DERECHO CIVIL VIII- CONTRATOS NOMINADOS

ALUMNO: JORGE.

TRABAJO MONOGRAFICO DE INVESTIGACION PRESENTADO PARA EL

CURSO: DERECHO CIVIL VIII- CONTRATOS NOMINADOS

PROFESOR: Dr. JUAN ALBERTO GUTIERREZ RODRIGUEZ

UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS EMPRESARIALES Y PEDAGOGICAS

CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO

PERU, LIMA

2019 - II
 UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS EMPRESARIALES Y PEDAGOGICAS

CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO

DERECHO CIVIL VIII- CONTRATOS NOMINADOS

ALUMNO: JORGE.

PROFESOR: Dr. JUAN ALBERTO GUTIERREZ RODRIGUEZ

LIMA, 2019 - II
 A MI QUERIDA FAMILIA PUESTO

QUE SIEMPRE SON UNA MOTIVACIÓN

DE MEJORA Y APRENDIZAJE.
 INDICE GENERAL

CARATULA

DEDICATORIA

INDICE

MARCO TEORICO:

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS

CONTRATO DE FIANZA

CONTRATO DE CLAUSULA COMPROMISORA Y COMPROMISO ARBITRAL

CONTRATO DE JUEGOS Y APUESTAS

MARCO PRACTICO

SENTENCIA DE EXPEDIENTE N° 00195-2013-PA/TC

SENTENCIA DE EXPEDIENTE N° 00142-2011/PA/TC

SENTENCIA DE EXPEDIENTE N° 4661-2006-PA/TC

BIBLIOGRAFIA
 I. MARCO TEORICO

1. LOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS

A. Introducción
El presente artículo tiene como finalidad dar a conocer las diversas formas de atropello de los
derechos laborales, vulneración que es realizada por diversos empleadores aplicación de
contratos que van en contra de todo ordenamiento legal Laboral como los Servicios No
Personales que son utilizadas como fachadas para cubrir la verdadera relación que es
únicamente una relación laboral entre el empleador y los contratados bajo estas modalidades
especiales y que ante dicha vulneración es de aplicación un instrumento laboral de gran utilidad
para poder desvanecer la relación de naturaleza civil y/o especial (anteriormente llamado
servicios no personales) y mostrar la verdadera relación laboral que es ocultada por el
empleador; dicho instrumento es el Principio de Primacía de la Realidad, cuyo fundamento “en
caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica  y lo que fluye de los documentos, debe
darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” llegando a
la conclusión que a través de este principio se puede comprobar que lo que existe entre el
Estado y las personas contratados bajo los Servicios No Personales es una relación únicamente
laboral dejando de lado la falsa contratación que deviene en absurda e ilegal.
                                                                                      

2. CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS

B. DENOMINACION
Locar significa obtener el uso de algo perteneciente a otro, mediante el pago de una suma de
dinero.
En la locación de servicios, el uso del trabajo de otro destinado a obtener ciertos fines.
El verbo servir –de cuya sustantivación deriva la palabra servicio- tiene varias connotaciones;
pero en todas ellas campea una idea central; la de estar en disponibilidad para atender las
necesidades para atender las necesidades de otro; la de hacer algo para otro. En general, todo lo
que signifique procurar un bien a otro constituye un servicio.
El diccionario de la Lengua Española editado por la Real Académica señala como una de las
acepciones que tiene la palabra servicio, la siguiente: Organización y personal destinados a
cuidar intereses o satisfacer necesidades del público o de alguna entidad oficial o privada.
En la locación de servicios, la prestación que el locador se obliga a realizar va a estar
invariablemente destinada a cuidar intereses o a satisfacer necesidades del comitente.
Siempre que exista una obligación de hacer que tenga por objeto genérico cuidar intereses o
satisfacer necesidades del acreedor, estaremos en principio, frente a una locación de servicios.

C. DEFINICIÓN. -
La Locación de Servicios es el contrato mediante el cual una parte se obliga a realizar uno o
más actos lícitos no jurídicos en beneficio de la otra, cuyo resultado cuando está pactado, no
importa la producción o modificación de un ente material o intelectual, obligándose la otra, a su
vez, a pagar por ello un precio en dinero.
Por otro lado, según el artículo 1764 del Código Civil peruano por la locación de servicios el
locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestar sus servicios materiales o
intelectuales por cierto tiempo para un trabajo determinado a cambio de una retribución, que
por lo general es en dinero.
Si bien el contrato de locación de servicios se encuentra claramente definido en nuestro código
civil, es necesario señalar algunas de las diferencias conceptuales con la legislación extranjera;
así:
Para la legislación española este contrato es conocido como “arrendamiento de servicios”
denominado “arrendatario” al locador y “arrendador de servicios” al comitente.

D. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS

Este tema debemos dividirlo considerando, en primer lugar, que deben concurrir los elementos
comunes a todos los contratos vinculados con su existencia, con su eficacia o con su plena
validez.
Existen dos tipos de elementos en este contrato que son elementos específicos y esenciales:
Abarcaremos primero los elementos específicos:
 Consentimiento: Este debe versar para que exista el acuerdo de voluntades, en la
coincidencia de la declaración de voluntad común consistente, por una parte, en pensar
un servicio y por la otra, en pagar por dicho servicio un precio cierto en dinero.
 Causa fin específico. - Es la realización de un servicio, para distinguirse de otras
formas contractuales, debe consistir en la contraprestación de un servicio y el pago
cierto de dinero determinado.
  El Objeto específico. - Requiere las condiciones de su posibilidad. No debe ser
contrario a la moral y a las buenas costumbres, porque si no hallarían presupuestos para
la validez plena del contrato.
E. CARACTERÍSTICAS. -
 Consensual.-
Por la cual basta el simple consentimiento recíproco de las partes para que quede
formalizado y las obligaciones de él emergentes resulten exigibles.
 Bilateral.-
Lo que implica que las dos partes quedan obligadas, una hacía la otra, razón por la cual la
doctrina moderna los llama contratos con prestaciones recíprocas. Tal es la denominación
que se da a esta categoría en el derecho italiano.
 Oneroso.-
Por cuanto la ventaja que procura a cada parte le es concebida por una contraprestación que
asume la otra.
De este carácter se deriva que el trabajo realizado conlleva la garantía de evicción, en virtud
de la cual el locador responde por su calidad y por su actitud para cumplir con el fin para el
que fue pactado.
 Conmutativo.-
Si bien el servicio puede estar solo designado por su género al contratar y guardar por ello
cierto grado de determinación, esto no convierte a este contrato en aleatorio, por cuanto
ambas partes se obligan con la certeza de que lo que van a dar y lo que van a recibir habrán
de ser valores equivalentes.
 No formal.-
La Ley no determina que deba sujetarse a formalidad alguna, rigiendo a su respecto el
régimen de amplia libertad en cuanto a los modos de exteriorizar la voluntad vinculante.
 “Intuito personae”.-
Puede revestir este carácter cuando las cualidades personales del locador hayan determinado
su elección por parte del comitente.
Existen otros elementos llamados esenciales y son:
 Sujetos.-
 El comitente denominado también locatario, es aquel que encomienda
la realización de una prestación de servicios al locador.
  El locador es aquella persona obligada a prestar el servicio, es decir
aquel encargado de ejecutar la prestación.
Tanto el comitente como el locador pueden ser personas naturales o
jurídicas; sin embargo, es importante señalar que en algunos casos una
de las partes puede ser una sociedad de hecho, distinta de las dos
formas de personas antes mencionadas.
 La capacidad. - Pueden celebrar contratos aquellos que tengan capacidad
de ejercicio (personas mayores de edad), los incapaces, podrán celebrar
contratos por medio de sus representantes legales.
Si el contrato es celebrado por personas jurídicas el contrato debe
celebrarse por el representante legal autorizado, entendiéndose con
poderes inscritos en registros públicos.
 Objeto de la prestación. - El Código Civil, respecto al contrato de locación de servicios,
señala en su artículo 1765 lo siguiente: “Puede ser materia del contrato toda clase de
servicios materiales e intelectuales”.
Es decir el objeto de la prestación de servicios es la energía o esfuerzo humano ya sea de
naturaleza material (esfuerzo físico) o e naturaleza intelectual (esfuerzo mental). S bien el
Código distingue los servicios materiales de los servicios intelectuales coincidimos con
Arias Schereiber que “no se puede afirmar que hay locaciones en las que la labor sea
estrictamente material y otras intelectuales. Lo que sucede es que prevalece una sobre la
otra”.
 Duración y plazo. - El contrato e locación de servicios tiene un carácter eminentemente
temporal, y nuestro Código Civil establece los plazos máximos para su duración en el
artículo 1768.
Este artículo busca proteger al locador que es la parte más débil en la relación contractual,
evitando que sus servicios se prolonguen indefinidamente en el tiempo y se convierte en
sirviente o empleado del comitente sin gozar de los beneficios propios de quien tiene un
vínculo laboral con la empresa.

F. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES

1. Obligaciones del locador. - Se resumen en las siguientes:

a. Ejecutar el trabajo en tiempo propio;
b. Del modo como fue intención de las partes que se ejecutaría;
 c. Realizarlo por sí mismo cuando fue contratado teniéndose en mira sus cualidades
personales, caso contrario puede hacerlo ejecutar por otro;
d. No puede exonerarse de la obligación pagando daños y perjuicios.
2. Obligaciones del comitente.- Este asume la obligación de pagar la suma de dinero.
Se trata de deuda dineraria y no de valor, se haya o no determinado el precio al contratar,
por cuanto la suma a pagar por el comitente es sustitutiva de otro bien que deba medirse
monetariamente en el momento del pago, sino que el dinero constituye el objeto propio
de la obligación.
3. Obligaciones comunes.- Cabe agregar que rige para los dos contratantes el deber de
colaboración, que cobra una relevancia especial cuando se trata de prestaciones
personales, las que requieren, infinidad de veces, la cooperación de ambas partes e
incluso el contacto personal y la interconsulta.
G. FORMAS DE PRESTAR EL SERVICIO
Si bien es importante la personalidad del locador para cumplir con la prestación, el Código
Civil permite que el locador pueda, bajo su propia responsabilidad y dirección, valerse del
auxilio de sustitutos para cumplir con su obligación. Este aspecto se encuentra normado en
el artículo 1766 del Código Civil.
H. FIN DEL CONTRATO
El contrato finaliza al vencerse el plazo o cumplirse el servicio, también puede concluirse
anticipadamente antes del vencimiento si existe algún motivo justo y no cause perjuicio al
comitente. Este último aspecto se encuentra normado en el artículo 1769 del Código Civil.
También, puede extinguirse el contrato por la muerte o incapacidad del prestador del
servicio, salvo que la consideración de su persona no hubiese sido motivo determinante del
contrato.

I. IMPORTANCIA ACTUAL DE LA LOCACIÓN DE SERVICIOS

Es un fenómeno sociológico la transferencia, cada vez en mayor medida, de actividades
humanas al plano en libertad de la locación de servicios.
Existen en el medio, en gran número, obreros especializados o técnicos que se han alejado
del régimen laboral, por lo cual, es normal observar la diaria celebración de este contrato del
derecho civil para tareas accidentales que no requieren permanencia, pero cada vez más
necesarias por las exigencias de la coexistencia en grandes comunidades urbanas.
 J. DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS CIVILES DE LOCACIÓN DE
SERVICIOS
En nuestro país, muchas empresas tienen la tendencia de utilizar este contrato para
incorporar personal, con la finalidad de evitar los costos colaterales que exige la relación
laboral (pago de beneficios sociales, aportes y contribuciones a la seguridad social, etc.).
El contrato de locación de servicios es uno de naturaleza civil, no laboral. Se distingue del
contrato de trabajo, principalmente, porque no lleva intrínseco el elemento de la
subordinación.
En los hechos, un contrato de locación de servicios no debe manifestarse en ninguna
situación que evidencie la existencia de subordinación, caso contrario el contrato
aparentemente de locación de servicios quedará desnaturalizado y se entenderá que es uno
de carácter laboral, a plazo indefinido. Esta desnaturalización opera justamente por
aplicación del principio de primacía de la realidad ya que se comprobará la existencia de una
relación de dependencia, naturalmente encubierta o “maquillada” por conveniencia
exclusiva del empleador con el objetivo de eludir el pago del costo laboral, pues los
contratos de locación no están gravados con ellos.

CONCLUSIONES
1. La contratación de trabajadores mediante la modalidad de servicios no personales ha
sido una modalidad usada por muchas empresas incluso el Estado para establecer
relaciones de naturaleza civil con personas que prestan servicios de manera permanente
y continúa en las empresas; no obstante ello, la realidad se encargó de demostrar que
bajo dicha realidad se instauraban verdaderas relaciones laborales siendo de aplicación
el principio de primacía de realidad.
2. La Ley 24041 es un instrumento legal que dispuso que los servidores públicos
contratados para labores de naturaleza permanente que tengan más de un año
ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas
previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al
procedimiento establecido en él, fijándose en esos casos que las personas bajo contrato
no estarían comprendidas en los beneficios de dicha Ley.
3. El Tribunal Constitucional en copiosa jurisprudencia ha seguido el criterio de otorgar
una estabilidad laboral a los trabajadores que brindaron o desarrollaron labores en la
Administración Pública, al aplicar los efectos de la Ley Nº 24041 sin requerir como
 requisito para su configuración el ingreso a la Administración Pública a través del
concurso público; para ello se ha valido de la invocación de principios laborales como el
de primacía de la realidad para el caso del personal contratado por locación de servicios
que superen el año, por simulación formal de un contrato civil cuando en realidad
encubre una relación laboral.
4. Resultaría absurdo pensar que una entidad por ser del Estado pueda ser excluida del
ámbito de aplicación del principio de primacía de la realidad. Absurdo, porque ello
supondría transgredir abiertamente dos artículos de la Constitución: artículo 23, que
señala que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales no desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, y el 26, inciso 2, que
se refiere al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la
Ley. Por lo expuesto es importante precisar que el Estado, a través de sus empresas y
entidades, no cuenta con ninguna prerrogativa especial o privilegio que le permita
desconocer sus obligaciones y los derechos de los trabajadores que contrata, pues si ello
fuese así, la eficacia protectora del principio de igualdad contenido en nuestra
Constitución no cumplirá su real finalidad.

