Alvaro Rodríguez Sepúlveda

Profesor Derecho Comercial

EL EMPRENDIMIENTO COLECTIVO.
Cuando el empresario desea emprender junto a otras personas, ya sea
porque requiere la idea, concepto, esfuerzo y trabajo de otros empresarios, o
porque requiere de ellos capital, entonces estamos en presencia de un
emprendimiento colectivo, esto es, donde se emprende a partir de dos o más
personas. Este emprendimiento se hará siempre a través de una forma jurídica
de organización colectiva que en el derecho comercial se les denomina
sociedades.
Entonces, necesitamos entender el concepto de sociedad, su origen y
desarrollo, sus elementos esenciales, para luego estudiar las formas societarias
más importantes y más utilizadas en el derecho comercial chileno.
Durante el semestre, vamos a utilizar preferentemente una clasificación de
sociedades que distingue entre las sociedades de personas y las de capital.
Entre las sociedades de personas estudiaremos la sociedad colectiva civil,
la sociedad colectiva comercial y la Sociedad de Responsabilidad Limitada.
Y entre las sociedades de capital estudiaremos la sociedad anónima y la
sociedad por acciones.

TEORIA DE LAS SOCIEDADES

Las sociedades surgen a partir de la necesidad de emprendimientos
donde se requiere la voluntad, capital y participación de dos o más personas,
con el objetivo de la explotación de un negocio de una manera colectiva, plural,
donde también las utilidades que provengan de dicho negocio, serán repartidas
entre todos los participantes del negocio.
Las sociedades son de múltiple naturaleza y se encuentran dispersas en
nuestra legislación nacional: En el Código Civil; en el Código de Comercio; en la
ley N° 18.046 "Sobre Sociedades Anónimas"; en la ley N° 13.918 sobre
Sociedad de Responsabilidad Limitada; y, en la ley Nº 20.190 sobre Sociedad
Por Acciones.
Las reglas comunes están en el Código Civil, se refiere a las sociedades
como contrato general.
El Código de Comercio trata en forma particular la Sociedad Colectiva
Comercial, la Sociedad en Comandita y la Sociedad Por Acciones.
En leyes especiales se tratan las Sociedades Anónimas, las Sociedades
de Responsabilidad Limitada y la Sociedad Por Acciones que fue incorporada al
Código de Comercio.

Contrato de Sociedad
La sociedad nace a partir de un contrato, el contrato de sociedad, que
surge en nuestra legislación en forma primigenia en el Código Civil. En efecto, el
concepto de sociedad está definido en el Código Civil, artículo 2053:

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"La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas

estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que
de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios
individualmente considerados".

La Sociedad como Contrato

La Sociedad en sus inicios aparece como un contrato que se caracteriza
por ser atípico respecto de los restantes existentes a la época de su creación, ya
que de su celebración se siguen trascendentales consecuencias poco
tradicionales: No obstante requerir de las voluntades contestes de las partes
contratantes, una vez que se da este concurso, nace una persona jurídica diversa
de las personas que originalmente concurren con sus voluntades a la celebración
del contrato de sociedad.
Ahora bien, generalmente en los contratos bilaterales, las partes se
encuentran en una posición de oposición entre si dado que buscan las mayores
concesiones reciprocas dando, a su vez, las menos posibles. En cambio, en el
contrato de sociedad esta situación no ocurre. Acá, los futuros socios al estipular
el aporte con que contribuyen a la formación de la sociedad no pretenden generar
ventajas respecto de los otros socios que concurren a dicho efecto sino que, muy
por el contrario, pretenden sacar ventajas comunes en virtud de la nueva cosa
común.
En consecuencia, las partes del contrato de sociedad lejos de encontrarse
en una posición de oposición de intereses entre ellas se encuentran en una
posición de colaboración y coordinación con miras a un fin común. Esta situación,
cambia el carácter confrontacional del contrato bilateral conmutativo y eso, es una
particularidad del contrato de sociedad que sacudió el mundo jurídico de su época.
En efecto, solo en la fase precontractual encontraremos a los futuros socios en
una posición de antagonismo, en un conflicto de intereses contrapuestos que
están en pugna, en una etapa de negociación sobre los elementos de la sociedad,
y sobre todos los aspectos económicos, jurídicos y administrativos de la misma.
Cuando se han puesto de acuerdo y han ordenado sus intereses, pasarán a la
etapa contractual donde esos intereses contrapuestos desaparecen para solo
tener un solo interés común: el éxito de la compañía.
A su vez, la sociedad nace en el campo del derecho contractual, pero la
importante evolución que ha sufrido la institución a hecho que paulatinamente
ciertas especies o tipos de sociedades se alejen del paradigma contractual arriba
mencionado desprivilegiando, cada día mas, el hecho creador de una persona
jurídica nueva. Esto ocurre fundamentalmente tratándose de sociedades de
capital, en donde el elemento personal pierde importancia al lado del elemento
económico. Tan es así, que en muchas legislaciones comparadas se plantea la
idea de que la sociedad subsista aún cuando quede, por diversas razones, un sólo
socio (como es el caso de la actual Sociedad Por Acciones, por ejemplo).
A mayor abundamiento en este sentido, hay que mencionar la nueva
legislación recientemente promulgada que permite la posibilidad de crear
sociedades unipersonales de responsabilidad limitada, en donde no es necesario
el concurso de dos o más voluntades para generar un tipo societario.

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La Sociedad como una Persona Jurídica

El artículo 2053 Inciso 2º del Código Civil señala que "La sociedad forma
una persona jurídica distinta de los socios que la componen individualmente
considerados". Esto permite que las sociedades puedan participar en negocios de
gran envergadura, porque van a tener todos los atributos de la personalidad
radicados en ella.
La sociedad, a su vez, queda comprendida dentro de las personas
jurídicas tal y como se conciben dentro de nuestra legislación civil. De esta
manera, son capaces de crear, modificar y extinguir obligaciones y de ser
representadas tanto a nivel judicial como extrajudicial.
Consecuencia lógica de lo anterior, es que por tener la condición de tal, la
sociedad posea todos los atributos de la personalidad que se les otorgan a las
personas jurídicas, es decir, patrimonio propio, nombre, nacionalidad, domicilio,
etc.
Sobre este particular ya vimos la personalidad jurídica a propósito del
emprendimiento individual, y más precisamente sobre la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada, en el apunte anterior.

La Sociedad & La Comunidad

Diferencias Y Semejanzas.
Ambas instituciones, la sociedad y la comunidad, se semejan entre si ya
que representan a los tipos asociativos entre personas que se contemplan en
nuestro derecho.
No obstante, ambas instituciones presentan importantes diferencias a
saber.
i) Respecto de su nacimiento, hay que decir que la comunidad nace,
generalmente, de un hecho jurídico que da lugar a la gestación de un
cuasicontrato, no así la sociedad, que nace de un acto jurídico como los es,
paradigmáticamente, el contrato.
ii) A su vez, la sociedad posee personalidad jurídica propia no así la
comunidad. Respecto de los derechos de sus integrantes, los comuneros pueden
generarlos dentro de la misma comunidad (se los pueden transferir), en cambio,
dentro de las sociedades de personas estos derechos no pueden ser libremente
cedidos.
iii) Respecto a su duración en el tiempo, la sociedad puede ser pactada
por un término indefinido, o así la comunidad cuya duración no puede ser superior
a cinco años por expresa prohibición legal. Por otra parte, las comunidades
pueden ser a título universal o singular, cosa que no ocurre respecto de las
sociedades, las que necesariamente habrán de constituirse a título singular.
iv) Por otra parte, respecto del quórum necesario para tomar acuerdos
dentro del grupo, en la sociedad se sigue la regla de la mayoría y no la de la
unanimidad como ocurre dentro de la comunidad.
v) Ahora bien, no obstante las numerosas diferencias arriba anotadas, la
sociedad y la comunidad se asemejan entre si no tan sólo por presentar
caracteres asociativos comunes, sino que además, representan la voluntad
concordante de sus miembros en el sentido de perseguir fines u objetivos
comunes.

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Etapas de una sociedad

En una sociedad o en un contrato de sociedad podemos advertir tres
etapas más o menos definidas: a) La etapa precontractual, b) La etapa
contractual; y, la etapa post contractual o de sociedad en marcha.

