Autos: “B., P. A. en representación de la menor E.S.M.

S/
DENUNCIA ABUSO SEXUAL S/ IMPUGNACIÓN” Carpeta Nro.
6661
OFIJU Expte. Nro. 05/2017 CPPM.

Provincia del Chubut

PODER JUDICIAL
Càmara en lo Penal
PUERTO MADRYN

-------------- En la ciudad de Puerto Madryn, Provincia del Chubut, a los cuatro días

del mes de Septiembre del año dos mil diecisiete, se reunieron en Acuerdo los

Señores Jueces de la Cámara en lo Penal de la Circunscripción Judicial de Puerto

Madryn, Dres. Rafael LUCCHELLI, Leonardo Marcelo PITCOVSKY y Omar

Florencio MINATTA, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para dictar

sentencia en estos autos caratulados: “B., P. A. en representación de la menor

E.S.M. S/ DENUNCIA ABUSO SEXUAL S/ IMPUGNACIÓN” Carpeta Nro.

6661 OFIJU Expte. Nro. 05/2017 CPPM, seguidos contra el imputado: L. J. P.,

argentino, DNI Nro. XX.XXX.XXX, hijo de P. J. (f) y de M. N. M., nacido en G.

B., provincia de Buenos Aires, el día 27 de octubre de 1973, soltero, instruido,

chofer, domiciliado en Zárate Nro. XXXX de la localidad de Sarandí, partido de

Avellaneda, provincia de Buenos Aires; actualmente en prisión preventiva en el

Centro de Detención Trelew, en virtud de la impugnación ordinaria interpuesta por

el Dr. Custodio GOMEZ, Defensor Público Penal, contra la Sentencia registrada

bajo el Nº 1236/17 OFIJU PM, de fecha 26 de Abril de 2017, por la que el Tribunal

de Juicio integrado por los Sres. Jueces Penales, Dres. Stella Maris EIZMENDI,

Patricia E. REYES y Francisco Marcelo ORLANDO, quienes condenaran a L. J.

P. a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISION, ACCESORIAS LEGALES Y

COSTAS (arts. 12, 29 inc. 3º, 40 y 41 CP), en orden al delito de ABUSO SEXUAL

CON ACCESO CARNAL AGRAVADO POR LA SITUACIÓN DE

CONVIVENCIA PREEXISTENTE Y POR LA TRANSMISIÓN

DE ENFERMEDAD SEXUAL GRAVE en modalidad de delito continuado (arts.

45, 119 3er párrafo y 4to párrafo incisos c) y f) del Código Penal; por el hecho

ocurrido en esta ciudad de Puerto Madryn entre los años 2006 y 2009, en perjuicio

1
de la joven S.M.E.O.---------------------------------------------------------------------------

--------------------- Intervino en esta instancia por la Acusación la Sra. Fiscal

General, Dra. María Angélica C., y por la defensa técnica del imputado el Sr.

Defensor Público Penal Dr. Custodio GOMEZ. -------------------------------------------

----------------- Efectuado el sorteo, resultó el siguiente orden de votos: Dr.

Rafael LUCCHELLI, Dr. Leonardo Marcelo PITCOVSKY y Dr. Omar Florencio

MINATTA. -------------------------------------------------------------------------------------

----------------------Los agravios presentados ante esta alzada, se fijan a

continuación:------------------------------------------------------------------------------------

------------------------- En su libelo recursivo el Sr. Defensor Público Penal, Dr.

Custodio GOMEZ inicia su embate contra la sentencia solicitando la revocación

total del fallo atacado, y por consiguiente la absolución de su pupilo.------------------

---------------------- En subsidio, solicita se deje sin efecto la pena impuesta y se

proceda a la correcta determinación de la misma.-----------------------------------------

------------------------- En primer término se queja por el rechazo del planteo de

nulidad del dispositivo para la atención de personas en situación de abuso sexual,

puesto que considera que al encontrarse debidamente sindicado P. al momento de

efectuarse la diligencia, el órgano acusador debió notificar a su defendido que tenía

el derecho de designar un abogado defensor de su confianza – Art. 91 Del CPP-, así

como un perito o consultor técnico –Art. 198 del CPP- para que controlar la

diligencia del Protocolo de Abuso sexual, previo a su realización, por encontrarse en

ese momento ya debidamente identificado como presunto autor. ----------------------

Explica que no se trató de la posibilidad de reeditar el acto, sino de haber tenido la

posibilidad de controlar el primer acto que se realizó.---------------------------------

Puntualmente critica el voto de la Dra. Eizmendi en cuanto considera que la

Magistrada equivoca respecto a la competencia del Ministerio de la Defensa Pública

 Autos: “B., P. A. en representación de la menor E.S.M. S/
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Penal, cuando le atribuye la intervención en carácter promiscuo, puesto que su

intervención es supletoria a la voluntad del imputado, y ocurre cuando se le hace

saber el derecho que le asiste de designar un abogado de su confianza y un perito o

consultor técnico de parte.----------------------------------------

---------------------- Aclara al respecto que el carácter promiscuo corresponde al

Ministerio Público de la Defensa cuando se trata de menores, puesto que los

mismos son incapaces de derecho. ----------------------------------------------------------

- ---------------------- Considera que ese error en el que incurre la sentenciante –de

considerar promiscua la actuación de la Defensa Pública- es la que da sustento para

afirmar que la notificación a la Defensa Pública Penal de la realización del Protocolo

de Abuso sexual es válida, sin previa notificación al imputado

identificado.-------------------------------------------------------------------------------------

--------------------- Argumenta que lo agravia que la Juez haya sostenido que tal

diligencia era de carácter urgente, puesto que considera que el caso concreto no lo

tuvo, y tampoco fue así sostenido por la parte acusadora, por lo que entiende el Sr.

Defensor que la Magistrada se excedió en su rol.------------------------------------------

---------------- Al respecto señala que no fue urgente para la madre de la víctima, ni

para la abuela, quienes tuvieron noticia del hecho al menos un mes y medio antes de

la denuncia realizada por la Lic. B..---------------------------------------------------------

------- También explica que transcurrieron entre seis y ocho años desde la ocurrencia

del hecho, conforme se desprende de la denuncia formulada.---------------------------

-- Explica que tal urgencia no fue invocada por el acusador público, quien no solicitó

se le imprima el trámite del Art. 280 del CPP, ni de tratarse de un acto único ni

3
irreproducible –conforme lo estipulado el Art. 279 inc 1 del CPP-. Y puesto que la

Fiscalía no le otorgó ese carácter, mal puede la Magistrada

unilateralmente hacerlo.-----------------------------------------------------------------------

----------------- Considera que los argumentos de la Juez Eizmendi son ineficaces

para desvirtuar el planteo de nulidad interpuesto por la Defensa, solicitando que se

revoque el decisorio y se disponga la absolución de su defendido.----------------------

----------------- En relación al mismo agravio, se queja por el voto de la Dra. Reyes,

quien rechaza el planteo de nulidad fundando en que la Fiscalía no sabía el

paradero del imputado. ------------------------------------------------------------------------

------------------ Esgrime el Defensor que, según el testimonio del testigo Duran,

quedó probado en el debate que P. trabajaba en T. O. N., División Expreso, desde

hace tres años antes de la detención del imputado. Ilustra el Defensor que vivía en

la calle Z. Nª XXXX de la Localidad de Sarandí, Partido de Avellaneda, Pcia de Bs.

A., desde el año 2010 –conforme lo depuesto por las

testigos V. y C.-. -------------------------------------------------------------------------------

--------- Explica que su pupilo procesal bien pudo ser ubicado, puesto que es

notificado en ese domicilio por personal policial de la Comisaria Seccional

Avellaneda, a raíz de lo cual se presenta espontáneamente. También da cuenta que

la madre de la víctima tuvo contacto con su asistido –conforme los dichos de ésta en

audiencia de debate- hasta mediados de 2015, por medio de la red social Facebook,

es decir que la Sra. O. conocía el paradero de P..--------------------------------- Grafica

que con la detención de su defendido en la ciudad de Sarandí, quedó demostrado que

pudo ser ubicado en la misma ciudad que denunció

la madre de la víctima.-------------------------------------------------------------------------

---------------- Que por todo ello, concluye el quejoso que bien pudo ser notificado

de la realización del Protocolo de Abuso, a fin de que ejerciera por sí mismo sus
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derechos, pero que no se hizo.----------------------------------------------------------------

------------------ Crítica el voto de la Dra. Reyes, quien repitió los fundamentos de la

Dra. Eizmendi, es decir, que consideró erróneamente que la Defensa Pública Penal

ejerce una representación promiscua del imputado y que se trató de actos urgentes,

desechando estos argumentos en igual sentido que los esgrimidos para con el voto

de la Magistrada Eizmendi.-------------------------------------------------------------------

----- Respecto al voto del Dr. Orlando, lo cuestiona cuando afirma que el acto debía

realizarse con la mayor premura, lo que es inexacto para esa Defensa, conforme las

razones esgrimidas para atacar los votos de las otras Juezas.-------

------------------ Se queja que el Dr. ORLANDO afirmó en su voto que la diligencia

atacada debía realizarse con la mayor premura, lo que para el Dr. Gómez resulta

inexacto, ello por las mismas consideraciones realizadas precedentemente.-----------

----------------- Concluye en este punto que debe revocarse la sentencia puesta en

crisis, expidiéndose en subsidio sobre los demás tópicos que agravian a esa parte.--

------------------ En segundo término se agravia en la arbitrariedad en la valoración

de la prueba determinante de la materialidad del hecho. ---------------------------------

----------------- Entiende que el Tribunal valoró la prueba producida en forma

sesgada, parcializada, asignando contundencia probatoria donde no la hubo. --------

------------------- Refiere el Defensor que del Protocolo de abuso sexual los

Magistrados entendieron que se probó la existencia del abuso sexual, el que, en el

entendimiento de esa parte, no resulta concluyente puesto que no descarta otras

posibilidades. -----------------------------------------------------------------------------------

----------------- Plantea que existe duda razonable al respecto, puesto que las

facultativas que depusieran en debate no pudieron dar certeza de la existencia del

5
abuso sexual, ni de forma vaginal ni anal. -------------------------------------------------

------------------ Esgrime que no pudo acreditarse, con la prueba producida, signos de

violencia temporales en la menor, pudiendo tener relaciones sexuales con su novio,

resaltando que la menor cumplía quince años al mes siguiente de realizada la

denuncia por la Lic. B.. -----------------------------------------------------------------------

------------ Refiere que la Dra. G. expresó en debate que “pudo haber tenido

penetración o no”, y que ello fuera reproducido en el voto de la Juez Reyes – página

92 de la sentencia atacada-.-------------------------------------------------------------------

--------- Ataca el voto de la Dra. Eizmendi en cuanto considera que la misma otorga

certeza del abuso sexual, cuando ello no lo ofreció el examen ginecológico ni las

médicas que testificaron en relación al mismo. --------------------------------------------

--------- Al respecto explica que la Dra. N. dijo que se observó un himen amplio pero

que por si mismo no necesariamente implica abuso, sólo la existencia de relaciones

sexuales, y por su parte, la Dra. G. expresó que se trataba de un himen complaciente

o elástico, afirmando que incluso pudo haber

penetración o no. -------------------------------------------------------------------------------

----------------- Explica que ambas profesionales manifestaron ausencia de pliegues

anal en hora tres y doce, sindicando la Dra. G. que pudo deberse a otros motivos,

además de la penetración, como lesiones o traumatismo. --------------------------------

------ Aclara también que ambas médicas explicaron que la intervención se debió a

la sospecha de abuso sexual por parte de la madre de la menor, pero no porque

surgiera como dato objetivo e indubitable. -------------------------------------------------

-------- Concluye el Dr. Gómez que no se arribó a la certeza positiva que

necesariamente condujera a descartar otras posibilidades, no surgiendo del examen

ginecológico certeza del tiempo en que pudo haber penetración y por tanto del
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tiempo transcurrido. ---------------------------------------------------------------------------

----------------- Refiere nuevamente que la menor estaba por cumplir quince años, al

momento de la denuncia, y que por sus propios dichos, al menos tuvo un novio, no

acreditándose que la niña no tuviera experiencia sexual. --------------------------------

-------------- También se queja del voto de la Dra. Eizmendi en cuanto atribuye plena

credibilidad a los dichos de la menor, descreyendo simplemente de la

declaración de su defendido. -----------------------------------------------------------------

----------------- Explica que su pupilo procesal declaró en la primera oportunidad

procesal que tuvo –apertura de investigación- negando el abuso, lo que ratificó y

sostuvo luego en debate, dando datos precisos en cuanto a las circunstancias de

tiempo, modo y lugar, y que lo que dijo no pudo ser desvirtuado con prueba certera,

puesto que los dichos de los familiares de la víctima, son imprecisos, ambiguos,

difusos y no dan razón de sus manifestaciones. -------------------------------------------

----------------- En relación al voto de la Magistrada REYES explica que valen

similares críticas a las realizadas al primer voto en cuanto a que la menor pudo haber

tenido penetración o no, y no se pudo determinar la data de las lesiones.