CONTRATO DE FIANZA

1. CONCEPTO.

Cuando como consecuencia de la celebración de un contrato, una de las partes resulta acreedora de
la otra, el cumplimiento de las obligaciones de esta dependerá en última instancia de su solvencia.
Ni siquiera es suficiente garantía la solvencia actual, porque muy bien puede ocurrir que un deudor
originariamente solvente deje de serlo más tarde –precisamente cuando tiene que cumplir sus
obligaciones- como consecuencia de negocios desafortunados.

El acreedor puede precaverse contra esta eventualidad, mediante las siguientes garantías

reales: que consisten en gravar un bien del deudor con un derecho real de hipoteca, prenda,
anticresis, warrants, etc.

personales: consisten en extender la responsabilidad derivada del contrato a otras personas, de tal
manera que para que el acreedor quede en la imposibilidad de cobrar su crédito, será menester que
tanto el deudor originario, como el garante, caigan en insolvencia. Esto aumenta notoriamente las
probabilidades de que el crédito será satisfecho, sobre todo porque el acreedor se encargará de
exigir un garante de conocida fortuna. La forma típica de garantía personal es la fianza.

Según el articulo 1886, habrá fianza cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente
por un tercero y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación accesoria. De donde resulta que la
fianza es un contrato, pues exige un acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor, cuyo
crédito es garantido.

O sea que su finalidad es garantizarle al acreedor su crédito. Ya que por el contrato de fianza una
parte se obliga a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de que éste no lo haga.

No se requiere en cambio, el consentimiento del deudor afianzado, aunque él es por lo común el

principal interesado en la fianza, ya que sin ella la otra parte no se avendrá a contratar. Y no interesa
su consentimiento ni su misma oposición, porque la relación obligatoria se establece entre fiador y
acreedor. Es verdad que eventualmente, si el fiador paga, el deudor resultará obligado frente a él;
pero esta es la consecuencia de todo pago por otro, haya o no fianza, de tal modo que ésta no agrava
en modo alguno sus obligaciones.

Promesa de fianza: por el artículo 1986, hemos dicho que la fianza es un contrato que exige
consentimiento entre el fiador y el acreedor. Pero el artículo 1987, agrega que también puede
constituirse la fianza como acto unilateral antes de que sea aceptada por el acreedor. Esta aparente
contradicción ha sido explicada por Acuña Anzorena, recurriendo a la fuente, que es Freitas. Él
agrega que habrá fianza como acto unilateral, antes de su aceptación por el acreedor, cuando fuera
legal o judicial. La fianza queda así en claro. La fianza exige siempre consentimiento del acreedor,
a menos que ella sea legal o judicial, en cuyo caso este consentimiento es innecesario.

Si es unilateral, la promesa de fianza, tiene el valor de cualquier promesa de contrato, revocable en

tanto no haya sido aceptada, salvo que quien la formuló se haya comprometido a mantenerla
durante un cierto tiempo. (art.1150)

2. CARACTERES DEL CONTRATO

es normalmente unilateral y gratuito: sólo crea obligaciones para el fiador.

En nuestras costumbres es uno de los deberes típicos de amistad y sólo por señalada excepción se
cobra algo por prestarla, sea del acreedor o del deudor.
Es un contrato accesorio, pues supone la existencia de una obligación principal, a la cual está
subordinada la del fiador.

Genera una obligación subsidiaria, de que sólo puede hacerse efectiva cuando se ha hecho
infructuosamente excusión de los bienes del deudor principal, salvo que el fiador haya renunciado a
este beneficio. No debe confundirse este carácter con el anterior, pues la accesoriedad existe
siempre, aun cuando el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor principal, en cuyo caso
no tiene el beneficio de excusión, por lo que su obligación deja de ser subsidiaria.

Debe aclararse que es diferente el régimen de la fianza comercial. En ésta la obligación no es

subsidiaria sino solidaria: el fiador no podrá invocar los beneficios de excusión y de
división(art.480 Cod. De Comercio). Es consensual, pues no está sujeto a formas (art.2006)

3. ELEMENTOS DEL CONTRATO

A.- SUJETOS

Quienes realizan el contrato

Fiador: es quien garantiza el pago de la deuda contraída por un tercero.

Acreedor: es quien acepta el ofrecimiento o el compromiso que contrae el fiador.
Deudor: es ajeno al contrato de fianza.

Capacidad para ser fiador. - Dispone el artículo 2011, que tienen capacidad para obligarse como
fiadores todos los que tienen capacidad para contratar empréstitos. Esta norma se presta a una doble
objeción: en primer lugar, que el Código no contiene ninguna disposición especial sobre capacidad
en materia de mutuo, de modo que la remisión carece de sentido; en segundo lugar, que no es
exacto que todos los que pueden contratar empréstitos pueden ser fiadores, ya que los menores, sean
o no emancipados, y los administradores de las corporaciones, pueden contratar empréstitos pero no
ser fiadores (ver art.2011)

Como principio general hay que aceptar que, para otorgar fianzas, basta la capacidad para contratar.
Pero esta regla general está sujeta a las excepciones establecidas en el art 2011, según el cual no
pueden ser fiadores:

Los menores emancipados, aunque tengan licencia judicial y aunque la fianza no exceda de
quinientos pesos (inc. 1). La prohibición es rigurosa.
Los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las personas jurídicas que
representaren. Al hablar de corporaciones el Código alude a las personas jurídicas de derecho
público y a los establecimientos de utilidad pública, es decir, a las que no persiguen fines de lucro,
sino sólo de bien común. En cambio, las personas jurídicas y sociedades lucrativas pueden prestar
fianzas.

Los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus representados, aunque sean
autorizados por el juez.

Los administradores de sociedades, si no tuvieren poderes especiales. Esto significa que las
sociedades pueden ser fiadoras; pero sus administradores no pueden prestar fianzas a su nombre si
no tienen poderes especiales.

Los mandatarios a nombre de sus constituyentes, si no tuvieren poderes especiales.

Los que tengan órdenes sagradas, cualquiera sea su jerarquía, a no ser por sus iglesias, por otros
clérigos, o por personas desvalidas.

Uno de los dos cónyuges puede ser fiador de las obligaciones contraídas por el otro, porque el
contrato de fianza se concierta entre el cónyuge y el tercer acreedor. Pero no puede afianzar al
tercero que contrata con su propio cónyuge, porque sería un contrato gratuito.

B. OBJETO

Obligaciones que pueden afianzarse

Todas la obligaciones pueden ser afianzadas, sean civiles o naturales, accesorias o principales,
deriven de un contrasto de la ley o de un hecho ilícito: cualquiera sea el acreedor o deudor y aunque
el acreedor sea persona incierta; tampoco importa si el valor de la deuda es determinado o
indeterminado, líquido o ilíquido, inmediatamente exigible o a plazo condicional, tampoco importa
la forma del acto principal (art.1993). Pero se exigen algunas precisiones:

Obligaciones futuras: la fianza puede ser otorgada en garantía de una obligación futura(art.1998),
y en tal caso el fiador se compromete a una cierta cantidad de dinero, o ilimitada, por el total de la
obligación.

Al hablar de obligaciones futuras, la ley no sólo se refiere a las que que eventualmente puedan
surgir del contrato actual, sino también a las que el afianzado pueda contraer en el futuro. Si bien el
crédito futuro puede ser incierto, y de cantidad indeterminada, la fianza debe tener siempre un
objeto determinado (art.1989) es decir, debe constar claramente cuál es la obligación que se
garantiza.

Por otra parte, el fiador de obligaciones futuras puede retractar la fianza, mientras no haya nacido de
la obligación principal (art.1990)

Obligaciones nacidas de un hecho ilícito: según en art.1993, pueden afianzarse inclusive las
obligaciones cuya causa sea un hecho ilícito. Así como consecuencia de un delito o cuasidelito, el
culpable es condenado a pagar una suma de dinero a la víctima, esta obligación puede ser afianzada.
Distinta es la hipótesis de que se pretenda afianzar hechos ilícitos futuros. Así el contrato de fianza
sería nulo.

Su finalidad es afianzar prestaciones

Pueden afianzarse no sólo las obligaciones de dar sumas de dinero, sino también las de entregar
cosas ciertas o inciertas y las de hacer o no hacer.

La fianza no puede tener por objeto una prestación diferente de la que forma la materia de la
obligación principal (art.1991).

Ejemplo: si la obligación principal consiste en dar sumas de dinero, no habría fianza si el que
garante de la operación se compromete a entregar una cosa cierta en caso de incumplimiento del
deudor.

Cuando la obligación principal consistiere en entregar cosas ciertas o en hechos del deudor, la
obligación del fiador se limita a satisfacer los daños y perjuicios que derivan de la inejecución de la
obligación (art. 1992)

Nulidad de la obligación principal; afianzamiento de la obligación contraída por un incapaz.

La fianza exige que la obligación principal sea válida, sino no tiene esta tampoco validez (art.1994).
Se reputará nula si la obligación principal es inexistente o está extinguida o el contrato del que
deriva es nulo o ha sido anulado.

Pero en el art.1994, también se establece, que, si la causa de nulidad fuese alguna incapacidad
relativa al deudor, el fiador será responsable como único deudor, aunque ignorase la incapacidad.

La nulidad de la fianza participa del carácter de la nulidad de la obligación principal; será nula o
anulable, absoluta o relativamente nula, según lo sea aquella.
Límites de la obligación del deudor; principio y consecuencias

La obligación principal señala el límite máximo de la fianza, el fiador puede obligarse a menos,
pero no a más que el deudor principal (art.1995)

Duda sobre la extensión de la fianza: cuando hubiese la duda si el fiador se obligó a menos o por
otro tanto igual que la obligación principal, entiéndase que se obligó en la medida de ésta (art.1995)

Fianza limitada por deuda de cantidad ilíquida: si el fiador se ha obligado sólo hasta determinada
cantidad fijada en el contrato y la deuda principal es líquida, el fiador solo está obligado por aquella
cantidad(art.1996)

Intereses: la fianza de una suma de dinero comprende también los intereses que aquella devengare,
aunque no se los hubiera previsto(art.197)

Forma Y Prueba

Principio: según el artículo 2006, la fianza puede contratarse en cualquier forma, verbalmente, por
escritura pública o privada; pero si fuese negada en juicio, sólo podrá ser probada por escrito.

4. CLASES DE FIANZAS

Régimen legal: la fianza es, por lo común, el resultado de la libre contratación de las partes, pero a
veces ella es impuesta por la ley. La primera se llama fianza convencional; la segunda legal o
judicial y la aceptación del fiador no corresponde al acreedor sino al juez.

Desde otro punto de vista la fianza puede ser civil o comercial.

Fianza Convencional

Fianza simple y solidaria: el fiador goza de los beneficios de excusión, y si existiese varios
fiadores, de división de la deuda entre ellos (art.2004); el acreedor puede dirigirse directamente
contra el fiador sin necesidad de ejecutar los bienes del deudor principal y puede demandar por el
total a cualquiera de los fiadores. Pero la solidaridad no quita a la fianza el carácter de obligación
accesoria y no hace al fiador deudor directo de la obligación principal.

Fianza solidaria. Solamente en los siguientes casos:

 cuando así se hubiese estipulado en el contrato

 cuando el fiador renunciare al beneficio de excusión

  cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial

 La fianza mercantil es siempre solidaria (art.480 Cód. de Comercio).

Fiador principal pagador: si el fiador se ha obligado como principal pagador, se lo reputa deudor
solidario y se le aplican las disposiciones relativas a los codeudores solidarios (art.2005)

Fianza Legal Y Judicial

Concepto: según el artículo 1998, la fianza puede ser legal o judicial.

La única diferencia que podría extraerse es que a veces la ley delega en el juez la apreciación de la
solvencia del fiador, y otras se conforma con que el fiador llene los requisitos prefijados (por
ejemplo poseer título de escribano, abogado, etc).

No hay entre ellas una gran diferencia de la naturaleza, sino sólo una distinta manera de apreciar la
seguridad que ofrece el fiador exigido por la ley.

Condiciones que debe llenar el fiador: si la fianza fuese legal o judicial, el fiador debe reunir las
siguientes condiciones:

 Debe estar domiciliado en el lugar del cumplimiento de la obligación principal 8art.1998)

 Debe tener bienes raíces conocidos o gozar de un crédito indisputable de fortuna.

