EL CONCURSO APARENTE COMO HERRAMIENTA

DE CUANTIFICACIN PENOLGICA DE HECHOS PUNIBLES

Juan Pablo Maalich R.
1. Introduccin
Una de las contribuciones ms significativas de Alfredo Etcheberry a la elaboracin dogmtica
de la parte general del derecho penal chileno la representa su indagacin exhaustiva en la categora del concurso aparente, a la cual dedic su sobresaliente memoria de licenciatura, del ao
1957, y cuyo epgrafe se corresponde con la siguiente cita del filsofo Alfred North Whitehead:
No es paradjico afirmar que durante nuestras abstracciones ms tericas es cuando podemos
estar ms cerca de las aplicaciones prcticas.1
Aqu no slo es significativo detenerse en la sustancia del dictum de Whitehead, que retrata me parece una actitud intelectualmente virtuosa que se manifiesta con refinamiento
en toda la obra de Etcheberry, sino asimismo en su fuente. Pues la cita est tomada de un libro
cuyo ttulo reza Introduccin a las Matemticas, en circunstancias de que es justamente una
cierta funcionalidad matemtica lo que define a la categora del concurso aparente, a saber: como
una herramienta de cuantificacin penolgica de hechos punibles.
2. La cuantificacin de hechos punibles: ontologa y pragmtica
Por cuantificacin de hechos punibles cabe entender aquella operacin por la cual resultan
computados los hechos punibles susceptibles de ser identificados en el contexto de algn caso
o conjunto de casos. As caracterizada, se trata de una operacin por de pronto encaminada a
la respuesta de una pregunta de ndole ontolgica.2 Pero dado que la concurrencia de dos o ms
hechos punibles puede tener incidencia en la determinacin de la o las penas susceptibles de
ser judicialmente impuestas sobre una persona, la operacin adquiere relevancia pragmtica desde el punto de vista de la aplicacin de normas de sancin penal, en la medida en que se trate
de una concurrencia de hechos punibles susceptibles de ser imputados a una misma persona
(sea exclusivamente, sea en conjuncin con otras personas). Con ello, la respectiva operacin
de cuantificacin de hechos punibles resulta cualificada como una de cuantificacin penolgica,
cuya relevancia pragmtica queda determinada por la consiguiente aplicabilidad de algn rgimen de penalidad (lato sensu) especficamente asociado a la correspondiente concurrencia de
hechos punibles. Bajo el derecho chileno vigente, ello puede expresarse o bien en la imposicin
de todas y cada una de las penas legalmente previstas para los hechos punibles concurrentes,
Doctor en derecho, Universidad de Bonn (2008); licenciado en ciencias jurdicas y sociales, Universidad de Chile
(2004). Profesor asociado del Departamento de Ciencias Penales, Facultad de Derecho, Universidad de Chile;
jpmanalich@derecho.uchile.cl El autor agradece la generosa colaboracin editorial del Sr. Luis Salazar Torres,
magster en derecho por la Universidad de Chile.
1 ETCHEBERRY, Alfredo: El concurso aparente de leyes penales, s/a, p. 1.
2 Esto, en la medida en que una operacin de cuantificacin de entidades de cualquier ndole contribuye a responder la pregunta acerca de qu es lo que hay, que es, segn algunas concepciones, la pregunta ontolgica(mente) fundamental. Vase QUINE, Willard van Orman: From a Logical Point of View, 1961, pp. 1 ss.; TORRETI, Roberto:
Estudios filosficos 1957-1987, 2006, pp. 293 ss. En general sobre la ontologa como disciplina filosfica, BUNGE,
Mario: Ontologa I. El moblaje del mundo, 2011, pp. 25 ss.

tratndose de una situacin de concurso real sometida a la regla de acumulacin material del
art. 74 del CP; o bien en la aplicabilidad de algn rgimen diferenciado de determinacin de la
pena, sea tratndose de una situacin de concurso real constitutiva de una reiteracin de delitos de la misma especie, sometida a alguno de los regmenes de acumulacin jurdica previstos por el art. 351 del CPP,3 sea tratndose de una situacin de concurso ideal o de concurso
medial, sometida al rgimen de absorcin agravada o asperacin previsto por el art. 75 del
CP.4
As, la funcin cuantificadora de la categora del concurso aparente consiste en posibilitar el desconocimiento de una concurrencia de hechos punibles como factor penolgico en la
fundamentacin de una sentencia condenatoria. En esta precisa medida, la categora del concurso aparente es funcionalmente equivalente a la categora del as llamado delito continuado. Para advertir esto, es imprescindible clarificar analticamente bajo qu condiciones cabe
constatar, en atencin a un determinado conjunto de circunstancias, la existencia de nada ms
que un (nico) hecho punible. La respuesta reza como sigue: para que en un caso cualquiera
sea correcta la constatacin de la existencia de un (nico) hecho punible, es necesario que el
respectivo objeto de juzgamiento satisfaga una doble exigencia de identidad,5 exigencia que en tal
medida funge como el criterio de individuacin de todo hecho punible.
Esta doble exigencia de identidad, como es obvio, no es sino la conjuncin de dos exigencias de identidad, cada una de las cuales se encuentra respectivamente referida a una de las
dos variables de las cuales depende que el fragmento del mundo seleccionado como objeto de
juzgamiento se corresponda con la constitucin de un nico hecho punible. Para ello es necesario, por una parte, que el objeto de juzgamiento se corresponda con la realizacin imputable
de un solo tipo-de-hecho-punible. Si se constatara, en cambio, la realizacin imputable de dos o
ms tipos diferentes, habra que reconocer tantos hechos punibles como sean los tipos realizados, en la forma de lo que tradicionalmente denominamos un concurso heterogneo de hechos punibles. Pero para la existencia de un nico hecho punible es asimismo necesario, por
otra parte, que el respectivo tipo-de-hecho-punible haya sido realizado una sola vez. Pues si un
mismo tipo-de-hecho-punible se ve realizado, de modo imputable, ms de una vez, habr que
En contra de lo recientemente sugerido por OLIVER, Guillermo: La exasperacin de la pena en el concurso
material de delitos: la reiteracin de delitos de la misma especie, Revista de Derecho 26, 2013, pp. 172 ss., 175 s.,
resulta manifiestamente implausible postular una equiparacin de los regmenes previstos por los incisos 2 y 3
del art. 351 del CPP, en aras de una interpretacin armnica del precepto, cuando ello desconoce cabalmente
que uno y otro inciso formulan reglas diferentes. Por lo dems, la tesis de que la interpretacin ms generalizada del
inc. 1 segn la cual la posibilidad de estimar los diversos hechos punibles concurrentes como una sola infraccin dependera del carcter cuantificable y acumulable de las especficas instancias de injusto objetivo asociadas a cada uno de ellos supondra hacer aplicable, a travs de una operacin de analoga in malam partem, el
rgimen de determinacin de la pena previsto por el art. 451 del CP exclusivamente para casos de reiteracin de
hurtos, descansa en una petitio principii. Lo que Oliver parece no advertir es la posibilidad de que este ltimo rgimen en efecto sea uno menos severo que el previsto por el inc. 1 del art. 351 del CPP.
4 Dado que el art. 75 del Cdigo Penal somete el concurso ideal as como el concurso mediala un rgimen de
asperacin de la pena prevista para el hecho punible ms grave, bajo el derecho chileno la funcin del concurso
ideal no se reduce a diferencia de lo que sucede bajo el Cdigo Penal alemn, cuyo 52 establece un rgimen de
simple absorcin de la pena menos severa por la pena ms severa, a la as llamada funcin de clarificacin,
consistente en la explicitacin de la pluralidad de condenas correspondientes a la conjuncin de cada uno de los
hechos punibles concurrentes; vase al respecto respecto MAALICH, Juan Pablo: El concurso de delitos.
Bases para su reconstruccin en el derecho penal de Puerto Rico, Revista Jurdica de la Universidad de Puerto Rico 74,
2005, pp. 1034 s.
5 Fundamental MOORE, Michael: Act and Crime, 1993, pp. 317 ss.; en detalle al respecto MAALICH, Juan
Pablo: El concurso de delitos, nota 4, pp. 1096 ss.; vase asimismo MAALICH, Juan Pablo: El principio ne
bis in idem en el derecho penal chileno, Revista de Estudios de la Justicia 15, 2011, pp. 150 ss.
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reconocer tantos hechos punibles como sean las instancias de su realizacin, en la forma de un
as llamado concurso homogneo de hechos punibles.6
Lo anterior hace posible esclarecer en qu consiste la funcin cuantificadora de las categoras del concurso aparente y el delito continuado. En efecto: mientras la funcin de la categora del concurso aparente consiste en posibilitar el desconocimiento de un concurso heterogneo de hechos punibles como factor penolgico, la funcin de la categora del delito continuado consiste en posibilitar el desconocimiento de un concurso homogneo de hechos punibles como factor penolgico. En tal medida, es la posibilidad de configuracin de un concurso
heterogneo u homogneo entre dos o ms hechos punibles lo que provee el contexto de pertinencia para la postulacin de un concurso aparente o un delito continuado, respectivamente.
As, y por un lado, la concurrencia de instancias de realizacin (imputable) de dos o
ms tipos-de-hecho punible, constitutiva de un concurso heterogneo, justifica una aplicacin
conjunta de las respectivas normas de sancin (con independencia de cul sea el especfico
rgimen de penalidad que resulte de su aplicabilidad conjunta), a menos que entre dos o ms de
los tipos efectivamente realizados sea reconocible una superposicin total o parcial de sus
respectivos contenidos de significacin delictiva.7 Es precisamente semejante superposicin del
contenido de significacin delictiva de dos o ms tipos-de-hecho-punible lo que fundamenta el
carcter slo aparente del concurso en cuestin, lo cual priva a ste de relevancia como factor penolgico, en congruencia con la prohibicin de sobrevaloracin en la cual se concretiza
el principio ne bis in idem en tanto prohibicin de punicin mltiple.8 Y por el otro lado, la concurrencia de mltiples instancias de realizacin (imputable) de un mismo tipo-de-hechopunible, constitutiva de un concurso homogneo, justifica la aplicacin mltiple de la respectiva
norma de sancin (de nuevo: con independencia de cul sea el especfico rgimen de penalidad
que resulte de su aplicabilidad mltiple), a menos que dos o ms de sus instancias de realizacin puedan ser unificadas, en la forma valga la redundancia de una nica realizacin
(compleja) del tipo en cuestin, cuya expresin lmite estar dada por un posible delito continuado.
En lo que sigue, el anlisis quedar exclusivamente circunscrito a la categora del concurso aparente, en pos de sustentar la tesis recin esbozada.
3. El concurso aparente como concurso penolgicamente desconocido
a) Concurso aparente como metfora: aplicabilidad interna versus aplicabilidad externa

Acerca de la distincin entre un tipo de accin y la instancia particular (cualquiera) de un tipo accin, vase desde perspectivas diferentes VON WRIGHT, Georg Henrik: Norm and Action, 1963, pp. 36 ss.; GOLDMAN, Alvin:
A Theory of Human Action, 1970, pp. 10 ss.; MOORE, Michael: Act and Crime, nota 5, pp. 280 ss.
7 Bajo el modelo aqu favorecido, la especfica significacin delictiva de un hecho punible cualquiera queda determinada por la conjuncin de las propiedades cuya ejemplificacin constituye la especfica marca de ilicitud exhibida
por la respectiva instancia de comportamiento. En tal medida, los presupuestos de la punibilidad (lato sensu) de
cuya satisfaccin depende que el objeto de la imputacin exhiba tal significacin delictiva son aquellos que se
distinguen o bien por fungir ya como presupuestos de la antinormatividad o en la terminologa de Binding: del
carcter delictivo de la respectiva instancia de comportamiento, o bien por determinar una modulacin de
stos. Para la distincin, aqu implcita, entre los conceptos de delito y hecho punible, vase MAALICH, Juan
Pablo: El delito como injusto culpable, Revista de Derecho 24, 2011, pp. 89 ss., con referencias ulteriores.
8 Vase MAALICH: Juan Pablo: El principio ne bis in idem, nota 5, pp. 142 s., 150 ss., con referencias ulteriores.
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La distincin entre la dimensin ontolgica y la dimensin pragmtica que puede exhibir una
operacin de cuantificacin de hechos punibles, ya mencionada, puede ser til para hacer explcito el estatus metafrico de la jerga concerniente al as llamado concurso aparente. Si bien
la categora en cuestin suele quedar sometida a variadas denominaciones alternativas, tales
como concurso de leyes o sobre todo en la literatura alemana de ms reciente data
unidad de ley,9 para el argumento aqu ofrecido tiene importancia desentraar su designacin
como concurso aparente. Pues si un concurso de hechos punibles no es sino la concurrencia
de dos o ms instancias de realizacin imputable de uno o ms tipos-de-hecho-punible, entonces es claro que si a una misma persona resulta imputable la realizacin de dos o ms tipos
diferentes verbigracia: el tipo del homicidio y el tipo del asesinato, cabr computar tantos
hechos punibles como sean los tipos realizados. As, y desde un punto de vista ontolgico, un
concurso aparente es un concurso igualmente autntico que un concurso ideal o un concurso
real. Desde este mismo punto de vista, su caracterizacin como aparente resulta ser enteramente metafrica. La clarificacin de la metfora pasa por advertir que slo penolgicamente
adquiere pertinencia tal caracterizacin, a saber: en el preciso sentido de que se trata de un
concurso que debe ser desconocido como factor penolgico.10
El problema se deja formular en el vocabulario de la teora de las normas: si un tipo-dehecho-punible no es sino el supuesto de hecho de una norma de sancin penal, cuya realizacin cuenta como condicin necesaria pero no suficiente para la aplicabilidad de sta,11
entonces la postulacin de un concurso aparente deja intacta la efectiva realizacin del supuesto de hecho de cada una de las dos o ms normas de sancin prima facie aplicables, afectando
exclusivamente la aplicabilidad de una o ms de esas mismas normas de sancin en tanto premisas de adjudicacin para la fundamentacin de una respectiva decisin condenatoria.12 Pero
esta ltima formulacin del problema exige clarificar el sentido en el cual una norma de sancin prima facie aplicable en definitiva puede devenir inaplicable como premisa de fundamentacin de una condena. Para ello cabe recurrir a la distincin entre los conceptos de aplicabilidad interna y aplicabilidad externa,13 en tanto referidos a la determinacin de las condiciones de aplicabilidad de una norma de sancin cualquiera.
En los trminos en los cuales aqu se emplea la distincin, una norma de sancin NS es
internamente aplicable respecto de un caso cualquiera si y slo si la descripcin constitutiva del
supuesto de hecho de NS es satisfecha por el comportamiento que funge como el objeto del
posible juzgamiento, siempre que ste satisfaga, adicionalmente, los ulteriores presupuestos de
los cuales depende su punibilidad bajo NS.14 En cambio, NS es externamente aplicable respecto de
Al respecto MAALICH, Juan Pablo: El concurso de delitos, nota 4, pp. 1039 s.
Fundamental PEARANDA, Enrique: Concurso de leyes, error y participacin en el delito, 1991, pp. 51 ss.; coincidentemente MATUS, Jean Pierre: El concurso aparente de leyes penales, 2008, pp. 297 ss., 303 s.
11 Que la realizacin del tipo es condicin necesaria, pero no suficiente, de la aplicabilidad de la correspondiente
norma de sancin se sigue de que la regulacin legal caractersticamente complementa la norma de sancin con
reglas que fijan condiciones ulteriores y normalmente: generales de cuya satisfaccin tambin depende la
aplicabilidad de aqulla, verbigracia: las reglas que fijan los presupuestos de la ilicitud o bien de la imputabilidad de
la realizacin del tipo. Vase al respecto MAALICH, Juan Pablo: Norma, causalidad y accin, 2014, pp. 18 s., con
nota 4.
12 Fundamental BELING, Ernst: Die Lehre vom Verbrechen, 1906, pp. 308 s.; vase tambin ya MAURACH, Reinhart, GSSEL, Karl Heinz y ZIPF, Heinz: Derecho Penal Parte General, vol. 2., 1995, 55/40.
13 Vase NAVARRO, Pablo y MORESO, Jos Juan: Aplicabilidad y eficacia de las normas jurdicas, Isonoma 5,
1996, pp. 125 ss.; asimismo NAVARRO, Pablo y MORESO, Jos Juan: Applicability and Effectiveness of Legal
Norms, Law and Philosophy 16, 1997, pp. 202 ss. Al respecto tambin FERRER, Jordi y RODRGUEZ, Jorge
Luis: Jerarquas normativas y dinmica de los sistemas jurdicos, 2011, pp. 61 ss.
14 Vase supra, nota 7.
9