Etapa Precontractual.
La etapa precontractual es aquella que se desarrolla durante el proceso de
formación de la sociedad, en virtud de la cual los interesados en formar parte de la
futura institución comienzan a revelar sus intereses y a negociarlos, para poder
alinearlos en vistas de la prosecución del fin común.
En realidad, lo que podemos observar en esta etapa es el proceso de
negociación de los futuros socios sobre todas los elementos esenciales y no
esenciales de la compañía: el capital que se va reunir; los aportes que se
aceptarán para la formación de este capital; el tipo de aportes, quienes lo
aportarán y que valor se les dará a aquellos que no consistan en dinero; el giro u
objeto, a qué actividad económica se va a dedicar la sociedad, si tendrá uno o
varios; la administración de la sociedad, cuál será el sistema de administración,
quienes participarán en la conducción de los negocios sociales y quienes estarán
excluidos; las utilidades y su reparto, si las utilidades serán proporcionales a los
aportes o no, y en caso contrario cómo se repartirán las utilidades; y como se
repartirán las pérdidas; etc.
Por eso se dice que el contrato de sociedad, más que ser un contrato
bilateral, es un contrato multilateral, porque a él concurren no dos partes, sino una
multiplicidad de intereses. Estos intereses son los que están en conflicto durante
esta etapa, y son estos intereses contrapuestos los que deben en definitiva
alinearse para ponerse todos de acuerdo en una estructura y elementos en el que
todos los socios, unánimemente, estén de acuerdo para pasar a la etapa
contractual.

Etapa Contractual.
Cuando todos los intereses en conflicto logran conciliarse y ponerse de
acuerdo para dar a luz al contrato de sociedad y sus estatutos, nace la etapa
contractual, que derechamente es la constitución formal de dicho contrato.
Esta etapa está constituida por la redacción final de la minuta de sociedad
que va a ser enviada a la Notaría respectiva para convertirse en escritura pública,
la que contendrá la constitución de la sociedad y sus estatutos, para luego
continuar con el cumplimiento de todas las solemnidades que la ley exige según
el tipo societario.

Etapa Post Contractual.

Es también llamada la de la sociedad en marcha. Comienza cuando la
sociedad ya está formalmente constituida y termina con la disolución y liquidación
de la misma.
Durante esta etapa se desarrolla el proyecto societario, el proyecto de
negocios con todas sus vicisitudes jurídicas, económicas y financieras (conflictos
entre los socios, modificaciones de estatutos, transformaciones, arbitrajes,
quiebra, etc.).

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CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

1.- Es un contrato conmutativo.
2.- Es un contrato Bilateral.
3.- Es un contrato Oneroso. (Hay que hacer aporte y va a reportar
utilidades a ambas partes).
4.- Es un contrato Consensual por regla general. Pero esta regla general
ya ha pasado a ser la excepción porque hoy la mayoría de las sociedades son
solemnes.
5.- Es un contrato intuito personae por regla general, salvo las sociedades
de capital como las Sociedades Anónimas.

CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES

1.- Según si se aportan bienes determinados o una universalidad, las

sociedades pueden ser Sociedades a título universal o singular.
El Código Civil en su artículo 2056 prohíbe las sociedades a título
universal, salvo la sociedad conyugal, que se discute su carácter de sociedad.
Artículo 2056 Código Civil: "Se prohíbe toda sociedad a título universal, sea de
bienes presentes y venideros, o de unos u otros. Se prohíbe asimismo toda
sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges. Podrán con
todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera, especificándolos".
¿Cuál es el sentido de prohibir las sociedades a título universal?: Porque
una persona no puede aportar su patrimonio, toda vez que el patrimonio es un
atributo de la personalidad.
Luego, nuestra legislación prohíbe expresamente la constitución de
sociedades a título universal de bienes y a título universal de ganancias con
excepción, en este último caso, de la sociedad constituida entre cónyuges.
No obstante, la ley establece que una persona si puede aportar todos sus
bienes a una sociedad, siempre y cuando estos sean especificados. ¿No entra
esto en evidente contradicción con la regla enunciada anteriormente? La
contradicción es meramente aparente, por cuanto lo que busca el legislador
estableciendo ambas situaciones es el prohibir el aportar la totalidad del
patrimonio de una persona a la sociedad, que para los efectos de la prohibición
legal hay que entender que también comprende los derechos de la personalidad
del individuo.
Todo lo anterior es consecuencia directa de lo establecido en el artículo
2.056 del Código Civil que no es otra cosa que una similar aplicación de la norma
contenida en el artículo 1.811 del mismo código, referido a la compraventa.
En consecuencia, en nuestra legislación los socios han de ser
obligatoriamente a título singular respecto de los aportes que hacen a la sociedad.

2.- Según sea el objeto, independiente de la naturaleza de los actos

que celebren, las sociedades pueden ser Sociedades Civiles o Comerciales.
Artículo 2059 del Código Civil: "La sociedad puede ser civil o comercial.
Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de
actos de comercio. Las otras son sociedades civiles".

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Importancia de saber si la sociedad es civil o mercantil. El carácter civil o

comercial de una sociedad, está dado por el objeto social de esta, que ha de
constar necesariamente en el acta de constitución de toda figura societaria. De
esta manera, si se incluyen en la determinación de este objeto los actos
establecidos en el artículo 3° del Código Civil, estas sociedades tendrán el
carácter de comercial. Si esta situación no ocurre, el carácter de la sociedad será
civil.
Pero, ¿Qué ocurre si la cláusula referida al objeto social plantea que no
sólo se realizaran los actos contenidos en el mencionado artículo, es decir, si
plantea que se realizaran tanto unas como otras actividades?, ¿Qué carácter tiene
ahora la sociedad?. Pues bien, basta con que la sociedad se proponga tan sólo un
objeto social que tenga el carácter de comercial para que la sociedad toda
adquiera dicha calidad. Esta conclusión la ley no la plantea, pero ha de extraerse
claramente de lo dispuesto por el artículo 2.059 del Código Civil.
Ahora bien, ¿Qué importancia tiene esta distinción en nuestro derecho? El
tener la distinción entre sociedades comerciales y civiles bien clara es de gran
importancia en nuestro ordenamiento jurídico, no así en otras legislaciones
comparadas, en donde todas las sociedades poseen el carácter de comercial,
cosa que ha de extenderse a nuestra realidad sólo respecto de las sociedades
anónimas y las recientemente introducidas sociedades unipersonales.
No así, respecto de las sociedades colectivas en donde subsiste la
referida distinción, que se hace relevante a la hora de analizar la sociedad en
cuanto:
a) La constitución de la sociedad:
i) La constitución de la sociedad civil es eminentemente consensual.
ii) En cambio, la constitución de la sociedad comercial es formal.

b) La responsabilidad de los socios:

i) Los socios de la sociedad civil, responde limitadamente a prorrata de
sus aportes
ii) En cambio, los socios de la sociedad colectiva comercial lo hacen
solidariamente.

c) Su forma de liquidación:
i) La sociedad civil se liquida de igual manera como si fuera un
cuasicontrato de comunidad.
ii) No así la sociedad comercial, que se liquida como una sociedad
propiamente tal.

3.- Según la importancia de las características objetivas y subjetivas

de la persona con la cual se va a celebrar el contrato de sociedad, las
sociedades puede ser Sociedades de personas o de capital.
a) Las sociedades de personas son aquellas en que la consideración de la
persona y características del socio es más importante que su aporte de capital
para conformar la sociedad. Distinguir a una sociedad de personas, tiene
importancia respecto de la muerte de uno de los socios y de la incapacidad
sobreviniente o la insolvencia del socio. El artículo 2103 del Código Civil dispone
al respecto: "Disuélvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los
socios, menos cuando por disposición de la ley o por el acto constitutivo haya de
continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos.

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Pero aun fuera de este caso se entenderá continuar la sociedad, mientras los
socios administradores no reciban noticia de la muerte. Aun después de recibida
por éstos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto que no supongan una
aptitud peculiar en éste deberán llevarse a cabo"
A su turno, el artículo 2106 del Código Civil señala: "Expira asimismo la
sociedad por la incapacidad sobreviniente o la insolvencia de uno de los socios.
Podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el
curador o los acreedores ejercerán sus derechos en las operaciones sociales"
Son típicamente de personas, las sociedades colectivas civiles, las
sociedades colectivas comerciales, y la Sociedad de Responsabilidad Limitada.
b) Las sociedades de capital son aquellas en que la característica e
individualidad de la persona del socio no tiene relevancia para su participación en
la sociedad, sino el aporte que realizará para la conformación del capital social.
Luego, tiene importancia respecto del patrimonio y no de las personas. La
responsabilidad es limitada al monto del aporte. Por eso algunos autores señalan
que más que una sociedad, estas son un patrimonio de afectación cuyo titular es
una gran cantidad de personas.
En las Sociedades de capital, entonces, la característica principal de éste
tipo de sociedad radica en el hecho que aquí lo que importa no es la persona del
socio, sino que el aporte que éste pueda hacer a la sociedad. Especial importancia
tiene en estos tipos societarios la Sociedad Anónima, en la cual la Ley de
Sociedades Anónimas, en su artículo 13 prohíbe de forma expresa el aporte
industrial, al prescribir “se prohíbe la creación de acciones de industria y de
organización”. Esto último se entiende ya que en las sociedades de capital, en que
como ya señalábamos ejemplo característico es la Sociedad Anónima, el capital
se encuentra protegido con una serie de normativas tendientes a cumplir con
ciertos principios, como el denominado «principio de la efectividad del capital». Es
por ello que se necesita que el capital sea real y efectivo.
Por el contrario en la Sociedad de personas resulta mucho más relevante
la persona, y no el aporte que éste pudiese dar. Si bien igualmente están
obligados a aportar algo en común para establecer la sociedad, estos aportes
pueden ser de variados tipos, ya que lo importa es la persona con la cual se
pretende asociarse. Es por ello que en ésta clase de sociedades, se permite la
presencia del socio industrial, socio que podrá aportar su trabajo, servicio o mera
industria, sin perjuicio de poder realizar siempre otros tipos de aportes.
Luego, ¿en qué se diferencia una de otra específicamente?: que en las
sociedades de personas el elemento preponderante resulta ser la persona del
socio y sus condiciones individuales, de manera tal que la muerte de uno de ellos,
su quiebra, incapacidad o insolvencia, produce la disolución de la sociedad, siendo
los socios responsables a su vez ilimitadamente por las deudas sociales, ya sea a
prorrata o solidariamente, distinto es en las sociedades de capital, donde lo
preponderante es el patrimonio formado por la reunión de un fondo común
suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes. Dicho
capital social se divide en acciones. Si tuviéramos que nombrar ejemplos típicos
de cada tipo societario, claramente mencionaríamos a la Sociedad Colectiva como
ejemplo de las Sociedades de Personas, y a la Sociedad Anónima, como
Sociedad de Capital, ya que en el primer caso lo más relevante al momento de la
constitución de la sociedad es la persona del socio, mientras que en el segundo
caso es el aporte realizado por él. Aunque existen otras más como veremos más
adelante, por lo menos a lo que respecta a la Sociedad de Personas.