 Deudor que cayere en insolvencia o se mudase de su domicilio:

En las obligaciones a plazo o trato sucesivo, el acreedor que no exigió fianza al celebrarse el
contrato podrá exigirla, si después de celebrado, el deudor se hiciera insolvente o transladase su
domicilio a otra provincia art.2002)

Fianza Civil Y Comercial

Importancia de la distinción: la fianza será civil o comercial según lo sea la obligación principal, sin
importan que el fiador sea o no comerciante art. 478, Cód. de Comercio).

La fianza comercial tiene siempre carácter solidario, de tal modo que el fiador no cuenta con los
beneficios de excusión y división.

5. EFECTOS DE LA FIANZA

A.- Entre Fiador Y Acreedor

Obligaciones y derechos del fiador.- El fiador desempeña el papel de garante del deudor principal;
por consiguiente, cuenta con los siguientes recursos: podrá exigir que previamente el acreedor dirija
su acción contra el obligado principal y tiene derecho a intervenir en ese juicio; si los fiadores son
varios, sólo está obligado a pagar su parte, como si se tratara de una obligación simplemente
mancomunada; puede oponer todas las excepciones que podría oponer el deudor principal. Nos
ocuparemos de estos recursos en los números siguientes.

En principio, el fiador está obligado en la misma forma que el deudor principal decir, en especie;
pero podrá limitarse al pago de los daños y perjuicios cuando la obligación principal consista en la
entrega de un cuerpo cierto o un hecho personal del deudor.

6. BENEFICIO DE EXCUSIÓN

Concepto y efectos. - Se llama beneficio de excusión al derecho que tiene el fiador de oponerse a
hacer efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del
deudor(art.2012). Este derecho encuentra su justificación en la razón de ser de la fianza, que
consiste en proporcionar al acreedor más firmes perspectivas de satisfacción de su crédito contra el
deudor principal, pero sin desplazar definitivamente a este último de su obligación.

La excusión (o ejecución) de todos los bienes del deudor no tiene el carácter de una condición
previa ineludible para el acreedor. Él puede iniciar su acción directamente contra el fiador sin
necesidad de demostrar que previamente se dirigió contra el deudor principal; pero se expone a que
el fiador paralice su acción invocando este beneficio que funciona como excepción dilatoria, y que
debe oponerse en la oportunidad que las leyes procesales señalen para éstas o cuanto más, al
contestar la demanda.

A diferencia de lo que exigen casi todas las legislaciones extranjeras, el fiador puede oponer el
beneficio de excusión sin necesidad de indicar los bienes del deudor que pueden ser embargados.
Opuesta esta excepción

El acreedor debe demostrar no sólo que ha demandado al deudor principal, sino también que ha
seguido todos los debidos procedimientos judiciales para ejecutar y vender sus bienes, y que tales
procedimientos han resultado infructuosos sea total o parcialmente. Pero si no existen en los
registros públicos bienes a nombre del deudor principal, al acreedor le bastará con acreditar dicha
circunstancia y con probar que ha interpelado infructuosamente al deudor.
Opuesto al beneficio de excusión, el acreedor deberá proceder contra los bienes del deudor
principal. Si la venta de los bienes del deudor principal no alcanzare a cubrir todo el crédito, el
acreedor no podrá negarse a aceptar dicha suma o pretexto de que se trata de un pago parcial y sólo
podrá reclamar del fiador el saldo que todavía quedare por cubrir(art.2017).

Supuesto del acreedor negligente. - Si el acreedor es remiso o negligente en la excusión y el

deudor cae entretanto en la insolvencia, cesa la responsabilidad del fiador(art.2018). La solución es
equitativa, porque si el acreedor hubiera puesto en el negocio la debida diligencia, habría podido
cobrar su crédito del deudor. No sería justo que su pasividad perjudicara al fiador.

Pero la ley confiere al fiador otro recurso más para defenderlo de la inacción del acreedor.. Desde
que la deuda principal se ha hecho exigible, puede intimar el acreedor para que proceda contra el
deudor y cesará su responsabilidad por la insolvencia sobrevenida durante el retardo (art.2015).
Aquí ni siquiera será necesario demostrar la negligencia del acreedor; basta con que no haya
iniciado la ejecución inmediatamente después del requerimiento del fiador y que durante esa
demora sobrevenga la insolvencia del deudor principal.

Supuesto de deudores principales solidarios.

Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno solo de ellos ha dado
fianzas, el fiador no solo tendrá derecho a que se excutan previamente los bienes del afianzado, sino
también todos los de los otros codeudores(art.2016). Es otra consecuencia del carácter subsidia-rio
de la fianza. Solo cuando los deudores principales, no han pagado, puede el acreedor dirigir su
acción contra el segundo.

Fiador del fiador.- Si el fiador hubiera dado a su vez otro fiador en garantía de sus obligaciones de
afianzamiento, éste último goza del beneficio de excusión respecto del deudor principal y del
primer fiador(art.2019). Es decir, el acreedor deberá ejecutar en primer término al deudor principal,
luego al primer fiador y recién entonces está en condiciones de dirigir su acción contra el segundo.

Casos en que el fiador carece del beneficio de excusión:

 cuando renunció expresamente a este beneficio

 Cuando la fianza fuese solidaria

 Cuando se obligó como principal pagador

 Cuando como heredero sucedió al principal deudor

  Si el deudor hubiese quebrado

 Cuando el deudor se halle ausente de su domicilio al cumplirse la obligación

 Cuando el deudor no pueda ser demandado judicialmente dentro de la república, porque la

ejecución de sus bienes presta en este caso graves dificultades y dilataciones.

 Cuando la obligación afianzada fuese puramente natural

 Cuando la fianza fuese judicial

 Cuando el acreedor fuere de hacienda nacional o provincial

 Cuando los bienes del deudor se hallen fuera de la Provincia o capital donde el juez ejerza
jurisdicción.

 Si los bienes del deudor hubieran sido embargados por otro acreedor.

 Si el cobro del crédito dependiera de alguna manera de otro juicio.

 Cuando la fianza fuere mercantil.

7. BENEFICIO DE DIVISIÓN

Concepto y efectos: si hubiera dos o más fiadores de una misma deuda, ésta tendrá que ser dividida
entre ellos por partes iguales, aplicándose el régimen de las obligaciones simplemente
mancomunadas. (art.2024)

El beneficio de división no funciona de pleno derecho, le fiador interesado debe oponerlo cuando se
le reclame más de lo que le corresponde.

Excepciones que puede oponer el fiador:

Principio: el fiador puede oponer todas las excepciones propias o personales, y todas las que podría
oponer el deudor principal, con la sola salvedad de la que se funden en la incapacidad de hecho de
éste. (art.2020)

La renuncia que el deudor principal hiciere, de las excepciones de que puede valerse, tales como la
prescripción de la deuda, la nulidad o rescisión de la obligación o toda otra causa de liberación, no
impide al fiador oponerla. (art. 2022)
El deudor no puede agravar por un hecho suyo las obligaciones del fiador. Si, se beneficia con las
ventajas que haya obtenido el deudor, tales como un nuevo plazo, una remisión parcial de la deuda

Intervención en el juicio entre acreedor y deudor.

Para asegurar el derecho de oponer las excepciones que corresponden al deudor, como también
como para permitirle el control de la forma en que el deudor se defiende en el pleito, la ley le
reconoce el derecho de intervenir en este; pero no tiene obligación de hacerlo.

Fiador solidario y principal pagador

Remisión: el fiador solidario no goza de los beneficios de división y excusión, pero sí de los
restantes derechos del fiador simple. El fiador principal pagador se encuentra en la situación del
obligado solidariamente.

Relaciones Entre El Fiador Y El Deudor

Derechos anteriores al pago

Enumeración y condiciones de ejercicio:

Las obligaciones del deudor para con el fiador comienzan recién cuando este ha pagado su deuda y
él debe pagarle lo reintegrado. El fiador, aún antes del pago tiene derecho a ser exonerado de la
fianza y si el deudor quiebra, puede pedir que se lo admita en el pasivo de la masa.

Exoneración de la fianza luego de transcurridos cinco años.

Transcurridos cinco años desde que la fianza se otorgó, el fiador puede pedir al deudor lo exonere
de ella, siempre que la obligación principal fuere de tiempo indeterminado. (art. 2025 y art 482, inc.
4, Cod. de Comercio) Si tuviere plazo determinado el fiador no puede pedir la exoneración.
Tampoco la puede pedir si la fianza fuere onerosa.

La acción por exoneración de la fianza debe ser dirigida al deudor. Corre a cargo de este conseguir
otro fiador que lo sustituya y que sea aceptado por el acreedor. En caso que el deudor no propusiere
otro fiador o si el acreedor no acepta los que él propone, la fianza sigue vigente, pero el fiador
puede exigir garantías para el caso de que tenga que hacer frente a las obligaciones derivadas de la
fianza; si no logra esto puede embargar al deudor por una suma suficiente para cubrir la fianza (art.
2026). Exoneración por embargo u otros motivos.

El fiador puede pedir el embargo de los bienes del deudor o exoneración de la fianza en estos casos:
  Si fuere judicialmente demandado para el pago.

 Si vencida la deuda, el deudor no la pagase.

 Si disipase sus bienes o emprendiese negocios peligrosos o los diese en seguridad de otras
obligaciones.

 Si quiere ausentarse del territorio de la República, no dejando bienes raíces suficientes y

libres para el pago de la deuda (art 2026).

 Si se le formare concurso al deudor (art 482, Cod. De Comercio)

Este derecho a pedir la exoneración de la fianza se confiere con relación al deudor afianzado.

El fiador pude optar entre embargar al deudor o pedirle que lo exonere de la fianza.

Quiebra del deudor.

Si el deudor quebrase antes de pagar la obligación afianzada, el fiador tiene derecho para ser
admitido preventivamente en el pasivo de la masa concursada (art.2028). El fiador tiene derecho a
que se le verifique previamente su crédito, es decir, aún antes de haber pagado la deuda al acreedor.

Derechos al pago

Subrogación en los derechos del acreedor

El fiador que pagase la deuda afianzada queda subrogado en todos los derechos, acciones,
privilegios y garantías anteriores y posteriores a la fianza del acreedor contra el deudor, sin
necesidad de sesión alguna (art. 2029).

El fiador subrogado en los derechos del acreedor, puede exigir del deudor: 1) Todo lo que hubiese
pagado por capital, intereses y costas; 2) Los intereses legales sobre la suma que él haya debido
pagar, desde el momento del pago; sin necesidad de interpelación, porque la mora se produce ipso
jure; 3) Podrá reclamarle la indemnización de todo perjuicio que le haya sobrevenido con motivo de
la fianza (art. 2030)

Pago por el fiador cuando el deudor principal es incapaz

Si el fiador se ha constituido como garante de la obligación contraída por un menor, la repetición

contra este será viable en los límites del beneficio que ha recibido; fuera de ellos la obligación
principal es nula y puede dar origen a una acción contra el incapaz.
Pago anticipado por el fiador

Si el fiador paga antes del vencimiento de la deuda, sólo podrá cobrarla el deudor después de dicho
vencimiento ( art.2031)

Pago hecho por el fiador de codeudores solidarios

El que ha afianzado a varios deudores solidarios puede repetir de cada uno de ellos la totalidad de lo
que hubiere pagado (art.2032). El fiador tiene acción por el total contra el codeudor que ha
afianzado, pero sólo pude reclamar de los restantes la parte que a cada uno le corresponda en la
deuda (art.2032)

Pago hecho por el fiador sin conocimiento del deudor

El fiador debe poner en conocimiento del deudor el pago de la deuda que se propone realizar; ello
evita el riesgo de que también el deudor la pague o de que el pago sea improcedente porque el
deudor tenía excepciones que oponer. El Código establece que (art.2033 y siguientes):

1.- Si el fiador hiciere el pago sin conocimiento del deudor y debido a esta ignorancia, este también
pagase la deuda, el fiador no tendrá acción contra el deudor, aunque naturalmente la tiene contra el
acreedor que ha recibido dos veces el pago.

2.- Si el fiador paga sin conocimiento del deudor, este podrá hacer valer contra él todas las
excepciones que hubiera podido oponer al acreedor.

Negligencia del fiador

Es negligencia del fiador no haber opuesto las excepciones que sabía tenía el deudor contra el
acreedor, o el de no producir las pruebas o no interponer los recursos que podrían destruir la acción
del acreedor: en ninguno de estos casos podrá exigir el deudor el reembolso de lo que hubiere
pagado (art. 2034).

RELACIONES ENTRE COFIADORES

Recurso en caso de pago

El cofiador que paga la deuda afianzada queda subrogado en todos los derechos, acciones,
privilegios y garantías del acreedor contra los cofiadores para cobrar a cada uno de éstos la parte
que le corresponde la parte que le corresponde(art.2037).
La obligación de cada uno de los fiadores es distinta y se limita a la parte respectiva; el que pagó
más de lo que debía, solo tiene recurso contra los cofiadores por la parte de cada uno y tendrá que
cargar con la del insolvente.

El fiador del fiador, si se produce la insolvencia de éste queda obligado ante los otros cofiadores en
los mismos términos en que lo estaba el insolvente (art.2041)

Excepciones que pueden oponer los cofiadores

El fiador no tiene acción contra sus cofiadores sino en la medida en que haya realizado un pago útil
que libere a los restantes de una obligación válida y exigible. Estos podrán oponer al fiador que
pagó, todas las excepciones que el deudor principal podría oponer al acreedor (art.2039)

EFECTOS ENTRE DEUDOR Y ACREEDOR

Principio; caso de insolvencia del fiador.