------------------ En referencia al voto del Dr. ORLANDO, el Defensor se agravia en

cuanto a su análisis de la declaración de la Lic. O. toda vez que el Magistrado destaca

que la menor le refiere a la psicóloga que una vez le practicó sexo anal y le dolió,

pero no se expresó de la misma forma en relación a la primera vez del sexo

vaginal. -----------------------------------------------------------------------------------------

Al respecto, explica el Defensor que no se ventiló en debate que su defendido

hubiera utilizado crema o vaselina o los dedos u otro elemento. ------------------------

----------------- Resalta que agravia a esa parte que el Tribunal omitiera considerar el

7
planteo de esa parte respecto a que para la época en que sucedieron presuntamente

los abusos sexuales, los mismos pasaran desapercibidos tanto para la madre de la

menor, como respecto de la abuela, así como del resto de familiares, maestros,

pediatra, amistades, vecinos, y demás personas vinculadas con la niña. Explica que

una niña de tan corta edad –seis años- visibiliza alguna secuela cuando vive una

situación de violencia física o psicológica, y que la menor vivía con su madre y que

la cuidaba la abuela, aparte de tener contacto con otros familiares. En tal sentido,

refiere el Defensor que cuando le preguntó a la Sra. O. si había notado algo que le

llamara la atención, entre la relación de su hija y de P., la misma refirió que no, y lo

mismo respondió la abuela, agregando que de haber

pasado ella se hubiera dado cuenta. ---------------------------------------------------------

----------------- Con ello concluye el Sr. Defensor que el abuso no existió, puesto que,

caso contrario, la abuela de la menor se hubiera dado cuenta. --------------------------

------------ Respecto de la existencia de dolor, expresa el Dr. GOMEZ que esa parte

consultó a la Lic. O., quien expresó que ni la madre ni la menor dijeron algo al

respecto. En igual sentido hace referencia de la Cámara Gesell de la menor,

expresando que en ningún momento la niña S. refiere dolor, hemorragia, u otro

signo, ni hace mención de un abuso sexual anal, destacando el quejoso que el sentido

común nos dice que algún síntoma se debería haber exteriorizado, y ello no ocurrió.

------------------------------------------------------------------------------------------

------------------ Continúa su crítica en relación a los dichos de la víctima sobre la

primera vez que aconteció el abuso sexual vía vaginal, el que habría ocurrido en un

viaje que realizó con P. cuando ya vivían en Lomas de Zamora –Buenos Aíres-, el

cual se concretó en el tiempo esperado, y que su defendido entregó a los menores a

los abuelos sin que éstos hubieran advertido ninguna situación anómala.--------------

Critica que la menor indicó que dos fueron los lugares en los que ocurrieron los
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abusos –el camión y el domicilio en esta ciudad de Puerto Madryn, sito en la calle

La Pampa Nª 516- y que el viaje –primera vez de penetración- fue posterior a la

entrega de la casa señalada.---------------------------------------------------------------- En

este punto concluye que el Tribunal omitió expedirse respecto a tal planteo efectuado

por la Defensa en debate, y que fue mencionado sólo al pasar.------------------ En

tercer punto, critica la arbitrariedad en la valoración de la prueba determinante de la

autoría de P..-------------------------------------------------------------------- Se queja que

los Magistrados otorgaran plena credibilidad al relato de menor y al de su madre. Al

respecto, explica que la Sra. O., bajo juramento, mintió en su declaración, lo cual

reconoce al finalizar el debate, cuando pidió la palabra y reconoció que había

mentido en relación a estar involucrada en una

situación de explotación sexual.--------------------------------------------------------------

-------------- Resalta que ello se concatena con las contradicciones detectadas en el

testimonio de la madre de la víctima. Al respecto ilustra que la madre dijo que los

abusos se habían producido en el domicilio sito en la calle La Pampa Nº 516 de ésta

ciudad y en Florencio Varela, mientras que la niña expresó que habían ocurrido en

ese mismo domicilio y en un camión.-------------------------------------------------------

-------------- También tacha como grave el hecho que la Sra. O. haya tenido

conocimiento del abuso mientras acontecía, puesto que refirió en la entrevista

realizada por el Ministerio Público Fiscal que en los viajes, cuando ella bajaba a

bañarse, P. aprovechaba para abusar a su hija, lo que desvirtuaría, para la tesis

defensista, que tuviera conocimiento del abuso recién en Agosto de 2015.------------

--------- Critica que la Juez Eizmendi asignara credibilidad a los dichos de la

Sra. O., haciendo referencia a contradicciones en el tiempo en que conoció a

9
P., y que convivieron, y que la misma trabajaba mientras su pupilo cuidaba a los

niños.---------------------------------------------------------------------------------------------

----------- Al respecto explica que su pupilo procesal declaró que conoció a la Sra.

O. a fines de 2006 –no en 2005 como tuviera probado el Tribunal- y que alquiló una

casa en esta ciudad en enero de 2007 hasta noviembre de 2008, cuando se mudó con

madre de la víctima y sus hijos a la localidad de Lomas de Zamora, y que la menor

no vivió en el año 2007 con su madre sino con el Sr. E., y que en el 2008 sí vivió

con su madre pero que los fines de semana se iba con su padre, y que tal como lo

dijera el testigo Durán –compañero de trabajo de su defendido- la modalidad de

trabajo hacía que permanezca a los sumo dos o tres días en su

domicilio. ---------------------------------------------------------------------------------------

--------------- Critica en iguales términos los votos de los Jueces REYES y

ORLANDO, refiriendo que la primera asigna credibilidad a los dichos de la Sra. O.,

cuando los mismos no superan el tamiz exigido para otorgarle tal característica, y

descree los dichos de P. y los testigos ofrecidos por esa

parte, sin dar razones de ello.-----------------------------------------------------------------

--------------- Concluye el Defensor que no fue probado el acceso carnal y menos aún

que el autor sea L. J. P., transcurriendo más de seis años entre la supuesta ocurrencia

del hecho y la denuncia efectuada, pudiendo la niña en ese lapso de tiempo haber

tenido relaciones sexuales con cualquier persona, cuestión que no puede ser

descartada y por lo que no se dan los requerimientos del tipo objetico de la figura de

abuso sexual.------------------------------------------------------------------------ Señala

que sólo quedan los dichos de la menor, los cuales fueron controvertidos por P., y

que los dichos de la madre resultan mendaces, existiendo en el caso la duda

razonable, suficiente y por lo cual se debe favorecer al acusado, conforme el

principio del in dubio pro reo, correspondiendo la absolución de su defendido.------

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---------------------------------------------------------------------------------------- En cuarto

término, se queja por la arbitrariedad en la individualización de la pena impuesta.--

--------------------------------------------------------------------------------------- Al

respecto se pregunta cómo arribaron los Magistrados al mismo quantum punitivo, si

señalaron distintas agravantes, coincidiendo prácticamente las mismas atenuantes,

salvo algún caso en que se consideró además la falta de

antecedentes. -----------------------------------------------------------------------------------
-

--------------- Cuestiona como inexistentes las agravantes sostenidas por el Tribunal,

entendiendo que con la prueba rendida en debate no se acreditó la autoría de su

pupilo del acceso carnal –vaginal o anal-ni la autoría de las lesiones sufridas por la

menor.-------------------------------------------------------------------------------------------

----------------- Entiende que los Jueces no han explicado el razonamiento del

quantum al que arribaron, lo que exige exponer por dónde se ingresa en la escala y

qué razonamiento pauta la incidencia de cada una de las circunstancias valoradas.

Finalmente, esgrime que, en base a las pautas que legalmente deben valorarse, debe

aplicarse a su defendido la pena mínima prevista por el tipo endilgado.----------- --

------------- Por su parte, la representante del Ministerio Público Fiscal, Dra. María

Angélica C., inicia su escrito de responde manifestando que la sentencia atacada es

producto de un razonamiento lógico y motivado, habiendo realizado los

Magistrados una valoración integral de todas las pruebas producidas. ----------------

--------------- Particularmente, y respecto a la solicitud de nulidad del Protocolo de

Abuso Sexual por falta de notificación al imputado, explica que ese órgano acusador

entendió que se había cumplido acabadamente con la obligación de asegurar el

derecho de defensa de P. con la notificación cursada a la Defensa

11
Pública. ------------------------------------------------------------------------------------------

---------------- Agregó que tal nulidad es interpuesta por la nulidad misma, no

habiendo la Defensa articulado tal sanción en todo el proceso. Manifiesta que tal

diligencia es reproducible, pero que no la solicitó, y que los Magistrados

resolvieron sobre esta inteligencia.-----------------------------------------------------------

----------------- Refiere que la Juez Eizmendi sostuvo, de manera coherente con lo

esgrimido por ese MPF, que al hablar de nulidades hay que andarse con cuidado,

debiendo siempre determinarse en qué consiste el agravio para el imputado,

advirtiendo la Magistrada la existencia de la cédula de notificación correspondiente

y considerando la correcta protección de los derechos del imputado a partir de ella.

Analiza el voto de la Juez REYES, quien se refiere a la notificación de la diligencia

atacada a la Defensa Pública, toda vez que para ese momento se desconocía el

paradero del denunciado, entendiendo que con ello se respetó la garantía de defensa

en juicio de P..----------------------------------------------------------------------------------

--------- Explica que la Magistrada agrega, no como detalle menor, que la Defensa

de P. estuvo a cargo del Ministerio Público de la Defensa, con lo que no puede

desconocer ningún acto procesal que se haya tomado respecto a su pupilo, por lo que

se aseguraron sus derechos y garantías desde el primer momento en que se lo sindicó.