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Son típicamente de capital, la sociedad en comandita por acciones, la

sociedad anónima, y la Sociedad Por Acciones.

ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO

SOCIAL
Para referirnos a los elementos esenciales del contrato de sociedad
debemos distinguir previamente entre aquellos elementos comunes o esenciales a
todo contrato (consentimiento, capacidad, etc.), y aquellos elementos esenciales
propios del contrato de sociedad (aportes, utilidades, etc.).
Los elementos de la esencia de todo contrato, al tenor del artículo 1.444
del Código Civil, son aquellos sin los cuales el contrato no produce efecto alguno o
degenera en otro diverso.

La Capacidad para Celebrar el Contrato de Sociedad

De todos los elementos esenciales comunes a todo contrato, nos interesa
revisar la capacidad para celebrar el contrato de sociedad, como quiera que es un
tema no pacifico en la práctica forense chilena.
Hay que decir que tratándose de sociedades civiles y anónimas, al no
haber norma especial que las regule, se aplican las normas generales sobre
capacidad contempladas en el Código Civil.
Respecto de las sociedades colectivas y en comandita comerciales, en las
de responsabilidad limitada y en las empresas individuales de responsabilidad
limitada (E.I.R.L.), la norma básica es el artículo 349 de Código de Comercio, el
cual dispone que “puede celebrar contrato de sociedad toda persona que tenga
capacidad para obligarse”, lo que se ha interpretado por parte de la doctrina, como
tener capacidad de ejercicio. Lo anterior, impide que puedan celebrar el contrato
de sociedad todos los incapaces, ya que no tienen dicha capacidad, con la
excepción del menor adulto que hace el inciso 2º del artículo mencionado, como
veremos más adelante.
La aplicación a las E.I.R.L. del artículo antes señalado, emana de lo
dispuesto en el artículo 18 de la ley 19.857, el cual señala que se aplicarán a la
empresa individual de responsabilidad limitada, las disposiciones legales y
tributarias, aplicables a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada,
incluyendo las normas sobre saneamiento de vicios de nulidad establecidas en la
ley Nº 19.499. Por su parte, el artículo 4º de la ley 3.918 sobre sociedades de
responsabilidad limitada, establece que en lo no previsto por dicha ley estas
sociedades se regirán por las reglas establecidas para las sociedades colectivas.

Capacidad del Menor

Sociedades colectivas y en comandita comerciales, sociedades de
responsabilidad limitada y E.I.R.L.

El impúber (hombre menor de 14 y mujer menor de 12 años)

Según la norma del artículo 349 del Código de Comercio, antes transcrita,
los impúberes no pueden, ni aún representados, celebrar el contrato de sociedad,
porque carecen de capacidad para obligarse, no tienen capacidad de ejercicio. Al
desarrollar en lo sucesivo este tema veremos argumentos que favorecen esta
idea.

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El menor adulto
Menor adulto que tiene un peculio profesional o industrial.
El menor adulto que tiene peculio profesional o industrial puede celebrar el
contrato de sociedad, actuando personalmente, sin necesidad de representación
ni autorización de su representante legal, bastando para ello que este menor
exprese o aduzca tener un peculio profesional o industrial, puesto que la ley no
exige, en parte alguna, que pruebe, en la celebración misma del contrato de
sociedad que efectivamente tiene tal peculio. Esto es una consecuencia lógica del
dispuesto en el artículo 349 ya transcrito, puesto que el menor adulto, según lo
preceptuado en el artículo 251 del Código Civil, “se mirará como mayor de edad
para la administración y goce de su peculio profesional o industrial”, es decir,
respecto de este patrimonio tiene la capacidad de ejercicio que exige el Código de
Comercio.
Para asegurar la prueba del aserto del menor adulto que actúa en la
manera señalada, es recomendable exigir cuando no conste en la escritura, que
presente instrumentos privados o públicos de los cuales se acredite, a satisfacción
de la contraparte contratante, la existencia del peculio profesional o industrial que
señala tener.
No obstante, si el menor adulto quiere aportar a la sociedad un bien raíz
que forme parte de su peculio profesional o industrial, requerirá para ello de la
“autorización del juez con conocimiento de causa”, según lo dispuesto en el
artículo 254 del Código Civil.

Menor adulto que no tiene peculio profesional o industrial.

Reafirmando el principio sobre capacidad que establece, el inciso segundo
del artículo 349 del Código de Comercio establece una formalidad habilitante para
que el menor adulto, que carece de peculio profesional – lo que no puede
entenderse de otra forma, y da sentido al artículo en su conjunto, ya que el que
tiene dicho peculio tiene capacidad para obligarse a su respecto, por lo que se le
aplica el inciso primero – requiere de una autorización especial de la justicia para
celebrar el contrato.
Del mismo modo que el menor adulto que tiene peculio profesional o
industrial, para aportar bienes raíces, este menor también requiere autorización
específica del juez para ello.

Menor adulto sujeto a curaduría

Respecto del menor adulto sujeto a curaduría se aplican los mismos
principios enunciados anteriormente, debiendo aplicarse de igual manera la
distinción entre aquel que tiene o no un peculio propio, ya que el artículo 439 del
Código Civil señala que este menor tendrá las mismas facultades administrativas
que el hijo sujeto a patria potestad, respecto de los bienes adquiridos por él en el
ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria. De lo anterior se concluye que
si el menor dispone de un peculio profesional o industrial puede constituir la
sociedad en la medida que exprese que lo hace en virtud de ese peculio, si no lo
tiene debe obtener autorización de la justicia.
Con todo, existe una diferencia con el menor no sujeto a curaduría, en lo
que se refiere al aporte a la sociedad de bienes raíces, aporte que en este caso no
se puede efectuar, toda vez que los artículos 393 y 394 del Código Civil disponen
que además de la autorización judicial, la enajenación de los bienes raíces del

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pupilo se deberá hacer en pública subasta. Salvo que se trate de bienes raíces
que formen parte de su peculio profesional o industrial, caso en el cual se podrán
aportar previa autorización judicial (artículo 439 y 254 del Código Civil).

Sociedades civiles y anónimas

El impúber
No habiendo normas especiales, se aplican las reglas generales, en virtud
de lo cual el impúber puede comparecer representado por su representante legal.
Si el menor está sujeto a guarda no podrá aportar bienes raíces, ya que
para su enajenación se requiere autorización judicial y venta en pública subasta.

El menor adulto
Menor adulto con peculio profesional o industrial
Como se dijo antes, el artículo 251 del Código Civil señala que el menor
se mira como mayor de edad para la administración y goce de su peculio
profesional o industrial, por lo que nada obsta para que pueda constituir una
sociedad, expresando que actúa en virtud de dicho peculio.
En caso que quiera aportar bienes raíces que formen parte de su peculio,
deberá obtener para ello autorización de la justicia.

Menor adulto sin peculio profesional o industrial

Siguiendo las reglas generales, el menor puede constituir una sociedad
para lo cual deberá actuar por medio de su representante legal o debidamente
autorizado por éste.
Respecto del aporte de bienes raíces, se repite el caso anterior, se debe
hacer previa autorización de la justicia.

Menor adulto sujeto a curaduría

Se aplica la misma regla del número anterior. Sin embargo, no podrá
aportar bienes raíces a la sociedad, ya que como se dijo antes, los artículos 393 y
394 del Código Civil disponen que además de la autorización judicial, la
enajenación de los bienes raíces del pupilo se deberá hacer en pública subasta.
Excepto si dichos bienes forman parte de su peculio profesional o industrial, caso
en el que requiere autorización judicial para aportarlos.