La fianza no produce efectos entre deudor y acreedor, puesto que se trata de un contrato celebrado
entre este y el fiador. Pero el deudor no es ajeno a la fianza; es ordinariamente el principal
interesado, porque ella suele ser la condición para que la otra parte consienta en la celebración del
contrato principal.

El artículo 2001 explica que si el fiador luego de prestada la fianza llegase al estado de insolvencia,
puede el acreedor pedir otro que sea idóneo.

EXTINCIÓN DE LA FIANZA

Distintos supuestos. -

La fianza se extingue: a) Por extinción de la obligación principal, b)Por haber ocurrido respecto de
la fianza misma cualquiera de las causas por las que se extinguen las obligaciones (Art.2042).

Extinción Por Vía De Consecuencia

Principio. -

Extinguida la obligación principal por cualquiera de los medios legales (pago, compensación,
novación, transacción, confusión, renuncia o remisión de la deuda, imposibilidad de pago,
resolución o rescisión del contrato, etc.) Queda también extinguida la fianza, puesto que siendo una
obligación accesoria sigue la suerte de la principal.
Algunos medios de extinción requieren explicaciones:

a.- Pago: El pago de la obligación extingue la fianza siempre que sea hecho por el deudor; si es
hecho por un tercero que se ha subrogado en los derechos del acreedor la fiaza subsiste.

b.- Novación: La extinción de la fianza por la novación hecha entre el deudor y el acreedor tiene
lugar aunque el acreedor la hiciere con reserva de conservar sus derechos contra el fiador. (art.2047)

c.- Remisión de deuda: La remisión de la deuda hecha por el acreedor al deudor extingue la fianza.

d.- Prescripción: La prescripción no extingue la deuda sino la acción; la obligación permanece con
carácter natural. El fiador podrá oponer la prescripción, puesto que tiene a su disposición todas las
excepciones y defensas de que puede valerse el deudor principal. (art.2020)

Extinción Directa

Principio. -

La fianza queda extinguida, como cualquier obligación, por alguno de los modos de liberación
establecidos en los art. 724 y siguientes (art. 2042)

Confusión. -

La confusión que se produce entre el acreedor y fiador extingue la fianza, pero subsiste la
obligación principal. La ocurrida entre acreedor deudor extingue la obligación principal y por
consiguiente la fianza. La producida entre deudor y fiador extingue la fianza pero deja subsistentes
las hipotecas, fianzas u otras garantías especiales que hubiere dado el fiador (art. 2048).

Imposibilidad de subrogación en los derechos del acreedor.-

La fianza se extingue cuando la subrogación en los derechos del acreedor se ha hecho imposible por
culpa de éste.(art. 2043)

A veces los principales beneficios que el fiador podría obtener de la Subrogación (privilegios,
derechos de retención, garantís reales) se pierden por la conducta culpable del acreedor, entonces le
ley libera al fiador de sus obligaciones. La extinción sólo puede hacerse valer si las seguridades y
privilegios perdidos por el acreedor, estaban constituidos antes de la fianza o se constituyeron en el
momento de otorgarla, pero no si se dieron después. (art.2044).
Prórroga del plazo de la obligación. -

La prórroga del plazo de la obligación, sin consentimiento del fiador, extingue la fianza.(art. 2046).

Negligencia grave del acreedor.-

Si el acreedor es negligente en excutir los bienes del deudor y durante ese lapso éste cae en
insolvencia, el fiador que liberado.

Prescripción de la acción contra el fiador.-

La acción contra el fiador no tiene plazo de prescripción especial y corre por tanto el de 10 (Art.
4023).

CONTRATOS DE CLAUSULA COMPROMISORA Y COMPROMISO ARBITRAL.

INTRODUCCIÓN

El comercio internacional ha tomado auge en los últimos tiempos motivado entre otros
factores por la globalización económica, lo cual trae como consecuencia directa, un aumento de
contratos entre inversionistas de varios países o de éstos y los Estados.

Sin embargo, la llegada de estos contratos ha traído también un aumento de problemas y

conflictos entre las partes contratantes, por lo que éstas, deberían de prever este tipo de situaciones
y tratar encontrar la forma más adecuada y pacífica de solucionarlos, en caso de que lleguen a
existir.

De allí que la inclusión de las llamadas cláusulas compromisorias en los contratos vendrían a
ser una buena solución para las partes, la cuales estipulan desde un principio de su relación, la
anuencia de que un tercero, en este caso un árbitro, sea el que solucione de la manera más objetiva,
un eventual problema que surja a raíz del contrato y que no pueda ser solucionado amigablemente
por las partes.

Existen en la actualidad varios centros de conciliación y arbitraje para la solución de

problemas entre las personas de diferentes países o entre éstos con los Estados. Un ejemplo de los
últimos lo constituye el CIADI, que nace para cooperar con el arreglo de conflictos que puedan
llegar a darse entre los inversionistas de un país y un Estado determinado.

El presente estudio, dividido en tres capítulos analizará brevemente algunas generalidades

acerca del arbitraje, para posterior-mente estudiar aspectos fundamentales de la cláusula
compromisoria, y ya con algunas nociones y criterios básicos, analizar un poco más a profundidad
al centro de solución de conflictos creado por el Banco Mundial, conocido como el CIADI, y en
síntesis analizar la eficacia que tiene como medio de solución de controversias.

GENERALIDADES SOBRE EL ARBITRAJE

Concepto de arbitraje

El arbitraje es un medio jurídico de arreglo de litigios presentes o futuros basados en la

voluntad de las partes, que eligen por sí mismas directamente o a través de mecanismos de
designación acordados por ellas,

por ejemplo, delegando en un tercero imparcial, persona física o jurídica a simples

particulares a los que se confía la adopción de una decisión obligatoria el laudo arbitral que ponga
fin a la diferencia entre ellas.

Por lo general se le han atribuido ciertos elementos, entre ellos el carácter voluntario con que
las partes se obligan a someter sus diferencias al arbitraje, ya sea en el momento de otorgar el
compromiso, de manera libre y espontánea sin que anteriormente existiera convención por la que
cualquiera de ellos pudiera exigirlo, o bien al momento de celebrar dicha convención previa, que
para nuestros efectos toma la forma de cláusula compromisoria, la cual se estudiará en el capítulo
siguiente.

Como se verá más adelante existe una serie de clasificaciones de arbitrajes, entre ellas la de
arbitraje interno e internacional, sin embargo, la naturaleza del mismo no varía porque sea interno o
internacional; por lo tanto, las diferentes concepciones que del arbitraje interno se tiene hayan sido
proyectadas también al arbitraje comercial internacional.

NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE

No existe consenso entre la doctrina, acerca de la naturaleza jurídica aplicable al arbitraje, por
el contrario, la misma resulta uno de los problemas de mayor interés dentro de los estudiosos de la
materia. De la discusión de los autores, han surgido cuatro teorías que tratan de explicar la
naturaleza jurídica del arbitraje, las cuales se explican a continuación:

A) La teoría contractual
Para esta teoría lo más importante es el acuerdo de voluntades de las partes, entendido tanto
para excluir sus controversias del conocimiento de los tribunales comunes, como para designar a
los sujetos encargados para resolverlos, en el caso de que llegaren a existir. Es denominada también
como “privatista” o “material”, pues el arbitraje consiste básicamente en un contrato basado en la
voluntad de las partes, que delegan el arreglo de sus diferencias a un árbitro.

Este punto es compartido por José Almagro, para quien, “el arbitraje no es más que un doble
convenio: de un lado es un contrato de compromiso, por cuanto las partes deciden someterse al
futuro laudo y, de otro, contiene también un contrato de mandato, en base al cual el tercero se
obliga a resolver con arreglo a Derecho o a la equidad.”

Así, el árbitro es una especie de mandatario de las partes, y por lo tanto no es independiente
de éstas.

Niega que el árbitro tenga facultades jurisdiccionales, ya que, si las partes se niegan a ejecutar
el laudo, es necesario que sean los tribunales quienes lo ejecuten. Entonces, los efectos vinculantes
del laudo quedarían justificados por el acuerdo de las partes.

B) La teoría jurisdiccional
Según esta teoría el arbitraje, aunque tiene origen contractual, presenta características
equiparables a las de un juicio, ya que el laudo, tendrá carácter de sentencia, aunque los árbitros
carezcan de imperio necesario para ejecutarlo. Es por ello que se enmarca, dentro de esta teoría al
árbitro, como un juez.

Esta teoría es también llamada publicista, y “sostiene que el arbitraje es, ante todo, un proceso
cuasi judicial, ciertamente engendrado por un acuerdo de voluntades, pero en el que lo
característico es el laudo arbitral o sentencia, que es un acto jurídico de particulares que han sido
investidos de la función jurisdiccional, con efectos similares a las sentencias de los tribunales
ordinarios.”

Se le critica a esta teoría el hecho de que los árbitros no pueden ejecutar directamente sus
laudos, sino que requieren la intervención del juez ordinario que le concede el exequátur. Tampoco
tienen la autoridad para la adopción de las medias provisionales pertinentes en cada caso.

C) La teoría ecléctica
La continua disputa entre la teoría jurisdiccional y la contractual ha dado cabida al
surgimiento de un tercer grupo de teorías, las cuales recogen argumentos de cada una de las dos
anteriores. Según la teoría ecléctica, el arbitraje es una institución sui generis, de naturaleza híbrida
o mixta, en la que se encuentran, el origen contractual del mismo y la teleología jurisdiccional que
en última instancia explica su aparición, pues la función del árbitro es básicamente la de un juez,
con ciertas limitaciones, pero niega el carácter de sentencia del laudo, ya que carece de eficacia
ejecutiva. Entonces, la naturaleza del arbitraje, sería, por una parte, contractual y por la otra
procesal, para poder incluir, de esta forma, en todas sus etapas, el acuerdo de someter la decisión de
sus diferencias a un tercero que llegará a dictar un laudo.

D) Jurisdicción extraordinaria
Esta última teoría conceptualiza el arbitraje como una institución jurídica independiente que
debe su existencia a la misma ley.

La función de administrar justicia “se la ha reservado el Estado para sí, de forma que los
particulares, no pueden por sí solos otorgar a nadie el poder de juzgar el litigio. Es la ley la que
otorga a los árbitros la autoridad necesaria para ejercer la función de sentenciar, que es un acto de
soberanía. La ley instituye a los árbitros como una categoría de tribunales, que, aunque no tienen el
carácter de permanentes, eso no les quita ni altera la naturaleza de sus funciones.

Es cierto que los árbitros carecen del poder de imperio para disponer la ejecución de sus
resoluciones por la fuerza pública, pero esto responde a la sencilla razón de que el Estado no puede
admitir el manejo de la fuerza pública de los particulares, por ser ésta una institución estatal, cuyo
manejo lo ha encomendado a autoridades que el mismo ha designado por medio de sus órganos.”

El arbitraje, constituye pues, una jurisdicción extraordinaria, en donde el Estado permite a los
individuos, a la par de la jurisdicción ordinaria para la resolución de cierto tipo de controversias.

ELEMENTOS DEL ARBITRAJE

Según Carlos Gómez Rodas, “el arbitraje como instituto, consta de cuatro partes o cuerpos
que son: el convenio, el procedimiento, la sentencia o laudo y la ejecución del mismo.”

Aunque el proceso arbitral puede establecerse por ley, esta posibilidad, es excepcional, lo
normal es que el punto de partida de un proceso arbitral sea el convenio, es decir, las partes por
acuerdo de voluntades, acuerdan la posibilidad de establecerlo. Este acuerdo arbitral puede
dividirse en dos elementos, por un lado, la cláusula compromisoria, (la cual es tema fundamental
del presente trabajo, y que explicaremos más adelante) y el compromiso.

El procedimiento es la concatenación de actos procesales que tienen a la resolución del

conflicto mediante el dictado de una decisión que reviste la forma de laudo. Las partes tienen
facultades amplias para fijar el procedimiento a seguir en la substantación del arbitraje. También
pueden optar por someterse al procedimiento que una institución de reconocido prestigio ofrece
para solucionar el conflicto.

El laudo es una sentencia, solamente que se le llama laudo para diferenciarlo de la resolución
que proviene del orden jurisdiccional ordinario. En éste, el árbitro o tribunal arbitral, según sea el
caso, deciden el fondo del asunto sometido a su conocimiento, tiene autoridad de cosa juzgada.

La ejecución es la efectiva aplicación de lo establecido en la parte dispositiva del laudo.

Puede suceder que el laudo no se cumpla voluntariamente por las partes, en este caso, se requiere
la ayuda de órganos jurisdiccionales ordinarios que pueden hacer uso de la fuerza estatal para
obligar coercitivamente a la parte que haya resultado condenada.

TIPOS DE ARBITRAJE

Al igual de lo que sucede con la naturaleza jurídica del arbitraje, existe en la doctrina varios
tipos de arbitrajes, atendiendo a diferentes criterios, así nos encontramos con los siguientes:

A) Arbitraje “Ad hoc” y arbitraje administrativo

Esta clasificación adquiere gran interés dentro del arbitraje internacional, en donde las partes
pueden determinar en el convenio arbitral, todos los aspectos relacionados con el arbitraje; o
alternativamente, pue-den encomendar a una organización arbitral permanente de las existentes en
el mundo comercial internacional, tal y como es el caso del CIADI.