Cita al respecto los Arts. 82 y ss. y 31 Del CPP.--------------------------------- Citando

extensamente el voto de la Juez Reyes en relación a la nulidad incoada, concluyendo

al respecto la Fiscal que queda claro que en su entendimiento, la Defensa de P.

estuvo anoticiada de todas y cada uno de los actos procesales realizados a su respecto

desde el inicio de la investigación, aportó prueba, propuso perito de parte, consultor

técnico, controló y participó de la producción de las probanzas, con lo cual no hubo

violación a ningún derecho del imputado, por lo que no puede prosperar la nulidad

impetrada.------------------------------------------ En relación al voto del Dr. Orlando,

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explica la Fiscal que el Juez entendió que la realización del Protocolo de abuso

sexual procede de inmediato luego de formulada la denuncia respectiva y resulta

independiente de que el presunto autor del hecho denunciado se encuentre o no

identificado o sindicado como tal por la denunciante.------------------------------------

----------------------------------------------- Explica que el Juez manifestó que más allá

de la cronicidad del abuso, una vez realizada la denuncia, la pertinencia, relevancia,

necesidad e importancia del Protocolo, con la mayor premura, surge incuestionable.

------------------------------ Refiere que el Magistrado admite que, dentro del marco de

la investigación, se entiende la necesidad del desarrollo de distintas medidas

investigativas a los fines del avance de la misma y la eventual y/o potencial

intimación del hecho a quien se sospeche autor materialmente responsable. Y aquí

es donde el Magistrado expresa no advertir vulneración en los derechos de P., quien

nunca estuvo indefenso, puesto que desde el inicio del proceso pudo, con la Defensa

Técnica, ejercer el contralor de la diligencia, entendiendo que no existe agravio, ni

perjuicio, ni alguna omisión que haya afectado la legalidad del Protocolo atacado.--

--------------------------------------------------------------------------------------------

Continúa respondiendo al segundo agravio impetrado por la Defensa de L. J. P.,

referido a la arbitrariedad en la valoración de la prueba determinante de la

materialidad del hecho.---------------------------------------------------------------- Tacha

como errónea tal postura, entendiendo que es la propia defensa la que cae en el vicio

de valorar parcialmente la prueba. Entiende que el Tribunal hizo una valoración

armónica e integradora de las pruebas.------------------------------------------------

Explica la Fiscal que ninguno de los Magistrados afirmó la existencia del abuso

sexual con la sola valoración del Protocolo realizado.-------------------------------

13
Analiza que la Dra. Eizmendi hace una valoración exhaustiva de las pruebas

ventiladas en el debate, para tener por acreditado el abuso sexual. En tal sentido

valora el relato de la víctima y es desde allí que se puede colegir la existencia de la

penetración anal y vaginal, de acuerdo con el Protocolo de abuso sexual, el que arroja

al momento del examen la existencia de himen amplio o complaciente y el esfínter

anal con ausencia de pliegues entre las horas once y tres, lo que da cuenta de un

abuso crónico. --------------------------------------------------------------------------

Explica la Fiscal que a ello se suma lo expresado por la madre de la víctima, y su

abuela, quienes refieren haber escuchado el relato de los hechos de la propia menor.

También resalta la denuncia efectuada por la Sra. B., tutora escolar de la menor,

cuando toma conocimiento del abuso luego de recibir a la niña por no poder realizar

un examen escolar, y de entrevistarse con la madre de S., que le cuenta que su hija

había sido abusada sexualmente por una ex pareja – cuando la niña tenía entre seis

y nueve años-, resultando la menor contagiada por el virus del HIV, y los motivos

por los que la Sra. O. aún no había realizado la denuncia penal.------------------------

----------------------------------------------------------------------------- También refiere la

Dra. C. que se contempló el estado psíquico por psicóloga, evidenciando la joven un

cuadro depresivo, con sentimientos de culpa, que denotaban signos evidentes de ASI

como así también la ausencia de fabulación en la joven.---------------------------------

-------------------------------------------- Continúa expresando que el Defensor

pretendió que las médicas dijeran la data exacta de las lesiones sufridas por la

víctima. Pero que al respecto la

Dra. G. fue clara al manifestar que el abuso era crónico, intentando el Dr. Gómez

desvirtuar la prueba del abuso con ello. ----------------------------------------------------

--------- Explica que en igual sentido critica el voto de la Dra. Reyes, pero que se

olvida el Sr. Defensor de las restantes probanzas, aparte de la sospecha de abuso

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esgrimido por las médicas.--------------------------------------------------------------------

---------- En lo referente al tercer agravio, esto es, la queja de la arbitrariedad en la

valoración de la prueba respecto a la autoría, esgrime la Sra. Fiscal que el Dr. Gómez

apunta contra la vida personal de la madre de la víctima, tal como lo hizo en el

debate.------------------------------------------------------------------------------------

Explica que para negar la autoría del P., la Defensa vuelve a utilizar el método de

valorar sesgadamente la prueba.---------------------------------------------------- Al

respecto cita el voto de la Dra. Eizmendi, resaltando que la Magistrada valora la

totalidad de la prueba. ------------------------------------------------------------------

Explica que el Defensor intenta instaurar la idea que la madre de la víctima nunca

trabajó y que mantenía a la familia el Sr. P., extremo que, según la Fiscal expresa,

fue claramente desvirtuado por la cuantiosa prueba traída por la Fiscalía.-------------

---------------------------------------------------------------------------------------- Cita

extensamente el voto de la Dra. Reyes en relación a la autoría de P., sin expresar

más al respecto. ------------------------------------------------------------------- Explica

que el Dr. Orlando considera que los dichos de la Sra.

B., los que fueron valorados conjuntamente con lo manifestado por la Sra. O. –madre

de S.- , S. -abuela materna de la víctima-, lo manifestado por la propia víctima en

Cámara Gesell, y demás prueba, que detallara el Magistrado en su voto.--------------

-------------------------------------------------------------------------------------------------

Entiende la Fiscal que tanto la materialidad como autoría quedaron probados

totalmente, y con el grado de certeza exigidos.----------------------------------------

Finalmente explica que, respecto al cuarto agravio relacionado a la imposición de la

pena, el quejoso no hace mayor análisis en su escrito.--------------------------------

15
Señala la Fiscal que los Magistrados han determinado el quantum punitivo aplicando

los parámetros de los Arts. 40 y 41 del CP, haciendo una valoración correcta y justa

de cada uno de los agravantes y atenuantes existentes, dando razón suficiente para

determinar la sanción a imponer.---------------------------------------- Efectuada la

audiencia prescripta por el Art. 385 del CPP, el Sr. Defensor Público Penal, Dr.

Custodio GOMEZ, alegó ampliamente siguiendo los lineamientos de los agravios

contenidos en su escrito recursivo, y a su turno la Sra. Fiscal General, Dra. María

Angélica C. hizo lo propio con su responde, los que obran en el Registro

NIC_6661_15-08-2017.7.mp3 y en la respectiva Acta

de Audiencia.-----------------------------------------------------------------------------------

------------------- La base fáctica de la acusación pública en la sentencia es la

siguiente: "L. J. P., PAREJA POR ESE ENTONCES DE LA Sra. M. C. O. abuso de

la hija de ésta, S. M. E., entre los seis (6) los nueves (9) años aproximadamente de

la niña, desde el año 2006 al 2009. Estas conductas que fueron progresivas, se

iniciaron obligándola a tocarle sus partes íntimas, concretamente su pene,

manoseando P. a la menor en sus partes prudendas hasta accederla carnalmente

con su pene vía vaginal y anal, producto de lo cual le transmitió el virus del HIV.

Este accionar que se reiteró y se prolongó en el tiempo, acaeció tanto en la finca

que compartía la familia, sita en L. P. XXX de esta ciudad, precisamente en la

habitación de la casa y mientras la Sra. O. se hallaba fuera del hogar laborando,

como así también en el camión que el imputado conducía y en oportunidad en que

detuvo la marcha aprovechando esto para accederla por lo menos en una

oportunidad.”. --------------------------------

------------------ Tras deliberar el Sr. Presidente puso a votación las cuestiones en el

orden y conforme lo prescribe el artículo 329 del Código Procesal Penal (Ley XV
 Autos: “B., P. A. en representación de la menor E.S.M. S/
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Nº 9, antes Nº 5478).---------------------------------------------------------------------------

-------------- El Juez Rafael LUCCHELLI dijo:-----------------------------------------

-------------- En honor a la brevedad, omitiré señalar los antecedentes del recurso, en

atención a la prolija enunciación de los mismos realizada al inicio de la presente

sentencia.-----------------------------------------------------------------------------------------

------------- Llega el caso a esta instancia de revisión, para resolver la impugnación

deducida por el Defensor de confianza de L. J. P., representado por el Sr. Defensor

Público Penal, Dr. Custodio GOMEZ, respecto a la sentencia dictada el día 26 de

Abril de 2017 por el Tribunal de Juicio integrado por los Jueces Stella EIZMENDI,

Patricia REYES y Marcelo ORLANDO, en la que le imponen la pena de quince

años de prisión y costas por el delito de abuso sexual con acceso carnal doblemente

calificado, en la modalidad de delito continuado (Arts. 45, 119, 4to. párrafo incisos

c) y f), en relación al 3er. Párrafo, del Código Penal), por el hecho ocurrido en esta

ciudad de Puerto Madryn entre los años 2006 y 2009, en perjuicio de la menor

S.M.E.O.-------------------------------------------------- En la audiencia prescripta por el

art. 385 del C.P.P. el Dr. GOMEZ ratificó los agravios vertidos en su líbelo

recursivo, haciendo lo propio el Titular de vindicta pública, por lo que me remito a

ellos, y paso sin más a fundar mi voto ------------------ Se queja en primer término

por el rechazo del Tribunal de la nulidad que el Defensor solicitara en debate

respecto de la diligencia del Protocolo de abuso sexual realizado a la niña.-----------

----------------------------------------------------------------- Argumenta el Sr. Defensor

que tal diligencia debe ser extirpada del proceso ya que se vulneraron garantías

constitucionales de su defendido, entendiendo que su pupilo debió ser notificado de

tal medida y tomar conocimiento del derecho que poseía de designar un abogado de

17
su confianza, así como la de un perito o consultor técnico que presenciara tal

diligencia, puesto que se encontraba debidamente identificado en la investigación. -

---------------------------------------------------------- Adelanto que tal agravio no tendrá

acogida favorable, puesto que sus fundamentos no conmueven en nada la decisión

tomada por los Magistrados del

debate. Explico.---------------------------------------------------------------------------------

--------------- Surge del trámite seguido en la presente carpeta que una vez realizada

la denuncia por la tutora de la menor, la Lic. P. A. B., el órgano acusador siguió el

protocolo para casos de Abuso Sexual, el cual implica necesariamente la revisación

médica de la víctima, por parte de facultativos del

hospital local.-----------------------------------------------------------------------------------

-------------- En el caso particular, y conforme el derrotero seguido en el trámite, se

desprende que si bien la identidad del imputado estaba individualizada, al vivir en

otra ciudad no se conocía certeramente cuál era su domicilio, por lo que, se notificó

al Ministerio Público de la Defensa, mediante cédula de notificación, lo que me lleva

a concluir que la legalidad del acto estuvo debidamente resguarda.------------- -------

--------- Habiendo realizado la lectura integra de la sentencia, concuerdo con todos

los fundamentos esgrimidos por los Magistrados para desechar el planteo

realizado.----------------------------------------------------------------------------------------

------------------ Contundente fue el voto de la Magistrada Eizmendi quien expresa

que “… no existe lesión que menoscabe el derecho de defensa del Sr. P. y en

consecuencia vulnere las reglas del debido proceso legal, tal como ha sido

postulado por el Dr. GOMEZ. Así he corroborado que se efectuó la notificación

pertinente a la Defensa Pública y ello genera la correcta protección de los derechos

amparados por las garantías constitucionales citadas por el Defensor. Trátase el

acto puesto en crisis aquel que se lleva a cabo en los prolegómenos de la

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investigación fiscal formando parte de las pesquisas a realizar en base a la denuncia

articulada y de la que luego surgirán o no cuestiones relevantes que ameriten la

iniciación de la investigación preparatoria respecto de quien de primera mano ha

sido sindicado como autor. En ese contexto dicho Protocolo surge como una medida

de urgencia a fin de tomar ciertas medidas profilácticas respecto de la víctima en

que en el caso que nos ocupa fue practicado en el nosocomio local por las Dra. Z.

