A RTIGO OR I G I NA L https://doi.org/10.32813/2179-1120.2022.v15.n1.a889 Revista Ciências Humanas - ISSN 2179-1120 - v15, e31, 2022 O ENCARCERAMENTO DURANTE A PANDEMIA DA COVID-19: uma perspectiva a partir dos tribunais superiores Fernando César Costa Xavier¹ , Frederico Cesar Leão Encarnação² RES UM O Este artigo examina criticamente o modo pela qual o Poder Judiciário, mais propriamente o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, lidaram com questões afetas à privação de liberdade por meio da prisão durante a pandemia da Covid-19, ao julgarem casos em que deveriam aplicar e interpretar normas sobre medidas de contenção da propagação do vírus. Para verificar a hipótese de que a atuação do Judiciário no contexto da pandemia se prestou mais a reafirmar o discurso de legitimação da neutralização de indivíduos encarcerados (tornados um “outro”) do que à proteção da saúde individual ou coletiva, empregou-se o método indutivo de abordagem e as técnicas de pesquisa bibliográfica e documental, analisando-se a literatura especializada, decisões judiciais e relatórios oficiais. Inicialmente, discutiu-se as medidas idealizadas pelo Poder Executivo para controle da disseminação da doença no sistema prisional. Num segundo momento, fez-se um escorço sobre a Recomendação nº 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça e suas alterações. Posteriormente, analisou-se decisões dos Tribunais Superiores, para averiguar como o Poder Judiciário encarou situações que dizem respeito ao desencarceramento e à limitação de direitos fundamentais de presos. Por fim, confirmando a hipótese inicial, constatou-se que o Judiciário encontrou no quadro pandêmico um terreno fértil para a relegitmação do encarceramento e de outras práticas calcadas em ideais retributivos e discriminatórios, a partir da supressão de direitos e garantias fundamentais, sem a preocupação quanto à adoção de adequadas compensações. Palavras-chave: Covid-19, Sistema prisional, Poder Judiciário, Legitimação, Neutralização do outro. PRISONING DURING THE COVID-19 PANDEMIC: a perspective from the brazilian higher courts AB STRAC T This article examines critically the manner in which the Judiciary, more specifically the Superior Court of Justice and the Federal Supreme Court, dealt with issues related to the deprivation of liberty through prison during the Covid-19 pandemic, when judging cases in which should apply and interpret rules on measures to contain the spread of the virus. In order to verify the hypothesis that the Judiciary’s performance in the context of the pandemic was more suited to reaffirming the discourse of legitimation of the neutralization of incarcerated individuals (turned into an “other”) than to the protection of individual or collective health, the method was used. approach and the techniques of bibliographic and documentary research, analyzing the specialized literature, court decisions and official reports. Initially, the measures devised by the ¹ Universidade Estadual de Roraima / Universidade Federal de Roraim. 2 Universidade Estadual de Roraima Autor Correspondente: Fernando César Costa Xavier E-mail: fxavier010@hotmail.com Recebido em 23 de Maio de 2022 | Aceito em 06 de Outubro de 2022. — Disponível on-line no endereço https://www.rchunitau.com.br 1 Xavier, FCC; Encarnação, FCL Executive Power to control the spread of the disease in the prison system were discussed. In a second moment, a foreshortening was made on the Recommendation nº 62/2020 of the National Council of Justice and its amendments. Subsequently, decisions of the Superior Courts were analyzed, to find out how the Judiciary Power faced situations that concern the extrication and the limitation of fundamental rights of prisoners. Finally, confirming the initial hypothesis, it was found that the Judiciary found in the pandemic context fertile ground for the re-legitmization of incarceration and other practices based on retributive and discriminatory ideals, from the suppression of fundamental rights and guarantees, without concern regarding the adoption of adequate compensations. Keywords: Covid-19, Prison system, Judiciary, Legitimation, Neutralization of the other. 1 INTRODUÇÃO A pandemia da Covid-19 no Brasil, assim reconhecida a partir da Declaração de Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional – conforme a Portaria nº 188/2020, do Ministério da Saúde (MS, 2020) –, impôs a adoção da Lei nº 13.979 (2020) e de uma série de decretos dos Poderes Executivos de variadas unidades da federação. Esses vários atos normativos, que tinham em comum o objetivo de estabelecer estratégias de prevenção e mitigação do contágio pela Covid-19, afetaram sobremaneira a vida social cotidiana, ao impor medidas de isolamento e quarentena, o uso obrigatório de máscaras na via pública e em lugares fechados etc., diante da inexistência, até então, de vacinas e de medicamentos de eficácia comprovada para o tratamento da doença. Sujeitos que já viviam em condições de privação de liberdade também tiveram seu cotidiano no cárcere impactado com as medidas restritivas estabelecidas. No âmbito penal, foi preciso repensar práticas até então rotineiras nos estabelecimentos prisionais, sobretudo