Así pues, cuando se le atribuye el nombramiento de árbitros y el procedimiento ulterior a un

organismo señalado nos encontramos ante un arbitraje “institucional o administrativo”, a diferencia
del “ad hoc” en donde esta posibilidad se le posibilita a una o varias personas determinadas por las
partes. El optar por uno u otro sistema, dependerá, en última instancia, de la voluntad de las partes,
y de lo que hayan expresamente señalado en el acuerdo arbitral.

Por otra parte, para Víctor Garita González, “el arbitraje institucional presupone la existencia
de una entidad que jurídicamente se constituya en el soporte indispensable de la conducción del
proceso arbitral y de la existencia de un mecanismo alterno para la resolución de disputas de
carácter permanente, estable e institucional.”

Es criterio de algunos doctrinarios, entre ellos Víctor Pérez, de que el arbitraje administrativo
representa mayores ventajas que el “ad hoc”, debido a que facilita a las partes la redacción del
compromiso, bastando sólo que indiquen el organismo o institución especializada que deba
encargarse del nombramiento de los árbitros y de la tramitación del procedimiento, con lo que se
asegura la neutralidad y buen desarrollo de éste frente a acontecimientos futuros no previstos por
las partes en el momento de efectuarse la contratación.

B) Arbitraje voluntario y arbitraje forzoso o legal

El arbitraje puede resultar de un acuerdo entre las partes, en este caso hablamos de un
arbitraje voluntario o convencional, o por el contrario, puede ser obligatorio por disposición expresa
de la ley, encontrán onosd acá con un arbitraje forzoso, legal, necesario u obligatorio.

En el primer supuesto, las partes, por el principio de autonomía de la voluntad, llegan a un

acuerdo arbitral sobre aquellos conflictos presentes o futuros que impliquen derechos de naturaleza
disponible, como es el caso de los patrimoniales. En el campo internacional es este tipo de arbitraje
el que va a dominar, todos los convenios internacionales aluden sólo a éste.

El arbitraje obligatorio se da en dos casos: primero, cuando se establece una cláusula

compromisoria en el contrato, que obliga a ambas partes a resolver cualquier conflicto que se
presente por medio de un arbitraje; esta cláusula tiene origen en la voluntad de las partes, pero si se
presenta el conflicto, quedan obligadas a someterse al arbitraje, aunque en ese momento no tengan
voluntad de hacerlo. Este supuesto solo se da en los ordenamientos que distinguen entre cláusula
compromisoria y compromiso. El segundo supuesto ocurre cuando el arbitraje es obligatorio porque
así lo establece la ley.

C) Arbitraje de derecho y arbitraje de equidad

El arbitraje de derecho es aquel en el que tanto la tramitación del proceso como el laudo
arbitral se ajustan a lo dispuesto en las leyes procesales y sustanciales respectivas. El nombramiento
de esta clase de árbitros ha de recaer sobre personas que tengan conocimiento del derecho, o sea,
abogados.

En el arbitraje de derecho los árbitros deben desarrollar el proceso arbitral y solucionar el

litigio aplicando el ordenamiento jurídico como lo haría un juez estatal, por su parte en el arbitraje
de equidad el árbitro (s) falla el asunto tal y como lo haría un “amigable componedor”, es decir,
mediante una decisión obligatoria no necesariamente basada en una ley estatal, “sino más bien en su
personal sentido de la justicia del caso concreto, atendidas las peculiaridades del mismo.”(12) Y es
precisamente por las características del arbitraje de equidad, que la honradez, probidad y rectitud de
los árbitros resultan fundamentales, ya que al fallar sin sujeción a reglas legales, sus actuaciones
deben ajustarse a la equidad, prudencia y buena fe.

Es importante señalar, que debido al alto grado de libertad del que disponen los árbitros en el
arbitraje de equidad, éste no pude presumirse, sino que las partes deben señalar expresamente su
voluntad de someterse a este tipo de arbitraje.

D) Arbitraje interno y arbitraje internacional

El arbitraje se considerará interno (o doméstico) cuando el mismo tiene lugar entre nacionales
de un mismo Estado en que se realiza, o que tienen su domicilio en él, regulado entonces, por sus
leyes locales.

Por el contrario, el arbitraje es internacional cuando existe “un elemento extraño, ajeno al
carácter local de la controversia; es decir, cuando una de las partes contratantes es extranjera o
cuando los efectos del convenio se producen en el exterior; en fin, cuando surge cualquier conexión
con otra legislación distinta a la interna (…) Se habla de arbitraje comercial internacional cuando se
aplica la institución a litigios de derecho mercantil.”

La distinción entre los dos arbitrajes es relevante cuando, en los Convenios internacionales o en los
ordenamientos estatales internos, se establecen disposiciones específicas para el primero de ellos, o
cuando el laudo extranjero requiere el exequátur para su reconocimiento en el foro, mientras que el
nacional no lo necesita.

E) Arbitraje público y arbitraje privado

Esta clasificación atiende a la calidad de los sujetos que intervienen en un proceso arbitral, así
pues, el arbitraje de derecho público, “tiene por objeto el arreglo de los litigios entre Estados, como
entidades soberanas, mediante jueces designados libremente y sobre la base del respeto a las
instituciones jurídicas. El arbitraje privado, en cambio, trata de resolver las controversias suscitadas
entre particulares.”

LA CLÁUSULA COMPROMISORIA

Concepto de la cláusula compromisoria

 La cláusula compromisoria es aquella estipulación incluida en un contrato, ya sea como
cláusula del mismo o en escrito separado, mediante la cual las partes deciden que todas o algunas de
las controversias que de tal convenio puedan resultar en el futuro, sean sometidas a juicio arbitral.

Para Matthies, “es un acuerdo de voluntades que se celebra casi siempre conjuntamente con
uno a varios negocios jurídicos y en donde las partes declaran de antemano su decisión de someter
cualesquiera controversias que pudieran resultar de la interpretación o ejecución de dichos
negocios, a la exclusiva jurisdicción de los árbitros. Se le da el nombre de cláusula porque
generalmente va inserta como una de mu chas cláusulas de que consta el o los negocios que liga a
dos o más partes.”

Normalmente la cláusula compromisoria es accesoria a los con ratost y procura excluir éstos
del conocimiento de los jueces permanentes, a favor de los árbitros. También se establece la
autonomía de dicha cláusula para evitar de esta forma la posibilidad que se produzca un laudo sin
fundamento.

Esto sucedería si mediante el laudo se anula un contrato que contiene una cláusula
compromisoria, porque al anularse la cláusula que obliga a acudir a un proceso arbitral, se dejaría
sin fundamento el mismo proceso arbitral y por ende el laudo a que se llegue.

De las definiciones expuestas anteriormente, se desprende que la cláusula compromisoria se

pacta dentro de un contrato principal, pero puede existir separadamente, pero haciendo expresa
referencia al contrato principal. Con la estipulación de esta cláusula, las partes se obligan, en el
eventual caso de que exista un conflicto relacionado con el contrato principal, a sustraerse de la
intervención del poder judicial, y confiar en una decisión de uno o varios árbitros.

CLÁUSULA COMPROMISORIA VRS. COMPROMISO ARBITRAL

Aunque en principio, la cláusula compromisoria va muy ligada al compromiso arbitral, no

podemos confundirnos, al punto de equiparar ambos conceptos, pues existen ciertas diferentes, que
a continuación señalamos.

Básicamente el compromiso es el “acto por el cual, en cumplimiento de una cláusula

compromisoria, de una disposición de ley, o bien sin que exista obligación previa alguna, las partes
someten a la decisión arbitral las diferencias concretas y ya surgidas que en él se determinan,
nombrándose los árbitros y fijándose las condiciones del laudo.”
 Para Carlos Cárdenas, el compromiso arbitral es definido como aquél mediante el cual “…dos
o más personas acuerden voluntariamente que una controversia determinada, existente entre ellas,
materia o no de un juicio, sea resuelta por uno o más terceros (el o los árbitros) a los que designan,
sometiéndose expresamente a su jurisdicción y decisión.”

De las definiciones das podemos determinar que el contrato de compromiso debe incluir al
menos lo siguiente:

a) El acuerdo mediante el cual se somete la controversia al conocimiento del árbitro o árbitros;

b) El objeto de la disputa, abarcando de ser posible, los puntos sobre los cuales las partes están en
acuerdo o en desacuerdo; y c) El método para constituir el tribunal arbitral o para designar el
árbitro.
A diferencia de la cláusula compromisoria que es vista como un precontrato, el compromiso
arbitral es un contrato por el cual varias personas someten una controversia ya determinada a uno o
varios terceros (árbitros, por ejemplo), obligándose a la decisión que éste o estos tomen, por ello es
que ambos deben tener un régimen diferente.

De hecho, si bien el compromiso arbitral puede otorgarse como consecuencia de haberse

pactado previamente una cláusula compromisoria, puede que aquel se realice aún a falta de ésta,
pero eso si, cuando ya ha surgido una controversia entre las partes. Es decir, existe en ese momento
un conflicto concreto, real, a diferencia de lo que sucede con la cláusula compromisoria, la cual,
como se dijo, se suscribe cuando todavía no existe controversia.

Para José Mariano Bermúdez Jiménez, “el objeto de la cláusula compromisoria es el conflicto
mismo, el cual puede ser indeterminado, mientras que en el compromiso debe estar identificado con
claridad, ya que es el tema sobre el que se substanciará la discusión.”

LA VALIDEZ DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA

La cláusula compromisoria es un contrato, entendido como un acuerdo de voluntades de dos o

más sujetos que originan una relación jurídica. Los requisitos de la cláusula compromisoria se
configuran como presupuestos de validez o de eficacia de la misma. Hablamos en relación a ellos
de presupuestos objetivos y subjetivos.

Los presupuestos subjetivos son aquellos que se refieren a la validez de la cláusula

compromisoria en relación con las partes. Básicamente éstos se refieren a la capacidad, a la
legitimación y la titularidad.
 La capacidad de actuar en las personas físicas y la competencia del órgano en las personas
jurídicas constituyen presupuestos subjetivos fundamentales para la celebración de la cláusula
compromisoria. (…) Un sujeto incapaz puede ser representado con la autorización judicial
correspondiente en el momento de celebrar la cláusula compromisoria, pues se trata de un acto de
verdadera disposición y no de mera administración.”

En cuanto a los árbitros, su capacidad, además de requisito de validez, puede requerirse para
su eficacia, y a su vez puede influir en el nacimiento, permanencia o eliminación de la cláusula
compromisoria. El nombramiento de los árbitros en la cláusula compromisoria es un grave riesgo.
Así, si los árbitros nombrados en la cláusula no aceptan el cargo, la cláusula queda sin efecto, y no
podrá nombrarse a otra persona salvo común acuerdo de las partes. Lo mimo sucedería si el

cargo o puesto utilizado para la individualización de una persona física, desaparece antes de que le
sea presentada a esta la oferta para su aceptación.

Por su parte, la legitimación como presupuesto subjetivo, designa una determinada posición
del sujeto con referencia a particulares situaciones y, más precisamente, con relación al objeto o al
otro sujeto de la relación. Así aplicando analógicamente los artículos 1392 y 1393 del Código Civil
a la cláusula compromisoria, tenemos que sólo están legitimados para celebrarla los que tiene la
libre facultad para enajenar sus bienes y derechos.

Finalmente, la voluntad compromisoria no requiere necesaria-mente que el sujeto tenga la

titularidad. Puede suceder, por ejemplo, que una cláusula compromisoria pueda ser concluida
válidamente en nombre ajeno, es decir, en ejercicio de una representación legal o voluntaria.

Por otro lado, el objeto en la cláusula compromisoria se determina de manera genérica, eso
quiere decir simplemente, que el objeto será la materia bajo disputa que se tendrá que someter a
arbitraje.

Tenemos fundamentalmente, dentro de los requisitos objetivos de la cláusula compromisoria a

la licitud, la determinabilidad, la posibilidad y la patrimoniabilidad.

En términos sencillos la licitud del objeto determina que la materia a arbitrar no está prohibida
por ley, la moral o las buenas costumbres. Según los artículos 43 de nuestra Constitución Política en
concordancia con el 507 del Código Procesal Civil, en Costa Rica, solo pueden someterse a
arbitrajes asuntos de carácter patrimonial. En el ámbito internacional con fundamento en las
convenciones internacionales ratificadas por Costa Rica, el pacto arbitral debe referirse a un asunto
susceptible de ser resuelto por medio de arbitraje.

En la cláusula compromisoria, el objeto es determinable, no determinado, ya que aún no ha

nacido la controversia, de allí que la falta de determinación de la materia litigiosa ocasiona la
ineficacia de la cláusula.

La posibilidad puede ser física o jurídica, dependiendo de si su factibilidad depende o no de

razones naturales o legales. La factibilidad legal conduce a la arbitrabilidad objetiva.

La patrimoniabilidad del objeto en las obligaciones se desprende del artículo 630 del Código
Civil, el cual exige que el objeto pueda reducirse a un valor exigible, siendo la ausencia de ésta
causa de ineficacia definitiva.

En la cláusula compromisoria, aunque sea difícil determinar la valoración económica de la

prestación, se encuentra implícita en los efectos del acuerdo, según se desprende de la
interpretación del artículo 509 del Código Procesal Civil, al establecer que la negativa de una de las
partes a otorgar el compromiso, la hará responsable del pago de los daños y perjuicios y podrá
exigirse la ejecución forzosa sobre lo acordado.

