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Ejercicio y protección de los Derechos- Derecho Romano

Derecho Romano (Universitat de Barcelona)

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TEMA 6. EJERCICIO Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS

Hoy y en Roma se puede entender el derecho en dos acepciones:

 Derecho objetivo: equivale a la norma agendi, y es el conjunto de reglas o de
normas jurídicas por las que se rige una sociedad.
 Derecho subjetivo: sinónimo de facultas agendi nos referimos al poder que el
derecho objetivo concede reconoce y protege a los particulares.
El ejercicio de los derechos no depende exclusivamente de la voluntad del titular , sino
que necesita de la colaboración de otras personas.
Derecho de crédito: Paula de 10.000 a Jaume en este caso se necesita de la conducta
activa de una persona (de la deudora) para que Jaume pueda disfrutar de su derecho
de crédito (acreedor).
Derecho debe arbitrar una serie de medios que garanticen una protección de los
derechos subjetivos y de eso se encarga el DERECHO PROCESAL.

1. PRESUPUESTOS PROCESALES:

1. 1. LA JUSTICIA PRIVADA Y SU EVOLUCIÓN

A) La larga evolución que experimenta la protección de los derechos

subjetivos tiene como punto de partida, la “autoayuda” o justicia privada
y como final, la hoy llamada “administración pública de justicia”.

 En la esfera penal, por ejemplo, si se produce un asesinato, cabe

distinguir, por orden cronológico, las siguientes fases en la
protección de los derechos subjetivos:

1ª) La de una venganza privada ilimitada (propia de una época

primitiva, por la que el perjudicado o su familia o ambos pueden
perseguir al autor del delito a la familia de éste y a los patrimonios de
ambos para resarcirse de los daños causados).
2ª) La de una venganza privada limitada o “talional”.( que está
contemplada en la ley de las xii tablas , se autoriza la venganza privada
pero se limita a los términos concretos de la ofensa sufrida , “ ojo por ojo”)
3ª) La de una composición voluntaria.(Ley de las XII tablas,
composición significa: suma de dinero , posibilita la entrega de una suma
de dinero al perjudicado como precio de renuncia a la venganza)
4ª) La de una composición legal obligatoria.( comporta toda violación
o vulneración de un derecho es reparada mediante la entrega de una suma
de dinero al perjudicado , nadie puede tomarse la justicia por su mano )

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 En la esfera civil, se aprecian estas mismas fases en la evolución de

la protección de los derechos, aunque con ciertas matizaciones. En
definitiva, se consagra el principio de que “nadie puede tomarse la
justicia por su mano”, es decir, que el perjudicado debe acudir ante
el pretor.
En la esfera civil en un primer momento se somete a un control
ritual y luego ya se está obligado a acudir ante el pretor.

1. 2. LA ACCIÓN (como forma de iniciar el proceso) Y SUS

CLASES

 La acción en general: la palabra actio, de agere -actuar, obrar-

equivale a nuestro término acción y, hoy, suele definirse, como el
medio que el Estado ofrece a los particulares para la defensa de sus
derechos.

 La acción y sus acepciones:

1) En Dº moderno la palabra “acción” presenta dos acepciones:

 En sentido formal (de forma, manera) es el instrumento que abre
las puertas de un procedimiento con independencia de que quien
lo utilice tenga razón o no para ello.
 En sentido material (de contenido, objeto o fin de la reclamación)
es el medio para lograr el reconocimiento de un derecho cuando
resulta desconocido por alguien.

2) En Dº Romano, basta señalar que no hay una acción (como categoría

genérica, como hoy), sino una pluralidad de acciones y que su sentido
cambia a lo largo de su historia.

