validez del convenio arbitral; sin embargo, no todos
comparten dicha posició n. Así, Adriá n Simons sostiene lo siguiente:
“Ahora bien en lo que respecta a la posició n asumida por el legislador peruano, en el
inciso 3) del artículo 16º de la L.A. se establece que la excepció n deberá ser amparada
por el solo mérito de la existencia del convenio arbitral, salvo cuando el convenio
fuese manifiestamente nulo. Ello quiere decir que el juez estaría prohibido de realizar
un aná lisis exhaustivo de todos los elementos vinculados al convenio arbitral, con la
salvedad hecha respecto a la nulidad del convenio.
Sin embargo, consideramos que la referida norma nacional debe ser interpretada de
manera sistemá tica con los tratados internacionales de los cuales el Perú es
signatario. [...] Por ello integrando lo dispuesto por el inciso 3) del artículo 16 de la LA
con la norma II.3 de la Convenció n de Nueva York, es posible que el juez verifique tres
condiciones mínimas para la procedencia de la excepció n de convenio arbitral:
existencia, validez y vigencia del convenio arbitral”.
Nos resulta imposible adscribirnos a la posició n arriba planteada. En primer lugar,
debemos tener en cuenta que el inciso 3) de la Ley Peruana de Arbitraje regula la
excepció n de incompetencia para un arbitraje nacional; sin embargo, como ya hemos
expresado líneas arriba, la Convenció n de Nueva York no aplica en el caso de
arbitrajes nacionales, sino solamente en los arbitrajes internacionales. Por lo tanto, en
ese caso, la comparació n debería ser realizada con el inciso 4) de la norma peruana.
En segundo lugar, no resulta necesario integrar las normas ahí donde no existe un
vacío normativo. El legislador peruano no se olvidó de regular los supuestos de
ineficacia e inaplicabilidad en la excepció n de convenio arbitral. De hecho, la
regulació n de nuestra excepció n tiene su antecedente en la excepció n de convenio
arbitral del Nuevo Có digo de Procedimientos Civiles de Francia de 1981.  El artículo
1458 establecía lo siguiente:
Artículo 1458

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“Cuando una controversia que esté conociendo un tribunal arbitral en virtud de un
convenio arbitral, se someta a un tribunal estatal, deberá éste declararse
incompetente.
Si el tribunal arbitral no estuviera aú n conociendo de la controversia, el tribunal
estatal deberá igualmente declararse incompetente, a menos que el convenio arbitral
fuera manifiestamente nulo”.
Al respecto, Roger Rubio señ ala que “el Competence-Competence francés es así una
regla de prioridad que implica que los tribunales estatales deben remitir a las partes
al arbitraje, luego de un examen prima facie de la existencia y validez del convenio
arbitral, cuando un tribunal arbitral está conociendo del caso; debiendo, luego del
laudo, revisar la jurisdicció n de los á rbitros. Cuando el tribunal arbitral todavía no
estuviera conociendo del caso, los tribunales estatales solo retendrá n jurisdicció n,
cuando el convenio arbitral fuera manifiestamente nulo”[23] (el énfasis es nuestro).
En conclusió n, el legislador peruano ha establecido una regulació n distinta a la
contenida en el artículo II.3 de la Convenció n de Nueva York, pues en la propia norma
ha estipulado que el aná lisis del juez debe ser prima facie, es decir, debe analizar el
convenio arbitral de manera superficial. Ello implica que si el convenio arbitral tiene
al menos una apariencia de validez, el juez debe remitir a las partes a arbitraje.

iv.      Comparación entre las excepciones de convenio arbitral .

Como hemos señ alado, la excepció n de la Convenció n de Nueva York difiere de la
regulada en la Ley Peruana de Arbitraje. La primera, al menos en lo expresamente
redactado, permite un aná lisis má s riguroso de la nulidad, eficacia y aplicabilidad;
mientras que la Ley Peruana solamente permite que el juez realice un aná lisis prima
facie sobre la nulidad del convenio arbitral. Ello quiere decir, a nuestro juicio, que la
excepció n de convenio arbitral de la Ley Peruana es má s favorable que la de la
Convenció n de Nueva York.
Una visió n que sustenta nuestra posició n es la de Magdaleno, quien sostiene que “al
menos en Españ a, [...] se puede afirmar que la actuació n de los Juzgados en torno a la
revisió n de la clá usula arbitral escapa de un mero control prima facie, para centrarse
en un estudio detallado del contenido del pacto. Precisamente este control pleno de
validez del convenio arbitral es el expresamente recogido tanto en el artículo II.3 del
Convenio de Nueva York como el artículo 8.1 de la Ley Modelo UNCITRAL. A la vista de
dicho contenido, y teniendo en cuenta que en Españ a la Ley de Arbitraje sigue el
modelo inspirado por la Ley Modelo UNCITRAL, todo parece indicar que el criterio a
seguir es el de la cognició n plena, si bien el anteproyecto de ley de arbitraje apunta la
idea de una cognició n limitada, al utilizar el término «manifiestamente nulo»”.
Asimismo, en este punto resulta muy ilustrativo Gary Born pues señ ala la razó n por la
que ambas regulaciones son distintas. El autor explica que en la redacció n de la
excepció n de convenio arbitral en la Ley Modelo UNCITRAL - que es igual a la de la