10

un caso cualquiera si y slo si, siendo NS internamente aplicable, su aplicacin resulta asimismo determinada por la satisfaccin de los criterios establecidos por el conjunto de las reglas
que especifican las condiciones de validez (temporal, espacial, personal), as como las condiciones de preferencia, a las cuales quedan sometidas las normas de sancin pertenecientes al respectivo sistema jurdico.15 En tanto reglas que fijan condiciones de aplicabilidad (externa) de normas de sancin pertenecientes al mismo sistema jurdico de referencia, se trata aqu de reglas
de segundo orden, o meta-reglas. Y dentro del conjunto total formado por stas, aquellas
meta-reglas que se distinguen por especificar condiciones de preferencia pueden ser denominadas reglas de preferencia.16 En tanto condiciones de aplicabilidad externa, las condiciones
de preferencia determinan las relaciones de prioridad-en-la-aplicacin en las cuales pueden
encontrarse dos o ms normas internamente aplicables respecto de un mismo caso.
Ms abajo sern analizadas las particularidades que exhiben los criterios de reconocimiento de un posible concurso aparente en tanto reglas de preferencia en el sentido recin
explicado.17 Por ahora, lo importante es advertir que si el contexto de pertinencia para la invocacin de una regla de preferencia se identifica con una situacin en la cual dos o ms normas
de sancin resultan internamente aplicables, no tiene sentido negar la realizacin de cada uno
de los supuestos de hecho de esas mismas normas. En tal medida, y en contra de un muy extendido y pernicioso lugar comn, el reconocimiento de un concurso aparente no concierne a una operacin de adecuada interpretacin de los tipos de cuya potencial realizacin se
trata.18 Antes bien, y en las muy precisas palabras de Beling: un concurso aparente entre dos
hechos punibles supone la efectiva doble tipicidad del comportamiento que funge como
objeto de juzgamiento, en circunstancias tales que uno de los tipos efectivamente realizados es
dejado fuera de consideracin.19
b) Redundancia punitiva circunstancial como contexto de pertinencia del reconocimiento de un concurso aparente
Como es obvio, esto presupone la adopcin de algn modelo terico para la individuacin de las normas de cuya
aplicabilidad se trata, a travs de cuya implementacin pueda identificarse, dentro del conjunto de condiciones de
aplicabilidad de cada norma, cules de esas condiciones son internas y cules externas. Como acertadamente observan NAVARRO, Pablo y MORESO, Jos Juan: Applicability and Effectiveness, nota 13, pp. 207 s., los
criterios de individuacin tendran que ser determinados en atencin a variables de adecuacin sistmica y de
viabilidad pragmtica. En contra de lo sugerido por FERRER, Jordi y RODRGUEZ, Jorge Luis: Jerarquas normativas, nota 13, pp. 62 s., hay consideraciones pragmticas que hablan a favor de no individuar la respectiva norma
de sancin como integrando, dentro de sus condiciones de aplicabilidad interna, el conjunto de criterios en tal
medida externosde su validez temporal y su validez espacial, esto es, los criterios fijados por las respectivas
reglas de derecho inter-temporal penal y de derecho internacional penal. Pues como ya lo mostrara BELING,
Ernst: Die Lehre, nota 12, pp. 242 ss., lo contrario slo se deja sostener si la respectiva referencia espacial o temporal se corresponde de manera estadsticamente excepcionalcon un elemento del tipo en cuestin, cuya satisfaccin tendra que quedar abarcada por la respectiva exigencia general de imputacin subjetiva. Coincidentemente BASCUN, Antonio: La preteractividad de la ley penal, en Van Weezel, lex (ed.), Humanizar y renovar el
derecho penal, 2013, pp. 165 s., con nota 6.
16 Fundamental FERRER, Jordi y RODRGUEZ, Jorge Luis: Jerarquas normativas, nota 13, pp. 135 ss., 146 ss.
17 Infra, 4., b) y c).
18 Vase sin embargo ETCHEBERRY, Alfredo: El concurso aparente, nota 1, pp. 82 ss.; as tambin CUELLO
CONTRERAS, Joaqun: La frontera entre el concurso de leyes y el concurso ideal de delitos: la funcin de la
normativa concursal (I), Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales 32, 1979, pp. 47 s., sosteniendo que toda esta
problemtica pertenece al captulo ms amplio de la Interpretacin; ahora bien, prestando una especial atencin a la
determinacin de la pena. Para la crtica de las concepciones interpretativistas del concurso aparente, vase
PEARANDA, Enrique: Concurso de leyes, nota 10, pp. 39 ss., 54 ss., 77 ss.
19 BELING, Ernst: Die Lehre, nota 12, p. 309.
15

La tarea capital que ha de desempear la dogmtica del concurso aparente consiste en la identificacin precisa de los criterios de prescindencia penolgica de uno o ms de los hechos punibles respectivamente concurrentes. Pero es fundamental destacar que la relacin en la cual habrn de encontrarse dos o ms normas de sancin para que la aplicacin de alguna de ellas
quede negativamente condicionada por la aplicacin de otra, en virtud de la satisfaccin de un
criterio de desconocimiento penolgico del concurso en cuestin, no puede ser entendida como una relacin de inconsistencia, esto es, como una antinomia. Para evitar semejante confusin, es determinante reparar en que si bien la solucin de toda colisin entre dos normas internamente aplicables respecto de un mismo caso depende de la invocacin de alguna regla de
preferencia,20 de ello no se sigue, a la inversa, que toda invocacin de una regla de preferencia
que condiciona negativamente la aplicabilidad externa de una norma a la aplicacin de otra
norma presuponga la existencia de una colisin entre ellas.21
Dos o ms normas jurdicas se encuentran en una relacin de inconsistencia si y slo si
ellas establecen consecuencias lgicamente incompatibles para un mismo caso,22 entendiendo
aqu por un mismo caso cualquier conjunto de circunstancias en las cuales se vean satisfechas, simultneamente o no, las condiciones de aplicabilidad (interna) de cada una de las normas de cuya eventual aplicacin se trata. Y si la estructura de una norma de sancin est constituida por una correlacin de la realizacin de un determinado tipo-de- hecho-punible (qua supuesto de hecho) con la imposicin de una sancin (qua consecuencia jurdica),23 entonces slo
puede reconocerse una antinomia entre dos normas de sancin cualesquiera si, siendo ambas
internamente aplicables respecto de un mismo caso, la pena a imponer con arreglo a una de
ellas una resulta lgicamente incompatible con aquella a imponer con arreglo a la otra.
Desde luego, es concebible que pudiera darse semejante relacin de inconsistencia entre dos normas de sancin, en razn de que las consecuencias jurdicas previstas por una y otra
resultasen ser lgicamente incompatibles.24 Asmase, a modo de ejemplo ficticio, que en un
caso cualquiera nos encontrsemos ante la posible aplicacin simultnea de las siguientes dos
normas de sancin en relacin con una misma persona P: la norma que tipifica el homicidio,
que prev una pena privativa de libertad, y la norma que tipifica el magnicidio, que prev la
Vase slo MENDOCA, Daniel: Las claves del derecho, 2000, pp. 179 ss.; FERRER, Jordi y RODRGUEZ, Jorge
Luis: Jerarquas normativas, nota 13, pp. 135 ss.
21 Vase HRUSCHKA, Joachim: Pflichtenkollisionen und Pflichtenkonkurrenzen, en Canaris, C.-W. y Diederichsen, U. (coord.), Festschrift fr Karl Larenz zum 80. Geburtstag, 1983, pp. 258 ss., 284 ss., quien aun cuando en
referencia directa a deberes, y no a reglas o normas tematiza las situaciones de colisin (= inconsistencia)
y de concurrencia (= redundancia) como especies disyuntivas del gnero de las situaciones de coincidencia.
22 Vase slo ROSS, Alf: On Law and Justice, 1959, pp. 128 ss.; GUASTINI, Riccardo: Interpretar y Argumentar, 2
ed., 2014, pp. 117 ss.
23 Entendida como una regla de adjudicacin, una norma de sancin se distingue por exhibir en la afortunada
formulacin propuesta por VILAJOSANA, Josep: El derecho en accin, 2010, p. 24 la estructura de una correlacin de un caso genrico con otro caso genrico, esto es, de una correlacin de la realizacin del tipo con la
imposicin de la sancin, que confiere as estatus institucional al respectivo hecho punible como antecedente
institucional de la imposicin de la respectiva pena y a sta como consecuencia institucional de aqul. Para la
conceptualizacin hartiana de las normas de sancin la Binding como reglas secundarias y ms precisamente: constitutivas de adjudicacin que refuerzan la vigencia de reglas primas de obligacin, vase en detalle MAALICH, Juan Pablo: Reglas primarias de obligacin. Las reglas del derecho penal en El concepto de derecho de
H.L.A. Hart, Zeitschrift fr Internationale Strafrechtsdogmatik 11/2012, pp. 580 ss. La necesidad de recurrir a la distincin entre los conceptos de regla primaria y regla secundaria para dar cuenta de la concepcin hartiana de las
normas penales tiende a ser pasada por alto en la literatura; vase por ejemplo MENDOCA, Daniel: Las claves,
nota 20, pp. 81 ss.
24 Fundamental al respecto VON WRIGHT, Georg Henrik: Practical Reason, Basil Blackwell, Oxford, 1983, pp.
156 ss.; VON WRIGHT, Georg Henrik: Normas, Verdad y Lgica, Fontamara, Mxico, 1997, pp. 62 ss.
20

pena de muerte. Y asmase, adicionalmente, que el respectivo sistema de determinacin de la