 Clases de acciones:
Según diversos criterios de clasificación, cabe distinguir diferentes
acciones, así:

 Por su origen, las acciones pueden ser :

 civiles (contempladas en el ius civile)

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 pretorias (son aquellas que se basan en el derecho pretorio y

que nacen apara proteger una situación de hecho que hasta
ese momento carecía de protección jurídica) y éstas, a su vez:

 “in factum” son las acciones que concede el pretor para

proteger un hecho que él considera digno de protección
pero que carece de protección jurídica( no tiene
protección en el ius civile)
 “útiles” son aquellas acciones que el pretor extiende el
ámbito de aplicación para el ejercicio de acciones
civiles a otros supuestos análogos( y los protege) a
aquellos que ya están contemplados por el ius civile.
 “ficticias” que se ordena al juez que establezcs una
ficción que consiste en que el pretor considera como
inexistente un hecho que en realidad existe o a la
inversa. (La acción publiciana)
 “con transposición de personas ( se dirigen contra una
persona determinada pero la condena recae sobre otra)

 Por el derecho que protegen, las acciones civiles pueden ser:

 Reales -in rem- (protegen los derechos reales, su prototipo es
el derecho de propiedad, tutelan derechos sobre las cosas,se
dirigen contra ellas y ejercen contra “todo” el que las tenga
impida o limite el derecho de su titular
 personales -in personam-.( protegen los derechos personales ,
y de dirige solo contra el deudor).

 Por el arbitrio concedido al juez para fijar el contenido de la

sentencia, las acciones pueden ser:
 de derecho estricto( aquellas en las que el juez carece de todo
libertad para fijar el contenido de la sentencia, se tiene que
limitar a lo que haya establecido el magistrado en la formula)
 de buena fe.( amplia libertad para fijar el contenido de la
sentencia, por lo tanto el juez debe condenar a todo lo que el
demandado deba dar o hacer con arreglo de buena fe)

 Por la finalidad perseguida, puede distinguirse entre acciones:

 reipersecutorias( aquellas que persiguen la reintegración de
una cosa o derecho perdido, el patrimonio del actor no
experimenta ningún incremento de la situación anterior )

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 penales( son aquellas que persiguen la imposición de una pena

o indemnización , el patrimonio del actor sí que experimenta
un aumento ya que no había sufrido disminución alguna en su
patrimonio)
 mixtas.( producen ambos efectos la reintegración del derecho
perdido + la suma de dinero )
 Por la existencia o no de un plazo para su ejercicio, las acciones
pueden ser:
 temporales (que se tienen que interponer en un plazo de
tiempo determinado, por lo general las pretorias, son anuales)
 perpetuas (no tienen plazo de interposición por lo común las
acciones civiles).

 Por la persona legitimada para interponerla y el interés

protegido, las acciones pueden ser:
 privadas (son aquellas que protegen un interés particular y
solo se puede interponer por el interesado)
 populares. (protegen un interés público y la puede interponer
cualquier persona en nombre de la comunidad.)

2. LOS PROCEDIMIENTOS CIVILES ROMANOS: ORDO

IUDICIORUM PRIVATORUM Y COGNITIO EXTRA ORDINEM

 Procedimiento y proceso:

a) Contraponiendo los términos “género” y “especie”, cabe distinguir entre:

 procedimiento (género) que es la ordenación y trámite de los
distintos actos procesales, que se inicial con el ejercicio de una
acción y finalizan con una sentencia
 proceso (especie) que es la sucesión de esos mismos actos pero en un
caso concreto y determinado.

b) En Dº romano también cabe distinguir entre procedimientos penales

(para perseguir delitos públicos -crimina-) y civiles (para proteger derechos
privados y perseguir delitos privados -delicta-).

 Los tres procedimientos civiles: Roma conoció, a lo largo de su

historia y por orden cronológico, tres procedimientos civiles, que
coinciden con sus diferentes estratos jurídicos:

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1º) El primero, propio del ius civile, es el de las Acciones de la Ley

(Legis Actiones).

2º) El segundo, vinculado al ius honorarium, es el Formulario

(agere per formulas).

3º) Y el tercero, propio del ius novum y precedente de nuestro

procedimiento actual, es el Extraordinario (Cognitio extra
ordinem).

El paso de uno a otro tipo no se produce de manera tajante, sino que hay
momentos en que coexisten dos procedimientos.