por se tratar de ambiente altamente propício para a proliferação de doenças respiratórias, haja vista as condições de superlotação e insalubridade das celas. Estudos apontam, ainda, que as penitenciárias são locais de alto risco para a propagação de doenças em razão do elevado encarceramento de coletivos socioeconomicamente vulneráveis com a saúde já fragilizada e da inexistência ou ineficiência dos serviços de saúde no cárcere (Beiras, 2017). A tuberculose, por exemplo, enquanto doença infectocontagiosa de fácil transmissão pelo ar, já há mais tempo debatida, é tida como “enfermidade por excelência das prisões” (Bitencourt, 2017, capítulo 4). Nos países em que há uma alta prevalência de tuberculose na população externa, dentro de seus estabelecimentos prisionais os níveis da doença podem chegar a ser até 100 vezes mais altos, conforme dados da United Nations Office on Drugs and Crime (UNODC, 2013). O índice de casos de tuberculose em prisões brasileiras – ainda que em nível inferior em comparação com países que possuem uma alta prevalência da doença na população geral – não deixa de ser considerado elevadíssimo, chegando a ser 28 vezes maior em relação àquele presente na sociedade livre (Conselho Nacional de Justiça [CNJ], 2021). Para cada 100.000 presos, registra-se 1.301 casos de tuberculose; à proporção que, para cada 100.000 habitantes, verifica-se 31,6 novos casos de tuberculose em meio livre (CNJ, 2021). Essa expressiva quantidade de casos de tuberculose envolvendo as pessoas privadas de liberdade supera o total de casos nos demais grupos considerados vulneráveis pelo Ministério da Saúde, como os migrantes, as pessoas em situação de rua e os profissionais de saúde (CNJ, 2021). Em face disso, diversos atos normativos foram editados pelas unidades federativas, com vistas à restrição de certos direitos das pessoas presas, como o de receber visitas e atendimentos jurídicos, de trabalhar externamente, de ter saídas temporárias etc. Essas medidas de restrição na execução penal trouxeram à tona um panorama que faz lembrar movimentos maximalistas como “Lei e Ordem” (Dahrendorf, 1985), Tolerância Zero (Wacquant, 1999/2011) e outros associados a Estados policialescos (Zaffaroni, 2011). — Revista Ciências Humanas - UNITAU, Taubaté/SP - Brasil, v15, e31, 2022 2 O ENCARCERAMENTO DURANTE A PANDEMIA DA COVID-19: uma perspectiva a partir dos tribunais superiores Muitos dos problemas advindos das medidas de enfrentamento da pandemia no sistema prisional desaguaram no Poder Judiciário, que passou a ser convocado para decidir acerca da legalidade das restrições tanto pela falta de capacidade quanto pela falta de atribuição do Executivo para resolvê-los. O quadro desafiador exigia uma prestação jurisdicional ponderada, atenta à especial vulnerabilidade da população carcerária, capaz de inibir o alastramento do vírus da Covid-19 no sistema prisional sem comprometer incontornavelmente as garantias previstas na Lei de Execução Penal e na Constituição Federal. Este artigo discute criticamente casos nos quais os Tribunais Superiores lidaram com questões afetas à prisão e aos direitos de presos no cenário pandêmico. O problema de que se partiu foi o seguinte: a prestação jurisdicional se voltou ao controle da pandemia da Covid-19 no ambiente prisional ou se prestou antes a validar estratégias de neutralização do indivíduo custodiado? Para examinar a hipótese de que a atuação do Judiciário no contexto da pandemia se prestou mais a reafirmar o discurso de legitimação da neutralização1 do que à proteção da saúde individual ou coletiva, empregou-se a técnica da pesquisa documental, analisando-se as fundamentações expressas das decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, além de relatórios com dados oficiais. 2 AS MEDIDAS IDEALIZADAS PELO PODER EXECUTIVO FEDERAL No geral, a necessidade e a eficácia dos procedimentos adotados para o controle da doença (não apenas no sistema prisional) geraram calorosos debates, nem sempre pautados pela objetividade científica e muitas das vezes travados em fóruns inapropriados, circunstâncias que contribuíram para o fortalecimento de posturas negacionistas e, por via reflexa, para um possível agravamento de casos de infecção e óbitos provocados pela doença. Afora a proliferação de notícias falsas sobre a Covid-19 observada no Brasil (Sousa Júnior, Raasch, Soares, & Ribeiro, 2020), a polarização política que circunda a temática foi evidenciada por diversos pesquisadores no país, a exemplo de Giacomozzi, Rozendo, Bousfield, Leandro, Fiorott e Silveira, que perceberam, tanto em estudo com mulheres idosas (Giacomozzi, et al., 2022) quanto em estudo com homens idosos (Rozendo, et al., 2022), a influência da posição política individual nas práticas voltadas à prevenção da doença. Após aproximadamente dois anos do registro do primeiro óbito decorrente da Covid-19 no Brasil, o país acumulava 29.947.895 casos confirmados e 659.757 mortes provocadas pela doença até o mês de março de 2022, conforme dados do Ministério da Saúde (MS, 2022). No âmbito prisional brasileiro, no mesmo período, de acordo com o Conselho Nacional de Justiça, foram contabilizados 108.358 casos, dos quais 75.337 se referiam a pessoas