PROBLEMAS DERIVADOS EN LA EJECUCIÓN DE LA CLÁUSULA

COMPROMISORIA

A) Derecho aplicable
Como ya se comentó en su momento, la cláusula compromisoria forma parte de un contrato
más amplio, por lo que normalmente la ley aplicable a ésta es la misma del resto del contrato, sin
embargo, tratándose de arbitrajes internacionales, se requiere que los contratantes determinen el
derecho aplicable.

Sin embargo, “si las partes contratantes no eligen el derecho aplicable, la validez de la
cláusula compromisoria puede tener que decidirse según su propia ley y la ley del lugar del
arbitraje. (…) Este problema que ciertamente es más teórico que práctico; puede evitarse mediante
la inclusión de una cláusula de elección de la ley.”

B) Autonomía de la cláusula compromisoria

Es criterio generalizado la de calificar a la cláusula compromisoria como un contrato, por lo
que se entiende que se trata de un acuerdo independiente y distinto de aquel en que se haya
contenida.
 Así un contrato que contenga una cláusula compromisoria constituye dos contratos separados
y no uno concluido al mismo tiempo. El primero o contrato principal se relaciona con las
obligaciones comerciales de las partes.

El segundo, o contrato colateral, contiene la obligación de resolver cualquier disputa que surja
de las obligaciones comerciales por medio de arbitraje. Este contrato secundario puede no
ejecutarse nunca. Si se ejecuta, constituye la base para el nombramiento del contrato arbitral, el cual
entonces determinará los derechos y obligaciones de las partes de acuerdo con el contrato principal.

De lo anterior es que se ha interpretado, que aún y cuando un contrato se declare nulo o

inválido, no lo será la cláusula compromisoria, por lo que se entiende que esta es divisible,
separable e independiente del resto del contrato o acuerdo, por lo que esta sobrevivirá y continuará
siendo válida aunque el contrato principal no goce de esta condición.

C) Eficacia de la cláusula compromisoria

La doctrina le ha atribuido una doble eficacia a la cláusula compromisoria, por un lado, una
eficacia positiva, al obligar a las partes a someter la controversia que surja a la decisión de los
árbitros y por otra parte una negativa.

La cual consiste en la sustracción de la controversia del conocimiento de los tribunales

ordinarios.

Así pues, de nacer el conflicto motivado al contrato a que se refiere la cláusula, se crea la
posibilidad de exigir la ejecución forzosa de lo pactado y también la de oponer la excepción de
incompetencia ante el juez ordinario.

Por otro lado, la eliminación de la jurisdicción de los tribunales ordinarios no es de orden

público, por lo que debe ser solicitada por la parte interesada mediante la respectiva excepción y no
puede ser declarada de oficio por el juez estatal. La exclusión de la intervención de los tribunales de
justicia puede presentarse en dos momentos distintos, según el procedimiento arbitral se haya o no
iniciado: si surgida una controversia sometida por las partes a cláusula compromisoria, una de ellas
presenta demanda antes los tribunales ordinarios; o bien, cuando estando pendiente el proceso
arbitral, una de las partes presenta demanda sobre el mismo objeto antes la jurisdicción estatal.
CONCLUSIONES

El arbitraje constituye hoy día una herramienta de gran ayuda, pues es utilizado como medio
alternativo de solución de controversias entre las partes contratantes que recurren a él, esperando
dar por satisfecho su controversia.

Debido al auge que está teniendo el arbitraje en los últimos tiempos es que las partes
contratantes incluyen cada vez con mayor frecuencia, dentro de sus contratos, cláusulas
compromisorias para acudir a esta instancia en caso de que llegara a presentarse un conflicto
concreto.

Como se estudió, la cláusula compromisoria constituye en sí misma un contrato independiente

del que forma parte, por lo que su eficacia nace del hecho de obligar a las partes a acatar lo que se
dice en ella. Sin embargo, la mayoría de los países no cuentan con legislaciones arbitrales modernas
y amigables para el desarrollo de arbitrajes internacionales, por ello se torna difícil fomentar el
intercambio privado entre fronteras.

A pesar de ello, existen varias instituciones a nivel internacional que tratan de ofrecer un
servicio eficiente de arbitraje comercial internacional, tal y como lo representa el CIADI, el cual es
uno de los centros de conciliación y arbitraje más utilizados entre los inversionistas y los Estados,
puesto que sus decisiones tienen la misma eficacia que si se tratara de sentencias de los tribunales
nacionales, y se puede obligar a las partes a cumplir lo dispuesto por los árbitros; ello a través de
mecanismos coercitivos que sugieren a las partes a acatar lo dispuesto por el laudo, ya que de lo
contrario, se establecería el derecho del Estado contratante cuyo nacional es parte en la diferencia
de iniciar una reclamación internacional contra el Estado que incumple o la pérdida de éste de
credibilidad en la comunidad comercial internacional.
EL CONTRATO DEL JUEGO Y APUESTA

INTRODUCCION

Puede decirse que, desde la antigüedad, y en todas las latitudes, los juegos y apuestas acapararon

vivamente la atención de los hombres, transformándose para algunos, a través de la tahurería, en un

modo marginal y picaresco de vida, y para otros en una afición obsesiva, renovada constantemente

(y otras tantas veces abolida) por los fantaseos de la fortuna fácil. No en vano en España, en el

código Alfonsino de las Siete Partidas (1265) y en el Ordenamiento de las Tafurerias, o casas de

juego, suscripto en 1276, se legislaba minuciosamente sobre el particular; y es fácil advertir que las

previsiones contra el juego ocuparon en forma permanente la atención de monarcas y funcionarios

peninsulares, como lo prueba la dilatada lista de leyes que infructuosamente se dictaron, con el

propósito de erradicarlo, desde la época de Juan I (1387) hasta los días de "ilustrado “Carlos III

(segunda mitad del siglo XVIII).En América parece haber adquirido desde los primeros días de la

Conquista una virulencia inusitada, a favor de la fácil prosperidad que engendraban la riqueza

minera y el sistema de las "encomiendas".

El tan mentado episodio de Mancio Serrae Leguizano, aquel famoso soldado español que jugó y

perdió en una noche la figura del Sol que le había tocado en el reparto de los tesoros del Cuzco,

dado el gran valor concedido al azar desde la antigüedad, y al enorme interés por su interpretación,

en torno al cual se originan supersticiones, La apuesta ha constituido una parte esencial de la

historia de las culturas: Desde las apuestas con conchas mezcladas en un casco que se nos menciona

en la Eneida, de Virgilio, hasta las múltiples referencias que aparecen en la Biblia, la apuesta se

constituye como una de las formas de enriquecimiento e interacción de mayor antigüedad en la

civilización. El término "juego" en este contexto, se refiere a las actividades específicamente

permitidas por la ley.

Apuesta, por tanto, se refiere al propio mecanismo, llevado a cabo de modo legal o ilegal. Por otra

parte, las apuestas también pueden llevarse sobre un objeto que no sea dinero

EL JUEGO Y APUESTA - GENERALIDADES.

Concepto:

El vocablo “juego”, deriva del latín “iocus” (broma, distracción), que expresa la idea de satisfacción

o deleite, si bien es la palabra “ludus” (diversión, pasatiempo), que acentúa el sentido de actividad

fácil o que no requiere esfuerzo, la que mejor traduce el término castellano “juego”. En cambio, la

palabra “apuesta” proviene del verbo latino “apponere” (o adponere), que significa colocar, poner

con inmediatividad a algo. En términos generales los juegos son aquellas actividades sujetas a

reglas cuyo objeto esencial es constituir un pasatiempo para quien lo practica. Considerando su

aplicación práctica, los juegos pueden encasillarse en cuatro tipo de clasificaciones:

1. Por el número de personas, en juegos individuales o plurales;

2. Por la existencia o no de disputa, en juegos de competencia o sin competencia;

3.  Por la existencia o no de riesgo patrimonial, en juegos con apuesta o sin apuesta;

4.  Por la manera de determinar el resultado, en juegos de azar o de habilidad. De todos estos, los

relevantes son aquellos cuyo desarrollo y resultado originan consecuencias jurídicas, es decir,

producen efectos que deben ser tutelados por el Derecho. Jurídicamente el juego y la apuesta es un

contrato con características que lo distinguen radicalmente de otras relaciones obligacionales. A ello

se agrega que ha suscitado y continúa planteando cuestionamientos, debido a consideraciones

éticas, económicas, y sociales.

II. CARACTERISTICAS:

1) El contrato es autónomo, pues no depende de otra relación obligacional.

2) 2) Es de prestaciones recíprocas, pero con una peculiaridad: al momento de celebrarse cada

parte se obliga respecto de la otra a satisfacer determinada prestación; pero al resolverse la

incógnita que plantea el hecho incierto sólo queda la que corresponde al perdedor.

3) 3) Es a título oneroso, pues se vincula con un interés económico o causa lucrando (artículo

1942). Porque ambos contratantes quedan sujetos entre sí a prestaciones recíprocas (no

quiere decir iguales), sujetas a una condición.

4) 4) Es consensual, aun cuando colateralmente se asocia en algunos casos con determinadas

formalidades de tipo administrativo, lo cual sucede en el juego y apuesta permitidos

(billetes, cartillas, fichas, etc.). No exigen formalidad para originarse.

5) Es aleatorio por excelencia, pues al momento de su celebración existe un factor de

incertidumbre y las partes necesariamente desconocen su resultado. Esta incertidumbre en

cuanto al alea puede existir para una sola de las partes (como sucede en la lotería) o para

ambas (juego y apuestas no autorizados). En este último caso estamos frente a lo que se

conoce como la dualidad del alea. Se ha discutido si lo expuesto significa que el juego y

apuesta depende de una condición impuesta por la ley (conditio jure). La mayoría de los

autores se inclina por descartarlo, pues como dice con razón SALVAT, mientras en los

contratos aleatorios "…la incertidumbre recae sobre las ventajas que las partes esperan

realizar, pero no sobre el contrato mismo; en los condicionales, por el contrario, es la

existencia misma del vínculo contractual y de las obligaciones y derechos derivados de él, lo

que resulta incierto". A lo dicho se suma que mientras la condición inevitablemente se

encuentra sometida a un hecho futuro, en el juego y apuesta puede suceder que la

incertidumbre de las partes se proyecte sobre hechos pasados o actuales.

6) En el caso del juego y apuesta permitidos el apostador está usualmente sujeto a normas a las

cuales se adhiere, siendo aplicables, en consecuencia, las disposiciones pertinentes al

contrato celebrado por adhesión o a las cláusulas generales de contratación, en su caso.

 Desde luego no sucede lo mismo con, el juego y apuesta no autorizados, en el cual por el

contrario existe una previa y a veces pintoresca negociación.

7) Es de ejecución instantánea, de modo que no se extiende en el tiempo, a diferencia de los

contratos de duración. La instantaneidad, por cierto, se presenta una vez despejada la

incertidumbre.

8) El contrato es condicional, desde cierto punto de vista. El resultado final por el cual una

parte gane y la otra pierda, resulta dependiente del evento aleatorio, es decir, incierto para

las partes cuando menos; lo que es propio de la condición. Frente al resultado cuando viene

a significar una ganancia sólo para una parte y, por ende, sólo una pérdida para la otra parte,

el contrato que en su origen es bilateral, por lo dicho antes, en cuanto a las posibles

prestaciones por una o por otra parte, viene a tornarse en unilateral.

III. SUJETOS Y CAPACIDAD

Los sujetos del juego y apuesta (permitidos y no autorizados) son, en términos genéricos, los

jugadores. Una vez producido el resultado de una situación hasta entonces incierta quedan

precisados como el vencedor y el perdedor, respectivamente, aun cuando esta diferencia no se

presenta con esta claridad en los juegos permitidos, pues quien hace empresa nunca resulta perdedor

y siempre existe para él un margen calculado de ganancia, cualquiera que sea ese resultado(ramo de

loterías, etc.).En lo que se refiere a la capacidad de goce, en principio pueden celebrar el contrato

tanto las personas naturales como jurídicas. Empero existen situaciones especiales en las cuales en

los juegos permitidos sólo pueden actuar como organizador una persona jurídica, y así acontece en

la lotería, en los casinos y en el bingo. Por último y respecto a la capacidad de ejercicio existen

distingos.

En efecto, en el juego y apuesta permitidos, mientras en las apuestas en los hipódromos no se

impide a los menores acercarse a las ventanillas y jugar, no sucede lo mismo en casinos y
establecimientos de bingo, pues tanto los menores como los sujetos a interdicción civil no pueden

ingresar.

Y en relación con el juego y apuesta no autorizados, cabe señalar que no existe la solutio retentio

del vencedor cuando el perdedor sea incapaz, en resguardo de su inmadurez, inexperiencia o falta

de capacidad de discernimiento (artículo 1943).

IV. OBJETO DE LA PRESTACIÓN

En los juegos permitidos el objeto de la prestación da dar a que se obliga quien los organiza está

representado por bienes (dinero y especies, como sucede en el juego de la lotería). 

El apostador, por su parte, está sujeto a las prestaciones de dar una suma de dinero como condición

obligatoria y ello acontece en el momento en que adquiere los billetes, cartillas, fichas y análogos,

sin que pueda sostenerse que con ello realiza una compra, pues este hecho esta inescindiblemente

ligado al juego y a la apuesta.