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Convenció n de Nueva York - se discutió la inclusió n de la expresió n “manifiestamente
nulo”. Así, sostiene que:
“La historia de la redacció n de la Ley Modelo también apuntó en la direcció n de
permitir una consideració n judicial interlocutoria total de al menos algunas
objeciones jurisdiccionales. La mayor evidencia es el hecho que los redactores de la
Ley rechazan la propuesta que habría prevista expresamente, en lo que ahora es el
Artículo 8.1, para que los tribunales nacionales remitan las controversias a arbitraje,
salvo cuando un tribunal ’considere que el acuerdo es manifiestamente nulo’. El
rechazo de este lenguaje fue particularmente significativo dado que era precisamente
paralelo al texto del nuevo Có digo de Procedimiento Civil francés de 1981,
recientemente adoptado, que preveía una revisió n judicial prima facie solamente. El
rechazo de una propuesta que habría replicado este enfoque confirma el significado
natural del lenguaje del Artículo 8.1 que permite una revisió n judicial completa,
no prima facie”[25].
Por otro lado, es interesante analizar de qué manera las Cortes francesas han
interpretado la excepció n de convenio arbitral regulada en su sistema jurídico. Así la
Corte de Casaciones establece lo siguiente:
“Mientras que la Convenció n de Nueva York del 10 de junio de 1958 se reserva la
aplicació n de una ley interna má s favorable para el reconocimiento de la validez del
acuerdo de arbitraje, que es el caso del derecho francés; que, de acuerdo con este
derecho, la combinació n de los principios de validez de la clá usula de arbitraje
internacional y Competence-competence prohíbe que el juez del·Estado se pronuncie
sobre la existencia, validez y alcance del convenio arbitral antes que el á rbitro no se
pronuncie sobre este punto, a menos que la clá usula sea manifiestamente nula o
inaplicable”[26].
Resulta interesante ver có mo las Cortes francesas han considerado que el término
“manifiestamente nulo” permite que el juez analice tanto la nulidad como
aplicabilidad del convenio arbitral. Sin embargo, ello no siempre fue así. De esa
manera lo reportan Poudret y Besson “al contrario de una antigua jurisprudencia, los
tribunales franceses reconocen hoy que pueden examinar no solo si el acuerdo de
arbitraje es manifiestamente nulo, sino también si es manifiestamente inaplicable”.
Consideramos que, por esa razó n, y para hacer má s previsible la excepció n, en el 2011
el legislador incluyó el término “inaplicable” en el artículo que regula la excepció n de
convenio arbitral.

Aunque en el Perú no se ha desarrollado jurisprudencialmente si el término

“manifiestamente nulo” incluye el supuesto de inaplicabilidad del convenio arbitral, si

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esto fuese así, la Ley Peruana culmina la discusió n sobre si el aná lisis debe ser
exhaustivo o prima facie.
En conclusió n, a nuestro juicio, la excepció n de convenio arbitral regulada en el
artículo 16 de la Ley Peruana de Arbitraje, es má s favorable que la regulada en el
artículo II.3 de la Convenció n de Nueva York, pues dispone un aná lisis prima facie.