Capacidad de la mujer casada

El análisis de la capacidad de la mujer casada para celebrar el contrato de
sociedad, no requiere distinguir entre sociedades comerciales por un lado, y civiles
y anónimas por otro, ya que no existen normas especiales en materia mercantil
que regulen esta materia. Lo anterior, en el entendido que el inciso segundo del
artículo 349 del Código de Comercio, en lo que dice relación con la mujer casada
que no está totalmente separada de bienes, fue tácitamente derogado por la ley
18.802, que estableció la plena capacidad de la mujer casada.
De lo anterior, se deriva que la mujer es plenamente capaz para celebrar
el contrato de sociedad. Siendo a su respecto irrelevante e ineficaz la
comparecencia de su cónyuge autorizándola a celebrar el referido contrato.
Sin embargo, respecto de la mujer casada en sociedad conyugal, que no
disponga de un patrimonio reservado en los términos del artículo 150 del Código

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Civil, esto es, la que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o
industria, separados de los de su marido, y que tampoco administre bienes como
separada parcialmente en los casos de los artículos 166 y 167 del Código Civil,
existe un problema de patrimonio, ya que como el marido es el jefe y
administrador de la sociedad conyugal y, además, administrador de los bienes
propios de la mujer, (artículos 1749 y 1752 del Código Civil), ésta no tiene bienes
para aportar a la sociedad, salvo su trabajo, con lo que faltaría uno de los
elementos de la esencia del contrato.
La forma de acreditar el patrimonio reservado de la mujer casada en
sociedad conyugal, es por medio de instrumentos públicos o privados en que
aparezca que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, profesión o industria
separados de los de su marido, por ejemplo, boletas de honorarios, liquidación de
remuneraciones, declaración de impuesto a la renta sobre remuneraciones
percibidas en conformidad al artículo 42 Nº 1 de la Ley de Impuesto a la Renta. La
mayor seguridad existe cuando se transcribe o se hace referencia a dichos
documentos en la misma escritura social, ya que en ese caso los terceros quedan
amparados por la presunción de derecho que establece el inciso 4º del artículo
150 del Código Civil. Sin embargo, nada obsta a que se pueda acreditar el
patrimonio a la época en que se celebró el acto, mediante la sola entrega de estos
documentos al abogado informante.
Nada impide, por las mismas razones, que la mujer casada bajo régimen
de sociedad conyugal pueda ser socia industrial.

ELEMENTOS ESENCIALES ESPECIALES DEL

CONTRATO DE SOCIEDAD
La mayoría de los autores están contestes en que los elementos
esenciales especiales del contrato de sociedad serían los siguientes:
1.- El aporte para conformar el capital social.
2.- Las participación en las utilidades.
3.- La contribución a las pérdidas.
4.- La affectio societatis.

Veremos uno a uno estos elementos.

PRIMER ELEMENTO ESENCIAL

EL APORTE DE LOS SOCIOS
El aporte es la suma de dinero o el bien corporal o incorporal mueble o
inmueble que el socio transfiere a la sociedad en formación para conformar el
capital social.
Por eso se dice que el capital social inicial es la sumatoria de todos los
aportes de los socios.
Se requiere de la estipulación de un aporte de todos y cada uno de los
socios. Así lo disponen los Artículos 2053 y 2055 del Código Civil.

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No hay sociedad si cada uno de los socios no pone a disposición común

algo de su propiedad. Este aporte puede estar constituido por dinero, efectos,
bienes inmuebles (una industria, por ejemplo), o bien, por servicios o trabajo
apreciable en dinero, etc.
Estos aportes pueden ser de cualquier naturaleza, es decir, pueden estar
constituidos por cosas corporales o incorporales, ya sean estas muebles o
inmuebles. En suma, se puede aportar a la sociedad cualquier cosa, salvo una
importantísima excepción: los cargos u oficios públicos de exclusivo nombramiento
del Presidente de la República o de otro nombramiento de origen legal.
Importante es recalcar a este nivel, que lo esencial en el contrato de
sociedad es la estipulación de este aporte y no su materialización real. Esto, ya
que el contrato de sociedad bajo ningún respecto es un contrato real que se
perfecciona con la entrega de la cosa (aportes en este caso). Basta para su
perfeccionamiento la mera estipulación de ellos. Todo esto al tenor del artículo
2.055 del Código Civil.
Artículo 2055 Código Civil: "No hay sociedad, si cada uno de los socios no
pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria,
servicio o trabajo apreciable en dinero.
Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios.
No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero".
Finalmente, y de acuerdo a la definición legal del artículo 2053 del código
Civil ya citado, es de vital importancia entender que siempre será un elemento
esencial de la sociedad el aporte de los socios, pues no hay sociedad sin
patrimonio, y el patrimonio se encuentra constituido por los aportes, al cual la Real
Academia Española, lo define como “contribución, participación, ayuda”.
Con la suma de los aportes de los socios se conformará el llamado
«capital social», que es requisito sine qua non para que exista legalmente la
sociedad. El capital social, también llamado por la ley «fondo social», es el
conjunto de los aportes entregados o prometidos por los socios. Así se desprende,
entre otros, de lo prescrito en los artículos 352 Nº4 y 375, ambos del Código de
Comercio, y artículo 2082 del Código Civil.
De esta forma la importancia del Fondo social radica en que:
a) Refleja la más importante obligación de los socios con la sociedad, la
obligación de aportar;
b) Importa el cumplimiento de un requisito esencial de toda sociedad
(aportar);
c) La proporción entre el total del capital social y el capital de cada socio
señala los derechos de éstos en caso de disolución; y a falta de norma
contractual, sus derechos sobre las utilidades, fondos de revalorización y otros
que puedan existir (Álvaro Puelma Accorsi).
Por lo mismo, la no existencia del aporte acarrea la nulidad absoluta de la
sociedad.
Y el no cumplimiento de la obligación de aportar por parte del socio que la ha
contraído, acarrea otras sanciones. Dicha materia la tratan en forma específica los
artículos 2083, 2101 y 2108 del Código Civil y el artículo 379 del Código de
Comercio:
i) La sociedad tiene el derecho a exigir el cumplimiento de la obligación; y en
todo caso la indemnización de perjuicios, aún en el evento del aporte tardío;
ii) Cualquiera de los socios puede pedir, en este caso, la disolución de la
sociedad.

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Características del Aporte

1.- Tiene una relación teleológica con el objeto o giro de la sociedad.
Esto significa que el aporte debe tener una relación de utilidad al fin
común, porque a través de los aportes se va a realizar, desarrollar y/o materializar
el objeto social que es el bien común.
En otras palabras, el aporte que haga un socio es un medio para lograr el
fin de la sociedad: obtener utilidades, lucro.

2.- Es un prestación & Contraprestación.

El socio al hacer un aporte a la sociedad, efectúa una prestación porque a
su turno él recibirá una contraprestación que equivale a los derechos que como
socio obtendrá en la sociedad. Con su aporte habrá adquirido un complejo de
derechos: derecho a la utilidad, derecho a la cesibilidad de sus acciones, el
derecho a retiro, derecho a la administración, derecho a la información, etc.

3.- Marca el grado de compromiso del socio.

(Ejemplo de la sociedad de la gallina, la vaca y el cerdito).
El socio va a aportar tal suma de dinero o tal valor de bienes, no solo
porque ese porcentaje pretende que se le reintegre a título de utilidades, sino
porque ese valor es el estoy dispuesto a arriesgar en el proyecto. De manera que
se estimará que el socio que más aporte es el que más está arriesgando si a la
compañía le va mal, de manera que su compromiso con la sociedad y su destino
estaría directamente relacionado con el aporte que hace.
Esto también tiene importancia en otras áreas societarias. Por ejemplo,
entenderemos que quien debería administrar es el o los socios que más arriesgan,
esto es, los que más aportan.

Requisitos de los Aportes

1.- Que sea determinado.

Esto significa que debe tener certeza en cuanto a su calidad, naturaleza,
identidad y valor. Debe además ser cierto, ya que no pueden ser condicionales los
aportes, es decir, sujetos a una condición. Si pueden estar sujetos a un plazo.

2.- Debe ser productivo.

Debe ser útil e idóneo para cumplir el objeto social. Su incorporación al
patrimonio de la sociedad para conformar el capital debe tener por objeto la
adecuada explotación del giro, de manera que si el aporte no aporta productividad,
directa o indirecta, no cumple con este requisito.

3.- Deber ser susceptible de valoración económica.

No se admiten los aportes que no pueda estimarse en dinero, que tengan
un valor simplemente moral o sentimental, sino aquellos que agreguen valor
económico al capital social. Así, por lo demás, lo exige la ley: artículo 352 Nº 4
Código de Comercio.