pena es uno de determinacin legal absoluta: bajo este sistema, la pena abstractamente prevista
por una norma de sancin, la satisfaccin de cuyas condiciones de aplicabilidad ha sido judicialmente certificada, es la misma pena a ser in concreto impuesta a consecuencia del pronunciamiento de la condena respectiva. En este contexto, y de verse satisfechas las condiciones de
aplicabilidad interna de una y otra norma, sus respectivas consecuencias jurdicas en efecto
resultan ser lgicamente incompatibles, constituyndose, en tal medida, una antinomia en
concreto.25 Pues la ejecucin de la pena de muerte sobre P conllevara la destruccin de un
presupuesto del cual depende, conceptualmente, la posibilidad de la ejecucin de una pena privativa de libertad sobre P, a saber: la subsistencia (biolgica) de P.26
Sin embargo, es igualmente claro que tal antinomia no presupondra en lo absoluto que
entre el asesinato y el parricidio imputables a P se diese una relacin de concurso aparente. En
efecto, y asumiendo la efectividad del contexto precedentemente descrito: si a P se deja imputar un homicidio, consistente en haber matado alevosamente a V, y a P tambin se deja imputar un magnicidio, consistente en haber matado al jefe de Estado J, es claro que el correspondiente concurso no sera aparente, sino penolgicamente autntico sea en la forma de un
concurso ideal o de un concurso real, segn corresponda, sin que ello alterase en lo ms
mnimo la incompatibilidad lgica entre las consecuencias jurdicas previstas por las respectivas
normas de sancin.
Por contrapartida, y en referencia ahora al derecho chileno vigente: no hay incompatibilidad lgica alguna entre la consecuencia jurdica consistente en una pena de presidio mayor
en su grado medio, actualmente prevista por el art. 391 N 2 para el homicidio simple, y la pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo, actualmente prevista por el art.
391 N 1 para el homicidio calificado. Asmase que a A se dejare imputar un hecho constitutivo de homicidio, consistente en haber matado a B, y que a A tambin se dejare imputar un
hecho constitutivo de asesinato, consistente en haber matado alevosamente a B. Y asmase
asimismo que, bajo el rgimen de determinacin legal relativa que hace suyo el derecho penal
chileno, la pena abstractamente prevista por el art. 391 N 2 hubiera de ser judicialmente concretizada en una pena de 10 aos y un da de presidio, mientras la pena prevista por el art. 391
N 1 hubiera de serlo en una pena de 20 aos de presidio. En tal caso, no habra incompatibilidad lgica alguna entre una y otra sancin a ser in concreto impuestas sobre A, con total independencia de que ellas hubiesen de ser ejecutadas simultnea o sucesivamente. En la hiptesis
de una ejecucin simultnea, la materializacin de un presidio de 20 aos (impuesto en virtud
de la condena por asesinato) conllevara la materializacin de un presidio de 10 aos y un da
Vase GUASTINI, Riccardo: Interpretar, nota 22, pp. 119 s.
En tal medida, MATUS, Jean Pierre: El concurso, nota 10, p. 362, con nota 105, incurre en una confusin cuando
sostiene que no parecen existir soluciones incompatibles en el mbito de las normas penales, para despus
caracterizar las relaciones de incompatibilidad que pueden darse entre las consecuencias jurdicas previstas por o
dos o ms normas de sancin penal por ej., entre una pena de prisin temporal y una de muerte como
antinomias empricas, aduciendo que un problema emprico de este no tipo no genera una antinomia que
afecte la aplicacin de una norma jurdica en materia penal en atencin a que los efectos de una sentencia que
imponga tales condenas (y aun la forma de cumplir estas penas) se encuentran generalmente regulados por el
ordenamiento. Matus aparentemente no advierte que semejante regulacin de los efectos de la sentencia condenatoria en cuestin precisamente har operativo, en esa misma medida, algn criterio para la solucin de la antinomia en cuestin. Parafraseando a ALCHOURRN, Carlos y BULYGIN, Eugenio: Introduccin a la metodologa de las
ciencias jurdicas y sociales, 1975, p. 182, negar la existencia de una antinomia en razn de la disponibilidad de algn
criterio para su solucin equivale a afirmar que un traje no puede tener agujeros porque el sastre siempre puede
remendarlos. Sobre el problema de la incompatibilidad lgica entre las consecuencias (sancionatorias) establecidas por dos o ms normas, vase VON WRIGHT, Georg Henrik: Practical Reason, nota 24, p. 158.
25
26

(impuesto en virtud de la condena por homicidio); en tal caso, y en la terminologa del art. 74
del CP, el cumplimiento (diferenciado) de la segunda pena se volvera ilusorio, mas no
imposible, precisamente porque para esto ltimo sera necesario que entre una y otra pena se
diere una relacin de incompatibilidad conceptual, que en efecto no se da. En la hiptesis de
una ejecucin sucesiva, por contrapartida, tampoco habra imposibilidad conceptual alguna en
que, tras la ejecucin de una de las dos penas de presidio, tuviera lugar la ejecucin de la otra,
puesto que no hay imposibilidad conceptual alguna en que una persona padezca una situacin
total de presidio que se extienda por un periodo de 30 aos y un da.
Pero a pesar de que aqu no habra inconsistencia alguna entre una y otra norma de
sancin en tanto normas aplicables al mismo caso, sera a todas luces correcto reconocer que el
homicidio y el asesinato imputables a A s se encuentran en relacin de concurso aparente.
Luego, si no es una relacin de inconsistencia entre las respectivas normas de sancin lo que
ha de estar implicado en la satisfaccin del respectivo criterio de desconocimiento penolgico
de su concurrencia, de qu clase de relacin ha de tratarse entonces? La respuesta consiste en
que ha de tratarse de una relacin de redundancia,27 y ms precisamente: de redundancia punitiva
circunstancial.28
Esto significa que la razn para desestimar la aplicacin de una o ms de las normas de
sancin cuyos supuestos de hecho han sido realizados a travs de una o ms unidades de comportamiento susceptibles de ser imputadas al condenado ha de encontrarse en que la condena
pronunciada bajo alguna de esas normas de sancin, resultante en la imposicin de la pena
prevista por sta,29 sea suficientemente expresiva del reproche referido a uno o ms de los restantes hechos punibles asimismo imputables al condenado. En tal medida, la redundancia punitiva en cuestin no depende de que exista una relacin de identidad entre las consecuencias jurdicas previstas por las normas de sancin internamente aplicables,30 sino de que la imposicin
de una de ellas vuelva circunstancialmente superflua, sub specie punicin merecida, la imposicin
de alguna de las restantes, en virtud de la especfica relacin en que se encuentran los dos o
ms hechos punibles concurrentes. Y como habr de analizarse ms abajo, semejante relacin
fundante-de-redundancia-punitiva puede ser necesaria o contingente, segn cul sea, a su
vez, la relacin lgico-semntica en que se encuentran los tipos de cuya realizacin concurrente
se trata.31
Para quedarnos con el ltimo de los ejemplos ya considerados: la razn por la cual resultara justificado entender negativamente condicionada la aplicabilidad externa de una de las
normas de sancin a la aplicacin de la otra se encuentra en que sera punitivamente excesivo
imponer a A una pena de 10 aos y un da de presidio por haber matado a B y adems imponer
En general sobre la nocin de redundancia normativa, vase ROSS, Alf: On Law, nota 22, pp. 132 s.; ALCHOURRN, Carlos y BULYGIN, Eugenio: Introduccin a la metodologa, nota 26, p. 101; MENDOCA, Daniel:
Las claves, nota 20, pp. 187 s.
28 Para un argumento en esta direccin, vase ya MATUS, Jean Pierre: El concurso, nota 10, pp. 356 ss., aun cuando
bajo la problemtica hiptesis de que los conceptos de antinomia y redundancia especificaran dos especies alternativas de conflicto entre normas (ibid., p. 361). Adicionalmente, hay que notar que la conceptualizacin a la
que Matus arriba para identificar una posible redundancia normativa en el mbito penal resulta insuficiente.
Pues un caso en el cual dos normas penales conminen sanciones para los mismos hechos, o lo que es igual,
cuando segn su alcance dos leyes penales sean aplicables a un mismo caso (ibid., p. 366) no alcanza a demarcar,
por de pronto, el mbito de operatividad de un posible concurso aparente frente al reconocimiento de un concurso ideal qua concurso penolgicamente autntico.
29 Lo cual quiere decir: de una pena determinada por va de concretizacin de la pena abstractamente prevista por
la norma de sancin en cuestin.
30 Acertadamente MATUS, Jean Pierre: El concurso, nota 10, p. 365.
31 Vase infra, 5.
27

a A una pena de 20 aos de presidio por haber matado alevosamente a B, en el entendido de

que A ha matado a B por la va de matar alevosamente a B, esto es: en el contexto de una
oportunidad-para-la ejecucin de una y la misma accin que satisface tanto la descripcin del
homicidio como la descripcin del asesinato en relacin con una misma persona qua vctima.32
Mas semejante exceso punitivo no estara dado por el hecho de que la aplicacin conjunta de
ambas normas de sancin ms all de cul sea el especfico rgimen de penalidad que se
encuentre asociado a ello resulte absolutamente desproporcionada bajo determinados estndares de racionalizacin de la punicin; que lo sea o no depende de cules sean los parmetros de
proporcionalidad cardinal que determinen el lmite mximo de cualquier pena susceptible de
ser impuesta bajo el ordenamiento jurdico de referencia.33 Antes bien, tal aplicacin conjunta
de una y otra norma resultara, desde ya, relativamente desproporcionada, esto es, relativamente a
los hechos punibles que son objeto de juzgamiento, en virtud de la relacin en la cual se encuentran la particular instancia de realizacin del tipo del homicidio imputable a A, por un lado, y la particular instancia de realizacin del tipo del asesinato asimismo imputable a A, por
otro.
c) La aplicabilidad latente de la norma de sancin desplazada
La clarificacin del estatus metafrico de la caracterizacin de un concurso de hechos punibles
a ser penolgicamente desconocido como aparente, as como la identificacin del criterio de
la redundancia punitiva circunstancial como parmetro genrico para el desconocimiento penolgico del concurso en cuestin, contribuyen al esclarecimiento de otro aspecto de la conceptualizacin tradicional de la categora del concurso aparente, a saber: el aspecto de los as
llamados efectos residuales de la norma desplazada.34
Por de pronto, se trata aqu de la posibilidad de que, no obstante la pretericin de una
de las normas de sancin (internamente) aplicables a consecuencia de la aplicacin preferente
de otra, la primera sea tenida en consideracin en el pronunciamiento de la sentencia condenatoria que impone una pena concretizada a partir del marco penal abstracto previsto por la
norma de sancin preferente.35 En lo fundamental, ello puede tener lugar de dos maneras: o
bien reconocindose potencial efecto agravatorio, en la medicin de la pena impuesta con
arreglo a la norma de sancin preferente, a una o ms de las circunstancias de cuya efectividad
depende la realizacin del supuesto de hecho de la norma preterida; o bien y en el sentido
del as llamado principio de combinacin reconocindose un efecto de cierre a la norma
desplazada en la modificacin del marco penal previsto por la norma preferente, el cual podra
verse recortado en su lmite inferior o superior en atencin al lmite inferior o superior del
Lo relevante para ello no es que la oracin A mat a B, en exclusiva virtud de las propiedades semnticas del
verbo matar, tenga como condicin de verdad la ejecucin de una nica accin homicida, en atencin a que no
es posible matar a una persona (natural) ms de una vez; vase VON WRIGHT, Georg Henrik: Norm and Action, nota 6, pp. 23 s.; DAVIDSON, Donald: Essays on Actions and Events, 2 ed., 2001, pp. 113 s. Antes bien, lo
relevante es que se trate de la instanciacin de los dos tipos de accin el del homicidio y el del asesinato en
una y la misma ocasin y en referencia a una misma persona (natural) como objeto de la accin particular que
ejemplifica ambos tipos de accin. Sobre el problema, vase MAALICH, Juan Pablo: Norma, nota 11, pp. 68 ss.,
71 ss., con referencias ulteriores.
33 Para la distincin entre los conceptos de proporcionalidad cardinal y ordinal, vase slo VON HIRSCH, Andrew: Past or Future Crimes, 1985, pp. 38 ss.
34 Vase por todos JAKOBS, Gnther: Strafrecht Allgemeiner Teil, 2 ed., 1991, 31/38 ss.; en especfica referencia a
un par de pronunciamientos de la Corte Suprema, MAALICH, Juan Pablo: Determinacin de la pena, Revista
de Derecho de la Universidad Adolfo Ibez 1, 2004, pp. 248 ss.
35 PEARANDA, Enrique: Concurso de leyes, nota 10, pp. 55 ss.
32

marco previsto por la norma desplazada, segn si, respectivamente, la primaca de la norma
preferente se funda en su carcter de norma (comparativamente) ms severa o ms benigna.
Por otra parte, bajo la etiqueta de los as llamados efectos residuales de la norma de sancin
desplazada se tematiza, asimismo, la posibilidad de que, presentndose algn obstculo jurdico
de ndole sustantiva o procesal a la efectiva imposicin de la pena prevista por la norma preferente, la norma preterida pueda recuperar su aplicabilidad como premisa para una decisin
condenatoria.36
Ms all de la magnitud de la controversia todava existente acerca del mrito y el alcance de los efectos residuales recin descritos, lo crucial es hacer explcito que slo sobre la
base de una concepcin que reconoce en la terminologa aqu favorecida la efectiva satisfaccin de las condiciones de aplicabilidad interna de toda norma de sancin desplazada en
virtud de algn criterio de reconocimiento de un correspondiente concurso aparente puede ser
adecuadamente reconstruido el problema as detectado.37 Pues que la norma desplazada pueda,
no obstante, ser considerada como premisa auxiliar para la fundamentacin de una decisin
condenatoria pronunciada en aplicacin de la norma preferente, as como que aqulla pueda en
efecto resultar externamente aplicable en caso de que la norma preferente en definitiva no haya
de ser aplicada, slo se deja explicar plausiblemente si se advierte que la norma de sancin (prima facie) desplazada es una norma internamente aplicable en relacin con el caso en cuestin.
4. Los criterios de fundamentacin de un concurso aparente como reglas de preferencia
a) El mtodo de la extensin e intensin
El argumento precedente hace posible arribar a la siguiente conclusin provisional: el desconocimiento penolgico de la concurrencia de dos o ms hechos punibles en virtud de su categorizacin como un concurso aparente depende de la aplicacin de criterios que confieran operatividad a la as llamada prohibicin de sobrevaloracin en tanto parmetro de cuantificacin
penolgica, los cuales han de hacer reconocible la redundancia punitiva en la que incurrira el
tribunal que diese aplicacin conjunta a las dos o ms normas de sancin internamente aplicables respecto del caso de referencia. Pero aqu se vuelve imprescindible no confundir dos preguntas, a saber: la pregunta por la relacin en que pueden encontrarse los tipos-de-hechopunible de cuya realizacin concurrente se trata, por un lado; y la pregunta por la especfica
regla de preferencia de cuya aplicacin depende que alguno de los hechos punibles concurrentes sea obliterado como objeto de la respectiva sentencia condenatoria y as como factor penolgico, por otro.
No es infrecuente que se sostenga que la contribucin ms determinante a la diferenciacin analtica de estas dos preguntas la debemos a Ulrich Klug, cuyo artculo dedicado al
concepto del concurso de leyes data del ao 1956.38 Sin embargo, el hallazgo analtico de