Los dos primeros procedimientos -acciones de la ley y formulario-

forman parte del ordo iudiciorum privatorum (= “ordenación de los juicios
privados”). El tercero, está al margen o fuera -extra- de él, es
extraordinario y, de ahí, su denominación, extra ordinem.

 El “ordo iudiciorum privatorum” y la “cognitio extra

ordinem” (M. IMP):

1. El ordo iudiciorum privatorum se caracteriza:

a) Por una bipartición procesal, esto es, por celebrase en dos fases:

- Una primera fase, llamada IN IURE, ante el Magistrado (expresa la

soberanía popular), cuya función es la iurisdictio(jurisdicción), y su
titular, por excelencia, es el pretor, y que en un sentido técnico: es la
facultad de instaurar un procedimiento y fijar los límites del litigio.

Tramitación: los principales momentos procesales que se suceden en esta

fase, son: 1º) In ius vocatio = la citación en juicio; 2º) Comparecencia in
iure -ante el magistrado-; 3º) Litis contestatio y 4º) Designación de Juez.

- Y una segunda, llamada APUD IUDICEM, ante el juez, simple

particular, que actúa como árbitro y que deberá pronunciar su opinión
(sentencia) en el proceso para el que es nombrado. Su función es la
iudicatio: la facultad de dictar sentencia.

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Tramitación: los principales momentos procesales que se suceden en esta

fase, son: 1º) Comparecencia apud iudicem -ante el Juez-; 2º) Prueba de
lo hechos alegados y 3º) Sentencia y su ejecución.

b) Por ser la sentencia del juez, simple particular, inapelable.

2. La cognitio extra ordinem, por el contrario, se caracteriza:

a) Por celebrarse el proceso en una sola fase (no hay bipartición

procesal) y ante una misma persona, llamada “Magistrado-Juez”, que
ahora ejercerá las funciones que en los procedimientos del ordo iudiciorum
privatorum desempeñaban, por separado, el Magistrado y el Juez.
Intervendrá, por tanto: desde la comparecencia de las partes hasta la
resolución del litigio.

b) Y al ser el Magitrado-Juez un funcionario, por ser su sentencia apelable

ante un órgano judicial superior.

3. LAS PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL PROCESO

Magistrados y Jueces, Magistrado-Juez, demandante y demandado,-por sí o

representantes,- jurisconsultos y oradores y, en el Imperio, abogados, son
las personas que intervienen, o pueden intervenir, en un proceso.

3. 1. Órganos judiciales: Magistrados, Jueces y Magistrado-

Juez.

Magistrados distinguir entre: Iurisdictio, Competencia y Fueros: entre

nosotros los términos “magistrado” y “juez” son sinónimos, sin embargo,
en Derecho romano designan personas distintas. Así, en el ámbito procesal,
si usamos la palabra “Magistrado” nos estamos refiriendo, como ya hemos
dicho, al titular de la iurisdictio(aptitud para instaurar un procedimiento i
filar los límites de la controversia o litigio) , y más en concreto, al pretor,
que encarna a la autoridad pública en los litigios privados.

 Se debe distinguir entre:

 Iurisdictio (género) aptitud para instaurar en general un
procedimiento i filar los límites de la controversia o litigio

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(Los límites se determinan por la competencia de su titular.)

 Competencia (especie) es la aptitud del Magistrado para

intervenir e instaurar un procedimiento concreto i
determinado.

A su vez, el criterio para determinar la Competencia será el Fuero (reglas

que determinan la competencia, dicho de otra manera, determinan que
magistrado tiene la aptitud de instaurar un proceso concreto i
determinado)
Cabe distinguir distintos tipos de Fueros, así:
F. pactado o acordado por las partes (de quien será el Magistrado); y en
su defecto,
 en general, la competencia se determina por el origen o domicilio
del demandado, a elección del actor (F. general)
 En particular, esto es, según el objeto del litigio, se determina por
su lugar de celebración o cumplimiento,o el magistrado del lugar
donde tuvo caso el delito. (F. particulares).

