Marco Alberi

Questo elaborato vuole essere un approfondimento sul tema delle clausole di dichiarazione e garanzia (Representations and Warranties) nei contratti di acquisizione di partecipazioni societarie di società non quotate e delle clausole di indemnity, clausole che si attivano in caso di mancato rispetto delle suddette clausole di Representations and Warranties (R&W).
La tutela dell’acquirente nel cosiddetto share deal è da anni al centro dell’attenzione della dottrina  e della giurisprudenza.
Per opinione prevalente della dottrina civilistica e per giurisprudenza consolidata, il contratto di compravendita di una partecipazione (totalitaria o meno) ha come effetto il mero trasferimento di un complesso di diritti.
Tale contratto attribuisce solo in via mediata  la disponibilità del patrimonio sociale.
La quota trasferita, infatti, non attribuisce al titolare il diritto di disporre direttamente del patrimonio sociale ma attribuisce il solo status di socio ed i diritti amministrativi e patrimoniali ad esso collegati.
Il patrimonio sociale dunque, anche a fronte della cessione del controllo, rimane di titolarità esclusiva dell’azienda.
Nel contratto di cessione delle partecipazioni risulta quindi essere la partecipazione stessa l’oggetto immediato(o di primo grado) mentre il patrimonio risulterà come bene mediato(o di secondo grado).
I rimedi contrattuali ex lege che il nostro ordinamento disciplina con l’art. 1497 C.C. quali ad esempio il difetto di qualità e le causa di risoluzione del contratto ad esso attinenti non risultano applicabili ad eventuali difformità del bene compravenduto di secondo grado; si rende quindi necessario stabilire apposite pattuizioni per tutelare l’acquirente.
Le clausole di R&W traggono origine dalla necessità di ricercare specifiche tutele relativamente al valore effettivo del patrimonio ceduto, garanzie altrimenti non garantite dal nostro ordinamento; l’acquirente, in tal modo, può tutelarsi dal rischio e dalle responsabilità, riversandole sul cedente.
Le clausole di Representations and Warranties sono state adottate nella prassi dai players economici del nostro paese emulando quello che avviene in ambiente anglosassone dove la protezione dell’investimento nell’acquisizione di un’azienda viene generalmente assicurata dall’apposizione di clausole contrattuali elaborate per colmare una mancanza di norme volte a tutelare l’acquirente.
In questi ordinamenti si predispongono contratti di cessione di partecipazioni con minuziose clausole di rappresentazione e garanzia che tendono a coprire pressoché ogni fattispecie che possa influire sul deal.

Sul tema delle clausole di Representations and Warranties gli spunti più importanti e interessanti sono forniti dalle recenti sentenze che, confrontate con una giurisprudenza più consolidata, creano un dibattito in dottrina ancora molto vivo.
Questo dibattito è alimentato dalla recente giurisprudenza  secondo la quale qualsivoglia forma di tutela per l’acquirente circa la consistenza patrimoniale della società deve essere prestata tramite apposite pattuizioni.
E’ dunque importante valutare con attenzione se tali garanzie debbano essere prestate esplicitamente  o se sia possibile ricavarle per implicito.
Non sembra una eventualità particolarmente remota infatti che il patrimonio sociale, secondo alcune sentenze, sia tutelato anche in assenza di una esplicita clausola di garanzia stabilita tra le parti.
Tale impostazione si poggia sulla volontà di proteggere l’acquirente in buona fede .
Per poter definire fiscalmente gli effetti che tali clausole hanno è di rilevante importanza trattare l’argomento con un approccio squisitamente civilistico: risulta dunque indispensabile approfondire la natura giuridica e la funzione delle clausole di R&W nel nostro ordinamento.
La natura giuridica delle clausole appare infatti di estrema importanza al fine di qualificare gli effetti fiscali che si avranno: a differente natura giuridica corrisponde un trattamento fiscale diverso.
Alle clausole di R&W spesso vengono affiancate le clausole di indemnity che permettono di rendere più rapido ed agevole la quantificazione dell’indennizzo sorto dall’eventuale attivazione delle clausole di R&W: è bene ricordare che in assenza di specifiche garanzie contrattuali ci si dovrà sottoporre alla valutazione del giudice o dell’arbitro per la quantificazione della difformità tra la reale situazione economico-patrimoniale della società e quella rappresentata dal venditore al momento della conclusione del contratto con relativi costi in termini di tempo e denaro.
Una volta definite giuridicamente le clausole è possibile determinare il trattamento fiscale al quale assoggettare le somme corrisposte a titolo d’indennizzo.
Per quanto concerne le imposte dirette, tali somme possono essere ricondotte, secondo parte della dottrina, al contratto a favore di terzo; secondo altra dottrina ciò appare di difficile applicazione.
Le conseguenze fiscali dividono quindi la dottrina in due correnti: il Prof. Stevanato qualifica le cifre corrisposte alla società come indennizzo per l’acquirente come un conferimento atipico fiscalmente non rilevante.
Secondo altra corrente tali somme sarebbero invece da ricondurre alla fattispecie di cui all’art 88 del TUIR, con effetti fiscali facilmente calcolabili.
Ulteriore aspetto da considerare è l’imposta di registro.
Al fine di poter trattare l’argomento con raziocinio è indispensabile analizzare gli articoli 20, 21 e 27 di cui al d.p.r. 131/86.
Nell’analisi qui condotta l’obbligazione di pagamento che deriva dall’attivazione delle clausole di R&W verrà accomunata alle clausole penali in forza dei comuni effetti giuridici e della comune intrinseca natura di obbligazione sospensivamente condizionata.
Le clausole di R&W quindi, così come le penali, sono da ricondurre alla fattispecie di cui all’art 9 della Tariffa, parte I.
Appare dunque chiaro come la disciplina sia molto articolata e di difficile studio.
Recentemente, il 20 Settembre del 2013, è stata presentata una interessante proposta legislativa volta a riportare ad una tonalità di grigio più chiara l’incertezza che avvolge la materia.
Tale proposta ha il compito di riportare chiarezza nella cessione di partecipazioni e delle garanzie legali per l’acquirente in attesa però di una riforma radicale della materia che appare necessaria.