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a) Debe tratarse de un valor económico, es decir, de un valor de mercado.

Si no hay clara valoración debe ser tasado. En la sociedad anónima los aportes
deben ser en dinero, los muebles o inmuebles deben ser tasados por peritos
externos salvo si al momento de constituirse la unanimidad socios lo valora. Más
tarde, todo aumento de capital pagado con bienes que no sean dinero, requiere de
una tasación que debe ser aprobada por la junta de accionistas. Artículo 15 inciso
4º Ley Nº 18.046.
b) Debe ser susceptible de ser contabilizado. Debe quedar incorporado a
la contabilidad de la sociedad, en la cuenta de activo respectiva. Y en
consecuencia, debería también quedar incorporado y reflejado en el balance. El
aporte de trabajo o aporte industrial no puede ser llevado a la contabilidad.
c) Deber ser objetivo, no puede ser discrecional. El aporte debe tener
relación con el objeto tanto en su naturaleza como en su valor. El valor que se le
da al aporte debe ser un valor que sea posible determinar objetivamente. Si todos
los socios están de acuerdo en su valor, debe entenderse que ese es
objetivamente el valor. Si el aporte es sobrevalorado o subvalorado, el perjuicio
será para los propios socios. Si no hay acuerdo en su valor, deberá ser tasado por
peritos.

En qué pueden consistir los aportes

En general se pueden aportar todo tipo de cosas (res), con tal que reúnan
los requisitos señalados precedentemente. La doctrina y la práctica forense han
aceptado, en general, que pueden aportarse todos aquellos bienes que tengan la
calidad de cosa (res en el Derecho Romano), ya sean corporales o incorporales,
muebles o inmuebles.
Sin que la enumeración sea taxativa, en general se admite que se pueden
aportar a una sociedad las siguientes cosas:

1.- Dinero.
En relación al dinero, debemos advertir que si aportamos de contados
grandes sumas de dinero en efectivo, deberemos poder acreditar de donde obtuvo
ese dinero el socio ante el Servicio de Impuestos Internos (presunción de gastos
ordinarios de vida de la ley sobre Impuesto a la Renta: artículo 70).
No resulta recomendable aportar grandes cantidades de dinero de
contado si el socio no tiene una fuente de ingresos declarados que justifiquen
dicha capacidad económica.

2.- Muebles.
El gran problema del aporte de bienes corporales muebles es su
valoración, siempre esta valoración es mal mirada por los terceros (bancos),
porque su valor generalmente es “inflado” por los socios. Para evitar este
problema, se recomienda o tasar los bienes por peritos para darle un valor
objetivo, o tasarlo por los socios a un valor de mercado a partir de antecedentes
objetivos.

3.- Inmuebles.
Debe precisarse si se aporta el dominio o el usufructo, o el derecho de uso
y habitación (importancia por efectos de un embargo). Debe hacerse un acucioso
estudio de títulos por parte de los socios para aceptar dicho aporte.

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4.- Créditos de dinero.

Existen dos posibilidades de cesión de créditos:
a) Socio aporte un crédito personal que tiene con un tercero. Aquí
tenemos los problemas de la cesión de créditos personales y la insolvencia
posterior del deudor. Si al momento del aporte el deudor es insolvente, no vale el
aporte, sobre todo si el título aportado es nominativo. Si el título es un título de
crédito a la orden o al portador, no importa la insolvencia del deudor, porque acá
regirá el rigor cambiario: literalidad, abstracción, etc. Si la insolvencia del deudor
es posterior en el caso de un título nominativo, el riesgo es de la sociedad.
b) socio le presta dinero a la sociedad y posteriormente sociedad aumenta
capital; entonces socio puede aportar su crédito contra la sociedad, por lo que
estaría capitalizando un crédito en su favor.

5.- Trabajo e industriai.

El trabajo e industria es un aporte que consiste en el trabajo personal que
uno de los socios hará por un tiempo determinado o por toda la vida de la
sociedad, destinado a la realización del objeto social. No es una cosa, no es un
bien, y difícilmente podrá ser contabilizado. Es, por ello, que es el único aporte
permitido por la ley que no reúne todos los requisitos de los aportes.
En la sociedad anónima están prohibidas porque son indeterminados, no
constituyen dinero ni un producto avaluable en dinero y de fácil liquidación
(artículo 13 Ley Nº 18.046).
En las sociedades de personas es admitido, pero tienen las siguientes
problemáticas:
a) No es bien mirado porque no tienen certeza. Y no siempre se
determinan de una manera clara, permanente e incuestionable.
b) Nunca son específicos. Y el aporte en trabajo no puede ser un aporte
abstracto, debe especificarse que tipo de trabajo desarrollará el socio, en qué
consistirá puntualmente, cuáles serán sus obligaciones, deberes y derechos, cómo
se ejercerá, y por qué plazo se ejercerá.
c) Su valoración siempre es arbitraria y no siempre obedece a patrones
objetivos. Deben ser valorados, y esto generalmente lleva a una subvaloración o a
una sobrevaloración, dependiendo de la capacidad de negociación del socio
industrial en la fase o etapa precontractual. El Profesor Gabriel Rioseco estima
que la valoración de la industria no forma parte del capital contable sino solo forma
parte del capital nominal principalmente para efectos de la distribución de
utilidades y de la liquidación.
El Art. 376 del Código de Comercio señala que uno de los posibles aportes
que un socio puede dar en una sociedad de personas es su trabajo manual o mera
industria. En el mismo sentido el Código Civil en su artículo 2055 señala que el
aporte también puede consistir en industria, servicio o trabajo apreciable en
dinero. Pese a ello, ninguna de las dos normas define expresamente con mayores
detalles que es, por lo que se infiere que es cualquier aporte que realice un socio
consistente en su trabajo, ya sea físico o intelectual. A esta clase de socio la ley le
denomina socio industrial; y al aporte, aporte de trabajo o industria. Así las cosas,
entenderemos como socio industrial, aquel socio que haya aportado u haya
ofrecido aportar al fondo social, en términos generales, su trabajo, servicio o
industria.

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Problemáticas del aporte industrial.

La doctrina estima que dentro de las problemáticas que trae consigo el
aporte industrial, hay tres que en la práctica atraen la atención por su importancia
forense: Descripción del Aporte Industrial; Valorización del Aporte Industrial; y la
Simulación del contrato de trabajo.

Descripción del Aporte Industrial.

El primer problema que se presenta respecto del socio industrial, dice
relación con la descripción de su aporte; ya que dependerá de la descripción
detallada, específica y concreta que realicen los socios en el contrato de sociedad
de la actividad del servicio, trabajo o mera industria que se realizará, el que
durante el desarrollo de la sociedad no surjan malentendidos o problemas que
terminen por desestabilizar la armonía societaria. Descripción detallada, específica
y concreta, que en muy pocas ocasiones se realiza, siendo la mayoría de las
veces una descripción deficiente y muy poco detallada.
Coña y López estiman que el problema radica aquí en cómo se describe el
aporte en industria, o sea, que elementos deben estipularse para su adecuada
comprensión, ya que es en el contrato de constitución de la sociedad en el que se
omite muchas veces, las menciones a cuáles serán exactamente los servicios,
industrias o trabajo que se realizará, en qué tiempos, horarios y cómo y en qué
calidad los realizará el socio industrial, quedando la mayoría de las veces estas
circunstancias al mero arbitrio de los socios, lo que más a breve plazo que al largo
plazo ocasionara que surjan dudas con posterioridad de que es lo que
exactamente aportó el socio, dudas que sumadas al descontento que se pueda ir
dando acorde al reparto de utilidades que se vayan generando, ocasionando
pugnas entre los socios, que llevaran en la mayoría de las veces inevitablemente a
la disolución de la sociedad.
El problema surge porque al estar en presencia de un socio industrial, es
decir, aquel socio cuyo aporte a la sociedad se materializará en trabajo y no en
dinero, se debe describir al igual que todo otro aporte, la diferencia radica en que
esta descripción pasa por la voluntad e intereses de todos los socios, en tal motivo
debe ser negociado, lo que muchas veces ocasiona incomodidad entre los
potenciales socios, por cuanto se debe estipular claramente la naturaleza de su
aporte, las labores a que se dedicará, así por ejemplo, si se trata de una sociedad
dedicada a la comida típica chilena, y el socio industrial es buscado como tal
porque es un reconocido chef de la comida nacional, su labor en la empresa se
referirá claramente a la cocina y ejecución de dichos platos. Estoy es muy
importante de precisar al momento de describir este aporte en la constitución de la
sociedad, ya que así se sabrá claramente que el socio cocinará ese tipo de
comida, y no se le podrá exigir preparación de comida internacional,
circunstancias que como podemos imaginar son muy engorrosas y se evitan por
todos, muchas veces prefiriendo la omisión de estas circunstancias en el
respectivo contrato social.
Otro aspecto que genera problemas en la descripción de la sociedad son los
horarios o tiempo de ejecución del trabajo. Un tema bastante álgido también, pues
no teniendo claro cuánto tiempo de su trabajo el socio aportará a la sociedad,
ocasionara confusiones y en definitiva muchos problemas. Siguiendo el ejemplo
anterior, podemos entender que el chef es la base de nuestra empresa
gastronómica, y seguramente fue la misma razón por la que se decidió
incorporarlo como socio a la sociedad, en este sentido resulta fácil de entender