IV. ¿Qué excepción debe ser aplicada?

La Convenció n de Nueva York regula en su artículo VII.1 lo siguiente: “las
disposiciones de la presente Convenció n no afectará n la validez de los acuerdos
multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecució n de las sentencias
arbitrales concertados por los Estados Contratantes ni privará n a ninguna de las
partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia
arbitral en la forma y medida admitidas por la legislació n o los tratados del país donde
dicha sentencia se invoque”.                       
Al respecto, el profesor Van den Berg señ ala que “otro aspecto de la aplicabilidad de la
Convenció n es que la Convenció n no aplica exclusivamente una vez que un convenio o
un acuerdo cae bajo ella. De acuerdo con el artículo VII.1 la ejecució n de un laudo
arbitral podría también basarse en otro tratado multilateral o bilateral, o ley
doméstica relacionada con la ejecució n de laudos arbitrales extranjeros, si dicho
fundamento es má s favorable que la Convenció n. A pesar que el texto del artículo VII.1
no se refiere a la ejecució n de convenios arbitrales, la disposició n puede ser
considerada que aplica a esta acció n”.
En vista a que en el acá pite anterior señ alamos que la excepció n de convenio arbitral
de la Ley Peruana de Arbitraje es má s favorable, corresponde que el juez resuelva la
excepció n sobre la base de ella y haga un aná lisis prima facie del convenio arbitral. Sin
perjuicio de lo anterior, debemos tener en cuenta que los jueces prefieren resolver sus
causas sobre la base de tratados internacionales antes que las leyes nacionales, por lo
que será má s efectivo sustentar la excepció n de convenio arbitral en ambos
instrumentos normativos.

V. Conclusiones
Cuando una persona pacta un convenio arbitral tiene la obligació n de no recurrir al
Poder Judicial para que este resuelva sus controversias. Por ello, con la finalidad de
salvaguardar el respeto a dicha obligació n, se ha regulado la excepció n de convenio
arbitral.
En virtud de la Convenció n de Nueva York se remite a las partes a arbitraje siempre
que el convenio arbitral no sea nulo, ineficaz o inaplicable. En el caso de la Ley
Peruana de Arbitraje, solo basta que el convenio arbitral no sea manifiestamente nulo
-es decir, si a primera vista, el convenio es vá lido, se remitirá a las partes a arbitraje-.
No obstante, no es ajeno que ciertas Cortes analicen la aplicabilidad del convenio bajo

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esa misma expresió n, pero siempre bajo un está ndar prima facie. Por lo tanto,
consideramos que la excepció n de la Ley Peruana es má s favorable al arbitraje.
Si bien es cierto, la excepció n de convenio arbitral de la Ley Peruana de Arbitraje y la
regulada en la Convenció n de Nueva York no aplican siempre a los mismos supuestos,
en los casos donde concurra su aplicació n, el juez deberá resolver la excepció n
sustentando su decisió n en la Ley Peruana. Ello, en virtud al principio de má xima
eficacia regulado en el artículo VII.1 de la Convenció n de Nueva York.
A pesar de lo señ alado, al plantear una excepció n de convenio arbitral siempre se debe
tener en consideració n la importancia de la Convenció n de Nueva York y la persuasió n
que puede generar en los jueces. Por lo tanto, consideramos recomendable sustentar
la excepció n tanto en la Ley Peruana como en la Convenció n de Nueva York.

PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA AUTONOMÍA DEL

CONVENIO ARBITRAL
La base de la autonomía del convenio arbitral es la autonomía de la voluntad,
entendida esta como “aquel poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio
de sus facultades”
Aunque resulta evidente que hay muchísimo má s por profundizar, tanto en aná lisis
como en investigació n, se espera que el presente trabajo contribuya al conocimiento y
divulgació n del tema desarrollado.

1. Generalidades.
1.1. Convenio arbitral.
La “autonomía” del convenio arbitral señ ala que, má s allá del objeto principal que da
lugar a dicho convenio arbitral, este es autó nomo respecto de la existencia o validez
de aquel.
Es así que, por ejemplo, aunque el contrato que contiene un convenio arbitral sea nulo,
dicha nulidad no alcanza a la clá usula arbitral que pudiera contener dicho contrato,
por la reputada “autonomía” de dicha clá usula; la cual constituiría, en sí misma, el
“convenio arbitral”.

1.2. Autonomía del convenio arbitral.

La base de la autonomía del convenio arbitral es la autonomía de la voluntad,
entendida esta como “aquel poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio
de sus facultades” (de Castro: 1967:12).
 En ese contexto, se estima que son las partes las que deciden optar por un arbitraje
como medio de resolució n de los conflictos que pudieran surgir de una relació n

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contractual específica, estableciendo una jurisdicció n especial por propia voluntad, sin
acudir a la jurisdicció n de las cortes o tribunales judiciales.

1.3. Protección del convenio arbitral.

Asumir esta posició n, es decir, la de separar o apartar al convenio arbitral de un
cuerpo jurídico específico (contrato, convenio, acuerdo, etc.), es, en los hechos, asumir
una posició n protectora del convenio arbitral. Dicha protecció n tiene una finalidad, un
objeto con un contenido específico, dentro del marco de una voluntad específica.