En teoría nada impide que en el juego y apuesta permitidos el objeto sea una prestación de hacer.

Tampoco cabe descartar que el objeto resulte una prestación de no hacer, esto es, un deber de

abstención, aunque en la práctica lo vemos sumamente remoto.

A diferencia de lo expresado en los párrafos anteriores, en el juego y apuesta no autorizados el

objeto de la obligación cubre un amplio espacio (dar bienes, o sea cosa y derechos; hacer o cumplir

servicios; y no hacer o abstenerse de algo), sin que las obligaciones tengan que ser necesariamente

homogéneas. No existe, pues, inconveniente para que en

un juego o apuesta no autorizado uno de los apostadores se comprometa a unaprestación de dar y el

otro a una de no hacer, todo ello condicionado al resultado del hecho incierto.
En este sentido, la doctrina se ha preocupado de determinar si el juego y la apuesta son una misma

cosa, y, en caso de no serlo, ha procurado establecer sus principales diferencias. Examinemos ahora

los principales criterios distintivos doctrinalmente formulados.

V. DIFERENCIA ENTRE JUEGO Y APUESTA

Los Hermanos Mazeaud señalan que el juego es aquel contrato por el cual las partes prometen entre

sí una prestación, si una de ellas obtiene un resultado dependiente de la fuerza, de la destreza, de la

inteligencia o del puro azar, Por su parte Josserand define el juego como una convención por la cual

unas personas se comprometen, entregándose a una combinación cualquiera, a pagar una suma de

dinero o a hacerle una prestación.

Josserand señala que la apuesta es una convención en virtud de la cual unas personas que no están

de acuerdo sobre una cuestión, que considera diferente, convienen en que, quien tenga la razón

reciba de los demás una suma de dinero o una prestación determinada.

Mientras que los Hermanos Mazeaud, la define como el contrato por el cual cada una de las partes

promete a la otra una prestación según qué tal acontecimiento, se haya producido o no. Según los

Mazeaud el contrato de juego y apuesta difieren por el papel que desempeñan las partes, si

provocan el acontecimiento que designará al ganador, se trata de juego; si permanecen ajenos a ese

acontecimiento se trata de apuesta. 

Además, expone que el juego no es oponible a terceros cuando la deuda se salde

con un pagaré, la excepción del juego es oponible al portador de buena fe del pagaré.

El Código Civil señala dos reglas excepcionales comunes a los contratos de juego yapuesta:

1) le niega al ganador la acción en repetición de lo que haya pagado y

2) no le reconoce ninguna eficacia a las promesas a pagar.

Indudablemente que entre juego y apuesta existe diferencia.

Puede haber juego sin apuesta, así como puede haber apuesta sin juego. El juego puede consistir en

una diversión sin resultados económicos. En ese caso hablamos de juego por antomasia pero la

mayor parte de veces el juego va acompañado de una apuesta. La apuesta existe sin el juego. Es un

elemento accidental podríamos decir que la apuesta es un accesorio del juego. Cualquier clase de

juego, desde el más atrevido hasta el más inocente pueden existir sin la apuesta no puede existir sin

el juego los actos o sucesos que son objeto de ella, la apuesta tiene que ir siempre unida sea al

juego, sea a los actos o hechos que se apuestan. Si yo apuesto que A no pasa de 18 años, frente a

otro que afirma que A, excede de los 18 años que muy bien puede llegar los 24años, ambas posturas

sometidas al dicho de A que despejará la duda y llega A, y dice que tiene 20 años. He perdido la

apuesta. No se ha tratado de un juego pero ha habido apuesta. En cambio sí teniendo el mazo de

barajas en la mano digo que pagaré siete y medio y otro jugador exhibe cartas que valen siete y

medio, habré perdido en un juego en que ha habido apuesta. La apuesta no solo es dinero, pueden

existir apuestas en objeto y apuestas carentes de valor, en fichas o palillos de fósforos o granos de

maíz, que no tienen valor. Cabanellas, citando al artículo2053 del Código Civil Argentino dice aún

existe apuesta “cuando dos personas que son de una opinión contraria, sobre cualquier materia,

convienen que aun que cuya opinión resulte fundada recibirá de la otra una suma de dinero o

cualquier otro objeto determinado".

Además el mismo autor menciona, el juego: "como contrato es principal, bilateral, consensual y

aleatorio; por él convienen dos o más personas en que la que perdiere, según se realice, o no, la

suerte de una de las partes, pagará a la otra cierta cantidad u otra cosa fijada de antemano.

El artículo2052 del Código Civil Argentino define el contrato de juego como aquel que tiene lugar

cuando dos o más personas, entregándose al juego, se obliguen a pagar a la que ganare una suma de

dinero u otro objeto determinado".

VI. EN RELACIÓN AL FIN PERSEGUIDO POR LAS PARTES

Según un primer criterio, para establecer la diferencia entre juego y apuesta a de atenderse al

distinto motivo o finalidad de dichos contratos. Así, ENNECCERUS estima que el juego tiene por

objeto una distracción o una ganancia, o ambas cosas a la vez, mientras que la apuesta tiende a

robustecer una afirmación discutida. Como se mencionó anteriormente, en la definición doctrinaria,

se tiene las siguientes definiciones: “Contrato de juego es aquél por el cual, con el fin de distracción

o de ganancias, las dos partes se prometen una prestación bajo condiciones opuestas”, y “Contrato

de apuesta es aquél por el cual, con el fin de robustecer una afirmación, las partes se prometen

recíprocamente ciertas prestaciones para el caso de ser o no verdad aquella afirmación”.

Conforme a esto, sostiene que las apuestas sobre la victoria de un determinado caballo en una

carrera pública, son juego, porque sólo se realizan con vistas a una ganancia. A ello añade que en

las afirmaciones sobre futuro no suele haber apuesta, sino juego, y señala como ejemplo las

apuestas deportivas, si bien no considera acertado en este caso generalizar este criterio. A este

planteamiento se le han formulado dos importantes objeciones. En primer lugar, reduce la categoría

de las apuestas a hipótesis marginales, puesto que incluiría entre

los juegos prácticamente todas las apuestasrelativas a un acontecimiento futuro, así como las que se 

realizan por unadiferencia de opiniones de carácter intrascendente.

En segundo lugar, esta teoría basa la distinción en los motivos individuales de los jugadores y

apostantes, olvidando no sólo que esos motivos varían de persona a persona (hasta el punto que una

parte podría, por ejemplo, estar convencida de la seriedad de su propia afirmación, y la otra apostar

sólo por diversión o ganancia), sino también que los motivos individuales no se exteriorizan, no

forman parte del negocio jurídico y son irrelevantes para el Derecho. En realidad se afirma, en todos

esos casos la única razón decisiva y común a las partes reside en la creación artificial de un riesgo

en relación a un acontecimiento al menos subjetivamente incierto.

VII. EN FUNCIÓN DE LA PARTICIPACIÓN EN LA REALIZACIÓN DEL EVENTO

Según un segundo criterio (romano), que es el más generalizado, hay juego cuando las partes

intervienen activamente en el acontecimiento incierto de que se trate y contribuyen al resultado

final, y hay apuesta cuando las partes quedan al margen de la actividad que producirá dicho

acontecimiento.

En este sentido, se ha definido el juego como “contrato por el cual cada una de las partes promete a

la otra una prestación si una de ellas obtiene un resultado dependiente de la fuerza, de la destreza,

de la inteligencia respectiva de las partes, o del puro azar”

 VIII. CLASES DE JUEGO Y APUESTA:

El Código legisla sobre "el juego y la apuesta" permitidos y no autorizados.

De la disquisición anterior deducimos que el código no legisla ni el juego ni la apuesta. Todas las

formas, lícitas y no lícitas resultan englobadas en la frase "el juego y la apuesta" que son tratadas

como si fueran un solo hecho o un solo concepto. Consideramos más apropiado calificar la apuesta

como el contrato en el cual ambas partes se someten a los resultados de determinado hecho. El

Código sin embargo engloba en una frase el juego y la apuesta, reconoce tres clases de estas:

1) El juego y la apuesta permitidos.

2) El juego y la apuesta no autorizados.

3) El juego y la apuesta prohibidos. 

Cada uno tiene un tratamiento especial de conformidad con el nuevo sistema seguido por

el código vigente, mientras que los juegos permitidos y los prohibidos se encuentran prefijados en

las leyes, los no autorizados están en una zona neutral, pues no son prohibidos ni permitidos.
Estos últimos constituyen, por lo demás, los que se presentan con mayor frecuencia, pues cubre un

área muy amplia.

Como ejemplo de los juegos no autorizados podemos citar los eventos deportivos en general, o

cuestiones relativas a hechos o acontecimientos ya producidos o actuadas, en todos los cuales

existen competitividad, un interés económico de por medio y los factores determinantes en

beneficio del vencedor como son su destres física, su conocimiento, su memoria y otros similares a

los que se agrega un margen no cuantificado y colateral de suerte o azar. De lo dicho se desprende

que en nuestro código civil el juego y apuesta no autorizados tienen una categoría propia. En efecto,

si bien el vencedor carece de acción para reclamar su pago, una vez efectuado voluntariamente tiene

a su favor la “solutio retentio” y no está obligado a la devolución. “El juez puede reducir

equitativamente el monto de la prestación cuando resulta excesiva en relación con la situación

económica del perdedor."

EL JUEGO Y APUESTA EN NUESTRO CODIGO CIVIL

I. Juego y apuesta permitidos: Acción de cobro (Art. 1942) : Los elementos constitutivos del juego

y apuesta permitidos son:

1) La obligación por parte de quien resulte perdedor, de satisfacer la prestación previamente

establecida. En la lotería, por ejemplo, el organismo competente hace que se emitan y pongan en

circulación billetes en los que figuran el monto de los premios y la fecha del sorteo, entre otros

aspectos. Al referirnos a los conceptos generales se explicó que en el juego y apuesta permitidos

actualmente, la prestación a que se obliga el perdedor es de dar (sumas de dinero y también

especies). Nada impide, empero, que en el futuro se introduzcan dentro de esta misma categoría

prestaciones de hacer y hasta en teoría, aunque con remotas posibilidades, de no hacer.

Por ejemplo, podría darse que en el juego de bingo se permita ofrecer como prestación la pintura de

la casa del ganador de una determinada cartilla. Como por otra parte hemos sostenido que el juego y
apuesta no autorizados es un contrato peculiar resulta evidente que dentro de su gama podrán

ofrecerse no sólo prestaciones de dar, sino también de hacer y no hacer. Nada impide, en efecto, que

en una competencia de ajedrez, quien resulte perdedor le confeccione un retrato al vencedor

(prestación de hacer) o se abstenga de jugar durante un mes (prestación de no hacer) en la medida

de que una u otra prestación haya sido previamente convenida. Como sabemos, en ambos ejemplos

el vencedor carecerá de acción para exigir el cumplimiento de la prestación por parte del perdedor.

2) La prestación debe tener carácter interesado (causa lucrandi) ya que si el resultado de una

competencia (deportiva, científica, etc.) sólo conduce a una satisfacción inmaterial, no habrá habido

concertación previa ni existirá juego y apuesta desde una perspectiva contractual. León Barandiarán

cita con acierto a Funaioli manifestando que "si no hay resultado económico en cuanto a

transmisión patrimonial por parte de un jugador, que viene a ser el perjudicado, en favor de otro

jugador, que viene a ser el favorecido, el mundo del juego y aquel del derecho constituyen no

solamente dos categorías anteriores y diversas, sino un cierto sentido, contra puestas, incompatibles.

El fenómeno lúdico y el fenómeno jurídico serían insensibles recíprocamente".

3) La prestación comprometida resultará exigible una vez que se produzca un hecho hasta entonces

futuro o que tratándose de un acontecimiento ya realizado e ignorado en su origen por las partes,

quede luego debidamente esclarecido. Debemos aclarar que en la legislación sobre el juego y

apuesta permitidos sólo seda la primera de estas hipótesis.

Ejemplo: la llegada a la meta de un caballo vencedor en un hipódromo. No existe, en cambio, juego

y apuesta permitidos en que la prestación esté sujeta al resultado de un acontecimiento realizado,

pero desconocido por las partes. Empero, se le consideró en el texto para la eventualidad de que

pueda darse en el futuro. Además, y desde luego, este matiz se presenta frecuentemente en el juego

y apuesta no autorizados (ejemplo: si dos estudiantes de Derecho apuestan una comida respecto a
quién era Presidente del Perú cuando se promulgó el Código Civil de1952: Ramón Castilla o José

Rufino Echenique).

4) Aunque no lo señale el artículo 1492, por su misma organización empresarial

el juego y apuesta permitidos están acompañados por actos de carácterpreparatorio, como son la

adquisición de billetes, boletos, cartillas o fichas. 