N. y N. G. a ojo desnudo. A partir de ser debidamente notificada la Defensa tomó

conocimiento del hecho que se investigaba pudiendo ejercer el rol que le compete y

el debido contralor de la totalidad de los actos procesales hasta su culminación,

razón por la que entiendo, no se debe hacer lugar a la nulidad incoada…”----------

-------------------------------- ----------------- Innegable resulta la urgencia de la medida

dispuesta ya que al tomar conocimiento el Estado de la posible ocurrencia de un

abuso sexual contra una menor, es indispensable que éste realice todas las medidas

necesarias para, además de encaminar su investigación a la averiguación de la

verdad, salvaguardar la salud de la niña con la atención médica improrrogable.------

----------------------------------------------------- Además, tal diligencia pudo ser

controlada por el Ministerio Público de la Defensa, puesto que materialmente

resultaba en ese momento imposible dar con el paradero efectivo del sindicado como

autor, no pudiéndose prorrogar la realización de la medida por las consideraciones

ya vertidas en el

párrafo anterior.--------------------------------------------------------------------------------

----------------- Dable es destacar que si el órgano acusador hubiera procedido de la

manera que ahora requiere la defensa, la realización de la diligencia se habría

demorado seis meses, lo que habría traído una seria responsabilidad del Estado, ya

19
que injustificadamente habría omitido velar por los Derechos de la víctima,

conforme lo estipulan los Arts. 1.1, 8.1 y 25 de la Convención Americana de

Derechos Humanos. Más aun, en el caso particular, al encontrarnos ante una menor,

la Convención de Derechos del Niño exige que toda interpretación sea

realizada a favor del niño (Art. 3, inc 1º). --------------------------------------------------

-

----------------- En reiterados antecedentes ya he expresado mi postura respecto al

cuidado que debemos tener al momento de utilizar el remedio procesal de la nulidad,

explicando que “.... la declaración de nulidad, junto con los alcances que se le

acuerda a la misma, debe ser ponderada con suma prudencia. Dado que, si se

administra este remedio procesal de forma desaprensiva, lejos de ayudar a vivificar

el proceso, lo mataría. Ese es el espíritu que anida en nuestra Constitución

Provincial, cuando establece que las sanciones procesales deben ser interpretadas

restrictivamente (Artículo 44, cláusula II, C. Ch). Del mismo modo, esta regla es

reproducida en nuestro Código de Procesal Penal (Artículo 31 C.P.P.) (“Currumil,

Abel y otro p.s.a. Homicidio agravado s/ Impugnación” Expte.

Nº 01/2012 CPPM, Carpeta N° 2.620 OFIJU).---------------------------------------------

------------------ Por todo ello postulo se rechace la nulidad incoada. Así lo voto. ---

--------------- El segundo y tercer agravio impetrados por el Dr. Gómez, los trataré

en conjunto.-------------------------------------------------------------------------------------

- ----------------- En ellos, critica la valoración de la prueba realizada por el Tribunal

para acreditar la materialidad y la autoría, considerando el Sr. Defensor que el valor

dado a cada uno de los elementos probatorios es sesgado y parcializado. Así,

entiende que existe una duda razonable para descartar la ocurrencia de los hechos, y

respecto a la autoría, pone en duda la credibilidad de la menor y su madre. ----------

- -------------------- Con relación a tales agravios he de adelantar que tampoco van a

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tener acogida favorable. Fundamento. ------------------------------------------------------

----------------- De la lectura íntegra de la sentencia atacada surge que los Magistrados

han tratado en conjunto la valoración de la prueba producida a fin de acreditar la

materialidad del suceso como su autoría, en cabeza de L. J. P. Se desprende que han

realizado una correcta ponderación de toda la prueba rendida en debate, siendo ésta

unívoca respecto a la existencia del hecho y la responsabilidad del condenado.------

---------------------------------------------------------------------- En tal sentido,

valoraron los dichos de la víctima –prestada mediante la modalidad de Cámara

Gesell-, así como los testimonios vertidos en debate por la madre de la menor, Sra.

M. O., la abuela -S. V. O.-, la tutora escolar y primer denunciante –Lic. P. A. B.-,

junto a las declaraciones prestadas por la perito psicóloga, Lic. O., y las médicas

intervinientes –Dras. N. y G., como facultativas intervinientes del Protocolo por

ASI, las especialistas en infectología, Dras. S., F. y A.-. ---------------------------------

-------------------------------------------------------------- Al respecto, resulta pertinente

recordar lo expresado por el Máximo Tribunal local, Dr. Pfleger, quien en el

precedente “MURUA Julio Salvador s/ Robo agravado por el uso de arma” -

Expediente N°22.897 - Fº 139 – Año 2012-) expresó: “He señalado en ocasiones-

y me permito una digresión- que el juicio sobre la convicción acerca de la virtud de

un testigo para emitir un predicado no es una cuestión de fe, entendida ésta como

la creencia en algo por la autoridad o la fama de quien lo emite (quinta acepción

de la Real Academia del idioma). Todo testigo ha de ser examinado en sí y en

relación con las demás evidencias que nutren el debate, otra manera de dar

contenido a las categorías “coherencia interna” o “externa” de un relato. Cuando

21
el relato de los testigos se expone en un discurso que es expresión de una vivencia

posible, carece de alteraciones, no es contradictorio en sí mismo, es nítido y

persistente, cuando exterioriza acerca de percepciones ostensibles en un contexto

de tiempo y espacio concreto, hay coherencia interna. Si se corresponde con

evidencia palpable, se vincula con circunstancias de la causa que han sido traídas

por otra vía, si encastra perfectamente con el todo, como una pieza que completa el

damero, allí hay coherencia externa. Al producirse esos enlaces la validez es

indiscutible”. -------------------------- No se desprende, tal como pretende resaltar la

Defensa de P., indicios de mendacidad en los dichos –principalmente- de la menor

S. y su madre, quienes dan cuenta de las circunstancias en que ocurrió el hecho, su

autor, y su posterior develamiento por parte de la víctima. ------------------------------

---------------- En relación a la crítica interna del testimonio de la niña, los

Magistrados analizaron el mismo sin encontrar razones que desvirtúen su

veracidad.----------------------------------------------------------------------------------------

------------------ Al respecto, la Dra. REYES expresó: “Escuchada la menor en

Cámara Gesell pude advertir que S. fue espontánea en su relato, coherente y dio

muestras de que sabía y entendía lo que estaba relatando por haberlo vivido a pesar

de haberle ocurrido cuando apenas tenía 6 años de edad y que el relato tiene

características asociadas a la veracidad. S. declaró según sus propias percepciones

y dio razones de sus dichos sobre como recordaba los episodios, los lugares, el

tiempo en que sucedieron ubicando las fechas según su historia de vida. Observada

y escuchada toda su declaración, se advierte que la joven hizo un relato

circunstanciado y completo de lo vivido, el que mantuvo a lo largo de la extensa

declaración e incluso cuando lo contó a su madre, su abuela, la psicóloga….”------

---------------- Asimismo, este relato también posee coherencia externa, puesto que

encastra con las deposiciones de los demás testigos así como los informes médicos
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y psicológicos.----------------------------------------------------------------------------------

----------------- En tal sentido el Magistrado ORLANDO señala que “De la

valoración de los testimonios citados, la Tutora de la Escuela, Sra. B., la mamá de

S., (O.) y de su abuela, surge de forma clara e indubitable su concordancia entre si,

pues la madre de la niña, dio su versión de los hechos a partir del conocimiento que

tomara de los mismos por el relato que le efectuara su propia hija”. -----------------

----------------------------------------------------------------------------------- También

valoraron la declaración de la Lic. O., perito psicóloga que intervino en la confección

del psicodiagnóstico de la menor, quien dio cuenta de lo que le expresó la niña en

relación a las circunstancias que rodearon los abusos, así como la identidad del autor

de los mismos –P.- concatenándose esas manifestaciones con las vertidas en debate

por la víctima, a través de la cámara gesell, y demás testigos.---------------------------

-------------------------------------------------------------- Asimismo, la Lic. O., concluyó

que “en lo que respecta a la validación de su relato, indicó catorce criterios de

diecinueve, “puede brindar detalles, aspectos positivos de la persona, por lo que

cumple con los criterios de credibilidad”. Que se encuentra ubicada en tiempo y

espacio y se descarta fabulación” (del voto del Dr. ORLANDO).----------------------

-------------------------------------------- Se desprende de la lectura de los votos de los

Magistrados del Tribunal, que han valorado en igual sentido las pruebas

mencionadas, encontrando las correspondencias entre si y que fundan la credibilidad

del relato de la menor – conclusión que comparto-, siendo la propia menor quien

sindica la autoría del condenado, de los abusos sexuales a los que la misma fuera

sometida y cuando contaba con la edad, aproximadamente, de seis a nueve años. Por

todo ello, considero correcta y ajustada a derecho la ponderación de la prueba

23
efectuada por el Tribunal de Juicio para tener por acreditada la materialidad de los

sucesos, tal como se endilgó por el acusador público, así como la autoría en cabeza

de L. J. P. Así lo voto. -------------------------------------------------------------------------

---------- Continuando con la queja efectuada en relación a la calificación legal y sus

agravantes, surge también del relato de S. que, previo a la develación a su madre,

sospechaba haber sido contagiada con el virus del HIV, sindicando el momento

particular en que considera que habría ocurrido–un viaje en el que, junto a su

hermano, acompañaron a P. en su camión a esta ciudad de Puerto Madryn- fundando

la niña la sospecha de que esa habría sido la oportunidad en que se contagió ya que

no había usado preservativo.---------------------------------- ----------------- Tal

sospecha de contagio del virus fue confirmada cuando la niña, a sus catorce años,

logró develar los vejámenes sexuales a los que había sido sometida, concurriendo

junto a su madre a una consulta con la médica especialista en infectología, Dra. S.,

quien, a través de los exámenes médicos que constan en la Historia Clínica aportada

como prueba, confirmó que S. era portadora de tal enfermedad. -----------------------

------------------------------------------------------------------------- Asimismo, y luego de

efectuarse formalmente la denuncia por parte de la tutora B., se realizó en el Hospital

Local el protocolo de Abuso Sexual sobre la niña, el cual arrojó como resultado

“himen amplio… esfínter anal: ausencia de pliegues entre 11 y 3”.--------------------

-------------------------------------- ----------------- Si bien el Dr. GOMEZ intentó poner

en dudas que el resultado de tal protocolo se condiga con un abuso sexual, al

escuchar el relato de las médicas, y ver los resultados, junto con la testimonial de la

víctima y el contagio de un virus – del cual el condenado conocía ser portador desde

Diciembre de 2007-, no arrojan ninguna duda acerca de que tales lesiones se

corresponde con un abuso sexual

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infantil de larga data.---------------------------------------------------------------------------

----------------- En tal sentido, asiste razón a lo expresado por la Sra. Fiscal General

al responder a tal agravio, cuando manifiesta que los Magistrados no realizaron una

ponderación sesgada del Protocolo de Abuso sexual, sino que, al concatenarla con

la demás prueba vertida en debate, se concluye indefectiblemente que el resultado

de tal estudio ginecológico se condicen con un abuso sexual, descartándose

cualquier otra hipótesis posible. -------------------------------------------------------------

------------------- También quedó demostrado en el debate que P. conocía, al

momento de abusar de la menor entre los años 2006 a 2009 aproximadamente, que

era portador del virus del HIV, tal como lo acreditara la historia clínica del autor y

la testimonial aportada por la Dra. F. –médica que lo atendió en esa oportunidad-.