2. Tratamiento legislativo.
2.1. Norma vigente: Decreto Legislativo 1071 del 26 de junio del 2008
La norma vigente regula al convenio arbitral entre los artículos 13 al 18 del Título II.
Má s específicamente, las disposiciones de las que se puede colegir su autonomía, las
encontramos en el artículo 13.
2.2. Disposiciones que contienen mecanismos de protección del convenio
arbitral
Acudiendo a un aná lisis literal y exegético de este artículo de la norma, diremos lo
siguiente:
2.2.1. Numeral 13.1.
“El convenio arbitral es un acuerdo…”.
Lo primero que ha distinguido el legislador es que el convenio arbitral es un “acuerdo”
sin establecer una forma precisa ni, como veremos má s adelante, contemplar una
posible “sanción de nulidad”.
Sin embargo, aunque a priori pudiera parecer que el legislador ha establecido una
formalidad específica (la escrita) como una forma ad solemnitatem, ello no es así.
2.2.2. Numeral 13.3.
2.2.2.1. “Se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando quede constancia
de su contenido en cualquier forma…”
“(C)ualquier forma”. Con esta expresió n, muy abierta en sí misma, se permite una
interpretació n extensiva respecto de la forma en que puede “qued(ar) constancia” del
convenio arbitral. Así, podríamos interpretar que “cualquier forma” podría ser una
grabació n de audio o video-audio en la que se verifique los actos que evidencien la
existencia del convenio arbitral.

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2.2.2.2. “(Y)a sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado
mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio…”.
Lo anterior, es reforzado por la segunda parte del contenido de dicho numeral, en la
que se cita el origen del acuerdo arbitral o del contrato mismo.
En este caso, imaginémonos los innumerables contratos que celebramos a diario en
nuestro país, só lo por grabació n telefó nica: adquisició n de líneas de teléfono,
adquisició n de decodificadores de cable-tv, solicitud de tarjetas adicionales de
nuestras tarjetas de crédito, adquisició n de líneas de internet, etc.
Todas estas operaciones y muchas má s se realizan por vía de “grabació n de voz” en las
que, sin ningú n inconveniente, se puede incluir un “convenio arbitral”, ya sea que este
conste de una o má s clá usulas que acuerden y/o regulen el arbitraje.
En estos casos, ¿hay o no convenio arbitral? Obviamente, sí lo hay, sin lugar a dudas,
porque el contrato (y el acuerdo arbitral), se ha “concertado mediante la ejecución de
ciertos actos o por cualquier otro medio…”; siendo estos actos / medios, en el presente
caso, la “grabació n de voz”.
2.2.3. Numeral 13.4.
2.2.3.1. “Se entenderá que el convenio arbitral consta por escrito cuando se cursa una
comunicación electrónica y la información en ella consignada es accesible para su
ulterior consulta…”
Aquí ingresamos a un universo mayor: el de las comunicaciones electró nicas,
extendiendo el concepto original o tradicional de la expresió n “por escrito”, que
podría interpretarse como que se alude exclusivamente a un documento con soporte
en papel, impreso o escrito a mano.
Sin embargo, el Estado no se ha detenido en indicar ú nicamente que el convenio
arbitral puede constar en una comunicació n electró nica, sino que ha ahondado y
abundado en lo que podría ser o entenderse por comunicació n electró nica.
2.2.3.2. “Por “comunicación electrónica” se entenderá toda comunicación que las partes
hagan por medio de mensajes de datos. Por “mensaje de datos” se entenderá la
información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos,
magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio
electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”
Efectivamente, dentro del contenido de “comunicació n electró nica, el legislador
precisa que esta consiste en los “mensajes de datos” y a estos les atribuye soporte
electró nico, magnético o similar.