 Distinta de la Iurisdictio, es otra actividad del Magistrado en la que

actúa en base a su Imperium, sin la posterior intervención del Juez
(protección jurídica extraprocesal). Actúa en base a su Imperium
fuera del ámbito de un proceso con la finalidad: para facilitar el
desarrollo de un proceso o bien para tratar de prevenir un
proceso, dando una solución provisional que ponga paz entre las
partes. Actúa con simple conocimiento de causa.

Jueces:
 El Juez no es, como hoy, un funcionario estatal, sino un simple
particular, que, por lo común carece de conocimientos jurídicos y
al que el Magistrado le encarga emitir su opinión (sentencia) sobre
un determinado litigio.

 Su función es la Iudicatio: facultad de dictar sentencia. (emitir su

opinión) para el proceso que se le ha nombrado

 Y su opinión (sentencia) es inapelable.

El juez se elegía por acuerdo entre las partes o por sorteo entre los ciudadanos
romanos que estaban en una lista oficial, quien tiene que ratificar el
nombramiento del juez es el magistrado.

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Magistrados-Jueces: en el procedimiento extraordinario, cesada la

distinción entre las dos fases, ante el Magistrado -in iure- y ante el Juez -
apud iudicem-:

 El nuevo funcionario, Magistrado-Juez, ejercerá la iurisdictio y la

iudicatio.
 Y su sentencia, por ser un funcionario, será recurrible -apelable-
ante un órgano superior.

3. 2. Partes litigantes: actor (o demandante) y reo (o

demandado).

Son partes en un proceso las personas que en él litigan con el fin de obtener una
sentencia favorable.

 Concepto
Actor: al demandante, ejerce la acción.
Reo: demandado, aquel contra quien se ejerce la acción
El demandado puede defenderse poniendo una excepción (medio procesal que le
concede el pretor al demandado para defenderse, es típico ) a la acción con la
finalidad de paralizar temporalmente la acción o para destruirla
definitivamente esa acción.
 Su número
Necesariamente será de dos.

 Por lo común, entre las partes, existen intereses contrapuestos.

Ejemplo: el demandante quiere cobrar una deuda, y el demandado se negará a
pagarla
 Excepción: acciones divisorias ya que a través de ellas sólo se
pretenderá: dividir una herencia, una cosa común por lo tanto los
intereses de las partes serán coincidentes.

 Las partes han de tener capacidad (género) y legitimación (especie):

ésta puede ser activa y pasiva.
La capacidad (abstracta y genérica) es la aptitud en general para poder ser
parte en un procedimiento cualquiera. Por ejemplo capacidad para
comparecer en un juicio.(+18)
La legitimación (concreta) es la aptitud para poder ser parte en un proceso
concreto.

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Activa: la aptitud para poder ser actor o demandante en un proceso concreto.

Pasiva: la aptitud para poder ser demandado en un proceso concreto.
Por ejemplo: ser propietario de una cosa y no poseerla.(poder intervenir en el
procedimiento , porque te incumbe)

3. 3. Otras personas: representantes, juristas, oradores y

abogados: saber concepto de cada uno de ellos y funciones.

Las partes, por lo general, actúan por si, pero, pueden hacerlo a través de
otras personas: Representantes (actuación en nombre ajeno) distinguir
entre :
 Cognitor: cuyo nombramiento se hace ante el Pretor.
 Procurator: mero administrador de los bienes de una persona.

Con Justiniano sólo existe el procurator (antecedente inmediato de los

procuradores de los tribunales de hoy)

Juristas: intervienen ene l proceso también dentro del ordo en función de

asesoramiento.

Oradores: en debates orales y prueba.

Abogados( en el imperio): asumirán ambas funciones.

4. VIGENCIA Y CARACTERES DE LOS TRES

PROCEDIMIENTOS CIVILES ROMANOS: Legis actiones; agere per
formulas y cognitio extra ordinem

1º) Procedimiento de las Acciones de la ley:

 Concepto
Declaraciones solemnes,a compañas de gestos rituales, impuestos
por el Ordenamiento jurídico, a los particulares, para la defensa de
sus hechos.

 Vigencia: a) origen: el más antiguo; b) decadencia: lex Aebutia

(130 AC) y c) extinción: por dos leges Iuliae (17 AC), de la época
de Augusto.