Adicionalmente cabe indicar que en ciertos casos sus mecanismos sonsofisticados. Así sucede con

el empleo de totalizadores en los hipódromos, pues en realidad quien juega es la masa apostadora

(asistente o no al espectáculo hípico) de modo que la institución que hace empresa (entre nosotros,

el Jockey Club del Perú) se limita a recolectar las apuestas y cumplir con el pago de los resultados,

reteniendo un porcentaje que no sólo asegura sus costos y el pago de tributos, sino también una

significativa ganancia. El segundo párrafo del artículo bajo comentario carece de razón de ser, y su

inclusión se debe a que el autor no estuvo presente en la ponencia sustitutoria que estaba cambiando

toda la estructura del contrato de juego y apuesta, al separarlo en permitidos, no autorizados y

prohibidos. En efecto, la regla de equidad contenida por este segundo párrafo (evitar la ruina del

perdedor) se explicaba en el Código Civil de 1936, ya que conforme al artículo 1772 el que perdía

en juego y apuesta de los no prohibidos quedaba obligado al pago. Pero como esto no es así en el

Código actual (artículo 1943) no vemos cómo pueda aplicarse esa regla de equidad si el juego y

apuesta permitidos están circunscritos a los que se organizan de un modo empresarial y con un

riesgo calculado.

1.1.- Efectos de los juegos permitidos

Con relación a los efectos que el Código Civil ha atribuido a los juegos permitidos podemos

mencionar los siguientes:

1.2.- Acción para reclamar lo ganado y reducción judicial de la deuda

Sí se permite al ganador recurrir a la vía judicial para reclamar lo que ha ganado en un juego

permitido, sin embargo, también se admite la reducción judicial de la deuda cuando resulta excesiva

en relación con la situación económica del perdedor. Es decir, aun así, el juego sea lícito, el

legislador ha considerado necesario proteger al perdedor. La reducción judicial de la deuda

proveniente de juegos permitidos ya se contemplaba en el Código Civil de 1936, señalándose en su

ARTÍCULOS 1772 lo siguiente: "El que pierde en juego o apuesta de los no prohibidos queda

obligado al pago.

El juez puede, sin embargo, reducir la obligación en lo que excediere de los usos de un buen padre

de familia". En nuestra opinión, la reducción judicial de la deuda en un juego lícito solo debería ser

posible por un acontecimiento extraordinario oimprevisible, por causas extrañas al riesgo propio del

contrato, tal como lo dispone el ARTÍCULOS 1441, numeral 2, del actual Código Civil; pero si la

excesiva onerosidad de la prestación obedece a circunstancias propias del contrato no debería

constituir la situación económica del perdedor un criterio válido para que este pueda reducir su

deuda, pues tal circunstancia no necesariamente era un hecho cierto y conocido por el ganador.

En este aspecto, el Código Civil funge de paterna lista y el efecto de la norma podría seguir una

dirección opuesta a la deseada pues podría estimular que quienes tienen una complicada situación

económica se agencien de grandes cantidades de dinero para jugarlas, sabiendo que dentro del

rango de probabilidades será mayor la oportunidad de obtener pingües ganancias, pues podrían

aprovecharse de la reducción judicial para aminorar sus deudas.

La situación económica del perdedor solo puede ser invocada como excepción y no como acción.

En consecuencia, la reducción judicial no podría solicitar una persona que ya

la deuda a través de una demanda de reducción de deuda de juego y solicitar por lo tanto su

devolución parcial.
El último párrafo del ARTÍCULOS 1942 señala que el juez puede reducir la prestación, en

consecuencia, si esta ya se cumplió, la obligación está plenamente extinguida y no tendría entonces

título para repetir al que pagó la deuda de juego permitido, aunque pretendiera invocar su situación

económica.

1.3.- Excepción para no pagar lo perdido

En un proceso judicial donde el ganador demanda el cobro de lo ganado en

un juego permitido, el perdedor no podrá eximirse de pagar; sin embargo, como loindicamos

anteriormente, podrá solicitar la reducción de la deuda invocando su situación económica. La figura

de la reducción judicial también está contemplada para las obligaciones con cláusula penal.

Conforme al ARTÍCULOS 1346, el juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la

pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o

irregularmente cumplida.

1.4.- Acción para recuperar lo pagado

El deudor que pagó una deuda proveniente de un juego permitido no puede luego de mandar su

devolución total ni parcial. Al haberse extinguido la obligación, es irrelevante que pueda probar

que el monto de la prestación resultó excesiva con relación a su situación económica, pues la

reducción judicial solo puede ser invocada como excepción, cuando el deudor actúa como

demandado.

Juego y apuesta no autorizados: falta de acción y de repetición (Art.1943)

El que paga voluntariamente una deuda emanada del juego y la apuesta no autorizados, no puede

solicitar su repetición, salvo que haya mediado dolo en la obtención de la ganancia o que el

repitente sea incapaz. Según lo explicado en los conceptos generales el Código Civil en vigencia

tiene una estructura peculiar en lo que se refiere al juego y apuesta, pues se aparta de la legislación
tradicional oclásica y hace una categórica distinción entre los permitidos, no autorizados y

prohibidos. Ya hemos señalado que el sistema utilizado tiene indudable contenido ético, pero

también reconocemos que podría objetarse y en todo caso discutirse en lo que se refiere al trato

dado al juego y apuesta no autorizado, pues son los que se presentan con mayor frecuencia en la

vida diaria.

Pondremos algunos ejemplos:

 Pedro se enfrenta a Juan en un partido de tenis y convienen en que el perdedor le pagará una

suma de dinero o le entregará un bien determinado o le prestará un servicio o se abstendrá

de hacer algo. Carlos tiene una discusión con Santiago sobre el resultado del encuentro final

del Campeonato Mundial de Fútbol realizado en Argentina en 1978 y hacen una apuesta

relacionada con cualquiera de las prestaciones antes mencionadas, o sea de dar, hacer o no

hacer.

 Julia afirma que Juana de Arco falleció el 30 de mayo de 1431, en tanto que Cecilia sostiene

que fue el 30 de mayo de 1430, y surge otra apuesta vinculada con un hecho del pasado y

sujeta también aun efecto o consecuencia lucrativa. En todos estos casos, como en tantos

otros similares no existe prohibición legal, puesto que no se trata de juegos de envite y azar,

pero tampoco están permitidos y se hallan, de consiguiente, en una posición intermedia, ya

que, si de una parte el vencedor carece de acción para exigir el pago, por otro lado, el

perdedor que satisfizo la prestación no puede reclamar su devolución (de ser ello posible),

pues el primero goza de la solutio retentio. Estos efectos, tan distintos, responden a la

filosofía impuesta en el Código, que desalienta al juego y apuesta, pero concede una

solución decorosa para el perdedor, satisfactoria para el vencedor y lo que es tanto o más

importante, coherente con el acontecer diario, con los usos y costumbres y el valor moral de

la palabra empeñada. Para que funcione la solutio retentio es indispensable que el pago haya
 sido hecho por el perdedor en forma voluntaria. De otro modo el acto sería anulable por

error, violencia o intimidación.

No hemos mencionado al dolo como factor de anulabilidad,

pues el artículo1943 lo señala expresamente y desde luego su inclusión es inobjetable, pues

faltaría el alea y la ley no puede proteger a quien ha empleado artificio o argucia para

obtener un resultado que le favorezca. Como apunta León Barandiarán, "debe haber

ausencia de fraude de parte del ganancioso, o sea, que el resultado del juego no se deba a

acciones dolosas de aquél, y así el primer tahúr puede verse constreñido a restituir lo que se

le haya pagado "Finalmente, habrá también lugar a repetición si quien ha pagado es incapaz.

Se trata, en este caso, de que no exista aprovechamiento por falta de razonamiento,

inexperiencia o inmadurez del perdedor. No se ha establecido en esta hipótesis si la

incapacidad es absoluta, de modo que el precepto se extiende también a la relativa.

Esta es una deficiencia que deberá ser corregida en el futuro, por cuanto el acto jurídico practicado
por incapacidad relativa del agente sólo es anulable, a tenor de lo dispuesto en el artículo 221,
inciso 1, del Código Civil, Opina León Barandiarán que "... la falta de capacidad para realizar un
acto jurídico, como es un pago, importa la impugnabilidad de éste. Si esta es una regla general, con
tanto mayor razón tendrá aplicación en el caso contemplado, de una obligación imperfecta, como es
la derivada de una deuda de juego del tipo considerado en el artículo 1768 (del Código Civil
de 1936), en que no se permite la exigibilidad de la obligación, sino sólo la no repetición delo
pagado.
MARCO PRACTICO:

1. EXP: 00195-2013-PA/TC

TIPO DE CONTRATO: Contrato de Locación de Servicios.

CLASE DE CONTRATO Y SUS ELEMNTOS:

Es un Contrato a plazo fijo o determinado – sobre contrato de prestación de servicios

Elementos del contrato: empleador y trabajador

ORIGEN DEL CONTRATO:

El origen del presente contrato se refiere a la necesidad de la empleadora en contratarla como

Locadora de Servicio e la Zona Registral IX.

MATERIA DEL PROCESO

Mariela Odalis García Contty, interpone demanda de amparo constitucional.

TIPO DE PROCESO

Agravio Constitucional.

PARTES DEL PROCESO

Este Proceso tiene: postulatorios y saneamiento y decisoria

SUJETOS PROCESALES:

Demandante: Mariela Odalis García Contty.

Demandado: La Superintendencia Nacional de los Registros Publicos, Juez del Trigésimo Segundo
Juzgado Civil de Lima, Los Jueces Integrantes de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima.

Magistrado Intervinientes: BLUME FORTINI, SARDON DE TABOADA, ESPINOSA

SALDAÑA.

SENTIDO DE LA RESOLUCION:

Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, NULAS las resoluciones de

fechas 15 de marzo de 2006 y 2 de junio de 2006, que tuvieron por ejecutada la sentencia
constitucional del primer proceso de amparo con la suscripción de contratos de locación de
servicios y administrativo de servicios.
RATIFICAR que la ejecución, en sus propios términos, de la sentencia constitucional de fecha
20 de enero de 2005, confirmada por resolución de la Sala revisora de fecha 3 de agosto de 2005,
conlleva la suscripción ineludible del contrato de trabajo en el marco de la legislación laboral en
la Zona Registral IX-Sunarp, conforme a lo acotado en los fundamentos de la presente sentencia.

2. EXP: 00142-2011-PA/TC

TIPO DE CONTRATO: Contrato de Cesión Minera – sobre clausula de compromiso

arbotral

CLASE DE CONTRATO Y SUS ELEMNTOS:

Es un Contrato a plazo determinado o indeterminado

Elementos del contrato: la Sociedad Minera de Responsabilidad Ltda. Maria Julia

ORIGEN DEL CONTRATO:

El origen del presente contrato se refiere a la necesidad de la explotación minera de la

Sociedad Minera de Responsabilidad Ltda.

MATERIA DEL PROCESO

La Sociedad Minera de Responsabilidad Ltda, interpone demanda de amparo

constitucional.

TIPO DE PROCESO

Agravio Constitucional.

PARTES DEL PROCESO

Este Proceso tiene: postulatorios y saneamiento y decisoria

SUJETOS PROCESALES:

Demandante: La Sociedad Minera de Responsabilidad Ltda .

Demandado: Tribunal Arbitral, Arbitro Luis Humberto Arrese Orellana.

Magistrado MESÍA RAMÍREZ, ÁLVAREZ

Intervinientes: MIRANDA,
BEAUMONT CALLIRGOS, ETO CRUZ, URVIOLA HANI.

SENTIDO DE LA RESOLUCION: Declarar INFUNDADA la demanda de amparo de

autos. Disponer que las reglas establecidas en los fundamentos 20, 21 y 26 de la presente
 sentencia constituyen precedentes vinculantes, conforme al artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional.

3. EXP: 4661-2006-PA/TC

TIPO DE CONTRATO: Contrato Aleatorio – sobre Juegos y Apuestas.

CLASE DE CONTRATO Y SUS ELEMNTOS:

Es un Contrato Aleatorio.

Elementos del contrato: Inversiones Jumapa S .R. Ltda, el Ministerio de Comercio Exterior
y Turismo (MINCETUR)

ORIGEN DEL CONTRATO:

El origen del presente contrato se refiere a la exploración de los juegos de casino y maquina
tragamonedas.

MATERIA DEL PROCESO

Que, Inversiones Jumapa S .R. Ltda. interpone demanda de amparo contra el Ministerio de
Comercio Exterior y Turismo (MINCETUR), a fin de que se declare la nulidad de: a) la
Resolución Vice Ministerial N.º 079-2005- MINCETUR/VMT; y b) las Resoluciones
Directorales N.05 358-2004-MINCETUR/VMT/DNT/DJCMT y 083-2005-
MINCETUR/VMT/DNT/DJCMT.

TIPO DE PROCESO

Agravio Constitucional.

PARTES DEL PROCESO

Este Proceso tiene: postulatorios y saneamiento y decisoria

SUJETOS PROCESALES:

Demandante: Inversiones Jumapa S .R. Ltda.

Demandado: Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (MINCETUR).

Magistrado Intervinientes: GONZALES OJEDA, BARDELLI LARTIRIG, VERGARA

GOTELLI.
SENTIDO DE LA RESOLUCION: Declarar INFUNDADA la demanda, el Tribunal
Constitucional estima que se trata de una regla de orden público tributario.

BIBLIOGRAFIA

https://www.monografias.com/trabajos13/confi/confi.shtml

https://dialnet-MonografiaSobreLaPrestacionDeServiciosPersonalesAT-5617401.pdf

https://www.pqs.pe/economia/contratos-laborales-peru-tipos

https://www.monografias.com/trabajos102/los-contratos-mineros/los-contratos-mineros.shtml

https://www.google.com/search?
q=QUE+TIPO+DE+CONTRATO+ES+UN+CONTRATO+DE+LOCACION+DE+SERVICIO+EN+EL+PERU&