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Sin embargo, la lectura del tenor de la norma, nuevamente, nos abre a un universo de
posibilidades.
Si estoy negociando o acordando por chat, WhatsApp, Messenger, Hangout, SMS u otro
medio similar… ¿Puedo generar un contrato con clá usulas arbitrales? ¿Puedo generar
un convenio arbitral?
Nuevamente, la respuesta es sí, sin lugar a dudas.
Pero esta afirmació n no es só lo respecto del convenio arbitral en sí mismo, en cuanto
a su “forma escrita” y de có mo puede presentarse, obtenerse o evidenciarse dicha
forma, sino que también tiene relació n directa con la forma de su contenido.
En este aspecto, lo que se debe notar es la importancia del medio utilizado y su
implicancia en la forma del acuerdo arbitral, pero, se insiste, la referencia es a la forma
de su contenido; es decir, aquí debemos tener presente a la redacció n del acuerdo
arbitral o de las clá usulas arbitrales.
Para el caso, lo que se hace notar es la natural e inherente informalidad de las
conversaciones electró nicas y, má s aú n, si estas son de chat, WhatsApp, Messenger,
Hangout, SMS y otras.
Es conocida la omisió n de formalidades de todo tipo (que alcanza, lamentablemente, a
las ortográ ficas y de redacció n) en lo que se escribe por estos medios pero que,
precisamente por ello, nos daría como resultado clá usulas arbitrales o convenios
arbitrales con un contenido, con una redacció n, muy informal.
Es decir, debemos caer en la cuenta que un convenio arbitral que conste en un chat del
Facebook, Messenger, WhatsApp u otro de estos medios, no tendrá la misma
redacció n que una clá usula arbitral contenida en un contrato que conste en escritura
pú blica o que se haya inscrito en registros pú blicos.
Así, una redacció n podrá ser mucho má s simple que la otra: ¿la formalidad de un
acuerdo arbitral, en cuanto a su redacció n, será “má s corriente” si consta en un
WhatsApp en vez de en una escritura pú blica? Probablemente.
2.2.4. Numeral 13.5.
“5. Se entenderá ademá s que el convenio arbitral es escrito cuando esté consignado en
un intercambio de escritos de demanda y contestació n en los que la existencia de un
acuerdo sea afirmada, por una parte, sin ser negada por la otra”.
En este caso, no debería quedar dudas respecto a que el convenio arbitral “es escrito”
en el sentido de que consta en soporte papel impreso o manuscrito, pues alude a los
“escritos de demanda y contestación” de demanda.

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Sin embargo, tengamos presente que recientemente el Poder Judicial ha
implementado el “expediente electró nico” para algunos juzgados, con lo que los
“escritos de demanda y contestación” de demanda ya no constará n en soporte
papel, sino en “comunicación electrónica”, seguramente con agregado/inserto de
procesador de texto u otro.
2.2.5. Numeral 13.6.
“6. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula
de arbitraje constituye un convenio arbitral por escrito, siempre que dicha
referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.”
Una consideració n adicional merece este apartado, en el que verificamos
expresamente una disposició n “remisiva”.
Es decir, es posible que un convenio arbitral conste en un documento distinto, que no
necesariamente forme parte del contrato o de un convenio arbitral expreso respecto
de “una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza”, sino que dicho
convenio arbitral puede consistir simplemente en una “referencia hecha en un
contrato a un documento que contenga una cláusula de arbitraje”, siempre que se
pueda vincular a esa clá usula arbitral con el contrato que se quiere arbitrar.
Esa vinculació n es necesaria, puesto que la redacció n de la norma establece una
condició n específica y expresa, en el sentido de que la referencia a ese contrato o
documento que contiene la clá usula de arbitraje debe implicar que esa clá usula forma
parte del citado contrato que se desea arbitrar.
Ademá s, la norma refiere que el “documento” al que se hace referencia constituye un
“convenio arbitral por escrito” pero, al consignar el vocablo “documento”, nuevamente
abre las posibilidades a las opciones de audio, video-audio y demá s modalidades
electró nicas que ya hemos comentado.
2.2.6. Numeral 13.6.
“7. Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será válido y la
controversia será susceptible de arbitraje, si cumplen los requisitos establecidos
por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o
por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho
peruano.”
Por ú ltimo, la inclusió n en la norma de una disposició n expresa relativa al arbitraje
internacional, refuerza la protecció n del convenio arbitral, en cuanto a lo que es
relativo a que si se “cumplen los requisitos establecidos… por el derecho peruano.”.
Aquí, conviene profundizar en un asunto de gran importancia, pues surge la pregunta
de ¿cuá l concepto prima para decidir si “el convenio arbitral será válido y la
controversia será susceptible de arbitraje”? ¿Prima el “si cumplen los requisitos