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que para los demás socios, no bastará que este chef se presente a trabajar una
vez a la semana y solo por cuatro horas, debido a que en ese caso no se cumpliría
el objetivo social, pero por otro lado este chef encontrará injusto tener que
encargarse del local todos los días teniendo que abrirlo y cerrarlo, mientras que
sus demás socios pueden realizar otras actividades. Bajo esa circunstancia resulta
notorio los problemas de no dejar consignado un horario práctico y detallado que
deba cumplir el socio industrial, ya que si no se encuentra claramente estipulado,
con mucha facilidad se recurrirá a los extremos de no presentarse nunca a
trabajar, o ir muy pocas veces, o terminar abriendo y cerrando el local todos los
días en una jornada extenuante e injusta para cualquier persona, terminando en
cualquiera de los casos en un conflicto que podría inclusive acabar con la
sociedad.
De esto último, señalan los tesistas Coña y López, se deriva un tema no
menor, ¿qué sucede en el caso de incumplimiento por parte del socio industrial de
su aporte? que al igual que la situaciones anteriores, vemos que en los hechos lo
único que sucederá será el surgimiento de problemas, por cuanto en la inmensa
mayoría este aspecto tampoco se encontraran regulados. Es en este sentido es
clave estipular y describir bajo qué condiciones o circunstancias se va a entender
que nuestro socio industrial no está cumpliendo con su aporte, claro que si hemos
descrito con particularidad el servicio que éste debía prestar, el horario y bajo qué
condiciones lo haría, nos será fácil darnos cuenta de esto e interpelar al socio, ya
que de lo contrario, con muy pocas bases podríamos argumentar lo contrario,
generándose discusiones entre los socios que como mencionábamos podrían
acabar con la sociedad, todo ello derivado de lo importante que es en este tipo de
sociedades la persona, y aún más de nuestro socio industrial, el que claramente
ha sido reclutado en razón de una habilidad, que quizás difícilmente podrá ser
reemplazada o sustituida con facilidad, o que muy por el contrario los socios
podrán darse cuenta que les sería más beneficioso contratar a otra persona que
tener a un socio industrial.

Valorización del Aporte Industrial.

El segundo problema, dice relación con la valoración que se le da al aporte
que realiza el socio industrial, puesto que en dicho caso se pueden dar dos
situaciones conflictivas:

- La sobrevaloración del aporte.

- La subvaloración del aporte.

En primer lugar, respecto de la sobrevaloración del aporte, este se presenta

al asignar un valor económico a la prestación que realizará el socio mayor a lo que
en la realidad objetiva corresponde, o por el contrario en el segundo caso una
subvaloración o infravaloración, otorgándole un valor ínfimo o menor que el real, lo
que en definitiva dejará vulnerable y establecida las bases para un posterior
conflicto social durante el desarrollo y crecimiento de la sociedad.
Así, de la adecuada valoración que se hagan a los aportes por parte de los
socios en la etapa pre-contractual dependerá la ausencia de conflictos que se
puedan originar con posterioridad. Dichos conflictos pueden originarse
principalmente al momento de repartir las utilidades y para los efectos de liquidar
la sociedad, que son los dos casos principales en los cuales se presentan

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problemas de derivados de una valoración inadecuada del aporte del socio

industrial.
En relación al reparto de utilidades entre los socios el Código de Comercio en
su artículo 383, se refiere tanto al socio que aporta capital como al que aporta
trabajo estipulando que en cuanto a las ganancias correspondientes al socio
industrial, se estará a lo que se hubiere estipulado en el contrato, y en caso de no
haber estipulación, el socio industrial llevará en las ganancias una cuota igual a la
que corresponda al aporte más módico. Entonces la norma nos señala que si no
se pacta con anterioridad lo que recibirá el socio industrial, en su defecto a éste se
le será entregado la misma cantidad que le corresponda al aporte más módico, o
sea, tendrás las mismas ganancias que aquél socio capitalista que aportó menos
dinero. Y en relación al mismo tema del conflicto en cuanto el reparto de utilidades
el artículo 2069 Código Civil también se refiere en similares términos, al señalar
que en el caso del socio industrial, no habiendo estipulación que determine su
cuota en los beneficios sociales, se fijará esta cuota en caso necesario por el juez.
Como podemos apreciar, los cuerpos normativos ofrecen soluciones distintas
para el caso de definir cuál será la ganancia que llevará el socio, en este caso el
industrial, cuando no se haya estipulado con anterioridad su valor. Por su parte el
Código Civil señala que en tal caso será el juez quien decida cuál será su cuota en
los beneficios sociales, mientras que la norma del Código de Comercio se limita a
igualar la utilidad del socio industrial con la del socio capitalista que menos haya
aportado.
En este sentido, respecto de la última norma en comento, el profesor Rafael
Gómez Pinto señala; “se produciría así un problema si el socio que aporta el
trabajo es el que aporta la inventiva del negocio y la creatividad, pues la regla
mercantil constituiría un verdadero castigo al fijar su participación en las ganancias
según el aporte más bajo de los socios capitalistas”. Dicha afirmación tiene mucho
sentido, puesto que generaría un grave problema, traducido en discusiones entre
los socios, el que el socio industrial vea reducida sus ganancias al aporte de otros
socio, que quizás aportó mucho menos de lo que vale su trabajo.
Todo lo recientemente explicado dice relación para el caso en que
derechamente no se valorice el aporte industrial. Sin embargo, ¿qué problemas se
presentan cuando efectivamente queremos darle un valor en dinero? He aquí el
problema relevante, cómo evaluar el trabajo en dinero. Difícilmente podremos dar
con la fórmula para darle un valor exacto y correcto, mediante el cual todos los
socios estén de acuerdo, especialmente nuestro socio industrial quien puede
señalar que su trabajo vale mucho más que lo que los demás socios creen y por el
monto que lo pretenden valorizar, y por el contrario, sus consocios estimarán que
el valor asignado o propuesto por el socio trabajador, es muy alto. Y es importante
dicha valoración, como quiera que conforme a dicha valoración es que recibirá su
parte en las ganancias y más tarde, es conforme a esa valoración que recibirá su
parte al momento de liquidar la sociedad. El valor que se le dé al aporte industrial
tendrá repercusiones durante toda la vida de la sociedad, es por ello que no
incurrir en una sobre o infra valoración es el principal problema que tienen los
socios al momento de recibir aporte en industria, para no generar discusiones que
en el peor de los casos terminen por acabar con la sociedad en base al
descontento que se pueda producir.
Como ya se adelantó, otro ámbito en el que repercute el problema de la
valorización del aporte industrial dice relación con la etapa de liquidación de la
sociedad, al respecto se prescribe que al momento de la liquidación de la sociedad

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debe procederse a la restitución del valor de los aportes a quienes lo hayan

efectuado o a sus cesionarios, según el valor estimado de ellos a la época del
aporte. En la misma línea el profesor Álvaro Puelma nos indica, “en cuanto a las
prestaciones en favor de los socios, luego de solventado el pasivo social y sin
perjuicio de la restitución de los bienes aportados en usufructo, debe primero
procederse a la restitución del valor de los aportes a quienes los hayan efectuado
o a sus cesionarios, según el valor estimado de ellos a la época del aporte, de
acuerdo a las normas establecidas en el artículo 352 nº 4 del Código de Comercio.
Creemos, además, que es de toda justicia que estos valores se corrijan
monetariamente desde esa época hasta aquella del reparto, mediante el índice o
sistema de reajuste que se estime apropiado. El remanente que pudiera existir,
que estaría constituido por utilidades no retiradas, se reparte entre los socios o sus
cesionarios o causahabientes, de acuerdo a las normas de repartición de las
utilidades vigentes a la época de la disolución”.
Como podemos observar, a lo largo de la vida de la sociedad, juega un papel
muy importante el que los aportes se encuentren valorados y determinados
correctamente, para que no se presenten problemas, ya sea a la hora de repartir
las utilidades, o al momento de liquidarla. Valorización que resulta fácil en otros
tipos de aportes, más no en el aporte industrial, debido a su naturaleza que impide
que se pueda valorizar de una manera objetiva. También podemos apreciar que
de no colocar el valor del aporte, el socio industrial podría verse gravemente
afectado como lo estudiamos de la norma respectiva, por lo que lo más justo sería
enfrentarse al momento de tener que entrar a valorar el aporte, ya que lo contrario
nos veríamos enfrentados a todos los problemas ya mencionados.

El aporte industrial como simulación del contrato de trabajo.