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 Caracteres:
- es el procedimiento propio del ius civile y, por ello, participa de sus
mismos caracteres;
- es un iudicium legitimum, es decir, está basado en la ley; 3º) - y
pertence al ordo iudiciorum privatorum y, por tanto: hay bipartición
procesal y la sentencia del Juez, un particular, podrá ser apelada.

2º) Procedimiento formulario:

 Concepto:
Vinculado al ius honorarium.

 Vigencia: a) su origen, se vincula, cronológica y sucesivamente: al

Pretor peregrino (242 AC); a una lex Aebutia (130 AC) y a dos leges
Iuliae (17 AC), de la época de Augusto; b) decadencia: desde su propia
implantación (época del Principado); c) y extinción: por una
constitución de Constancio y Constante (342 DC).

 Caracteres:
1º) En un principio, se aplica a controversias entre extranjeros o entre éstos
y ciudadanos romanos y se basa en el imperium del Pretor peregrino. Con
el tiempo, termina utilizándose para resolver controversias entre los propios
ciudadanos y ante el Pretor urbano.
2) Pertenece, siempre, al ordo iudiciorum privatorum (remisión a lo ya
dicho en las Acciones de la ley).
3) Cabe destacar como diferencias con el P. de las acciones de la ley, entre
otras:
- Su carácter más dinámico y progresista.
- Mayor actividad del Magistrado en la ordenación del proceso.
- Su carácter cosmopolita.
- Ser menos formalista y tendencia a sustituir las formas orales por las
escritas, siendo su principal manifestación la formula.
- Creación de la exceptio en favor del demandado: medio de defensa
procesal que, el Pretor, concede al demandado frente a la acción del actor.
- La condena siempre tiene carácter pecuniario (suma de dinero).

3º) Procedimiento extraordinario:

 Concepto:
Es el procedimiento propio del derecho imperial- ius novum- su
conocimiento y tramites se producen al margen o fuera de la
ordenación de los juicios privados.

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 Vigencia: a) origen: contribuyen a su implantación varios factores

que, en un inicio, cabe vincular: políticamente, a la aparición de un
nuevo régimen político, el Principado (concentración de poderes en
manos del Príncipe), y judicialmente, a las peculiaridades del
régimen procesal en las provincias; b) este procedimiento, en origen,
es “extraordinario”, pero termina siendo, en época postclásica,
“ordinario”, al ser el único sistema procesal que se utiliza. Su
implantación oficial, de iure, se produce por una constitución de
Constancio y Constante (342 DC).

 Caracteres:
- No pertenece al ordo iudiciorum privatorum y, por ello: cesa la
bipartición procesal y la sentencia de Magistrado-Juez, que es un
funcionario, es apelable ante otro órgano superior.
- La función de justicia viene a ser una función del emperador, (hoy
diríamos del Estado). Es él quien otorga protección jurídica, a través de
funcionarios que actúan como delegados suyos. Lo dicho comporta:

a) La existencia de una escala burocrática imperial.

b) Que la sentencia dictada se pueda recurrir -apelar- ante otro

funcionario de rango superior, como hoy.

c) El devengo de costas procesales que deberán soportar, como

hoy, las partes.

d) En definitiva, el que nace una justicia retribuida.

- El Magistrado-Juez tiene un gran poder discrecional.

-Las partes tienen carácter de “súbditos” y al estar sujetas al poder del
magistrado-Juez, resulta innecesario el sometimiento expreso a su decisión.
Por ello, al ser éste el fin principal de la litis contestatio, aunque,
formalmente, se mantiene, deje ser el acto central del proceso y se diluyen
sus efectos.
- Los trámites procesales está dominados por escritura, así: la demanda y su
contestación se hacen por escrito (libellus conventionis y libellus
contradictionis); prevalece la prueba documental sobre la testifical.
- La acción y la excepción pierden su tipicidad y se convierten,
respectivamente, en simples formas de pedir protección jurídica o de
defensa ante la reclamación del actor.

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