Con ello, se agota lo requerido por el agravante de la figura de abuso sexual, -inc. c)

del 4º párrafo del Art. 119 del CP-, que opera cuando el autor del delito de abuso

sexual con acceso carnal supiere que es portador de una enfermedad de

transmisión sexual y pusiere en peligro la salud de la víctima. (la negrita me

pertenece). --------------------------------------------------------------------------------------

--- Respecto a tal agravante, explica la doctrina que “la agravante contempla dos

circunstancias que deben concurrir en una única conducta. Eso es: que el autor

lleve a cabo el abuso sexual contemplado en los párrafos 2º y 3º, conociendo que es

portador de una enfermedad sexual grave, y que, por el modo en que lleva a cabo

el acceso carnal, pueda producir el contagio sin necesidad de que este resultado se

produzca.------------------------------------------------------------------------------------ Se

trata de un delito de peligro concreto, de modo que el bien jurídico salud debe haber

corrido realmente riesgo. De lo cual se deduce que la sola portación de la

25
enfermedad no alcanza para agravar los tipos. El motivo de la agravante se da

porque además del atentado a la integridad sexual de la víctima el autor,

despreciando la salud del sujeto pasivo, actúa de igual forma.” (“Delitos contra la

integridad sexual”, Edgardo Alberto Donna, pág. 85 y ss., Ed. Rubinzal

Culzoni, año 2000).----------------------------------------------------------------------------

- ----------------- Es decir que con tal agravante se pune sólo el peligro concreto de

la puesta en peligro de la víctima de abuso sexual a una enfermedad de transmisión

sexual grave –que requiere el conocimiento del autor y la puesta en peligro de

contagio de la víctima-, y en el caso concreto se demostró claramente ello ocurrió.-

----------------- El hecho que efectivamente se haya producido el contagio es un

agravante no contemplado en la ley, y que debe ser ponderado, tal como lo hicieron

los Jueces del Tribunal, al momento de imponer pena, cuestión que trataré al

resolver el agravio correspondiente.------------------------------------------------------- -

--------------- Por otro lado, el Profesor Donna también arroja luz sobre la agravante

referido en el inc f) del 4º párrafo del Art. 119 del CP –situación preexistente de

convivencia con la víctima-, expresando al respecto que “En este caso se prevé el

aprovechamiento de la situación de cercanía y las consecuentes facilidades que le

otorga al sujeto activo esta proximidad y relación de confianza con el menor de 18

años”. ------------------------------------------------------------------------------------------

- ----------------- En el caso traído a examen, y de acuerdo a los dichos de la víctima,

su madre y abuela, y del propio imputado, surge prístinamente que S. y su grupo

familiar primario habían mantenido una convivencia estable con P.. Ahora bien,

que las vicisitudes del trabajo de P. lo hayan mantenido alejado por algunos

periodos de su hogar, no menoscaba dicha convivencia ni la relación de cercanía y

confianza que la misma brinda y la que la ley pune como agravante. -

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----------------- Concuerdo al respecto con lo expresado por la Magistrada REYES,

cuando expresó: “… la relación de convivencia que ha quedado perfectamente

acreditada con los testimonios reseñados, sino también por los dichos del propio P.

que dio fechas precisas de la convivencia (…), toda vez que el acusado era pareja

de la madre de S. y además como se demostró en debate estaba a cargo de los niños

mientas la madre trabajaba y viajó solo con ambos menores en el camión en

diciembre de 2009 cuando relata el último episodio de abuso. Como señaló la Sra.

V. O., y lo describió perfectamente S. cuando relata que ella le tenía cariño, y que

compartían cosas de familia.” -------------------------------- ----------------- Por todo

ello, pondero correcta la calificación legal impuesta, así como sus agravantes, por lo

que los agravios vertidos al respecto no habrán de tener acogida favorable. Así lo

voto. --------------------------------------------------------------- Por último, corresponde

ponderar la pena impuesta. Adelantaré que la misma será confirmada. Explico.------

------------------------------------------------------------------------------------- Concuerdo

con los parámetros escogidos por los Jueces en base a los artículos 40 y 41 del C.

Penal, para arribar al monto punitivo, siendo coincidentes los Magistrados al

momento de ponderar el daño físico y psicológico sufridos por la menor S..----------

---------------------------------------------------------------------------------------- El

camino lógico seguido por el Tribunal a fin de determinar la pena ha sido

prolijamente enunciado por la Juez Eizmendi, cuando explicó que como agravantes:

“(…) habré de considerar el daño y la extensión del mismo, el que a mi entender ha

sido colocado per se en el segundo tercio de la escala penal prevista para el delito”;

analizando a continuación el daño psíquico y físico causado a la joven. Así, explica,

que conforme el psicodiagnóstico efectuado por la Lic. O., surgen “secuelas

27
psicológicas, emocionales, cognitivas, disminución del interés a la vida cotidiana,

evidenciándose la existencia de un trauma que logró reprimir, el que luego empezó

a traer en sueños, y posteriormente en pensamientos recurrentes, sintiendo un alivio

al contar acerca de las vivencias sexuales padecidas, que necesita de ayuda

psicoterapéutica”.-------------------------- ----------------- Posteriormente explica que

la joven también resultó con secuelas respecto a su libertad sexual, toda vez que

manifestó no desear tener relaciones sexuales por temor a rememorar lo vivido con

el condenado a su corta edad.--------- ----------------- Continúa ponderando como

agravante el contagio del virus del HIV en tanto que se traduce al padecimiento físico

de la toma de medicación de por vida –tal como lo han expresado las médicas

especialistas- y se refleja también en un padecimiento psicológico a raíz de la

estigma social que genera la enfermedad. A modo de ejemplo explicaron que la

joven, previo a confirmar el contagio, jugaba en el equipo provincial de vóley de la

Provincia, actividad deportiva que tuvo que dejar luego que los padres de sus

compañeras se opusieran a que siguiera en el equipo luego de tomar conocimiento

que S. era portadora del virus del HIV. Al respecto fue contundente la Dra. S. que

en su deposición relató el trabajo interdisciplinario que tuvo que realizar para

contrarrestar tal resistencia. -------------- ----------------- Respecto a tal agravante, se

llegó a la certeza requerida que el accionar delictivo de P. fue el que ocasionó el

contagio en la menor, descartándose cualquier concausa al respecto. Sentado ello, se

debe destacar, tal como lo hiciera precedentemente, que la figura que agrava el tipo

del abuso sexual con acceso carnal –Art. 119, 4to párrafo, inc. c)- se satisface sólo

con la acreditación de que el autor conozca que es portador de una enfermedad de

transmisión sexual grave al momento del acceso, y hubiera peligro de contagio. En

el presente caso, la menor resultó contagiada del virus del HIV, por lo que sus

secuelas físicas y psíquicas fueron correctamente ponderadas por los Magistrados al

 Autos: “B., P. A. en representación de la menor E.S.M. S/
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momento de establecer la pena a imponer.--------------------------------------------------

---------------- Continuando con los parámetros mensurativos –agravantes- de la

pena, también valoraron el tiempo que duró el abuso, y la corta edad de la menor, y

como atenuantes la falta de antecedentes del condenado.----------------------------- ---

------------ Así las cosas, juzgo que es conforme a derecho confirmar en todas sus

partes la sentencia impugnada. Así lo voto. ------------------------------------------------

--------------- Por último, con relación a los honorarios profesionales de la Defensora

Pública Penal, Dr. Custodio GOMEZ, por su actuación en esta etapa, juzgo

adecuados fijar los mismos en Dieciséis JUS (Ley V Nª 90, antes Nª 4920,

art. 59). Así lo voto.----------------------------------------------------------------------------

-------------El Juez Leonardo Marcelo PITCOVSKY dijo --------------------------- -

---------------- El Juez Leonardo M. PITCOVSKY dijo: Ha llegado esta Carpeta a la

Cámara Penal, para resolver la impugnación ordinaria presentada por el Dr. Custodio

Gómez contra la sentencia del Tribunal de juicio de ésta ciudad dictada el

26 de abril de 2017, decisorio que condenó a L. J. P. a la pena de Quince años de

prisión, en orden al delito de Abuso sexual con acceso carnal agravado por la

situación de convivencia preexistente y por la transmisión de una enfermedad sexual

grave en la modalidad del delito continuado (Arts. 45 y 119, tercer y cuarto párrafo

incs. c y f del CP), por los hechos ocurridos en Puerto Madryn entre los años 2006

y 2009 en perjuicio de la menor SMEO. --------------------------------- Los agravios de

la Defensa y el responde la Fiscalía se han descripto al inicio de la presente sentencia,

por lo que en honor a la brevedad a ellos me remito, sin perjuicio que se encuentran

detallados en los escritos correspondientes y en el audio de la audiencia. -------------

---------------------------------------------------------------------- En los puntos de la queja

29
se precisa, a saber: que el Tribunal de juicio mal rechazo en el debate un planteo de

nulidad del dispositivo para la atención de personas en situación de abuso sexual;

que la sentencia es arbitraria en la valoración de la prueba determinante de la

materialidad del hecho y de la autoría del mismo; y que fue arbitraria la

individualización de la pena impuesta a su

defendido. ---------------------------------------------------------------------------------------

---------------- En primer término, y por ser cuestión procesal, trataré la nulidad

articulada por la Defensa de L. J. P.. --------------------------------------------------------

El Dr. Custodio Gómez planteó la nulidad del Protocolo de ASI llevado a cabo en el

Hospital local a la menor S. E. –y sus actos consecuentes-, por entender que dicha

diligencia debió ser notificada al imputado para darle la posibilidad de designar un

abogado de confianza y, en su caso, proponer un perito, pues no resultaba ser urgente

en atención al tiempo que ya había trascurrido desde los hechos. ----------------------

---------------------------------------------------- Indicó el Letrado que la notificación

realizada a la Defensa pública no es supletoria y al privar del contralor a P. se

afectaron garantías de raigambre constitucional como el derecho de defensa en

juicio, el principio de inocencia y el debido proceso. -------------------------------------

------------------------------------------ Sentada la cuestión comenzaré con una cita de

lo expresado por el

Sr. Ministro del Superior Tribunal del Chubut Dr. Jorge PFLEGER en autos

“PAINEL, Alberto Domingo s /Robo agravado por el uso de arma de fuego” (Expte.

20.20.955-Folio 7 tomo II-P-2007), sentencia de fecha 21/02/2008, quien dijo: “...

en materia de nulidades debe andarse con cuidado. Los Tribunales han expuesto

reiteradamente que esta sanción procesal es último recurso y que se debe atender

tanto a la letra de la ley aplicable en la materia cuanto a la efectiva vulneración del

derecho que la irregularidad implica. En otras palabras. La nulidad está apareada

 Autos: “B., P. A. en representación de la menor E.S.M. S/
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a la expresa determinación de la norma y, fundamentalmente, al efecto pernicioso

del acto sobre concretos derechos de quien o por quien se reclama, ya que no hay

nulidades en solo beneficio de la ley o nulidad por la nulidad misma.” ---------------

--------------------------------------------------------------- Es así que la nulidad de un acto

procesal resulta ser de aplicación restrictiva, ello conforme lo dispuesto por los arts.