En detalle PEARANDA, Enrique: Concurso de leyes, nota 10, pp. 59 ss. MATUS, Jean Pierre: El concurso, nota
10, pp. 323 ss.
37 As ya PEARANDA, Enrique: Concurso de leyes, nota 10, pp. 54 s., 76 s.
38 KLUG, Ulrich: Zum Begriff der Gesetzkonkurrenz, Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft 68, 1956, pp.
403 ss. [vase la traduccin al castellano en KLUG, Ulrich: Problemas de la filosofa y la pragmtica del derecho, 1989, pp.
55 ss.]. Vase asimismo HRUSCHKA, Joachim: Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2 ed., 1988, pp. 387 ss.;
MAURACH, Reinhart, GSSEL, Karl Heinz y ZIPF, Heinz: Derecho Penal, nota 12, 55, n.m. 27 ss.; PEA36

10

Klug se encuentra ya cabalmente anticipado por Beling en su monumental Die Lehre vom
Verbrechen, de 1906.39
Tanto Beling como Klug demostraron que dos o ms tipos-de-hecho-punible valga
la redundancia: diferentes slo pueden encontrarse en alguna de las siguientes tres relaciones
lgico-semnticas, a saber: o bien en relacin de heterogeneidad (o exclusividad), o bien en
relacin de subordinacin (o inclusin), o bien en relacin de interferencia (o neutralidad).40
Cul de estas tres sea la relacin en que se encuentran dos tipos cualesquiera resulta determinado por la extensin (o ms coloquialmente: el alcance) de la descripcin que especifica cada
uno de los respectivos tipos, extensin que a su vez resulta determinada por la intensin (o ms
coloquialmente: el sentido) de la respectiva descripcin.41 Y por supuesto, en la medida en
que la intensin de una descripcin slo puede ser determinada a travs de una operacin interpretativa, una controversia interpretativa acerca de la intensio de la correspondiente descripcin implicar la existencia de una controversia acerca de su extensio.
As, y en vocabulario extensionalista, si asumimos que las expresiones X e Y
pueden ser sustituidas por dos tipos cualquiera, entonces X e Y se encuentran en relacin de
heterogeneidad (o exclusividad) si ninguna unidad de comportamiento es subsumible tanto bajo X
como bajo Y:

Por su parte, X e Y se encuentran en relacin de subordinacin (o inclusin), en el sentido de que

X sea el tipo subordinado (o incluido) e Y el tipo superordinado (o incluyente), si toda unidad
de comportamiento subsumible bajo X es subsumible bajo Y, pero no toda unidad de comportamiento subsumible bajo Y es subsumible bajo X:

RANDA, Enrique: Concurso de leyes, nota 10, pp. 45 ss.; MATUS, Jean Pierre: El concurso, nota 10, pp. 140 ss.;
MAALICH, Juan Pablo: El concurso de delitos, nota 4, pp. 1111 ss.
39 BELING, Ernst: Die Lehre, nota 12, pp. 281 ss., 304 ss.
40 El hecho aqu pleonsticamente enfatizado de que los dos o ms tipos realizados han de ser tipos diferentes
determina que una relacin lgico-semntica de identidad carezca de toda relevancia prctica a este respecto, en la
medida en que el problema quede institucionalmente circunscrito a la realizacin del supuesto de hecho de normas de sancin pertenecientes a un mismo ordenamiento jurdico (nacional), lo cual ciertamente no afecta su
posible significacin de cara a la aplicacin de reglas o estndares concernientes a la coordinacin de la aplicabilidad de normas de sancin pertenecientes a ordenamientos jurdicos diversos esto es, de reglas o estndares de
derecho internacional penal, verbigracia, tratndose de alguna formulacin especialmente exigente del principio
de doble incriminacin para los efectos de un rgimen de extradicin.
41 Vase GUASTINI, Riccardo: Interpretar, nota 22, pp. 68 s.; desde el punto de vista de la teora de conjuntos,
RATTI, Giovanni: El gobierno de las normas, 2013, pp. 242 ss. Fundamental al respecto CARNAP, Rudolf: Meaning
and Necessity, 1947, pp. 1 ss., 23 ss.; tambin BUNGE, Mario: Semntica I. Sentido y referencia, 2011, pp. 155 ss.; fundamental para la importacin del mtodo de la extensin y la intensin como herramienta analtica para la subsuncin jurdico-penal, PUPPE, Ingeborg: Idealkonkurrenz und Einzelverbrechen, 1979, pp. 22 ss.

11

Finalmente, X e Y se encuentran en relacin de interferencia (o neutralidad) si al menos una unidad de comportamiento es subsumible bajo X y no bajo Y, al menos una unidad de comportamiento es subsumible bajo Y no bajo X, y al menos una unidad de comportamiento es subsumible tanto bajo X como bajo Y:

Puesto que es conceptualmente imposible que una misma unidad de comportamiento resulte
subsumible bajo dos tipos que se encuentren en relacin de heterogeneidad,42 Beling y Klug
llegan a la conclusin de que, circunscrito el problema a la posible realizacin de dos o ms
tipos en una situacin de unidad de hecho esto es, en una situacin en la cual, de llegar a
configurarse un concurso autntico, ste exhibira la estructura de un concurso ideal, un concurso aparente slo podra darse entre la realizacin de tipos que se encuentren o bien en relacin de subordinacin o bien en relacin de interferencia. La pregunta que se plantea entonces,
empero, se refiere a la identificacin de las reglas de preferencia que habran de resultar aplicables segn cul sea la relacin lgico-semntica en la cual se encuentren los tipos concurrentemente realizados.
Pero antes de entrar en esto ltimo, puede ser oportuno clarificar qu ha de entenderse
por una situacin de unidad de hecho en el presente contexto. Para ello, la clave est en advertir que no es en absoluto necesario recurrir a una identificacin pre-tpica de la respectiva
unidad de comportamiento, lo cual supondra desconocer de modo metodolgicamente
contraindicado que la constatacin de la ejecucin o la omisin de una accin es siempre
intensional, esto es, relativa a alguna descripcin de la accin en cuestin.43 Lo correcto, antes
bien, es someter la efectiva realizacin de los dos o ms tipos en cuestin a un test de evitabilidad conjunta: de haber sido posible la evitacin de la realizacin de los dos o ms tipos a travs
de la omisin o la ejecucin de una y la misma misma accin, entonces la realizacin de los dos o
ms tipos habr tenido lugar en una situacin de unidad de hecho.44
Esto supone, en contra de lo sostenido por PUPPE, Ingeborg: Idealkonkurrenz, nota 41, pp. 282 ss., negar que la
sola simultaneidad de la realizacin de dos o ms tipos, a travs del comportamiento de una misma persona, sea
condicin suficiente para reconocer semejante unidad de comportamiento.
43 Vase MAALICH, Juan Pablo: Norma, nota 11, pp. 71 ss., con referencias ulteriores.
44 Fundamental KINDHUSER, Urs: Normversto und natrliche Handlungseinheit BGH NJW 1984,
1568, Juristische Schulung 1985, pp. 104 s.; vase tambin MAALICH, Juan Pablo: El principio ne bis in idem,
nota 4, pp. 152 s.
42

12

b) La autonoma teleolgica de las reglas de preferencia: el problema de la alternatividad

Con total acierto, Klug advierte que es imprescindible diferenciar la relacin lgico-semntica
en que pueden encontrarse dos tipos realizados a travs de una misma unidad de comportamiento, por una parte, de la regla de preferencia que fija las condiciones de primaca de la aplicacin de alguna de las dos normas de sancin frente a la otra, por otra. Esto descansa en que
la fundamentacin de semejante regla de preferencia constituye la respuesta a una pregunta
teleolgica, y no lgica.45 Pero Klug se contenta con detectar esta autonoma teleolgica de las
correspondientes reglas de preferencia, para entonces sostener que, del hecho de que a toda
posible instancia de un as llamado concurso de leyes subyazca o bien una relacin de subordinacin o bien una relacin de interferencia entre los tipos de cuya realizacin concurrente se
trata, se seguira que slo seran admisibles dos clases de concurso de leyes: la especialidad
habiendo subordinacin y la subsidiariedad habiendo interferencia entre los tipos legales.46 En
tal medida, los criterios de la as llamada alternatividad y la as llamada consuncin devendran superfluos, cabiendo prescindir de ellos.47
Pero justamente la manera en que Klug pretende demostrar la superfluidad del criterio
de la as llamada alternatividad da cuenta, ms bien, de las limitaciones exhibidas por su reconstruccin de la categora del concurso aparente. Aqu es imprescindible, sin embargo, despejar un posible malentendido, determinado por la ambigedad que tiende a exhibir el uso del
trmino alternatividad en este contexto.48 Pues por una parte, el trmino a veces es usado
como equivalente a las expresiones heterogeneidad o exclusividad en el sentido ya indicado, a saber: para designar la relacin lgico-semntica en que se encuentran dos descripciones
que no pueden verse conjuntamente realizadas por una misma unidad de comportamiento. En
este sentido, y segn la muy exacta formulacin de Beling, la exclusividad de los tipos condiciona la alternatividad de las leyes penales,49 lo cual ex definitione excluye la posibilidad de un
correspondiente concurso aparente en unidad de hecho. Pero por otra parte, la expresin
alternatividad tambin ha sido usada, fundamentalmente por influjo de Binding,50 para designar un criterio diferenciado para el reconocimiento de un posible concurso aparente en ciertas constelaciones de casos. En tal medida, la ambigedad consiste en que, en el primer sentido
esto es: la Beling, por alternatividad se entiende una relacin de aplicabilidad disyuntiva entre dos o ms normas de sancin en referencia a las condiciones de aplicabilidad interna de
cada una de ellas, en tanto que, en el segundo sentido esto es: la Binding, la misma expresin se usa para identificar una relacin de aplicabilidad disyuntiva entre dos o ms normas
de sancin en referencia a sus respectivas condiciones de aplicabilidad externa.51
Segn Klug, en los casos en los cuales se postulara la existencia de un concurso aparente por alternatividad la Binding, los tipos-de-hecho-punible concurrentemente realizados
se encontraran en relacin de subordinacin.52 Pero esto es manifiestamente incompatible con
KLUG, Ulrich: Zum Begriff, nota 38, p. 412.
KLUG, Ulrich: Zum Begriff, nota 38, p. 414.
47 KLUG, Ulrich: Zum Begriff, nota 38, pp. 406 ss., 409 ss.
48 Vase ya KLUG, Ulrich: Zum Begriff, nota 38, pp. 402 s., 409 s.; al respecto tambin MATUS, Jean Pierre:
El concurso, nota 10, pp. 65 s.
49 BELING, Ernst: Die Lehre, nota 12, p. 305.
50 Vase BINDING, Karl: Handbuch des Strafrechts, 1885, pp. 349 ss.
51 Vase supra, 3., a).
52 KLUG, Ulrich: Zum Begriff , nota 38, pp. 410 ss., 414 s.
45
46

13

la caracterizacin ofrecida por Binding, segn quien pudiendo tenerse ms bien por descartada la posibilidad de que entre las descripciones constitutivas de los supuestos de hecho de las
respectivas normas de sancin exista una relacin de identidad lo usual aqu ser que los
dos supuestos de hecho se comporten como dos crculos secantes.53 Ello significa, que segn
Binding, el criterio de la alternatividad habra de tener pertinencia, caractersticamente, tratndose de casos en los cuales los dos o ms tipos realizados se encontraran en relacin de interferencia.54
sta es una posibilidad que Klug descarta, observando que, en tal caso, no habra diferencia alguna con la subsidiariedad, puesto que tambin tratndose de la alternatividad slo
debera ser aplicable la ley ms severa.55 Pero esta ltima observacin supone prescindir ntegramente de la manera en que Binding tematizaba, en forma explcita, la diferencia que existira
entre los criterios de la subsidiariedad y la alternatividad: mientras bajo este ltimo a veces
resultara aplicable la una, a veces la otra de las normas de sancin en cuestin, bajo el criterio
de la subsidiariedad sera siempre una de las normas a saber: la no-subsidiaria la que
resultara aplicable con pretericin de la otra.56 As se hace patente que Klug no toma suficientemente en serio la autonoma teleolgica que exhibe la respectiva regla de preferencia frente a
la sola constatacin de la relacin lgico-semntica en la cual se encuentran los dos o ms tipos
concurrentemente realizados.
Esta sospecha se ve confirmada por la manera en que Klug se hace cargo del problema
que, desde su punto de vista, subyacera a la tradicional invocacin del criterio de la alternatividad para el reconocimiento de un posible concurso aparente. El problema se suscitara porque
en los casos aqu relevantes, no obstante existir una relacin lgico-semntica de subordinacin
entre los tipos concurrentemente realizados, no sera acertado recurrir al criterio de la especialidad. Pues la invocacin de este ltimo habra de llevar, necesariamente, a la pretericin de
aquella norma de sancin que cuenta como lex generalis, en trminos tales que entonces slo
cabra fundamentar una condena en referencia al hecho punible consistente en la realizacin
del supuesto de hecho de la norma de sancin que cuenta como lex specialis. Y esto resultara
contraindicado siempre que, siendo menos severa la pena prevista por la norma que fungira
como lex specialis, sea axiolgicamente insensato reconocer, en el establecimiento legislativo de
su supuesto de hecho, la tipificacin de un hecho punible privilegiado respecto de aquel consistente en la realizacin del supuesto de hecho de la norma que fungira como lex generalis.57
Al respecto, Klug observa que, debiendo admitirse que lo que da lugar a tal dificultad
sera un correspondiente error legislativo, hablar aqu de un concurso aparente fundamentado por alternatividad sera a todas luces inexacto. Lo correcto en tales casos sera, ms bien,
dar aplicacin a aquella norma de sancin que, en atencin a las circunstancias, haga posible
imponer la pena comparativamente ms severa.58 Pero lo importante es advertir que Klug propone esta ltima solucin a pesar de que a diferencia de Binding l asume que los casos
BINDING, Karl: Handbuch, nota 50, p. 349.
Considrese, a este respecto, que uno de los ejemplos de alternatividad ofrecidos por Binding es el de la relacin en que, bajo el Cdigo Penal imperial de 1871 (RStGB), se habran encontrando las normas de sancin del
265, que tipificaba la incineracin fraudulenta de cosas aseguradas contra peligro de incendio, y de los 306, 307
y 308, que tipificaban diferentes variantes de incendio circunscritas a objetos de diversa ndole. Dada la posibilidad de que se encontrara asegurada contra peligro de incendio una cosa no comprendida por las descripciones de
incendio punible, la norma del 265 se encontraba en relacin de interferencia respecto de las normas de los
306 y ss.
55 KLUG, Ulrich: Zum Begriff, nota 38, p. 410.
56 BINDING, Karl: Handbuch, nota 50, p. 357.
57 KLUG, Ulrich: Zum Begriff, nota 38, pp. 410 s.
58 KLUG, Ulrich: Zum Begriff, nota 38, p. 415.
53
54

