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Jerarquizacion de las fuentes del derecho mercantil
Para iniciar en necesario tener en cuenta que el código de comercio o establece de manera
expresa la jerarquizacion de las fuentes.
Fuentes formales : Obligan a que sean aplicadas
No son vinculantes, son auxiliares
Constitución Política, ley comercial (imperativa y dispositiva), analogía de la ley mercantil,
estipulaciones contractuales, ley comercial supletiva, costumbre comercial, ley civil no
invocada expresamente.
Fuentes materiales:
No son vinculantes, son auxiliares
Constitución Política, ley comercial (imperativa y dispositiva), analogía de la ley mercantil,
estipulaciones contractuales, ley comercial supletiva, costumbre comercial, ley civil no
invocada expresamente, como son: Doctrina, jurisprudencia, tratados o convenciones de
comercio no ratificadas, costumbre mercantil internacional, principios generales del derecho
comercial.
En éste sentido la jerarquización de las fuentes del derecho se pueden emplear de la siguiente
manera
a) La constitución política de Colombia.
Con la entrada en vigencia de la constitución de 1991 la organización de las fuentes
sufre una modificación substancial al establecer la supremacía constitucional sobre las
demás fuentes. “ la constitución es norma de normas” art 4 C.C
En Consecuencia trata una amplia gama de derechos (propiedad privada , libre
actividad económica , etc ) que influyen de forma directa en la aplicación y desarrollo
del derecho comercial. La constitución de 1991 brinda una nueva forma de interpretar
el derecho , restando importancia al texto sacramentalizado de la ley, procurando
soluciones que propendan por la realización de una justicia material.
b) La ley imperativa comercial.
Manda y prohíbe determinados tipos de comportamientos. La ley imperativa no puede
ser nunca aplicada por analogía y solamente está destinada a regular los casos
directamente previstos por ella.
Toda ley imperativa es siempre de interpretación restrictiva , aplicable sólo a una
situación regulada de manera expresa por su contenido normativo. En defensa del
orden económico e intereses de terceros.
En éste mismo nivel encontramos la remisión expresa o norma civil invocada
expresamente , aunque naturalmente subordinada a ella , en la medida que no puede
contradecirla. Es el caso por ejemplo de las normas sobre capacidad , obligaciones y
contratos de la legislación civil aplicable a asuntos mercantiles.
Son aquellas que en su misma esencia son obligatorias, no solo se inspiran en los
principios generales derivados de la noción de orden público, la seguridad del Estado,
las buenas costumbres, sino que tienden a moralizar y a proteger la profesión del
comercio.
Las que determinan las condiciones de validez de los contratos, imponen obligaciones
a los profesionales del comercio, exigen solemnidades para la celebración de ciertos
actos o las que imponen sanciones por el incumplimiento de exigencias o requisitos
legales (Supersociedades).
c) Ley dispositiva comercial:
se refiere a materias ajenas al campo propio de la contratación de personas. Son las
leyes que definen los actos de comercio de las empresas mercantiles o los
establecimientos comerciales y también las que determina la fisonomía propia de los
contratos tipos o nominados.
Cumplen solo una función enunciativa o reglamentaria y son numerosas en la
legislación comercial.
Corresponden a las que hacen la calificación de los actos de comercio, describen los
contratos nominados, organizan instituciones comerciales como las cámaras de
comercio. (Supersociedades)
d) Estipulación de las partes o contratos mercantiles
La ley misma garantiza la libertad de los particulares para regular sus propios intereses
atraves de acuerdos de voluntades como verdadera fuentes del derecho, en cuanto se
ajusta al orden público y las buenas costumbres, por lo cual las normas supletivas, no
son si no una fuente subsidiaria del derecho sobre la cual prevalece la voluntad de los
contratantes cuando además tienen causa y objetos lícitos, si se expresa con sujeción a
las normas imperativas de la ley.