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establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio
arbitral”? ¿Priman “las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia”? ¿O
prima “el derecho peruano”?
Conforme a una interpretació n sistemá tica y teleoló gica de la norma, debemos
concluir que priman, en orden de prelació n, tal y como ha sido redactada la norma:
a. (L)os requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para
regir el convenio arbitral”;
b. “(L)as normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia”; y, por ú ltimo,
c. “(E)l derecho peruano”?
Sobre el particular:
2.2.6.1. La opció n (a.) debe ser la primera, porque el acuerdo arbitral es bá sicamente
una manifestació n de la autonomía de la voluntad de las partes, como ya se ha dicho,
para someter determinada(s) controversia(s) a la decisió n de un tribunal arbitral
(ú nico o colegiado, institucional o ad hoc).
En consecuencia, si imponemos, por ejemplo, la segunda (b.) o tercera (c.) como
primera opció n, estaríamos despojando al acuerdo arbitral de lo que precisamente le
da origen, nacimiento, existencia: le estaríamos despojando de la voluntad de las
partes o, mejor dicho, estaríamos dejando sin efecto y sin contenido, a la
manifestació n de la voluntad de las partes que decidió someter cualquier controversia
a determinadas normas jurídicas, que pueden ser al mismo tiempo las de un país y/o
las de un centro de arbitraje en particular.
2.2.6.2. En defecto de la primera, la segunda opció n (b) es la correcta, porque tiene
relació n ya no con la esencia o naturaleza del convenio arbitral, sino con la del
conflicto de intereses o, má s precisamente, con la controversia.
En efecto, mal haríamos en aplicar a una determinada controversia normas jurídicas
que no se relacionen con ella, con el tema de fondo propiamente, con el conflicto
mismo. Estaríamos aplicando un remedio no só lo que no curaría la enfermedad, sino
que la empeoraría indudablemente.
2.2.6.3. Finalmente, acudir al “derecho peruano” () no es sino una medida supletoria
adecuada, debido a que alguna legislació n debe aplicar a la controversia y, a falta de
acuerdo arbitral expreso y considerando la amplitud de normas que podrían aplicar a
un determinado conflicto, el Estado peruano asume competencia normativa expresa
cuando corresponde la aplicació n de sus normas a dicha controversia.
Sin embargo, en este ú ltimo caso la protecció n que el estado peruano otorga al
convenio arbitral es si se “cumplen los requisitos establecidos… por el derecho
peruano”. Es decir, la legislació n del Estado peruano no es la aplicable de forma
“automá tica” si “se caen” las opciones a. y b., sino que es aplicable, ú nicamente,

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insistimos, si se “cumplen los requisitos establecidos… por el derecho peruano”, lo que
da lugar a un margen de convenios arbitrales (o, por lo menos, supuestos convenios
arbitrales respecto de arbitrajes internacionales), a los que no cabría la aplicació n de
alguna legislació n concreta, con lo que el tribunal arbitral deberá definir dicha
legislació n en aplicació n de sus atribuciones, bá sicamente contenidas en el principio
“compétence-compétence”, que permite a los á rbitros decidir sobre su propia
competencia, a lo que añ adiríamos que, en ese marco, decidirían también la
normatividad aplicable al conflicto.
2.2.7. Numeral 13.2.
“2. El convenio arbitral deberá constar por escrito. Podrá adoptar la forma de
una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.”
Habiendo terminado con el aná lisis de todos los numerales correspondientes al
artículo 13º de nuestra norma vigente de arbitraje, nos enfocamos en el numeral 13.2.
[4], omitido inicialmente.
En este contexto, dado lo analizado supra, se concluye que la protecció n del convenio
arbitral en la legislació n peruana es tal que, a pesar de prescribir una forma expresa
(la escrita) por la cual debe constar el convenio arbitral, finalmente en el desarrollo
normativo esa forma escrita puede tomar formas diversas, que inclusive ni siquiera
serían “escritas”, propiamente, como la de los audios o video-audios.
Estas situaciones[5] nos llevan a concluir que el convenio arbitral, para la legislació n
peruana, no viene acompañ ado de una exigencia ad solemnitatem como podría
parecer de una lectura inicial de las disposiciones que regulan dicho convenio arbitral,
sino que ocurre todo lo contrario: puede tener diversas formas y soportes, inclusive
de naturaleza distinta a la de la “escrita” propiamente.
2.2.8. Mención aparte merecen las otras disposiciones sobre convenio arbitral
del citado Título II – Convenio Arbitral, contenidas en los artículos 14º al 18º de
la citada norma vigente:
2.2.8.1. Artículo 14.- Extensión del convenio arbitral[6]
Esta disposició n protege al convenio arbitral de una posible interpretació n literal (o
que se quiera acudir a un supuesto “principio de literalidad” o a una “participació n
expresa” en la celebració n de dicho convenio arbitral) que no cuaja en el contexto de
los convenios arbitrales.
Así, forman parte de “los arbitrables” en virtud del convenio arbitral, todos aquellos
que “según la buena fe”, hayan participado “activa y de manera determinante en la
negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el
convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes
pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos”.