14

aqu relevantes siempre involucraran la realizacin concurrente de tipos que se encuentran en

relacin de subordinacin, sin que por ello el criterio pertinente pueda ser identificado con el
de la especialidad. Esto muestra que, en contra de su propio dictum, Klug en efecto no asume
que, existiendo una relacin de subordinacin entre los tipos de cuya realizacin concurrente
se trata, el concurso as constituido necesariamente habra de ser reconocido como un concurso aparente fundamentado por especialidad.
c) La subsidiariedad como forma de toda regla de preferencia
La insuficiencia del esquema analtico de Klug se ve superada si se recupera la propuesta de
Beling, cuyo hallazgo capital a este respecto se deja sintetizar como sigue: si todo concurso
aparente entre dos hechos punibles supone el condicionamiento negativo de la aplicabilidad (externa) de una norma de sancin ante la aplicacin preferente de alguna otra norma de sancin
como premisa para una decisin condenatoria, entonces el reconocimiento de todo concurso
aparente queda asociado a una regla de preferencia cuya estructura es la de una solucin de
subsidiariedad.59 En otras palabras, es un error entender que el as llamado criterio de la subsidiariedad es un criterio que coexistira, en el mismo nivel lgico, con el criterio de la especialidad y el criterio de la consuncin.60 Pues cada uno de estos dos ltimos criterios funciona al
modo de una regla de preferencia que especifica los presupuestos bajo los cuales la aplicacin
de una norma de sancin condiciona negativamente la aplicabilidad de otra, esto es, los presupuestos bajo los cuales la segunda deviene en subsidiariamente aplicable respecto de la primera.61
Luego, y as como Wittgenstein observaba a propsito de la errtica jerga de la as llamada ley
de la causalidad que la causalidad no es una ley, sino la forma de una ley,62 con Beling cabra
decir que la subsidiariedad no es una regla de preferencia, sino la forma de toda regla de preferencia.
Lo anterior se ve patentemente confirmado si se repara en el tenor de las tradicionales
formulaciones de estos supuestos tres criterios de fundamentacin de un concurso aparente:
mientras tiene perfecto sentido postular una regla segn la cual la norma especial deroga la
norma general (lex specialis derogat legi generali), as como una regla segn la cual la norma absorbente deroga la norma absorbida (lex consumens derogat legi consumptae), la proposicin la
norma primaria deroga la norma subsidiaria (lex primaria derogat legi subsidiariae) no constituye
ms que una tautologa. Pues que una norma de sancin sea primaria frente a otra, la cual entonces ser subsidiaria frente a aqulla, precisamente significa que la primera deroga, esto es,
condiciona negativamente la aplicabilidad (externa) de la segunda.
Esta conclusin encuentra apoyo ulterior en la manera en que tradicionalmente se identifica la as llamada subsidiariedad expresa con una de las dos formas alternativas que supuestamente exhibira el criterio de la subsidiariedad. Considrese a tal efecto la clusula del art. 391
del CP, que condiciona la punicin de una persona como autor de un homicidio a que el hechor y ms precisamente: su hecho no ste comprendido en el artculo anterior, esto es,
a que el homicidio en cuestin no sea al mismo tiempo constitutivo de un parricidio imputable
a esa misma persona. Desde ya, cabe advertir que sera manifiestamente errado interpretar esa
clusula como una que establecera un elemento negativo del tipo del homicidio. Pues ello
tendra consecuencias abiertamente contra-intuitivas en lo concerniente a la imputacin subjeBELING, Ernst: Die Lehre, nota 12, pp. 304 ss., 309 s.
BELING, Ernst: Die Lehre, nota 12, p. 310, n. 1.
61 BELING, Ernst: Die Lehre, nota 12, p. 306.
62 WITTGENSTEIN, Ludwig: Tractatus Logico-Philosophicus, 1984, 6.32.
59
60

15

tiva: si A mata al extrao B, confundindolo con su abuelo, el hecho no resultara subsumible

bajo el tipo del parricidio y s lo sera bajo el tipo del homicidio, mas sin que la realizacin del
tipo del homicidio fuese imputable, a ttulo de dolo, a A. Pues dada la errnea creencia de ste
en cuanto a que la persona que l se dispona a matar era, a su respecto, vctima idnea de parricidio, A habra actuado representndose circunstancias incompatibles con la efectiva realizacin del tipo del homicidio a travs de su comportamiento.63
Cmo ha de interpretarse, entonces, la clusula en cuestin? La respuesta reza: como
una clusula de subsidiariedad expresa. Pero con ello se plantea el siguiente problema. Si fuera
correcta la tesis de Klug, segn la cual todo concurso aparente fundamentado por subsidiariedad descansara en la realizacin concurrente de tipos que se encontraran en una relacin lgico-semntica de interferencia, entonces, y dado que la aplicabilidad (externa) de la norma de
sancin del art. 391 se encuentra sometida a una clusula de subsidiariedad expresa, el tipo del
parricidio y el tipo del homicidio tendran que encontrarse en relacin de interferencia. Pero
esto es falso, puesto que toda unidad de comportamiento que satisface la descripcin del parricidio satisface, eo ipso, la descripcin del homicidio, mientras no toda unidad de comportamiento que satisface la descripcin del homicidio satisface tambin la descripcin del parricidio, lo
cual significa que el tipo del parricidio se encuentra en relacin de subordinacin respecto del
tipo del homicidio.
En tal medida, la clusula en cuestin hace explcita, en referencia a la relacin en que
se encuentran las normas de los arts. 390 y 391, la solucin consistente en que la aplicacin de
la lex generalis queda negativamente condicionada por la aplicacin de la lex specialis. Por supuesto, la misma solucin podra ser validada aun cuando en el art. 391 no figurase la correspondiente clusula de subsidiariedad. En tal caso, habra que asumir que la regla de preferencia que
reconoce primaca a la norma que cuenta como lex specialis ha sido jurdicamente validada, aunque sin que la regulacin legal lo haga explcito, esto es, y desde el punto de vista de la norma
que tipifica el homicidio en tanto lex generalis: precisamente al modo de una regla de subsidiariedad tcita.
Con ello, la distincin entre las nociones de subsidiariedad expresa y subsidiariedad
tcita tiene que ser reconstruida como concerniente al criterio de reconocimiento de la respectiva
regla de preferencia que fija las condiciones de aplicabilidad subsidiaria de una norma de sancin respecto de otra. Pues tal como observa Beling: la desactivacin de una ley penal en su
conjunto slo puede tener sentido ah donde la prescindencia del tipo contenido en ella o bien
est directamente prescrita o bien se extrae claramente como voluntad de la ley.64 De este
modo, que la aplicabilidad subsidiaria de una norma de sancin en relacin con alguna otra se
encuentre explcitamente reconocida por la regulacin legal, a travs de una clusula de subsidiariedad expresa, confiere certeza a la identificacin de la correspondiente regla de preferencia. Semejante provisin de certeza no resulta en absoluto pragmticamente superflua, dado
que, ante la constatacin de que en un caso cualquiera se han visto realizados dos o ms tipos
divergentes a travs de una misma unidad de comportamiento, adquiere plausibilidad la hiptesis
de que la realizacin (imputable) de cada uno de ellos debera exhibir relevancia penolgica,

El problema ya fue detectado por PUPPE, Ingeborg: Idealkonkurrenz, nota 41, pp. 343 ss., a propsito de los
(desencaminados) esfuerzos por negar la aplicabilidad conjunta de dos normas de sancin por la va de transformar la negacin de un elemento del supuesto de hecho de una de esas normas en un elemento del supuesto de
hecho de la otra.
64 BELING, Ernst: Die Lehre, nota 12, p. 307.
63

16

que es justamente la hiptesis que subyace a la mxima heurstica acuada por Beling: in dubio
pro concurso ideal.65
5. El concurso aparente como concurso ideal impropio: especialidad versus consuncin
a) La especialidad y la consuncin como criterios de concurso aparente
Que la disyuntiva recin planteada concierna exclusivamente a las categoras del concurso aparente y el concurso ideal se explica por el hecho de que, hasta aqu, la propuesta de Beling aparece acotada a la clarificacin de los criterios de fundamentacin de un concurso aparente en
situaciones en las cuales dos o ms tipos-de-hecho-punible se ven realizados en unidad de
hecho.66 En tal medida, hasta aqu slo interesan casos en los cuales lo que est en juego es el
posible desconocimiento penolgico de un concurso ideal (heterogneo).
En lo tocante a la identificacin de las reglas de preferencia con pertinencia ante tales
casos, vuelve a ser importante contrastar la concepcin de Beling con la de Klug. En efecto,
este ltimo sostiene que el criterio de la consuncin carecera de autonoma frente al de la subsidiariedad, dado que los casos en que tradicionalmente se reconoce un concurso aparente
fundamentado por consuncin supondran, al igual que los casos en que se invoca el criterio de
la subsidiariedad, que entre los dos o ms tipos realizados existe una relacin de interferencia.
Por ello, argumentaba Klug, el criterio de la consuncin sera superfluo, resultando reducible al
criterio de la subsidiariedad, especficamente en la forma de una subsidiariedad tcita.67
Pero siguiendo a Beling, es claro que esta maniobra resulta conceptualmente desacertada, dado que lo correcto es renunciar a la identificacin de la subsidiariedad como criterio de
fundamentacin de un concurso aparente . Pues segn ya se sostuviera, la subsidiariedad es la
forma que exhibe toda regla de preferencia que especifica los presupuestos de la primaca de
una norma de sancin frente a otra en atencin a la redundancia punitiva a que dara lugar su
aplicacin conjunta.68 Y Beling mismo advierte, con total claridad, que es un desidertum de
proporcionalidad lo que ha de gobernar, en la forma de una prohibicin de sobrevaloracin
penolgica, la fundamentacin de un posible concurso aparente: Pues la prescindencia de un
tipo, con base en la subsidiariedad, razonablemente slo puede tener el sentido de que la punibilidad desde el punto de vista del otro tipo satisface suficientemente a la justicia.69
Habiendo descartado la as llamada subsidiariedad como posible criterio de solucin,
Beling sostiene que, existiendo una relacin de subordinacin entre los tipos concurrentemente
realizados, el correspondiente concurso aparente tendra que ser fundamentado con arreglo al
criterio de la especialidad; existiendo en cambio una relacin de interferencia o neutralidad,
el concurso aparente tendra que ser fundamentado por aplicacin del criterio de la consun-

BELING, Ernst: Die Lehre, nota 12, p. 307. A favor de una hiptesis general, pero revisable, de no-redundancia
entre normas pertenecientes a una mismo sistema jurdico, vase ya ROSS, Alf: On Law, nota 22, p. 133.
66 Vase supra, 4., a).
67 KLUG, Ulrich: Zum Begriff, nota 38, pp. 409, 415; siguindole HRUSCHKA, Joachim: Strafrecht, nota 38, p.
393; MAURACH, Reinhart, GSSEL, Karl Heinz y ZIPF, Heinz: Derecho Penal, nota 12, 55, n.m. 51.
68 Supra, 4., c).
69 BELING, Ernst: Die Lehre, nota 12, p. 308.
65