De la anterior definición vemos como se hace uso del principio de PACTA SUNT
SERVANDA, lo que significa que el contrato es Ley para las partes.
e) Ley supletiva comercial
Llenan los vacíos cuando las personas no han dicho nada sobre el particular.
Son aquellas en las que se provee a falta de estipulación en contrario, estas normas se
denominan supletivas porque solo rigen en defecto de las normas convencionales
aplicables, pues la ley misma garantiza la libertad de los particulares para regular sus
propios intereses a través de acuerdos de voluntades como verdadera fuente de
derecho, en cuanto se ajuste al orden público y a las buenas costumbres, por lo cual,
estas normas supletivas no son sino una fuente subsidiaria de derecho sobre la cual
prevalece la voluntad de los contratantes cuando además tiene causa y objeto lícitos,
si se expresa con sujeción a las normas imperativas de la ley que son límites que no se
pueden rebasar contractualmente porque en su observancia está comprometido el
orden público (Supersociedades).
f) Costumbre local mercantil:
Ésta es naturalmente la costumbre supletiva ; por que si aceptamos que,
excepcionalmente, pueden existir costumbres imperativas, ésta tendría que estar
antes de los contratos, en consideración a qué por ser imperativas, deben ser
respetadas por los contratantes, a condición de que no violen la ley comercial escrita,
aún cuando ésta sea simplemente supletiva.
g) Costumbre nacional mercantil ( preater legem)
h) La ley civil no invocada expresamente : éstas son normas civiles que se aplican para
llenar los vacíos de la ley comercial, son fuentes formales del derecho comercial, pero
subsidiaria. En éste caso se debe tener mucho cuidado por que el silencio del derecho
comercial puede obedecer, o a un caso de descuido, o una discusión del legislador de
no regular esa materia.
i) Todas las fuentes materiales de manera simultánea:
Doctrina: Es catalogada como fuente de conocimiento jurídico, la cual se puede dar de
dos formas:
Como producción de los autores, quienes se encargan de estudiar e interpretar la
legislación actual y los fallos de los jueces.
La que producen las entidades oficiales y órganos estatales, estas son las que tienen
más importancia, ya que cada vez se acude con mayor frecuencia a los conceptos
emanadas por ellas, un claro ejemplo de ello es el Concepto 01086015 emanado por la
Superintendencia de Industria y Comercio (2001) relacionado con el principio de la
Buena Fe y las Sanas Costumbres Mercantiles, donde se manifestó lo siguiente:
La buena fe comercial de qué trata la ley 256 de 1996, puede ser entendida como los
mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rigen a los
comerciantes en sus actuaciones.
Las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos industriales y comerciales son
entendidas como los principios morales y éticos que deben cumplir los comerciantes y
demás participantes en el mercado en la actividad competitiva, dentro del contexto de
que constituye una práctica usual del comercio la observancia de los mismos.
Las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos industriales y comerciales no
requieren para su acreditación el cumplimiento de los artículos 189 y 190 del código
de procedimiento civil.
Jurisprudencia: La jurisprudencia es el conjunto de decisiones de los tribunales sobre
una materia determinada, de las cuales se puede extraer la interpretación dada por los
jueces a una situación concreta. Tiene un valor fundamental como fuente de
conocimiento del derecho positivo, con el cual se procura evitar que una misma
situación jurídica sea interpretada en forma distinta por los tribunales.
Se entiende por jurisprudencia a la doctrina establecida por los órganos judiciales del
Estado que se repiten en más de una resolución. Esto significa que para conocer el
contenido completo de las normas vigentes hay que considerar cómo
han sido aplicadas en el pasado. En otras palabras, la jurisprudencia es el conjunto de
sentencias que han resuelto casos fundamentándose en ellas mismas.
Esta fuente puede ser entendida bajo dos puntos de vista
1. Equivale a una ciencia del derecho, en el entendido que debe estudiarse las
normas vigentes y las decisiones judiciales anteriores.
2. Debe expresar un sentido concordante entre las decisiones de los órganos
jurisdiccionales del estado.