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2.2.8.2 Artículo 15.- Relaciones jurídicas estándares
En este caso, los supuestos de protecció n del acuerdo arbitral está n dados por dos
condiciones:
a. “Si dichos convenios han sido conocidos, o han podido ser conocidos por quien no los
redactó, usando una diligencia ordinaria”.
Es evidente que el elemento clave en esta disposició n es el de la “diligencia
ordinaria”; es decir, una persona que actú a como “diligente”, pero no como
“extremadamente” diligente, sino como “ordinariamente” diligente.
Al respecto, dado que el tema se refiere a convenios arbitrales “contenid(o)s en
cláusulas generales de contratación o contratos por adhesión”, conviene mencionar que
nos encontramos dentro del campo de lo que podría denominarse “contratos de
consumo” y, citando a Bullard en el artículo: “¿Es el consumidor un idiota? El falso
dilema entre el consumidor razonable y el consumidor ordinario”; diremos, entre otros:
“Asumir que el consumidor puede ser protegido, en cualquier caso, sin importar su nivel
de diligencia, es asumir que tendrán una suerte de seguro contra su propia
irresponsabilidad brindado por los proveedores. Si el proveedor debe responder incluso
en supuestos de consumidores descuidados, se estaría elevando los costos que los
proveedores tendrían que asumir para cubrir dicho seguro. Ello se logra retirando del
estándar de protección el concepto de razonabilidad o de diligencia ordinaria.
Estos costos se trasladan a precios con lo que los consumidores no razonables estarían
siendo subsidiados en su conducta negligente por los consumidores diligentes. Dado que
la conducta diligente no generaría ningún valor agregado para el que la desarrolla
(porque igual pagaría precios más altos como consecuencia de los costos que los
consumidores negligentes trasladan al proveedor) y asumiendo que ser diligente tiene
algunos costos (como tiempo, cuidado, adquirir información, etc.) entonces el resultado
sería que los consumidores no tendrían incentivos para ser diligentes. Se produce así un
problema de riesgo moral, en el que el consumidor carece de incentivos para actuar con
diligencia. El resultado sería más transacciones cerradas en términos ineficientes por
falta de diligencia del consumidor, generando precios más elevados. Es decir, habría más
errores por parte de los consumidores, con todas las consecuencias que ello significa”.
Con esta disposició n, la protecció n del convenio arbitral podría imponerse al
consumidor y su defensa, si es que este consumidor no actú a con diligencia debida
que, para el caso, basta con que esta resulte ser una “diligencia ordinaria”.
b. El segundo extremo de protecció n, lo encontramos cuando la norma dispone que el
consumidor tenía conocimiento del convenio arbitral “sin admitir prueba en
contrario”.

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En este sentido, de la lectura de los tres supuestos podemos concluir en un caso
extremo que “se acabó el pretexto de las letras pequeñ as”. Es decir, basta con que en el
arbitraje haya sido referido “en el cuerpo del contrato principal y éste último es por
escrito y está firmado por las partes”.
2.2.8.3. Artículo 16.- Excepción de convenio arbitral[11]
En este caso, todos los supuestos nos llevan a concluir que el convenio arbitral se
enfrenta, inclusive, a la justicia ordinaria venciendo en dicho encuentro.
Así, basta con que se interponga la excepció n de convenio arbitral, aunque no se haya
iniciado el arbitraje, ya sea nacional o internacional.
Es oportuno anotar, sin embargo, que estas disposiciones abren la posibilidad de que
se decida sobre la existencia o no del convenio arbitral, sin necesidad de que ello sea
analizado por á rbitros dentro de un procedimiento arbitral, puesto que otorga a la
justicia ordinaria la posibilidad de denegar la excepción si el convenio arbitral es
manifiestamente nulo.
2.2.8.4. Artículo 17.- Derivación de controversia judicial a arbitraje[12]
Esta disposició n tiene la peculiaridad de proteger la celebració n de un convenio
arbitral, aunque una controversia ya se esté viendo judicialmente.
Obviamente, en este caso dicha controversia es extraída de la competencia y
conocimiento del Poder Judicial y, en adelante, sería dilucidada conforme a lo que
disponga el convenio arbitral y, finalmente, el tribunal arbitral, ya sea que se trate de
tribunal con á rbitro ú nico o de un colegiado.
Sin embargo, el requisito sine qua non para que esto suceda es que, ya sea que se trate
de una iniciativa del juez o de las partes del proceso judicial, exista el acuerdo de estas
para tal derivació n. Tal es el sentido de la expresió n “pueden acordar” que consta en
este dispositivo.
2.2.8.5. Artículo 18.- Renuncia al arbitraje
Finalmente, en consecuencia con la naturaleza volitiva del convenio arbitral, la
legislació n establece que es posible renunciar al mismo.
Sin embargo, esta renuncia puede ser expresa o tá cita; pero siempre debe quedar
constancia de ambos hechos: en lo expreso, debe ser formalizado por cualquiera de
los medios que pueden formalizar la existencia de convenio arbitral; en lo tá cito,
exclusivamente si no se ha interpuesto la excepció n de convenio arbitral en un
proceso judicial, dentro de los plazos establecidos y ú nicamente sobre lo que haya
sido demandado judicialmente.