17

cin.70 A este respecto, la contribucin capital de Beling consiste en haber detectado, con su
habitual precisin quirrgica, dnde radica la diferencia especfica entre uno y otro criterio, que
en efecto est implicada por su diferente sensibilidad a la estructura de la relacin lgicosemntica en la cual pueden encontrarse los tipos de cuya realizacin concurrente se trata. Dada la magnitud de la confusin existente al respecto en la praxis judicial chilena,71 la clarificacin del punto exhibe considerable relevancia prctica.
b) La especialidad como criterio lgico-semnticamente intrnseco
Para reconstruir la tesis de Beling, es necesario reparar en que, tratndose de dos tipos que se
encuentran en relacin de subordinacin, que el tipo subordinado se encuentre extensionalmente comprendido por el tipo superordinado resulta del hecho de que ste ltimo se encuentra intensionalmente comprendido por aqul, lo cual significa: la descripcin constitutiva del
tipo subordinado verbigracia, el tipo del parricidio no es ms que una especificacin semntica
de la descripcin constitutiva del tipo superordinado verbigracia, el tipo del homicidio, de
modo tal que las propiedades semnticas del tipo superordinado se encuentran contenidas en
el tipo subordinado, sin que valga la proposicin inversa. De ah que Beling pudiera observar
que [e]n los casos de la especialidad el typus generalis est contenido ya en el typus specialis: la
subsidiariedad de la lex generalis se encuentra fundamentada en la esencia de los tipos. 72 Esto
quiere decir que el criterio de la especialidad es intrnseco a la estructura lgico-semntica de la
subordinacin como relacin en que se encuentran los tipos concurrentemente realizados.
De acuerdo con lo ya sostenido,73 lo anterior significa que a travs de la aplicacin de la
regla de preferencia que se identifica con el criterio de la especialidad debe hacerse operativa la
superacin de la redundancia punitiva que sera circunstancialmente esto es: dadas las circunstancias del caso reconocible en la aplicacin conjunta de las normas que respectivamente
fungen como lex generalis y lex specialis. Pero puesto que la aplicacin del criterio de la especialidad siempre lleva a la exclusiva aplicacin de esta ltima, cabe preguntarse si acaso tiene sentido asumir que, a travs de una nica condena por el hecho punible consistente en realizacin
del supuesto de hecho de la lex specialis, pudiera resultar suficientemente expresado el reproche
merecido por la realizacin imputable del supuesto de hecho de la lex generalis, cuando aqul
constituye un hecho punible privilegiado frente a ste. La pertinencia de la pregunta se explica
por la peculiaridad de que, en tal situacin, la pena a ser impuesta en virtud de la exclusiva
condena por el hecho punible privilegiado resultar ser una pena ms benigna que aquella que
habra de ser impuesta si la norma de sancin que cuenta como lex generalis no fuera desplazada
en virtud del criterio de la especialidad. En qu medida cabe sostener que a travs de la imposicin de la pena menos severa, prevista para el hecho punible privilegiado, pudiera quedar
suficientemente expresado el reproche referido al hecho punible no-privilegiado, si este ltimo
reproche se tendra que haber materializado en la imposicin de una pena ms severa con arreglo
a la norma desplazada?
BELING, Ernst: Die Lehre, nota 12, pp. 309 s. Es a tal reduccin de los criterios de concurso aparente al binomio especialidad-consuncin que asimismo arriba ETCHEBERRY, Alfredo: El concurso aparente, nota 1, pp. 84 ss.,
94.
71 Para una muestra mnimamente representativa de ello en la jurisprudencia de la Corte Suprema, y en perspectiva
crtica, vase MAALICH, Juan Pablo: Determinacin y ejecucin de la pena, Revista de Derecho de la Universidad
Adolfo Ibez 2, 2005, pp. 493 ss.; MAALICH, Juan Pablo: Determinacin y ejecucin de la pena, Revista de
Derecho de la Universidad Adolfo Ibez 3, 2013, pp. 295 ss.
72 BELING, Ernst: Die Lehre, nota 12, p. 310.
73 Supra, 3., b).
70

18

La respuesta slo se deja responder satisfactoriamente si se repara en el sentido preciso

que exhibe la caracterizacin de la redundancia punitiva superada a travs de la aplicacin de
alguna de las reglas de preferencias que hacen posible el reconocimiento de un concurso aparente, como lo es el criterio de la especialidad, como una redundancia circunstancial.
Por va de ejemplo, asmase que A mata a B, en circunstancias de que A es el padre de
B y que la muerte de B, producida de modo imputable por A, ha tenido lugar una vez que
B ha nacido, pero antes de que hubieran transcurrido 48 horas desde la conclusin del proceso
del parto.74 Bajo el derecho chileno vigente, el fragmento de comportamiento de A, aqu considerado como posible objeto de juzgamiento, realiza en unidad de hecho los siguientes tres
tipos-de-hecho-punible: el del homicidio simple (art. 391 N 2), el del parricidio (art. 390) y el
del infanticidio (art. 394).75 Tanto el tipo del parricidio (P) como el tipo del infanticidio (I)
se encuentran en relacin de subordinacin respecto del tipo del homicidio simple (H). Y en
la medida en que la clusula legtimos o ilegtimos, por medio de la cual bajo el art. 394 resulta cualificada la posicin de un ascendiente (distinto del padre o la madre) de la vctima como
posible autor de infanticidio, ha devenido regulativamente vaca,76 el tipo del infanticidio tambin se encuentra en relacin de subordinacin respecto del tipo del parricidio.77 As, el sistema
de las relaciones lgico-semnticas en las cuales se encuentra cada uno de estos tres tipos respecto de los otros dos se deja diagramar como sigue:78

Esto supone tomar partido, en lo tocante a la interpretacin del art. 394, a favor de la tesis segn la cual la clusula dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto demarca el horizonte temporal al interior del cual ha
de acaecer la muerte de la vctima de infanticidio, lo cual constituye una aplicacin particularizada de la as llamada
tesis del momento del resultado para la reconstruccin de la estructura tpica de los delitos de resultado. Fundamental al respecto CONTESSE, Javier: Cambios del estatus del objeto de la accin en el tiempo y lesiones al
feto, en AA.VV., La ciencia penal en la Universidad de Chile, 2013, pp. 392 ss., con referencias ulteriores.
75 Para simplificar el anlisis, asmase que ninguna de las variantes tpicas de homicidio calificado (art. 391 N 1)
es realizada por el comportamiento de P.
76 A consecuencia de la supresin legislativa de la diferenciacin de los regmenes de filiacin legtima e ilegtima,
operada a travs de la Ley 19585, de 26 de octubre de 1998.
77 Esto ejemplifica la observacin formulada supra, 4., a), en cuanto a que la extensio de un tipo, estando determinada por su intensio, es sensible-a-la-interpretacin de la formulacin legislativa de la respectiva norma de sancin.
Lo cual quiere decir, con arreglo a una de las tesis que definen el programa terico del as llamado realismo genovs: operacionalmente, la interpretacin de la formulacin lingstica de una posible norma cualquiera es presupuesto de la aplicacin subsuntiva de la norma as determinada. Vase slo GUASTINI, Riccardo: Interpretar,
nota 22, pp. 337 ss., 341 ss.; RATTI, Giovanni: El gobierno, nota 41, pp. 176 ss.
78 Vase PEARANDA, Enrique: Concurso de leyes, nota 10, pp. 37 ss., que en referencia a la tipificacin del homicidio, el parricidio y el infanticidio bajo el Cdigo Penal espaol de 1944 recurre a la imagen de tres crculos
concntricos.
74

19

En la medida en que una relacin lgico-semntica de subordinacin entre dos tipos determina, ceteris paribus, la aplicabilidad del criterio de la especialidad como regla de preferencia ante la
concurrencia de la realizacin (imputable) de uno y otro tipo, de lo anterior se sigue, en primer
lugar, que tanto la norma de sancin del art. 390 como la del art. 394 se encuentran en relacin
de lex specialis respecto de la norma de sancin del art. 391 N 2; as como, en segundo trmino,
que la norma de sancin del art. 394 tambin se encuentra en relacin de lex specialis respecto
de la norma de sancin del art. 390. En atencin a los marcos penales actualmente previstos
por cada una de estas tres normas, ello se traduce en que la realizacin imputable del tipo del
infanticidio constituye un hecho punible privilegiado tanto frente al correspondiente parricidio
como frente al homicidio simple lgicamente implicado en este ltimo.79 Pero entonces, y retomando la pregunta previamente planteada: en qu sentido cabe decir que en la (exclusiva)
imposicin de la pena, menos severa, resultante de una (nica) condena por el infanticidio de
B, pudiera verse adecuadamente expresado el reproche merecido por A en tanto autor de un
homicidio y un parricidio en la persona de B?
La clave se encuentra en la consideracin, ya anticipada, de que una relacin de subordinacin entre dos tipos se deja redefinir, intensionalmente, como una relacin de especificacin
semntica. As, que el homicidio de B, imputable a A, resulte efectivamente calificado como parricidio, se sigue de que ese homicidio ha tenido lugar en una situacin en la cual se configuraba una circunstancia irrelevante bajo el tipo del homicidio, pero relevante bajo el tipo del parricidio, a saber: la circunstancia de que A fuera el padre de B. Hasta aqu, la (exclusiva) imposicin de la pena prevista por el art. 390, en virtud de una (nica) condena de A como autor de
parricidio en la persona de B a la que llevara el reconocimiento de un concurso aparente,
por especialidad, con pretericin de la norma de sancin del homicidio en tanto lex generalis,
expresara adecuadamente el reproche merecido por A en tanto autor de un homicidio cuya
perpetracin estuvo acompaada de una circunstancia que modifica, agravatoriamente, la significacin delictiva de la realizacin (imputable) de la descripcin matar a otro sub specie parricidio.
Pero prosiguiendo con el anlisis del caso, la perpetracin de ese homicidio semnticamente especificado como parricidio estaba ulteriormente acompaada de una circunstancia
irrelevante tanto bajo el tipo del homicidio como bajo el tipo del parricidio, pero relevante bajo
el tipo del infanticidio, a saber: la circunstancia de que, siendo A el padre de B, la muerte de
ste, producida por aqul, tuviera lugar dentro de las 48 horas siguientes a la conclusin del
parto. Esto se traduce en que el homicidio de B, ya semnticamente especificado como parricidio, resulta asimismo semnticamente especificado como infanticidio. Luego, la (exclusiva)
imposicin de la pena prevista por el art. 394, resultante de una (nica) condena de A como
autor de un infanticidio en la persona de B a la que llevara el reconocimiento de un concurso aparente, por especialidad, con pretericin de las normas de sancin del homicidio y del
parricidio en tanto leges generales expresara adecuadamente el reproche merecido por A en
tanto autor de un homicidio calificado como parricidio cuya perpetracin estuvo acompaada,
empero, de una circunstancia que modifica, atenuadoramente, la significacin delictiva de la realizacin (imputable) de la descripcin matar a otro, as como de la realizacin (imputable) de
la descripcin matar a otro de quien se es ascendiente, sub specie infanticidio.80 O en los trLa pena actualmente prevista para el infanticidio consiste en presidio mayor en sus grados mnimo a medio; la
prevista para el homicidio simple, en presidio mayor en su grado medio; la prevista para el parricidio, en presidio
mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado.
80 Esta ltima es una de las descripciones en cuya disyuncin consiste el tipo del parricidio en tanto supuesto de
hecho de la norma de sancin del art. 390 del CP.
79

20

minos de la sinttica formulacin de Pearanda: la valoracin del caso especial (que en definitiva habr de traducirse tambin en su consecuencia jurdica) incluye, aunque con alguna modificacin (en sentido agravatorio o atenuatorio), la valoracin correspondiente al supuesto general.81
Mas lo anterior deja intacta la posibilidad de que, en determinados casos, el recurso al
criterio de la especialidad, en tanto regla de preferencia que convierte en subsidiaria a la norma
que funge como lex generalis, resulte axiolgicamente contraindicado. Esto podra suceder tratndose de situaciones como aquellas para los cuales, siguiendo a Klug, pudiera resultar comprensible la tradicional invocacin del criterio de la alternatividad la Binding, en la medida
en que los tipos concurrentemente realizados en efecto se encuentren en relacin de subordinacin.82 Pero es claro al mismo tiempo que, como tal, el criterio de la alternatividad no se deja
reconstruir adecuadamente como una regla de preferencia a ser aplicada en vez del criterio de la
especialidad en tales casos. Antes bien, y de ser necesaria la relativizacin de la aplicabilidad del
criterio de la especialidad, la solucin tendra que consistir en la postulacin de un criterio que
ocupe la posicin de una meta-regla frente a los criterios de la especialidad y la consuncin, en
la forma de una regla de preferencia condicional,83 esto es: en la forma de una regla que determine la preferencia de una de las normas sobre la otra siempre y cuando se verifiquen ciertas circunstancias, pero sin que ello obste a que, si tales circunstancias no se verifican, se acuerde la preferencia conversa.84
En tal medida, y tratndose de la realizacin concurrente de tipos que se encuentren en
relacin de subordinacin, la meta-regla en cuestin tendra que desconocer la primaca de la
norma de sancin que cuenta relativamente como lex specialis, siempre que, en atencin a las
circunstancias del caso, la norma que cuenta como lex generalis al mismo cuente como lex consumens. Esto equivale a decir que la meta-regla de preferencia habra de condicionar negativamente la aplicabilidad del criterio de la especialidad frente al criterio de la consuncin: lex generalis
consumens derogat legi speciali consumptae.
De ser plausible lo anterior, ello slo muestra que, como regla de preferencia que condiciona negativamente la aplicabilidad (externa) de alguna norma de sancin frente a otra, el
criterio de la especialidad es derrotable.85 Pero ello ciertamente no obsta a que, en los casos en
los cuales el mismo no resulte derrotado por algn otro criterio (en tal medida) preferente, la
aplicacin del criterio de la especialidad como regla de preferencia siempre resulta intrnsecamente determinada por la relacin lgico-semntica de subordinacin en la cual habrn
de encontrarse los tipos concurrentemente realizados.
c) La consuncin como criterio lgico-semnticamente extrnseco
Precisamente esto ltimo no es predicable del criterio de la consuncin, en la medida en que la
relacin lgico-semntica en que aqu han de encontrarse los tipos concurrentemente realizaPEARANDA, Enrique: Estudios sobre el delito de asesinato, 2014, pp. 263 s.
Vase supra, 4., b).
83 Para esta nocin, aun cuando en referencia a la identificacin de los criterios de solucin de antinomias, vase
FERRER, Jordi y RODRGUEZ, Jorge Luis: Jerarquas normativas, nota 13, pp. 154 ss.
84 FERRER, Jordi y RODRGUEZ, Jorge Luis: Jerarquas normativas, nota 13, p. 157.
85 Acerca de la derrotabilidad de los criterios de solucin de colisiones y redundancias entre normas, ya ROSS, Alf:
On Law, nota 22, p. 134; al respecto, vase FERRER, Jordi y RODRGUEZ, Jorge Luis: Jerarquas normativas, nota
13, pp. 193 ss. En general sobre el problema de la derrotabilidad de las reglas jurdicas, y dando cuenta del (ya
apenas abarcable) debate terico existente al respecto, vase RATTI, Giovanni: El gobierno, nota 41, pp. 111 ss.,
122 ss., 175 ss.
81
82