Tratados o convenios de comercio no ratificados: Para que los tratados sean considerados
como una fuente formal, deben cumplir con el siguiente trámite:
1. Negociación, redacción y firma.
2. Aprobación del Congreso de la República.
3. Ratificación por parte del Presidente de la República.
4. Canje o Depósito de los Instrumentos de Ratificación: Cuando los tratados no han sido
ratificados se les reconoce valor como pautas cuando no existe solución posible en las
demás fuentes.
De acuerdo con lo anterior, los Tratados Internacionales y Convenciones Internacionales no
ratificados por Colombia, son Fuente de Derecho, toda vez que en lo no legislado por el
ordenamiento jurídico colombiano, se puede acudir a los mencionados instrumentos con la
finalidad de resolver los vacíos jurídicos, de la misma manera el Artículo 93 de la Constitución
Política le da a los Tratados Internacionales el carácter de Fuente del Derecho, recordando que
dice lo siguiente:
Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el
orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
Costumbre mercantil internacional:
Principios generales del derecho comercial:
Autonomía de las Soluciones Comerciales.
Los asuntos comerciales deben ser resueltos con los criterios propios del derecho mercantil,
toda vez quelas normas civiles tienen su ámbito de aplicación en lo relativo a la convivencia
social; este principio tiene su fundamento en el Artículo 1o del Código de Comercio (Decreto
410 de 1971) “Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la
ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de
sus normas” .
El Consensualismo. Parte del principio según el cual un contrato adquiere validez con el solo
consentimiento de las partes, cabe aclarar que el Código Civil (Ley 57 de 1887) no regula de
qué manera se forma el consentimiento, mientras que el Código de Comercio lo hace de
manera precaria en los Artículo 845 a 863, normas jurídicas que son aplicables en materia
mercantil y derecho civil, solamente si no hay regulación específica en la Ley 1480 de 2011.
Las fases de formación del consentimiento se fundamentan en declaraciones recepticias o
dirigidas de voluntad, las declaraciones de la voluntad pueden ser: a) Recepticias o dirigidas y
b) No recepticias; la primera declaración según el Dr. Ortiz (2013) “son las que vinculan a otras
personas” y la segunda, “es una declaración que no vinculan con otras personas que las
efectúan”
Ahora por la complejidad de ciertos negocios jurídicos, se requiere que para su formación no
solo exista la oferta o la propuesta, sino que también se requiere que las partes se
compromentan a celebrar el negocio y hagan una promesa anticipadamente, la promesa
puede ser bilateral y unilateral.
La promesa bilateral es un contrato por medio del cual las partes se comprometen a celebrar
otro contrato, la cual deberá cumplir con los siguientes requisitos:
a) constar por escrito: puede ser pública o privada, b) debe estar sujeta a un plazo o condición
determinados, c) que el contrato prometido esté determinado, de tal modo que solo falte la
tradición o el cumplimiento de otras solemnidades para formalizarse (Ortiz, 2013, p. 85)
La Conservación del Negocio Jurídico. El negocio jurídico debe salvarse hasta donde sea
posible, lo que se busca es que el contrato produzca los efectos que las partes quieren al
celebrarlo, este principio se encuentra fundamentado en el Artículo 904 del Código de
Comercio (Decreto 410 de 1971):
El contrato nulo podrá producir los efectos de un contrato diferente, del cual contenga los
requisitos esenciales y formales, si considerando el fin perseguido por las partes, deba
suponerse que éstas, de haber conocido la nulidad, habrían querido celebrar el otro contrato
Conservación de la Empresa. Esta categoría influye tanto en lo social como en lo económico; el
éxito o el fracaso de la empresa convulsiona, para bien o para mal, la vida social, y esa
injerencia es, precisamente, el primer fundamento para regularla mediante la protección del
Estado Berdugo y Builes (2013); esto se encuentra debidamente soportado en el Artículo 333
de la Carta Política:
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica
y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición
dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica
cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.