31 del CPP y 44, V, cláusula I de la Constitución Provincial, pues únicamente debe

extirparse del proceso aquello que no ha sido cumplido conforme lo dispuesto por la

ley y que además afecta de manera irreconciliable las garantías que protegen al

imputado y el regular

procedimiento judicial. ------------------------------------------------------------------------

---------------- Dicho esto, adelantaré que concuerdo con la solución dada por los

Jueces del debate al asunto, pues del análisis de lo actuado advierto que no surge

vulneración constitucional alguna en el desarrollo del Protocolo de ASI tal como

fuera postulado por la Defensa oficial. -----------------------------------------------------

----------------- En efecto, el acto que se ataca resulta ser concretamente el protocolo

que se practica a las víctimas cuando existe una denuncia de abuso sexual. En el

presente se llevó a cabo en el Hospital público, con profesionales de la salud, más

precisamente en el Hospital Zonal de esta ciudad y por las Dras. N. J. G. y Dra. Z.

N., ambas especialistas en ginecología de ese nosocomio, a los fines de determinar

mediante la observación ginecológica la existencia de determinados indicios o

secuelas físicas de abuso sexual. ------------------------------- Remarco ello pues

resulta relevante el hecho de que se efectivicen estos protocolos en hospitales

públicos y con médicos del mismo, a los fines de cuidar la objetividad e

imparcialidad de las actuaciones y sus resultados.------------------------------

31
Particularmente en el caso, realizada la denuncia, si bien se conocía la identidad del

imputado no se sabía su paradero, por ello resulta acertado que se continuara con el

protocolo y que se haya cursado la notificación por cédula a la Defensa Pública

estableciéndose el día, el horario y el lugar donde se realizaría la revisación

ginecológica a la niña E.. --------------------------------------------------------------- En

estos casos y dada la especialidad y particularidad del delito que se trata, no

encuentro justificable tratar de ubicar al denunciado –en el caso con un posible

paradero en el gran Buenos Aires- y allí notificarlo personalmente, para luego

ocuparse del examen de la integridad psicofísica de quien resulta ser posible víctima

de un abuso sexual, cuando además, no ha demostrado ni la defensa ni el imputado

cuál ha sido el verdadero perjuicio que ello le ha ocasionado. ---------------------------

--- Cabe mencionar, asimismo, que notificada Defensa Pública, tuvo la posibilidad

de controlar el acto, y que al ser notificado el imputado tampoco designó abogado

de confianza, sino que continúo con la asistencia técnica oficial, sin solicitar una

reedición del acto con otro perito, o en su caso, proponer un consultor técnico para

su evaluación. ----------------------------------------------------------------------- En suma,

a lo largo del proceso pudo el inculpado ofrecer prueba para contrarrestar la

imputación, pudo controlar la prueba ofrecida, y en el debate pudo contradecir e

interrogar –como lo hizo- a las dos médicas que participaron del protocolo realizado

a la menor S.. ----------------------------------------------------------------------- Conforme

ello, no aprecio que haya existido en el caso menoscabo alguno a los derechos del

imputado que resguarda la C.N. y Pcial. en relación a la defensa efectiva en juicio y

al debido proceso, que haga inconciliable, por defectuoso o irregular, y que deba

extirparse del mismo el acto pericial llevado a cabo, por lo cual he de rechazar, tal

como bien lo hicieron los jueces del juicio, el planteo de nulidad solicitado por el

Defensor (art. 161 y ss del CPP contrario

 Autos: “B., P. A. en representación de la menor E.S.M. S/
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sensu). Así voto. -------------------------------------------------------------------------------

------------------- Pasaré a continuación a tratar el reclamo del Sr. Defensor en

relación a la ausencia de motivación que a su juicio ocurrió en la determinación de

la materialidad delictiva y en la precisión de la autoría. ----------------------------------

------------------- Del repaso de los votos de los Jueces, se advierte que el respaldo

argumental que tuvieron para tener por acreditadas las cuestiones discutidas por el

Letrado, lo encontraron en las expresiones vertidas en Cámara Gesell por S. E., en

el relato hecho en el debate por su madre M. O., por los dichos de la Licenciada P.

B. –Profesora de la menor-, por las conclusiones presentadas por la Licenciada M.

J. O. –Psicóloga- y por las pericias ginecológicas de las Dras. G. y N., entre otros

indicios y medios de prueba, que seguidamente evaluaré, dentro del contexto que la

Ley Procesal exige para confirmar el decisorio o para hacer lugar a la pretensión del

Defensor de impugnar la sentencia recurrida y absolver al imputado. -----------------

-------------------------------- En ese sentido, la Dra. Eizmendi –primer votante-,

comenzó su análisis para arribar a la condena, destacando la situación de

convivencia entre la víctima y el victimario en el domicilio sito en calle L. P. XXX

de esta ciudad de Puerto Madryn entre los años 2006 a 2009. --------------------------

-------------------------------------- Para acreditar la materialidad y autoría en cabeza

del encartado, se refirió a la declaración de la Sra. M. O., quien trajo a escena lo que

le narró su hija, respecto a los repetidos abusos y accesos carnales de la que había

sido víctima, siendo el agresor su ex pareja P. Con detalle especificó los lugares,

modo de acometimiento y tiempos de acaecencia de los sucesivos hechos

delictuales. --------------------------------------------------------------------------------------

---------------- Este detalle fue confirmado por la propia menor en Cámara Gesell.

33
De este acto procesal se hizo eco también la Jueza, particularizando en su voto las

circunstancias de modo, tiempo y lugar en que había sido acometida sexualmente,

especificando que lo fue tanto en la casa donde convivían como en el camión que el

encartado conducía. La data también fue confirmada, puntualizando que los hechos

ocurrieron cuando ella tenía entre 6 y 9 años de edad, esto es, entre los años 2006 a

2009. ---------------------------------------------------------------------------------------------

---------------- Más no sólo consideró estas pruebas para arribar a la certeza positiva

que la etapa exige para condenar, sino que, como antes indicara, la Dra. Eizmendi

arrimó a su sufragio las declaraciones de las médicas ginecólogas que la revisaron

luego de la denuncia en el Hospital local, quienes en forma absolutamente clara

determinaron que la menor tenía el ano con borramientos y ausencia de pliegues en

horas entre las horas 11 y 13, con himen de los denominados complacientes, de los

tipos con un orificio himeneal de 2 cms., de tejido elástico. -----------------------------

--------------------- Fue la licenciada O., Psicóloga que realizara el Psicodiagnóstico

a los efectos de establecer la credibilidad de los dichos de la víctima, quien sin lugar

a dudas relató, luego de haber llevado a cabo las entrevistas de rigor, que la misma

era totalmente fiable en su declaración. Este punto de análisis, absolutamente

necesario para avanzar con sumo cuidado hacia el fin del proceso penal en esta clase

de casos de abuso sexual intra familiar, esto es, determinar la existencia o no de un

hecho delictivo y si el traído a juicio resulta ser su autor, fue correctamente abordado

por la Jueza, quien evaluó meticulosamente en el caso y en sentido positivo, tanto la

declaración de la menor como el relato de la Psicóloga de mención, datos que

además los corroboró con el resto de la prueba ventilada, ya sea por lo narrado por

la Profesora P. B., una de las primeras personas que toman noticia del delito, como

de la pericia antes detallada, que cierra el cuadro de cargo en contra del imputado. -

--------------------------------------------------------------- Subrayó sobre el asunto la

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Jueza REYES, que el develamiento de los hechos por parte de la damnificada,

ocurridos a lo largo de tantos años, lo hizo en primer lugar ante su amiga y luego

ante su madre a instancias de la Sra. B. Destacó para arribar a la condena en el mismo

sentido que su colega del tribunal, la declaración de S. E. en Cámara Gessell, la que

consideró como espontánea y coherente, dando muestras de que sabía y que entendía

lo que estaba relatando porque lo había vivido, más allá del tiempo en que ocurrieron

los hechos y la edad que contaba en esas oportunidades en que había sido abusada.-

---------------- ----------------- Reiteró también la Jueza que la prueba de cargo es

contundente en contra del encartado, pues se debe sumar la pericia ginecológica

demostrativa de los abusos sexuales, el informe psicodiagnóstico realizado sobre la

menor y las declaraciones de su madre O. y de su abuela, tal como lo refirieron en

la audiencia de debate, en consonancia con lo dicho por la menor víctima en Cámara

Gessell.------------------------------------------------------------------------------------------

------------------- El Dr. ORLANDO arribó al mismo resultado, evaluando en tal

sentido la denuncia presentada por la Sra. B., y a partir de este dato, continuar con

un análisis exhaustivo sobre el resto de la prueba que incrimina -a su juicio sin lugar

a dudas-, a P. como el abusador de la menor S. E., hechos desplegados entre los años

2006 a 2009 en esta ciudad de Puerto Madryn.-------------------------- Surge

absolutamente claro y sin viso de arbitrariedad de los votos de los Magistrados

sentenciantes, que la materialidad del hecho fue probada y que el autor del mismo

fue P.. El testimonio de la menor víctima en Cámara Gesell resultó ser fundamental

en la evaluación y consideración de los Jueces para arribar a tal conclusión.

Destacaron para ello, precisamente, que las expresiones brindadas por S. E.

resultaban ser veraces, a partir de su propio contenido y de su comparación con el

35
resto de la prueba antes detallada y evaluada. --------------------------------- He

escuchado atentamente el relato de la menor en Cámara Gessell, y efectivamente, su

referencia pausada y extensa cuando menciona los hechos de abuso sexual, tanto con

los primeros tocamientos, más luego con los accesos carnales, la modalidad

comisiva y el tiempo de acometimiento por parte de quien era conviviente y pareja

de su madre, Sr. P., no me dejan lugar a dudas de que los hechos ocurrieran tal como

bien lo especificaran los Jueces del debate en sus sentencia de condena. --------------

---------------------------------------------------------------------- Claro que esta prueba

incriminante, tal como lo he dicho en causa “Llanos Escalante s/ ab. sexual”, debe

ser fortalecida -a los fines de arribar a una sentencia de condena- con la prueba

científica psicológica que localice en un terreno de plena credibilidad los dichos de

la víctima, ya sea por la edad desde cuando comenzaron los abusos, ya sea por el

tiempo transcurrido entre el comienzo y el agotamiento del ilícito, en tanto que en

estos delitos intrafamiliares es sustancial que los Jueces se apoyen en una precisa y

correcta pericia para descartar cualquier maniobra inculpatoria con fines de fraude,

chantaje o simulación. ------------------------- Observo en ese sentido que los Jueces

también analizaron los indicios que arrimara oportunamente la Fiscalía para probar

su hipótesis, los que consideraron claros y unívocos, precisos, no ambiguos ni

anfibológicos, infiriendo de ellos, a más de la prueba pericial y testimonial antes

señalada, correctamente evaluada la prueba de cargo respecto de la existencia de los

hechos y de que su autor fue L. J. P.. -------------------------------------------------------

----------------------- Es que “el sistema para valorar los elementos probatorios del

proceso, adoptado por nuestro ordenamiento de forma, no es el de la prueba tasada

sino el de la sana crítica racional, método que no impone pautas fijas al juzgador,

sino que deja un amplio margen al tribunal para apreciar la prueba con sujeción a

las reglas de la lógica, la experiencia y la psicología.”. Del voto del Juez Panizzi
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en causa ”Quintomán, Patricio s/Homicidio simple”. Sentencia Nro.52 de octubre

de 2006. Superior Tribunal de Justicia de la Pcia. del Chubut. --------------------------