21

dos es una de interferencia o neutralidad. Pues el supuesto de hecho de la norma consumida

o absorbida se ve slo contingentemente realizado por la (misma) unidad de comportamiento que
realiza el supuesto de hecho de la norma absorbente, en trminos tales que la pretericin de la
primera slo puede encontrarse justificada en razn de que la punicin fundamentada por la
subsuncin del objeto de juzgamiento bajo el segundo tipo vuelva in concreto superflua una condena referida a la realizacin del supuesto de hecho de la primera norma, en tal medida desplazada.86 Luego, el criterio de la consuncin es extrnseco a la relacin lgico-semntica en que se
encuentran los dos o ms tipos concurrentemente realizados.
As, el irreductible margen de incertidumbre asociado a la aplicacin del criterio de la
consuncin se explica por el hecho de que su invocacin exige una comparacin cualitativa de
la intensio de los dos o ms tipos desde el punto de vista del concreto objeto de juzgamiento
que satisface cada una de las descripciones en cuestin.87 El punto se deja ilustrar a travs de
un ejemplo analizado por Etcheberry, correspondiente al caso en que
[u]n individuo, con el propsito de apoderarse del dinero guardado en la caja fuerte de una persona determinada, penetra en la noche en la morada de sta forzando la entrada, destroza la cerradura de la caja, valindose de un soplete, y se apodera del dinero.88

Como bien observara Etcheberry, el fragmento de comportamiento que funge como objeto de
juzgamiento realiza la variante tpica del robo con fuerza en las cosas del art. 440 N 1; as como el tipo de la violacin de domicilio del art. 144; as como tambin el tipo del dao de cosa
ajena, en los trminos de los arts. 484 y 487. Ante un caso como ste y entendiendo que
cada uno de los tres tipos recin mencionados se encuentra en relacin de interferencia para
con cada uno de los dos restantes, es correcto entender desplazadas, en concurso aparente
por consuncin, las normas de sancin que respectivamente tipifican la violacin de domicilio
y el dao, a favor de la norma de sancin del art. 440 en tanto norma absorbente. Ello se funda
en que las propiedades cuya ejemplificacin determina que el comportamiento que funge como
objeto de juzgamiento sea subsumible bajo el tipo de la violacin de domicilio, as como bajo
el tipo del dao, son propiedades cuya ejemplificacin es in concreto reconocible en las circunstancias que conllevan la realizacin del tipo del art. 440 N 1.
En efecto, y por una parte, las dos instancias de realizacin del tipo del dao, respectivamente asociadas al forzamiento de la entrada y a la destruccin de la cerradura de la caja
fuerte, descansan en circunstancias especificadas bajo una descripcin que al mismo tiempo les
confiere relevancia para la realizacin del tipo del art. 440 N 1. Pues mientras el forzamiento
de la entrada se deja encuadrar bajo la exigencia tpica de una fractura de puertas o ventanas
en lo concerniente al modo de ingreso al lugar donde se halla el dinero que es objeto de apropiacin, la destruccin de la cerradura de la caja fuerte se corresponde con la primera fase de
ejecucin de la accin de sustraccin del dinero, a travs del vencimiento del dispositivo de
custodia reforzada (del dinero), constituido por la caja fuerte. Y lo mismo sucede, mutatis mutandis, con la circunstancia del ingreso a la morada del propietario del dinero: su descripcin
como una entrada en morada ajena contra la voluntad de su morador, en el sentido del tipo
de la violacin de domicilio, al mismo tiempo le confiere relevancia bajo la exigencia tpica de
que la apropiacin acontezca en un lugar habitado o destinado a la habitacin, en el sentido
del art. 440 N 1.
BELING, Ernst: Die Lehre, nota 12, p. 311.
KLUG, Ulrich: Zum Begriff, nota 38, p. 409.
88 ETCHEBERRY, Alfredo: El concurso aparente, nota 1, p. 84; vase tambin KLUG, Ulrich: Zum Begriff, nota
38, p. 407.
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87

22

Esto sugiere que, para opere el criterio de la consuncin, es imprescindible que la descripcin de la cual depende la relevancia de una o ms circunstancias para la realizacin de uno
de los tipos sea una descripcin que asimismo les confiera relevancia para la realizacin del
otro, esto es: que las circunstancias con relevancia bajo uno y otro tipo puedan ser identificadas
de modo intensionalmente congruente. Es justamente la falta de semejante congruencia intensional
lo que se deja advertir en el siguiente caso, asimismo considerado por Etcheberry:
Un individuo, deseoso de tener acceso carnal a una hermana suya, usa de la fuerza para obligar a
sta a satisfacer sus deseos.89

Siendo claro que la variante tpica de la violacin mediante fuerza o intimidacin del art. 361
N 1 se encuentra en relacin de interferencia con el tipo del incesto del art. 375, y siendo asimismo claro que uno y otro tipo son realizados por el comportamiento del hechor, lo correcto
aqu es negar la existencia de un concurso aparente fundamentado por consuncin, para afirmar, ms bien, la existencia de un concurso ideal, que es la solucin alcanzada por Etcheberry.90 Pues la descripcin del acceso carnal en cuestin como uno practicado con fuerza no
guarda congruencia alguna con las propiedades de cuya ejemplificacin depende la relevancia
tpica de ese acceso carnal sub specie incesto, en tanto que su descripcin como un acceso carnal
padecido por la hermana del hechor no guarda congruencia alguna con las propiedades de cuya
ejemplificacin depende su relevancia tpica sub specie violacin.
Frente a un caso como ste, renunciar a hacer aplicable un rgimen de penalidad que
sea adecuadamente expresivo tanto de una condena por violacin como de una condena por
incesto supondra desconocer que la ya mencionada prohibicin de sobrevaloracin encuentra
su contrapunto preciso en el as llamado mandato de exhaustividad,91 con arreglo al cual la
respectiva sentencia condenatoria ha de resultar suficientemente expresiva del juicio de desaprobacin jurdica referido a cada especfico contenido de significacin delictiva ejemplificado
por el comportamiento imputable al condenado. Y por ello, ante la constatacin de que en un
caso cualquiera se han visto realizados dos o ms tipos-de-hecho-punible divergentes, adquiere
plausibilidad la ya mencionada mxima heurstica del in dubio pro concurso ideal.92
6. El concurso aparente como concurso real impropio: el criterio del hecho copenado
Hasta aqu, el anlisis ha estado circunscrito a casos de posible concurso aparente en los cuales
los dos o ms hechos punibles concurrentes se encuentran en relacin de unidad de hecho,
esto es, a casos en los cuales el concurso de cuyo desconocimiento como factor penolgico se
trata exhibe la estructura de un concurso ideal. Como Beling mismo lo advirtiera, empero, a
estos casos se dejan contraponer aquellos de un posible concurso real impropio93, incluidos
aqu los casos que, en referencia al art. 75 del Cdigo Penal chileno, cabra denominar de con-

ETCHEBERRY, Alfredo: El concurso aparente, nota 1, p. 84.

ETCHEBERRY, Alfredo: El concurso aparente, nota 1, p. 91.
91 Vase MAALICH: Juan Pablo: El principio ne bis in idem, nota 5, p. 143.
92 Vase supra, nota 65.
93 BELING, Ernst: Die Lehre, nota 12, pp. 318 ss.; vase tambin HRUSCHKA, Joachim: Strafrecht, nota 38, pp.
393 ss.
89
90

23

curso medial impropio.94 Para ello, lo determinante resulta ser la determinacin del criterio en
virtud del cual cabra reconocer la subsidiariedad de la aplicacin de alguna norma de sancin
frente a la aplicacin de otra, en la medida en que la realizacin de sus respectivos supuestos de
hecho, a travs de unidades de comportamiento diferentes, exhiba alguna conexin factual.95
Y siguiendo a Beling, dicho criterio consiste en el del as llamado hecho anterior o posterior
co-penado.
En los casos ahora relevantes, que suponen que a una misma persona pueda imputarse
la realizacin no-unitaria de dos o ms tipos, la realizacin de uno de stos tiene lugar a travs de un comportamiento que, en atencin a su especfico significado delictivo, ha de exhibir
una determinada vinculacin con la realizacin de algn otro tipo, precisamente en la forma de
un hecho anterior, simultneo o posterior que ha de resultar co-penado bajo la penalizacin
del hecho punible constituido por la realizacin (imputable) de este ltimo tipo.96 Esto significa
que la condena referida a este ltimo hecho punible ha de resultar suficientemente expresiva
del reproche merecido en virtud de la imputacin del otro hecho punible, en tal medida copenado. Pero para que la condena por un hecho punible cualquiera pueda resultar suficientemente expresiva del reproche referido a otro hecho punible, constituido anterior, simultnea o
posteriormente al primero, es indispensable que entre los dos tipos realizados pueda constatarse una determinada relacin de proximidad intensional desde el punto de vista de sus respectivos contenidos de significacin delictiva. Y esto ltimo depende, como es obvio, de cul sea
la descripcin constitutiva del supuesto de hecho de cada una de las normas de sancin internamente aplicables.
No est de ms enfatizar que, al igual que tratndose de un concurso aparente qua concurso ideal impropio, aqu tambin cabe reservar la nocin de subsidiariedad para caracterizar
la estructura exhibida por la (meta-)regla de preferencia que condiciona negativamente la aplicabilidad externa de una de las normas de sancin a la aplicacin de alguna otra, con total independencia de si esa regla de preferencia se encuentra expresamente formulada. Bajo el derecho chileno, un ejemplo inequvoco de esto ltimo se halla en la clusula legal que acompaa a
la tipificacin del delito de amenaza simple en el art. 296 N 3 del CP.97 Con arreglo a esta
clusula, la imposicin de la pena (de presidio menor en su grado mnimo) prevista para una
amenaza no-condicional de un mal constitutivo de delito queda sometida a la condicin negativa de que, de haber el autor de la amenaza efectivamente perpetrado siquiera en grado de
tentativa el hecho punible correspondiente a la irrogacin del mal que l mismo anunciara a
modo de amenaza, este ltimo hecho punible no merezca una pena ms severa. A contrario
sensu, y tal como lo hace explcito la regulacin, ello significa que si la pena a imponer sobre
Toda vez que el as llamado concurso medial no es sino una variante estructural de un concurso real, aun
cuando sometida al mismo rgimen penolgico que el concurso ideal, en razn de la conexin teleolgica en la
cual han de encontrarse los dos o ms hechos punibles concurrentes.
95 BELING, Ernst: Die Lehre, nota 12, p. 318.
96 La posibilidad de que se constituya un hecho simultneo (o concomitante) co-penado respecto de algn otro
hecho punible cualquiera, en el sentido aqu relevante, queda determinada por la circunstancia de que la mera
simultaneidad de la realizacin de dos o ms tipos no sea condicin suficiente para reconocer una unidad de
hecho; vase supra, nota 42.
97 Esto supone entender que la gramtica superficial de los arts. 296 y 297 no se corresponde con la gramtica
profunda de la tipificacin de los delitos de amenaza bajo el Cdigo Penal chileno. Pues la sola organizacin
formal de las disposiciones legales aqu relevantes no logra hacer explcita la distincin sistemtica fundamental
sobre la base de la cual ha de reconstruirse, de lege lata, la regulacin, a saber: la distincin entre la estructura tpica
de las diferentes variantes de amenaza condicional en tanto coaccin mediante amenaza, por un lado, y la estructura
tpica de la amenaza no-condicional (de un mal constitutivo de delito) en tanto amenaza simple, por otro. Vase al
respecto MAALICH, Juan Pablo: Autotutela del acreedor y proteccin penal del deudor, 2009, pp. 53 ss., 99 ss.
94

24

la misma persona en razn de la imputacin del hecho punible consistente en el cumplimiento de la amenaza fuera ms severa, se impondr (slo) sta.
En tal medida, la clusula de subsidiariedad expresa del art. 296 N 3 se deja interpretar en el sentido de una regla de preferencia que condiciona negativamente la aplicabilidad (externa) de la norma de sancin que tipifica la amenaza simple ante la aplicacin de una norma
de sancin que prevea una pena ms severa para el hecho punible constituido por el delito cuya
perpetracin fuera anunciada a modo de amenaza. Con ello, y en el contexto de la condena
pronunciada en referencia a este hecho punible posterior, el hecho punible consistente en la
amenaza no-condicional de un mal constitutivo de delito adquiere el estatus de un hecho anterior co-penado. Esto muestra que, bajo la correspondiente representacin legislativa, la significacin delictiva de una amenaza simple no alcanza a ser autnoma respecto de la significacin delictiva del hecho punible constituido por el delito cuya perpetracin constituye el objeto
del anuncio (serio y verosmil) constitutivo de esa misma amenaza.98
Pero la operatividad del criterio del hecho co-penado no depende de que la respectiva
regla de preferencia se encuentre explcitamente formulada en la ley, al modo de una clusula
de subsidiariedad expresa. Considrese a este respecto la norma de sancin del inc. 3 del art.
141, que tipifica el as llamado secuestro condicional en tanto variante de secuestro calificado
por el correspondiente propsito extorsivo, en referencia al siguiente caso: una persona A
pone a la persona B en una situacin de privacin de libertad, para exigir (A) a una tercera persona C que efecte una transferencia de dinero a su cuenta bancaria a cambio de la liberacin
de B, todo lo cual en definitiva llega a ocurrir. Aqu sera posible imputar (a lo menos) dos hechos punibles a A, a saber: un secuestro con propsito extorsivo, en el sentido del ya mencionado inc. 3 del art. 141, y una amenaza condicional de un mal constitutivo de delito, con condicin cumplida, en el sentido del art. 296 N 1,99 siendo claro, asimismo, que ellos no se encuentran en una relacin de unidad de hecho, sino ms bien en una relacin de medio-a-fin.
Sera correcto que, en tal caso, A fuera condenado tanto como autor de un secuestro con
propsito extorsivo cuanto como autor de un delito de amenaza condicional, de modo tal de
resultar aplicable el rgimen penolgico previsto por el art. 75 para un concurso medial?
Para responder esta pregunta es determinante reparar en la funcin desempeada por
el propsito extorsivo en tanto especfico elemento subjetivo del tipo formulado en el inc. 3
del art. 141. Se trata de una tendencia interna trascedente que, en tanto referida a la posterior
ejecucin de una accin extorsiva por parte del autor de la respectiva privacin de libertad,