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Así, el convenio arbitral permanecerá intacto (y será n materias arbitrables), en todo
aquello que no haya sido renunciado expresamente o que, habiéndose hecho de ello
renuncia expresa o tá cita no conste en dicha renuncia o proceso judicial en curso.
2.3. Disposiciones que definen la autonomía del convenio arbitral
2.3.1. Numeral 41.1.: competencia del Tribunal Arbitral
La norma dispone, expresamente, que “(e)l tribunal arbitral es el único competente
para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre (…) la inexistencia, nulidad,
anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral…”.
Si bien esta clá usula es aplicable exclusivamente en casos de arbitrajes iniciados,
[15] es notoria la facultad que otorga el Estado al Tribunal Arbitral, por encima de
cualquier otro poder o autoridad (insistimos, una vez iniciado el arbitraje), para
decidir sobre su propia competencia, como un procedimiento independiente, sin
admitir injerencia alguna, propio de una jurisdicció n[16].
2.3.2. Numeral 41.2.: “La suerte del accesorio no sigue la del principal”[17]
Aquí, aú n si el contrato que contiene un convenio arbitral resultara nulo, anulable,
invá lido o ineficaz (o si no existiera tal contrato), ello “no implica necesariamente la
inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia” del convenio arbitral.
Este es un caso de excepció n al principio general del derecho en el que “el accesorio
no sigue la suerte del principal”, como es la regla; lo que constituye una de las má s
evidentes formas de protecció n que el Estado da al convenio arbitral, a través de la
protecció n de su “autonomía”: Aunque todo se caiga, el convenio arbitral sigue en
pie, por ser autó nomo de todo lo demá s.
2.3.3. Numerales 41.3., 41.4. y 41.5.: protección “procesal” del convenio arbitral
En todos estos casos observamos que las diversas medidas que se han establecido
para el desarrollo del arbitraje, tienen como objeto la protecció n del convenio arbitral,
a través de la protecció n de su autonomía.
3. Ficciones jurídicas
La autonomía del convenio arbitral contiene, en sí misma y como parte de su
naturaleza, dos ficciones jurídicas:
3.1. La ficció n jurídica de que el convenio arbitral y el documento (soporte: papel,
audio, video-audio, etc.), que lo contiene, son dos documentos distintos, “separables”.
Así, aunque veamos “objetivamente” que una o má s clá usulas arbitrales (las cuales
constituirían el convenio arbitral) consta en el mismo “soporte”, que el contrato sobre
el cual se dilucidará la controversia, el derecho ha establecido la ficció n de que son
distintos, separados (o, en todo caso, separables).

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 EXAMEN N°

NOMBRE Y APELLIDO: __________________________________________________________

CODIGO: ____________
FECHA: ____________

CUESTIONARIO

1. ¿QUÉ ES EL CONVENIO ARBITRAL?

2. ¿CUÁ L ES LA BREVE REFERENCIA SOBRE LOS ANTECEDENTES HISTÓ RICOS Y

LEGISLATIVOS DEL ARBITRAJE Y CONVENIO ARBITRAL?

3.COMENTA SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE.

4.COMENTA SOBRE LA EXCEPCIÓ N DE CONVENIO ARBITRAL EN LA LEY PERUANA

DE ARBITRAJE Y LA CONVENCIÓ N DE NUEVO YORK.

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5.COMENTA SOBRE LA PROTECCIÓ N JURÍDICA DE LA AUTONOMÍA DEL CONVENIO
ARBITRAL.

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