--- Finalmente, cabe subrayar que la protesta en los términos en que fuera presentada,

no satisface a mi juicio, más allá de la esmerada presentación del Sr. Defensor, la

autosuficiencia necesaria para demostrar los defectos que le atribuye a la sentencia

pues no refuta las razones que tuvieron en cuenta los Magistrados para dar pleno

crédito de toda la prueba como elementos de cargo en contra del encartado. Se

advirtió sí, una sobredimensión en el discurso presentado en el recurso símil al

presentado en el alegato del debate oral, que no alcanza para conmover la sentencia

de condena impugnada. ------------------------------------------------------------ En

relación al ataque que hubo respecto de una de las agravantes del tipo penal escogida

por el Tribunal sentenciante, se observa que dicho asunto fue correctamente

abordado por los Jueces, en tanto que el imputado al tiempo de acometer

sexualmente a la menor tenía plena noticia de la enfermedad infecciosa que portaba

-HIV-, más allá del crédito que él le daba al informe bioquímico que acertaba sobre

el asunto, completándose así el elemento subjetivo del tipo calificante que la norma

penal exige para agravar la sanción. Ello se destaca del contenido de su historia

clínica y del relato desplegado en el debate por la Dra. S. F.. ---------------------------

------------------------------------------------------

----------------- Cierra la cuestión desde mi concepción, que la víctima efectivamente

es portadora del virus del HIV por la existencia de las relaciones sexuales que

mantuvo con el imputado, nexo de causalidad que parte de la agresión sexual y el

daño psicofísico logrado como resultado de dicha conducta delictual, por lo que el

agravio relacionado a dicha posición se ha de rechazar. ---------------------------------

37
- Finalmente y respecto a la pena impuesta, advierto que los Jueces individualizaron

con debida motivación el monto de la sanción. En efecto, al tiempo de evaluar la

dosis punitiva, lo hicieron en atención a los parámetros que forman los artículos 40

y 41 del CP, considerando como agravantes las secuelas psicológicas, emocionales

y cognitivas que quedaron como resultado de las agresiones sexuales en la menor,

la ocurrencia de los mismos cuando transitaba una corta edad, cuestión que se ha

visto reflejado en una mayor vulnerabilidad aprovechada por el condenado,

observándose además en la niña un estado depresivo e inestabilidad, con

sentimientos internos de abandono, desprotección y angustia permanentes; tanto por

la existencia de los abusos sexuales como por ser portadora del virus del sida, con la

consecuencias sociales que ello también acarrea, expresaron bien los Magistrados.

-------------------------------------------------------------------------- Es por todo lo

expresado y en los términos enunciados, que he de confirmar en su totalidad la

sentencia emitida en contra de L. J. P.

Así lo voto. -------------------------------------------------------------------------------------

-

---------------- Los honorarios que corresponde imponer, conforme la labor

profesional desarrollada por el Defensor técnico, deben justipreciarse en la suma de

16 (dieciséis) JUS con cargo a su asistido. Así lo voto.----------------------------------

---------------- El Juez Omar Florencio MINATTA dijo:-------------------------------

--------------- 1.Se agravia la defensa de la sentencia condenatoria, alegando que es

fruto de la afectación del derecho de defensa en juicio y que ella efectúa una

valoración arbitraria de las pruebas en cuanto a la existencia y autoría del hecho, así

como discute, en subsidio, el elevado monto punitivo impuesto, puntos que

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pasamos a tratar. -------------------------------------------------------------------------------

--------------- 2. La violación de la garantía de defensa en juicio la finca en la falta

de notificación de la medida por la cual se comprueban los accesos carnales de la

víctima, toda vez que la fiscalía sabía del domicilio de su defendido. Esto debe

rechazarse de plano, pues el aspecto de la defensa en juicio que envuelve el planteo

no fue para nada afectado en el caso. Esto es así tan pronto se compruebe que el

señalado aspecto consiste en el control de la prueba de cargo, esto es, la

oportunidad real y efectiva del imputado de criticarla y esto se cumplió con creces

en el caso, ya que no solo la defensa pública fue notificada, lo que está permitido

para casos urgentes- urgencia que aquí debe medirse no solo como exigencia

jurídica, sino médica que le da fundamento a su carácter-, sino que podría haberse

repetido la diligencia si interesaba al imputado. Es decir, el control efectivo

mediante la posibilidad cierta y concreta de criticar- que es el aspecto esencial del

control, como preguntar, proponer otra pericia, etc.- la prueba de cargo, fue

absolutamente respetada y excluye de plano la afectación de la garantía citada. (

Cfr., para el aspecto del control como componente de la garantía de defensa en

juicio, entre otros, a: MAIER,Julio B.J; Derecho Procesal Penal, Tomo I, Ed. Del

Puerto, Bs As, 1996, especialmente pags. 577 y 584/587), ------------------------------

--------------- 3. En cuanto a la arbitrariedad del tribunal expresada en la valoración

de las pruebas que acreditan tanto la existencia de los hechos como su autoría,

comencemos por recordar aquí una vez más el significado de certeza como idóneo

para destruir el estado de inocencia del imputado, sobre todo para despejar la

creencia de que aquella es una correspondencia objetiva plena con lo ocurrido en el

pasado. Esto no es así, pues de lo que se trata es de una certeza que significa, en

39
esencia, una afirmación probabilística, es decir, no exacta, lo que se plasma en la

exigencia de que la sentencia condenatoria debe basarse en una afirmación positiva

con el calificativo de mas allá de toda duda razonable. Decimos esto porque la

defensa trata de refutar trayendo hipótesis que son remotamente posibles

históricamente, pero que no aportan el mínimo de probabilidad exigida para refutar

las afirmaciones de la acusación, por lo que el dilema , como en toda investigación

o explicación científica- como por ejemplo, la histórica que es la más semejante a

la judicial- se resuelve a favor de ésta última, pues aparece no solamente como la

más simple, sino la dotada de mayor poder de explicación y , sobre todo,

compatible con el mayor número de pruebas y conocimientos adquiridos con

anterioridad. ------------------------------------------------------------------------------------

--------------- En fin, con todo ello queremos expresar que una sentencia condenatoria

será título suficiente para habilitar pena, en tanto ella se lógicamente probable o

razonablemente plausible conforme los principios señalados de la inducción, sin que

quepa exigir demostración vía deducción de premisas

indiscutibles o axiomas. -----------------------------------------------------------------------

--------------- 4. Señalado lo anterior respecto de la semejanza genérica de la verdad

judicial con otras explicaciones científicas, especialmente la histórica, centrémonos

en las reglas epistemológicas básicas de reconstrucción de la verdad fáctica en el

proceso penal, que a su vez son garantías jurídicas para el imputado, que reflejan en

la investigación judicial la lógica de la inducción científica, siguiendo en esto al

maestro Ferrajoli. ( Cfr .para todo lo dicho en el punto anterior y el presente a:

FERRAJOLI, Luigi;; Derecho y Razón, Trotta, España, 1995, especialmente pags.

51/54 y 147/151). ------------------------------------------------------------------------------

--------------- La primera de ellas- que se traspone como garantía con el brocardo

nullum acusatione sine probatione- exige la necesidad de que la tesis acusatoria sea
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confirmada por una pluralidad de pruebas o datos probatorios que sean coherentes

con su hipótesis, es decir, una serie de datos graves, precisos y concordantes, que no

hace al número o cantidad, sino a la calidad de información que pueda inferirse de

todos ellos. La segunda regla, más importante que la necesidad de prueba, es la

garantía del contradictorio, esto es la posibilidad de la refutación o la contraprueba,

conforme a la cual para que una hipótesis acusatoria sea aceptada como verdadera

no basta que sea compatible con varios datos probatorios- es decir que cumpla con

la primera regla que vimos-,sino que también hace falta que no sea contradicha por

ninguno de los datos disponibles, pues basta con que una de ellas sea probable para

que se considere refutada la hipótesis del fiscal. Por último, la tercera condición o

garantía para alcanzar la verdad procesal se aplica cuando se presenta una situación

tal que ni las hipótesis de la acusación ni las que están en competencia con ella

pueden ser refutadas, aplicándose aquí el principio in dubio pro reo, de forma tal

que, en síntesis, las tesis acusatorias prevalecen solo si están confirmadas, mientras

que las contrahipótesis prevalecen con solo no haber sido refutadas. ------------------

--------------------------------------------------------- Todo el esquema anterior que

venimos señalando es necesario recordarlo en este caso no solo para contrarrestar

los argumentos de la defensa en cuanto al concepto de certeza, como vimos en el

punto anterior, sino especialmente para desechar que en el caso se condene en base

a una sola prueba- el testimonio de la víctima- o que existe una o varias

contrapruebas de existencia posible o probable o que obren como sostén de alguna

una explicación alternativa que pueda dar lugar a un estado de duda que haga

aplicable el in dubio pro reo, puntos que pasamos a tratar. ------------------------------

---------------------------------------------------------------- 5. En cumplimiento de la

41
primera regla la fiscalía presenta los testimonios correspondientes a la víctima,

madre, abuela, tutora docente, profesionales médicos y psicólogos actuantes,

señalando tanto su coherencia interna como externa y estimando como simples

conjeturas sin sustento probatorio alguno a la versión del imputado, valoraciones

que, en general, son acogidas en la sentencia condenatoria y que este juez comparte

por las siguientes razones. ------------------------- En primer lugar, no puede afirmarse

que el testimonio de la víctima es la única prueba de los hechos de acceso carnal que

se imputa, pues si bien ella es la base de la valoración, debe completarse con los

testimonios concordantes en el punto nuclear de los otros testigos y peritos actuantes,

por lo que la necesidad de pluralidad de pruebas coherentes como primera garantía

epistemológica básica se cumple, al conformar un plexo probatorio único y plúrimo

sobre el cual asentar una condena. ----------------------------------------------------------

---------------------------------------------- En efecto, la credibilidad propia de la víctima

surge no solo en cuanto a la falta de contradicción respecto a los detalles de los

hechos, siempre valorados teniendo en cuenta las huellas mnémicas acordes con la

corta edad que portaba la víctima y los años que pasaron, sino porque no se

vislumbra motivo alguno en que pueda asentarse alguna animadversión hacia al

imputado que pudiere justificar una imputación tan grave, descartada ya la propia

fabulación o implante de los hechos por parte de un adulto, tal como lo refieren las

psicólogas actuantes, a todo lo cual hay que unir el sostenimiento de la misma

versión en el tiempo ante todas las personas e instancias procesales acerca de los

abusos sexuales, tanto en el camión como en el domicilio de la calle Pampa de ésta

ciudad. Se llame a esto coherencia interna o subjetiva o del modo que se quiera, lo

real que de todo ello suerte la credibilidad de la testigo víctima. -----------------------

---------------------------------------------------- Claro que con ello no alcanza para

satisfacer el requisito de la necesidad de pluralidad de probanzas, por lo que habrá

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que buscar apoyo en algo externo a su testimonio, a los efectos de encontrar

elementos probatorios coherentes con el relato. En este sentido, en cuanto a la

materialidad, no cabe dudar de la existencia materiales de los accesos carnales en el

ano y vagina, comprobadas por el informe correspondiente y explicitada en el debate

por la Dra, N. al señalar la comprobación en la niña de himen complaciente y amplio

orificio con ausencia de pliegues anales entre hora 11 y 3. La argumentación de la

defensa en orden a que las profesionales afirmen que no pueden afirmar con certeza

la penetración o no vía peneana, es fruto de los límites que les impone la ciencia

médica en cuanto a la imposibilidad de alegar un grado de convicción absoluta

sobre el punto. ----------------------------------------------------------------------------------