La prohibición del abuso del Derecho. Un Derecho, así sea reconocido legalmente, no debe
ejercerse de modo que se haga con la intención de generar daño; la doctrina ha tomado en
cuenta tres teorías para caracterizar este principio: a) Teoría Subjetiva: Identifica el acto
abusivo que incluye las conductas que tienen intención de perjudicar, b) Teoría Objetiva: Se
presenta cuando se desvía la finalidad del ordenamiento jurídico y se exceden los límites de la
buena fe, la moral y las costumbres, c) Criterio Mixto: Queda a criterio del Juez decidir dónde
termina y comienza el abuso, dependiendo de las circunstancias del caso para establecer si un
derecho es ejercido abusivamente, se coloca en manos de los jueces la delicada tarea de fijar
los límites de su regularidad. Esos límites se encuentran habitualmente entre una “zona de
penumbra”De ello se sigue que la teoría del abuso del derecho transfiere a los jueces un poder
no contemplado en la Ley, el cual debe ejercerse conforme los criterios económicos sociales
prevalecientes en el medio.
Enriquecimiento sin Justa Causa.
Se da cuando la persona que sin legitimación suficiente se enriquece en detrimento de otra
está obligada a la restitución del importe del enriquecimiento al afectado o empobrecido
(Fabrega, 1996). Este principio entra en acción en el momento en el que el enriquecimiento se
genera sin fundamento legítimo alguno.
Buena Fe.
Se encuentra consagrado en el Artículo 835 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) el
cual dispone lo siguiente: “Se presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa. Quien alegue la
mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado
hecho, deberá probarlo” ahora bien el código de comercio al igual que la Ley 256 de 1996, no
define la buena fe comercial, como quiera que se trata de un principio general de derecho, el
cual tiene aplicación en materia mercantil. La Corte Constitucional ha señalado que por buena
fe comercial pueden entenderse "los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad,
lealtad y sinceridad que rigen a los comerciantes en sus actuaciones" En este orden de ideas, el
principio de buena fe comercial contenido en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, debe ser
entendido dentro del contexto de que todos los comerciantes y demás participantes en el
mercado deben actuar de acuerdo a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad,
lealtad y sinceridad que rigen a los comerciantes en sus actuaciones.
2.Alirio tiene una finca en las afueras del municipio de Villeta y desea venderla
para una finca en Sahagún y dedicarse a la ganadería. Víctor, un amigo de hace
varios años, le ayuda a la venta de la finca y le presenta a Germán, este último
compra el terreno y Víctor le pide a Alirio un 10% de la venta porque es
“costumbre en la región”. Alirio alega que no va a cancelar el porcentaje exigido,
porque la costumbre a nivel nacional es pagar un 4% sobre el valor de la venta.
Alirio acude a usted como abogado comercialista para que lo asesore en cuanto
cual es porcentaje que debe pagar por concepto de comisión por la venta.
Argumente su respuesta.
En relación al caso expuesto, es cierto que en algunos lugares y en relación con
algunas actividades comerciales se encuentra la costumbre jurídica comercial , pero
ésta no puede ser contraria a la ley o “contrae legem”
Primero hay que determinar si existe una norma que regula el porcentaje de comisión
por intermediación en la venta de bienes inmuebles , y debe aplicar obligatoria la ley.
cuando un hecho se convierte en repetitivo , los comerciantes tienden a tomarlo como
costumbre y es lo que aplica dentro del contrato, pero ésta costumbre local debe ir
acorde a las necesidades del comerciante y los avances que se vayan generando.
Por lo tanto se debe validar que la costumbre mercantil local esté certificada por la
cámara de comercio correspondiente , demostrar su consagración legal y vigencia para
luego hacer uso de ella como lo estipula el art 189 y 190 del CPC y el art 6 del CC
(decretó 410 de 1971).
Si dicha costumbre es válida el señor Alirio debe pagar a su amigo Victor el 10% sobre
el valor de la venta y no el 4 % .