Hemos dejado en último lugar, uno de los problemas del aporte industrial,
que quizás sea el más conocido por ser visto y estudiado, o a lo menos señalado
al estudiar la legislación del Trabajo, esto es, la utilización del contrato de
sociedad, y especialmente la utilización de aporte industrial, para encubrir una o
más relaciones laborales.
Es en este sentido que en incontables ocasiones se ha visto por parte de los
empleadores, al aporte industrial, como un mecanismo para eludir y evitar las
consecuencias previsionales y laborales que implica el contrato de trabajo, y al
contrario no como en esencia y naturalmente es, un mecanismo admitido por la ley
para formar alguna entidad societaria cuya utilización y fundamentación responda
en todo sentido a la affectio societatis. Toda vez que obligándose uno de los
pretendidos socios a aportar su trabajo, éste «el socio industrial» no celebra un
contrato de trabajo con la sociedad, por tanto no le será aplicable el estatuto
laboral, el que se caracteriza por ser un régimen con alto contenido tutelar y de
protección.
De este modo se puede vislumbrar cómo entre los socios Industriales y los
socios Capitalistas se va produciendo un distanciamiento, el cual con el tiempo se
va acentuando cada vez más, toda vez que el hecho de haber aportado su trabajo,
servicio o industria para el socio industrial, le será en gran parte de los casos un
caldo de cultivo para problemas entre él y los demás socios, por cuanto serán
estos últimos, los que exigirán y/o velarán por que el socio industrial cumpla un
horario, no descuide su trabajo, ni mucho menos ausentarse o faltar, e incluso
este último tendrá que recibir y seguir las órdenes de parte de sus socios,
marcándose de esta forma un rasgo distintivo en la relación laboral como lo es la

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subordinación o dependencia, misma que a nuestro parecer afecta y vicia

gravemente al affecttio societatis por cuanto no permite, ni hace posible el grado
de igualdad en que deben encontrarse los socios, mismo que los llevo en definitiva
a comenzar un emprendimiento o negocio juntos.
Es en este mismo sentido que la Dirección del Trabajo, cuya misión es, entre
otras, velar por el adecuado cumplimiento de la legislación laboral, a través de la
fiscalización, interpretación, y orientación de la correcta aplicación de la normativa,
que a través de múltiples dictámenes uniformes ha señalado que el elemento
idóneo para distinguir la calidad de socio o trabajador de una sociedad de
personas, viene dado por la ya mencionada subordinación o dependencia, la cual
solo podrá existir en aquellos casos en que la voluntad de la empresa NO se
confunda con la del trabajador, señalando para estos efectos que aquel socio que
sea; Mayoritario, tenga la Representación y Administración de la Sociedad, no
puede ser trabajador de la sociedad, por cuanto la voluntad de la sociedad se
confundiría con la del trabajador, no pudiéndose de esta manera hablar de un
subordinación o dependencia, en caso contrario en que falte uno de estos
elementos, la Dirección del Trabajo ha sido categórica en que debe procederse a
la escrituración del contrato de trabajo, por cuanto se está indiscutiblemente ante
una relación laboral y no societaria.
En la línea jurisprudencial los tesistas Coña y López citaron sentencia del
Juzgado de Letras del Trabajo de Temuco, de septiembre del 2012, que señaló
que lo que hace la diferencia entre una relación de socios o de trabajador, es el
plano de subordinación en la que se encuentra el trabajador con su empleador, y
por otro lado el plano de igualdad, que existe entre los socios, siendo posible solo
en el primero de los casos la existencia de un contrato de trabajo, siempre y
cuando concurran además los indicios de subordinación o dependencia.
De esta forma podemos señalar, que en aquellos casos en que el aporte
consistente en el “trabajo, servicio o industria”, de uno de los socios, cuya importe,
o valoración no le signifique una participación mayoritaria, en ésta, nos
encontraremos frente a una situación que estando además investida de los
indicios de subordinación o dependencia, siempre habrá que considerarla como
una relación laboral.

6.- Cosas corporales e incorporales. Se puede aportar todo tipo de

cosas corporales e incorporales, muebles y/o inmuebles, en la medida que reúnan
los requisitos de los aportes. Pero lo que aporto no es el derecho mismo sino lo
que representa ese derecho para la sociedad: utilidad, productividad y garantía.

SEGUNDO ELEMENTO ESENCIAL

LA PARTICIPACION EN LAS UTILIDADES
A este respecto, y al tenor de los artículos 2.053 y 2.055 del Código Civil,
es de la esencia del contrato de sociedad el pactar la participación en las
utilidades o beneficios que ha de reportar la sociedad, los que han de ser
necesariamente apreciables en dinero y no meramente morales.
Nadie puede participar en una sociedad sin participar en las utilidades
sociales, aunque sea en su porcentaje más mínimo.

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¿Cómo han de repartirse dichos beneficios? Estos han de repartirse en la

forma en que se haya pactado en la escritura que da forma al contrato de
sociedad. No obstante, la regla supletoria y subsidiaria a la anteriormente
planteada, es que ante el silencio de los socios, las utilidades que genere la
sociedad han de repartirse en proporción a los aportes por ellos efectuados.
Ahora bien, las utilidades son los beneficios que reporta el negocio o
actividad lucrativa a que se dedicarán los socios. Estas van a existir en la medida
que el negocio tenga flujos positivos, es decir, que las ventas de los bienes y/o
servicios sea superior a los costos de producir esos bienes y/o servicios.
Como ya se dijo, generalmente y como costumbre ya arraigada en la
práctica comercial, los socios van a prorrata de sus aportes en la partición de los
beneficios, salvo disposición en contrario. Pero esto es solo posible en las
sociedades de personas, y no es posible en las sociedades de capital, toda vez
que la participación en las utilidades se encuentra directamente relacionada con la
participación en el capital: el reparto de utilidades del ejercicio es a prorrata del
número de acciones que se posea.

El Derecho a la Utilidad
Cuando el artículo 2053 del Código Civil define la sociedad como un
contrato en que dos o mas personas estipulan poner algo en común “…con la mira
de repartir entre sí los beneficios…” está señalando que uno de los elementos
esenciales de dicho contrato es el reparto de utilidades; pero además, está
consagrando un derecho que tiene el socio sobre las utilidades de la compañía.
Es frecuente que en la práctica profesional, este elemento esencial se
pase por alto, muchas veces redactando estatutos, acuerdos, contratos o pactos
de accionistas que violan flagrantemente este derecho a la utilidad. Por ello, es
necesario sobre el particular, hacer las siguientes precisiones:
1.- La utilidad está vinculada al concepto de sociedad.
No hay sociedad sin reparto de utilidades dice el artículo 2053 del Código
Civil. En la sociedad existe un fin común, que es el que explica este ánimo
corporativo, de afección social: obtener utilidades económicas de la actividad
lucrativa. Nadie se asocia para desarrollar una actividad sin un resultado lucrativo.
Y nadie se asocia para no repartir las utilidades que esté generando el negocio.
Por último, la utilidad es un elemento vinculante de los socios.
2.- Contenido del derecho a la utilidad.
En primer lugar hay que decir que se trata de un derecho abstracto: a)
Este derecho implica en un comienzo el derecho a que la utilidad se declare por la
compañía. En la Sociedad Anónima, es la Junta de Accionistas la que declara la
existencia de utilidades. b) Luego, este derecho implica el derecho del socio a que
la utilidad o dividendo declarado se reparta efectivamente.
3.- El derecho a la utilidad es inderogable.
Esto significa: a) No puede existir cláusula que prohíba el reparto de
utilidades en los estatutos sociales; b) No puede existir acuerdo de mayoría de la
Junta de Accionistas que prohíba o limite arbitrariamente este derecho a la utilidad
del socio.

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TERCER ELEMENTO ESENCIAL

LA PARTICIPACION EN LAS PÉRDIDAS
Este elemento se discute por algunos autores porque dicen que cuando
uno forma una sociedad, no la forma para tener pérdidas, por lo tanto no sería un
elemento del contrato de sociedad. Este requisito no esta expresamente
consagrado en la ley pero, su esencialidad radica en ser una lógica e inmediata
consecuencia del elemento anteriormente citado.
Pues bien, ¿Cómo se contribuye a las perdidas, en consecuencia? A
prorrata de la división de utilidades o beneficios hecha por los socios. Sin embargo
en las sociedades de personas podría pactarse que un socio contribuya a las
perdidas en una proporción mayor a su aporte.