--------------- Asimismo, el testimonio de la madre aparece, en este contexto,

plausible como complemento del de su hija, pues el mismo debe valorarse desde la

propia vulnerabilidad no solo acrecentada por el ataque permanente de

culpabilizarla a ella de toda la situación por falta de cuidado, sino demostrada por la

justificante del miedo a la reacción violenta de su pareja al momento de la denuncia

y para proteger a su hija a punto de cumplir con sus quince años, con todo el bagaje

cultural positivo que aún la cultura actual le confiere a este hecho para una mujer. -

----------------------------------------------------------------------------------------------------

Por su lado, el testimonio de la psicóloga O. también es coherente con relatado por

la víctima en lo nuclear, son solo en cuanto a los tocamientos y penetraciones, sino

también en los demás detalles en cuanto a los motivos del ocultamiento durante años

– especialmente la convivencia en un principio y luego su falta posterior, que

implicaron un acomodamiento a la situación deshonrosa y humillante provocada por

un referente- y la razón del develamiento posterior, así como la explicación de la

43
falta de registro de los hechos por parte del entorno adulto de la niña al momento de

realizados, a lo que debe agregarse lo que ya dijimos en cuanto a la faltad de

fabulación y sinceridad con que se conduce la víctima. ----------------------------------

------------------------------------------------------ En fin, con todo ello debemos dar por

cumplida la primera regla epistemológica básica cuyo respeto asegura la

reconstrucción de la verdad fáctica, por lo que puede sostenerse, sin dudas, que la

hipótesis acusatoria está confirmada por una pluralidad de pruebas o, para decirlo

con términos tradicionales, por varios datos probatorios precisos, graves y

concordantes. Sin embargo, sabemos que con ello no basta, pues más importante

que la primera regla, es la segunda de ellas, que consiste en analizar si algunos de

los datos probatorios señalados no han sido refutados por la defensa, para lo cual,

como vimos, solo basta la probabilidad y no la certeza, de forma tal que si es

probable que así sea la acusación quedará refutada. Adelantamos que no existe

siquiera viso de que esto ocurra, pues la defensa se limita a traer como defensa

hechos que si bien no son remotamente imposibles, esto es conjeturas, los mismos

no encuentran apoyo en ningún dato probatorio o no alcanzan siquiera la

probabilidad para desterrar lo afirmado por la fiscalía. Aún más, algunos de ellos no

son incompatibles con lo sostenido por la acusación, como por ejemplo el hecho de

que trabajara toda la semana y se encontraba a veces al cuidado de la niña o a

destacar y poner dudas sobre detalles del viaje en camión, lo cual no descarta la

inexistencia de tiempo para abusar de la niña. Con esto es suficiente como para

descartar cualquier refutación del plexo cargoso, así como para descartar cualquier

versión de los hechos explicativas y razonables en competencia con la de la fiscalía,

lo que hace inaplicable el in dubio pro reo pretendido por la defensa y por ello

inaplicable la tercera regla que habíamos

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señalado. ----------------------------------------------------------------------------------------

---------------- En definitiva, deberá confirmarse la sentencia condenatoria en cuanto

declara la certeza respecto de la existencia de los hechos, así como de la autoría en

cabeza del Sr. P.. -------------------------------------------------------------------------------

---------- 6 Respecto a la calificación legal corresponde confirmar la efectuada por el

tribunal en orden al delito de abuso sexual con acceso carnal estipulado en el anterior

artículo 119, tercer párrafo, del Código Penal Argentino en carácter de

autor. --------------------------------------------------------------------------------------------

---------------- En cuanto a las agravantes, surge con claridad no discutida la

convivencia preexistente, conforme lo ya valorado, restando analizar si existen

elementos semejantes como para sostener con certeza que P. fue quién produjo la

transmisión del virus que se endilga mediante los actos de penetración anal y / o

vaginal. ------------------------------------------------------------------------------------------

--------------- En este sentido, no existe duda alguna de que al tiempo en que

ocurrieron los hechos el imputado portaba el virus, por lo que ya estamos con un

primer hecho cierto grave y, si a ello le unimos la circunstancia demostrada de que

las penetraciones tenían la data referibles a la edad de la víctima al momento de los

hechos, podemos sostener, más allá de toda duda razonable que fueron las acciones

que el imputado realizó sobre el cuerpo de las víctima las que originaron el

contagio del caso. ------------------------------------------------------------------------------

--------------- 7. El agravio respecto del monto fijado como pena de quince años de

prisión que trae la defensa, sabemos que siempre debe partirse, por consideraciones

del estado de inocencia y favor reo, del mínimo legal de la pena y, a partir de allí,

estimar si corresponde aumentarlo por la existencia de las agravantes, siempre que

45
no queden neutralizadas por los atenuantes. -----------------------------------------------

--------------- En este sentido, también sabemos que la determinación judicial de la

pena es el campo más propicio a la arbitrariedad judicial, tal como lo demuestra la

larga experiencia judicial, acostumbrada a fundar el monto de la prisión con la sola

mención de algún punto que señalan los artículo 40 y 41, lo que hoy no debe

aceptarse, pues la motivación de la pena es tan o más importante que la de los hechos

y autoría, puesto que en última instancia es lo que realmente importa en materia de

dignidad de la persona humana sometida a proceso, en parangón a lo que se trata de

establecer respecto de las víctimas. -------------------------------------------------------

En efecto, la determinación judicial de la pena es una cuestión eminentemente

técnica, a tal punto que en el propio sistema de jurados, sea clásico o escabinado, los

legos no pueden siquiera opinar sobre ella, pues es de competencia exclusiva de los

togados. Esto es así no porque la pena no presuponga hechos que hay que probar y

estimar, sino porque ella exige una determinación precisa de reglas normativas que

hacen a la culpabilidad y que requerirían de los jurados una determinada

especialización que iría contra la propia operatividad del sistema de jurados. --------

---------------------------------------------------------------------

---------------- En el caso concreto se traen como agravantes del injusto

consideraciones sobre la extensión del daño que regularmente causan todos los

accesos carnales abusivos sobre la vida de los niños, es decir, daños consistentes en

secuelas psicológicas, emocionales, cognitivas, etc., lo cual está fuera de toda duda,

pero tales extremos son los que justifican precisamente la gravedad de la cuestión y

que están ya considerados con el elevado mínimo con los que el legislador conminó

estos hechos. Si esto es así, tales daños, para que puedan ameritar moverse del

mínimo que ya los comprende, deberán ser superiores a los normales y regulares, lo

que deberán demostrarse con datos probatorios precisos, graves y concordantes

 Autos: “B., P. A. en representación de la menor E.S.M. S/
DENUNCIA ABUSO SEXUAL S/ IMPUGNACIÓN” Carpeta Nro.
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presentados y producidos en el debate por la propia fiscalía en cumplimiento de la

primera regla básica sobre la reconstrucción de la verdad fáctica que hemos ya

señalado para la existencia y autoría del hecho, extremo que no se cumplió, toda vez

que las referencias a las que hace el informe de la licenciada O. son puntos que

regular y normalmente sucede en todos los abusos infantiles de modo casi necesario,

conforme la misma experiencia judicial, no apareciendo ninguno de ellos como

componentes extraordinarios o inusuales de

los abusos sexuales infantiles. ----------------------------------------------------------------

--------------- En cambio, sí amerita agravar el monto mínimo la circunstancia de

haberse cometido los hechos conforme las modalidades del delito continuado, puesto

que en realidad, desde el punto de vista material, estamos ante un concurso real que

la doctrina los considera, sin embargo, como un hecho único puesto que de lo

contrario les correspondería, mediante su suma aritmética, una pena irracional

comparada con la existencia de cualquier humano. También funge aquí como

agravante puede sostenerse la indefensión de la víctima, no solo por su corta edad,

sino por las circunstancias de indefensión de la niña provenientes del contexto en

soledad en que se produjeron los hechos, especialmente lo ocurrido dentro de

camión en un viaje. ----------------------------------------------------------------------------

--------------- También ameritan aumentar el mínimo de ocho años de prisión, el

grado de culpabilidad del imputado que, como sabemos, es la medida de la pena. En

este sentido, los motivos y el ámbito de autodeterminación que el imputado tuvo en

el momento de los hechos agravan el mínimo, toda vez que el conocimiento de ser

portador del virus transforma el motivo común de los abusos sexuales a niños en

otro motivo aberrante, pues no solo compromete la libertad y salud sexual de la

47
víctima, sino su propia existencia al transmitirle una enfermedad crónica que le exige

un cuidado futuro extraordinario en toda su vida, punto conocido al momento de los

hechos por el propio autor, a todo lo cual hay que agregar la estigmatización social

de la enfermedad como algo negativo, no solo respecto de la propia familia, sino de

los vecinos y posibles parejas de la niña en su adultez. ----------------------------------

------ Todo lo anterior me lleva a estimar como no arbitraria la decisión de imponer

el monto de quince años de prisión, por las agravantes que he señalado, compensado

por la atenuante de la falta de antecedentes e inutilidad comprobada de la prisión,

especialmente para estos casos. -------------------------------------------------------------

8. Por todo lo anterior, entendemos que corresponde rechazar la impugnación

impetrada, confirmar la sentencia condenatoria en cuanto a la existencia, autoría y

monto punitivo impuesto al Sr. L. J. P..

---------------En relación a las costas y honorarios de la Defensa, adhiero a lo

postulado por el Señor Juez que lidera el Acuerdo. Así lo voto. -----------------------

-------------- Con lo que se dio por culminado el Acuerdo, pronunciándose por

unanimidad el siguiente:-----------------------------------------------------------------------

----------------- FALLO:----------------------------------------------------------------------

------------------ I) NO HACER LUGAR a la nulidad articulada por el Sr. Defensor

oficial, conforme las consideraciones dadas en los sufragios (Arts. 161 a contrario

sensu, ss y cc, del C.P.P., Art. 52 de la Const. Prov. Y 18 de la Const. Nac.).--------

-------------------------------------------------------------------------------------

------------------- II) RECHAZAR la impugnación articulada por la Defensa de L.

J. P. con costas (Arts. 385 y cc. Del C.P.P).----------------------------------------------

III) CONFIRMAR la sentencia dictada a fs. 89 a153, registrada bajo el Nº 1236/17

de OFIJU. --------------------------------------------------------------------------------- IV)

REGULAR los Honorarios profesionales del Sr. Defensor

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Público Penal Dr. Custodio GOMEZ en la suma total de DIESICEIS (16) JUS, por

la labor desarrollada, con cargo a su defendido art. 59 de la Ley V Nº 90, antes Nº

4920. ---------------------------------------------------------------------------------------------

-------------- V) FIRME que se encuentre, remitir al Superior Tribunal de Justicia a

los efectos de dar cumplimiento con la consulta dispuesta por el Art. 377 del C.P.P.-

--------------------------------------------------------------------------------------- ------------

------- VI) REGÍSTRESE, protocolícese y notifíquese por su pública proclamación

(art. 331 del CPP). -----------------------------------------------------------La presente es

firmada por dos miembros del Tribunal, habiendo remitido el Sr.

Juez Dr. Omar Florencio MINATTA su voto de forma digital (Art. 331, in fine,
del

CPP).---------------------------------------------------------------------------------------------

Rafael LUCCHELLI Leonardo Marcelo PITCOVSKY

Juez de Cámara Juez de Cámara

Ante mí:

Corina FRANCO
Secretaría de Cámara

REGISTRADA BAJO EL Nº 06 CPPM DEL AÑO 2017. CONSTE.-

Corina FRANCO

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Secretaría de Cámara