Por supuesto, esto no supone entender que la amenaza en cuestin exhiba el carcter de una accin preparatoria ni, a fortiori, de una accin ejecutiva del hecho punible (posterior) consistente en el cumplimiento de
esa misma amenaza. Vase BINDING, Karl: Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. Besonderer Teil, tomo I, 2 ed., 1902,
p. 102.
99 El caso sera notablemente ms complejo si, verbigracia, la exigencia extorsiva formulada por el autor del
secuestro se refiriera a la emisin de un vale vista, o bien a la entrega presencial de una suma de dinero en efectivo, puesto que entonces, y respectivamente, el hecho constitutivo de la respectiva instancia de amenaza condicional (qua coaccin mediante amenaza) sera asimismo constitutivo de extorsin documental, en el sentido del art.
438, o bien de robo con intimidacin, en el sentido de los artculos 433 y siguientes. Y con esto se planteara ulteriormente la pregunta de si, en conjuncin con la privacin de libertad preexistente, el hecho punible as constituido pudiera eventualmente realizar, respectivamente, la variante tpica de la extorsin documental calificada o el
tipo del de robo calificado (con retencin de las vctimas bajo rescate) prevista en el art. 433 N 2; vase al
respecto BASCUN, Antonio: Delitos contra intereses personalsimos, Revista de Derecho de la Universidad
Adolfo Ibez 2, 2005, pp. 538 s. La respuesta debera ser negativa: el art. 433 N 2 presupone que las vctimas
cuya retencin opera como circunstancia calificante son las vctimas de un hecho preexistentemente constitutivo de robo (o de extorsin documental), esto es, del hecho punible de cuya calificacin se trata.
98

25

convierte al hecho punible (calificado) as tipificado en uno mutilado de dos actos.100 En

palabras de Binding, el recurso legislativo a semejante tcnica de tipificacin pone de manifiesto una impaciencia del legislador,101 en tanto ello se traduce en que el secuestro con propsito extorsivo se consume en el instante en que se consuma el correspondiente secuestro como
delito-base, sin que sea en absoluto necesario que la ejecucin de la accin extorsiva siquiera
llegue a verse iniciada. Esto se deja entender en el sentido de que la tipificacin del respectivo
hecho punible mutilado de dos actos contiene ya una anticipacin de la referencia a la especfica
lesividad del hecho punible posterior, cuya eventual perpetracin carece de relevancia para la
realizacin del tipo as construido, cuya estructura queda determinada por la exigencia de una
proyeccin puramente subjetiva de la eventual perpetracin del hecho posterior. Si esto ltimo
es correcto, de ello se sigue que, en virtud de esa misma anticipacin, una condena por el correspondiente secuestro condicional, en tanto hecho punible anterior, sera ya expresiva
valga la redundancia: anticipatoriamente del reproche merecido en virtud de la imputacin del
hecho punible constituido por la amenaza condicional, que en tal medida tendra que exhibir el
estatus de un hecho posterior co-penado en relacin con aqul.102
Es importante tener en cuenta que el problema tendra que ser planteado y resuelto de
otro modo si, siendo levemente distintas las circunstancias del caso, la posterior accin extorsiva efectivamente ejecutada por el autor del secuestro exhibiera relevancia tpica o bien sub specie
extorsin documental o bien sup specie robo con intimidacin.103 Pues en tal caso, el desplazamiento de la respectiva norma de sancin que tipifica alguno de estos ltimos hechos punibles,
en virtud del reconocimiento de un concurso aparente respecto del secuestro condicional
sobre la base de la consideracin de aqul como un hecho posterior co-penado, supondra un
privilegio penolgico difcil de justificar frente al rgimen que se seguira de reconocer un concurso medial (penolgicamente autntico) entre el secuestro simple qua delito-base, en el
sentido del inc. 1 del art. 141 esto es, prescindiendo de la realizacin de la variante calificada
del inc. 3, y la extorsin documental o el robo con intimidacin, segn corresponda.104 Pues
bajo el art. 75, tal concurso medial dara lugar a la imposicin de la pena mayor asignada al
delito ms grave, que sera la pena prevista para la extorsin documental o el robo con intimidacin en el inc. 1 art. 436 (presidio mayor en sus grados mnimo a mximo), circunscrita a su
grado superior (presidio mayor en su grado mximo), pena que es ms severa que la prevista
por el inc. 3 del art. 141.

Al respecto BINDING, Karl: Lehrbuch, nota 98, p. 12.

BINDING, Karl: Lehrbuch, nota 98, p. 11.
102 Ntese que bajo el derecho alemn, se sostiene generalizadamente que entre la realizacin del tipo del as llamado secuestro extorsivo del 239a del StGB y la correspondiente extorsin con-caracteres-de-robo
(ruberische Erpressung) dada la gravedad de la amenaza del 255 habra que reconocer una relacin de concurso ideal; vase slo KINDHUSER, Urs: Lehr- und Praxiskommentar zum Strafgesetzbuch, 4 ed., 2010, 239a,
n.m. 19. En general sobre los problemas que plantea tal tipificacin y los (de)mritos de los esfuerzos jurisprudenciales encaminados a su superacin, vase ya GRAUL, Eva: De nuestros tiempos y sus leyes, expuesto con el
ejemplo de los 239 y 239b del StGB, en Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt (ed.), La insostenible
situacin del Derecho Penal, 2000, passim. En cualquier caso, y ms all de la manifiesta relajacin de los presupuestos
de una unidad de hecho que tal solucin supone, cabe notar que, con arreglo al 52 del StGB, el rgimen penolgico aplicable a los casos de concurso ideal es el de la simple absorcin de la pena menos severa por la pena ms
severa a diferencia del rgimen de absorcin agravada previsto por el art. 75 del CP chileno, lo cual a lo
menos morigera la magnitud de la vulneracin del principio ne bis in idem que tal solucin parece traer consigo; vase
supra, nota 4.
103 Vase supra, nota 99.
104 Acertadamente BASCUN, Antonio: Delitos, nota 99, pp. 539 s.
100
101

26

Lo anterior muestra que, tambin cuando se presenta como una regla de subsidiariedad tcita, el criterio del hecho co-penado puede asimismo exhibir la estructura de una regla
de preferencia condicional.105
BIBLIOGRAFA
ALCHOURRN, Carlos y BULYGIN, Eugenio: Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1975.
BASCUN, Antonio: Delitos contra intereses personalsimos, Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibez 2, 2005, pp. 531-556.
BASCUN, Antonio: La preteractividad de la ley penal, en Van Weezel, lex (ed.), Humanizar y renovar el derecho penal, Legal Publishing y Thomson Reuters, Santiago, 2013, pp. 163-217.
BELING, Ernst: Die Lehre vom Verbrechen, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1906.
BINDING, Karl: Handbuch des Strafrechts, Felix Meiner, Lipzig, 1885.
BINDING, Karl: Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. Besonderer Teil, tomo I, 2 ed., Wilhelm Engelmann. Lipzig, 1902.
BUNGE, Mario: Semntica I. Sentido y referencia, Gedisa, Barcelona, 2011.
BUNGE, Mario: Ontologa I. El moblaje del mundo, Gedisa, Barcelona, 2011.
CARNAP, Rudolf: Meaning and Necessity, The University of Chicago Press, Chicago, 1947.
CONTESSE, Javier: Cambios del estatus del objeto de la accin en el tiempo y lesiones al
feto, en AA.VV., La ciencia penal en la Universidad de Chile, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 2013, pp. 379-404.
CUELLO CONTRERAS, Joaqun: La frontera entre el concurso de leyes y el concurso ideal
de delitos: la funcin de la normativa concursal (I), Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales
32, 1979, pp. 45-91.
DAVIDSON, Donald: Essays on Actions and Events, 2 ed., Clarendon Press, Oxford, 2001.
ETCHEBERRY, Alfredo: El concurso aparente de leyes penales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, s/a.
FERRER, Jordi y RODRGUEZ, Jorge Luis: Jerarquas normativas y dinmica de los sistemas jurdicos, Marcial Pons; Madrid, Barcelona y Buenos Aires, 2011.

105

Vase supra , 5., b).

27

GUASTINI, Riccardo: Interpretar y Argumentar, 2 ed., Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2014.
GOLDMAN, Alvin: A Theory of Human Action, Prentice-Hall, Engelwood Cliffs (N.J.), 1970.
GRAUL, Eva: De nuestros tiempos y sus leyes, expuesto con el ejemplo de los 239a y
239b del StGB, en Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt (ed.), La insostenible situacin
del Derecho Penal, Comares, Granada, 2000, pp. 377-404.
HRUSCHKA, Joachim: Pflichtenkollisionen und Pflichtenkonkurrenzen, en Canaris, ClausWilhelm y Diederichsen, Uwe (coord.), Festschrift fr Karl Larenz zum 80. Geburtstag, C.H. Beck,
Mnich, 1983, pp. 257-289.
HRUSCHKA, Joachim: Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2 ed., Walter de Gruyter, Berln y Nueva York, 1988.
JAKOBS, Gnther: Strafrecht Allgemeiner Teil, 2 ed., Walter de Gruyter, Berln y Nueva York,
1991.
KINDHUSER, Urs: Normversto und natrliche Handlungseinheit BGH NJW 1984,
1568, Juristische Schulung 1985, pp. 100-105.
KINDHUSER, Urs: Lehr- und Praxiskommentar zum Strafgesetzbuch, 4 ed., Nomos, BadenBaden, 2010.
KLUG, Ulrich: Zum Begriff der Gesetzkonkurrenz, Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft 68, 1956, pp. 399-416.
KLUG, Ulrich: Problemas de la filosofa y la pragmtica del derecho, Alfa, Buenos Aires, 1989.
MAALICH, Juan Pablo: Autotutela del acreedor y proteccin penal del deudor, Ediciones Jurdicas de
Santiago, Santiago, 2009.
MAALICH, Juan Pablo: Determinacin de la pena, Revista de Derecho de la Universidad Adolfo
Ibez 1, 2004, pp. 243-270.
MAALICH, Juan Pablo: Determinacin y ejecucin de la pena, Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibez 2, 2005, pp. 483-529.
MAALICH, Juan Pablo: Determinacin y ejecucin de la pena, Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibez 3, 2013, pp. 289-317.
MAALICH, Juan Pablo: El concurso de delitos. Bases para su reconstruccin en el derecho
penal de Puerto Rico, Revista Jurdica de la Universidad de Puerto Rico 74, 2005, pp. 1021-1211.
MAALICH, Juan Pablo: El delito como injusto culpable, Revista de Derecho 24, Universidad
Austral de Chile, 2011, pp. 87-115.
28

MAALICH, Juan Pablo: El principio ne bis in idem en el derecho penal chileno, Revista de
Estudios de la Justicia 15, Universidad de Chile, 2011, pp. 139-169.
MAALICH, Juan Pablo: Norma, causalidad y accin, Marcial Pons; Madrid, Barcelona, Buenos
Aires y San Pablo, 2014.
MAALICH, Juan Pablo: Reglas primarias de obligacin. Las reglas del derecho penal en El
concepto de derecho de H.L.A. Hart, Zeitschrift fr Internationale Strafrechtsdogmatik 11/2012, pp. 571585.
MATUS, Jean Pierre: El concurso aparente de leyes penales, Ediciones Jurdicas de Santiago, Santiago, 2008.
MAURACH, Reinhart, GSSEL, Karl Heinz y ZIPF, Heinz: Derecho Penal Parte General, vol. 2.,
Astrea, Buenos Aires, 1995.
MENDOCA, Daniel: Las claves del derecho, Gedisa, Barcelona, 2000.
MOORE, Michael: Act and Crime, Oxford University Press, Oxford, 1993.
NAVARRO, Pablo y MORESO, Jos Juan: Aplicabilidad y eficacia de las normas jurdicas,
Isonoma 5, 1996, pp. 119-139.
NAVARRO, Pablo y MORESO, Jos Juan: Applicability and Effectiveness of Legal Norms,
Law and Philosophy 16, 1997, pp. 201-219.
OLIVER, Guillermo: La exasperacin de la pena en el concurso material de delitos: la reiteracin de delitos de la misma especie, Revista de Derecho 26, Universidad Austral de Chile, 2013,
pp. 167-188.
PEARANDA, Enrique: Concurso de leyes, error y participacin en el delito, Civitas, Madrid, 1991.
PEARANDA, Enrique: Estudios sobre el delito de asesinato, BdF, Montevideo y Buenos Aires,
2014.
PUPPE, Ingeborg: Idealkonkurrenz und Einzelverbrechen, Duncker & Humblot, Berln, 1979.
QUINE, Willard van Orman: From a Logical Point of View, Harvard University Press, Cambridge
(Mass.) y Londres, 1961.
ROSS, Alf: On Law and Justice, University of California Press, Berkeley y Los Angeles, 1959.
RATTI, Giovanni: El gobierno de las normas, Marcial Pons; Madrid, Barcelona, Buenos Aires y
San Pablo, 2013.
TORRETI, Roberto: Estudios filosficos 1957-1987, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2006.
29

VILAJOSANA, Josep: El derecho en accin, Marcial Pons, Madrid, Barcelona y Buenos Aires,
2010.
VON HIRSCH, Andrew: Past or Future Crimes, Manchester University Press, Manchester, 1985.
VON WRIGHT, Georg Henrik: Norm and Action, Routledge & Kegan Paul, Londres, 1963.
VON WRIGHT, Georg Henrik: Practical Reason, Basil Blackwell, Oxford, 1983.
VON WRIGHT, Georg Henrik: Normas, Verdad y Lgica, Fontamara, Mxico, 1997.
WITTGENSTEIN, Ludwig: Tractatus Logico-Philosophicus, Werksaufgabe 1, Suhrkamp, Frncfort del Meno, 1984.

30