CUARTO ELEMENTO ESENCIAL

LA AFFECTIO SOCIETATIS
Al tenor del precedente elemento, lo que se requiere para la constitución
de una sociedad es la intención o animo de constituir una sociedad.
Este elemento es de trascendental importancia, ya que para poder
determinar si se está o no en presencia de una figura societaria habrá que estar a
este ánimo o intención de eminente carácter subjetivo. No obstante, este elemento
ha ido desapareciendo en forma paulatina, en la medida de que se requieren más
solemnidades para la constitución de la sociedad.
Sin embargo, este elemento se erige como esencial, por cuanto, ab initio,
la sociedad nace como un contrato consensual, carácter que se conserva hasta
hoy respecto de las sociedades de personas de forma evidente.
Ahora bien, ¿con que contrato podría confundirse el contrato de sociedad?
Se podría confundir, el contrato de sociedad, con el contrato de mandato o el
contrato de mutuo siempre y cuando se den ciertas circunstancias especiales (v.
gr. “te mando a comprar y repartimos el vuelto a medias”), incluso con el contrato
de trabajo. De ahí la importancia de la afectio societatis como elemento que da la
luz sobre la existencia de la sociedad.
No obstante, el primer elemento a vislumbrar para determinar la concurrencia
o no de este especial animo, es observar de qué naturaleza es la relación
existente entre las partes contratantes. Hay que atender a si esa relación es de
subordinación o no. Lo anterior es de suma importancia, por cuanto los socios se
encuentran, entre si, en un pie de plena igualdad, que es absolutamente
independiente del monto o naturaleza de los aportes que ellos efectúen a la
sociedad. Eso sí, es importante establecer a este nivel, que todas las salvedades
anteriormente anotadas se hacen teniendo como modelo de análisis a la sociedad
colectiva de personas y no a las sociedades anónimas, las que, con creciente
habitualidad se alejan del paradigma clásico de sociedad.
Pues bien, luego de este análisis, respecto de las relaciones existentes entre
las partes contratantes y de la consecuente concurrencia o no de la affectio
societatis, es que podremos despejar las dudas sobre si la relación que se nos
presenta es de carácter laboral u obedece a una forma societaria.
De esta manera, llegamos a la conclusión que el elemento subjetivo en
comento, descansa sobre un plano de igualdad y coordinación entre los socios y
no sobre un plano de subordinación respecto de uno de ellos.

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Alvaro Rodríguez Sepúlveda
Profesor Derecho Comercial

Ahora bien, este elemento esencial, si bien es reconocido como tal a nivel
doctrinario y jurisprudencial, no se encuentra definido en nuestra legislación; ni en
el Código Civil ni en el Código de Comercio, por lo que sólo podemos encontrar
definiciones proporcionadas por autores, y en ocasiones las entregadas por los
jueces, especialmente arbitrales, al momento de dictar sentencias en casos en
que la affectio societatis se vea involucrada de alguna manera importante.
A modo de dar un concepto para su adecuada compresión, nos referiremos a
algunas definiciones procuradas por algunos autores citados por el profesor
Fargosi.
En este sentido, Savatier la define como un requisito de validez del contrato
de sociedad, consistente en “la voluntad de las partes de comportarse como
socios, sobre un pie de igualdad moral, y participando todos en las pérdidas como
en los beneficios de la sociedad”.
Por otra parte, Soprano define a la affectio societatis como “la conciencia de
los socios de actuar como miembros de la colectividad, vinculados el uno al otro,
encaminados en la senda de la finalidad común”.
En Chile, el profesor Rafael Gómez señala que la affectio societatis es “la
intención de celebrar el contrato de sociedad y no otro distinto”. A la vez, algunos
autores la señalan como un elemento esencial de la sociedad, en especial para las
sociedades de personas, que se expresa en la idea de constituir expresamente
una sociedad. Por otro lado nuestra Corte Suprema ha definido como affectio
societatis, “la intención de los contratantes claramente orientada a formar una
sociedad, gozando en común de los beneficios que la actividad social arroje y de
compartir, también en común, las pérdidas que de ella se sigan”, reconociéndola
también como elemento esencial de la sociedad, lo que ha sido seguido
ampliamente por la jurisprudencia de nuestros Tribunales.
A través de las múltiples definiciones dadas es posible apreciar que la
affectio societatis cuenta con un grupo de elementos o características distintivas,
que podemos reunir de la siguiente manera:
a) La voluntad de agruparse con otros socios para realizar una sociedad y no
otro contrato distinto de aquél.
b) Comprende la intención de trabajar juntos por parte de los socios.
c) Origina un plano de igualdad entre los socios; y se manifiesta con la
colaboración activa entre los socios, para lograr el objetivo en común que se
traduce en repartirse los beneficios que provengan de la unión de sus actividades,
sin perjuicio de tener que soportar conjuntamente también las pérdidas.
Dos comentarios más: 1) en primer lugar, la circunstancia de que este
elemento sólo se da respecto de las sociedades de personas, dado que es aquí
donde el contrato de sociedad se celebra en consideración a la calidad y
valoración que los socios tienen entre sí y no en las sociedades de capital, en
dónde no se toma en consideración a la persona, resultando lo importante en este
caso el capital que el socio pueda aportar. 2) Y, en segundo lugar, que la affectio
societatis va más allá del querer asociarse con otros socios para la conformación
de una sociedad, ya que ese ánimo se daría en razón de determinadas personas y
no otras, ya sea por afinidades, habilidades o capacidades personales.
Con todo, hay que decir que la affectio societatis ha sido discutida a nivel
doctrinario, en el sentido de que hay autores que le niegan su calidad de elemento
esencial de un contrato de sociedad. Así Georges Ripert, citado por Fargosi, en su
obra «Tratado elemental de Derecho Comercial», se muestra contrario a la affectio

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Alvaro Rodríguez Sepúlveda
Profesor Derecho Comercial

societatis. En Chile por otro lado encontramos en esa línea, entre otros, a Luis
Morand, Julio Olavarría y Álvaro Puelma.
El principal argumento dado para rechazar a la affectio societatis como
elemento de la esencia, dice relación con la definiciones que se le da a la misma
en donde se la trata de la «voluntad» de querer formar una sociedad, elemento
que los autores en contra señalan que no sería otra cosa más que el
consentimiento que está detrás de todo contrato, y que cuya ausencia anula el
contrato o lo hace degenerar en otro distinto en relación al artículo 1444 del
Código Civil Chileno. En este sentido, Fargosi señala que se igualaría la voluntad
de querer formar la sociedad con el consentimiento que el socio debe entregar
para constituirla, por lo tanto la affectio societatis no sería un elemento
diferenciador.
Por el contrario y siguiendo a una amplia mayoría estimaremos en esta
asignatura que quedarse sólo con la affectio societatis entendida de manera
estricta en el plano de la «voluntad», resulta incorrecto y poco práctico, puesto que
como analizamos con anterioridad, cuenta con otros elementos aparte que
consiguen diferenciarla y hacerla única. Por ejemplo, se estipula que la affectio
societatis no es sólo la voluntad de unirse, sino que a esto se agrega de querer
correr ciertos riegos juntos para obtener finalmente un beneficio; otro elemento
importante ya mencionado: la igualdad que debe estar presente entre los socios,
de tal manera que ninguno de ellos se encuentre bajo subordinación de uno o más
socios, posición de igualdad de la cual deriva la colaboración mutua que deben
tener entre ellos para poder lograr el objetivo social.
Además, no sólo estos elementos mencionados nos hacen señalar que la
affectio societatis sí es un elemento de la esencia del contrato. Por otra parte, este
elemento era reconocido desde la época romana, en donde Ulpiano la indicaba
como un elemento de la esencia de la sociedad, de modo tal que podríamos
establecer que éste elemento ya era considerado desde entonces parte del
contrato de sociedad. Además, es reconocida por tratadistas que sobresalen en el
campo de las ciencias jurídicas; en este sentido Malagarriga, Catillo, Fernández,
Escarrá, Savatier, Marins Ferreira, por mencionar algunos. Todos con opiniones
muy contrarias y distantes a la aseveración de que la affectio societatis debe ser
excluida o no considerada.
Otra circunstancia que resalta y evidencia que la affectio societatis es un
elemento vigente y práctico de la sociedad, radica en el hecho de que en
innumerables ocasiones los jueces han tenido en consideración este elemento
para verificar si se está en presencia de una sociedad o de otro contrato que
posea características similares, como por ejemplo un mandato, un contrato de
depósito, un contrato de trabajo, etc. Esta es una situación que no sólo ocurre a
nivel internacional, sino que también nuestra jurisprudencia la ha recogido, en este
sentido la Corte de Apelaciones de San Miguel ha entendido a la affectio
societatis, “como el espíritu y propósito de colaboración entre socios”, agregando
que puede ser “un elemento esencial del contrato de sociedad, como lo entiende
una parte de la doctrina y la jurisprudencia”. Lo que evidencia que la affectio
societatis lejos de ser desconocida o ignorada, en la práctica toma mucha
relevancia. Al punto que su ausencia en la Sociedad ha sido entendido como una
causal de término del contrato social, dando lugar a la disolución y posterior
liquidación de la misma.

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Alvaro Rodríguez Sepúlveda
Profesor Derecho Comercial

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Los apuntes sobre aporte industrial se basan en la Tesis “Problemas del aporte Industrial en las sociedades de
personas”, de los alumnos Luis Rene Coña Vergara y María José López Ojeda.

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