presas e outros 33.021 relacionados a servidores penitenciários. E foram ainda assinalados os óbitos de 320 custodiados e de 341 servidores, atingindo a marca de 661 óbitos ocasionados pela doença no sistema penitenciário (CNJ, 2022). Para fazer frente a isso, o Poder Executivo Federal adotou algumas medidas, que, como se verá, eram marcadas por um alto nível de idealização do cenário em que se encontra o sistema penitenciário nacional. O Ministério da Justiça e Segurança Pública e o Ministério da Saúde, em 18 de março de 2020, editaram a Portaria Interministerial nº 7, dispondo sobre as medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente da Covid-19 no âmbito do sistema prisional (Ministério da Justiça e Segurança Púbica [MJSP] e MS, 2020). Essa portaria – absolutamente alheia à realidade brasileira – chamou a atenção por recomendar o isolamento do preso em cela individual nos casos de suspeita ou de confirmação da doença. 1 Adota-se o termo neutralização em alusão as teorias da incapacitação ou neutralização, compreendidas como variante da criticável (sob os vieses empírico e étnico-político) prevenção especial negativa da pena, assim sintetizadas: “[...] se pode derrotar ou eficazmente conter a reincidência impedindo materialmente o cometimento de novos crimes pelo condenado. Ao invés de se buscar a reintegração social do desviante, esta versão negativa da prevenção opera no sentido de sua maior ou definitiva exclusão (Pavarini & Giamberardino, 2022, p. 120). — Revista Ciências Humanas - UNITAU, Taubaté/SP - Brasil, v15, e31, 2022 3 Xavier, FCC; Encarnação, FCL É possível imaginar, sem esforço, em face do conhecido cenário de superlotação das unidades prisionais do país, intransponíveis óbices para o implemento de medidas desse tipo. E qual a solução encontrada pelo Poder Executivo Federal para a hipótese de impossibilidade de isolamento da pessoa em cela individual? Nos termos do § 1º, do art. 3º, da Portaria Interministerial: “... adotar o isolamento por coorte2 e o uso de cortinas ou marcações no chão para a delimitação de distância mínima de dois metros entre os custodiados” (MJSP e MS, 2020). Além da duvidosa eficácia da utilização de cortinas como forma de evitar a disseminação do vírus, a manutenção da distância mínima de dois metros entre presos, por óbvio, é absolutamente impraticável. O próprio Ministério da Justiça e Segurança Pública – que confiou no isolamento de uma pessoa em cela individual ou na manutenção da distância mínima de dois metros entre presos – conhece (ou é indiferente) a superlotação e as péssimas condições estruturais da maioria dos estabelecimentos penais brasileiros, evidenciadas pelos dados divulgados pelo Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN), órgão a ele vinculado. A população prisional do país, conforme levantamento feito pelo DEPEN (2020) referente aos meses de janeiro a junho de 2020 (período que compreende o momento em que a Portaria Interministerial nº 7 foi editada), chegava ao vultoso número de 759.518 presos. Em contrapartida, para esse montante de pessoas, ainda de acordo com o órgão, havia um total de 511.405 vagas. Logo, percebe-se que existia à época déficit de 248.113 vagas no sistema penitenciário. Não por outro motivo, compreende-se a assertiva de Luís Carlos Valois (2021, p. 68) de que “[...] se se quisesse conceber um apelido para o sistema prisional brasileiro seria justamente esse: aglomeração de pessoas; porque é no que se resumem nossas prisões”. Desse diagnóstico, inclusive, poder-se deduzir que “os mesmos problemas enfrentados com a crise de saúde fora do cárcere, dentro dos muros ganha exponencialidade letal” (Gonçalves Filho, Rocha, & Maia, 2021, parte 2, seção 11). No cenário idealizado, chama a atenção ainda a previsão normativa de que os espaços de isolamento, “sempre que possível” deveriam: “I - conter porta fechada e ventilação; II - disponibilizar suprimentos para a realização de etiqueta respiratória; e III - propiciar meios para higienização constante das mãos, inclusive com água corrente e sabão” (MJSP e MS, 2020, art. 3º, §2º). A adoção de medidas básicas recomendadas pelas autoridades sanitárias – como a higienização das mãos, o distanciamento social, a manutenção de ambientes ventilados – é sabidamente inexequível no interior dos estabelecimentos prisionais brasileiros, em grande parte, superlotados. Ao conhecer principalmente a proporção de presos para cada vaga disponível, é possível ter dimensão do problema da pandemia no cárcere e, por conseguinte, do calibre da insensatez do Poder Executivo quando da elaboração da portaria interministerial em questão. Como resposta ao fracasso das medidas preconizadas pelos ministérios (MJSP e MS) para o âmbito do sistema prisional, o DEPEN – sem o imprescindível debate com a academia, com a sociedade civil e com outras instituições públicas que atuam em defesa de direitos humanos – propôs ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), no dia 17 de abril de 2020, a flexibilização das regras de arquitetura penal, de modo sugerir a criação de vagas por meio da utilização de contêineres e de outras instalações com estruturas metálicas (MJSP, 2020). Sobre essa questão, concorda-se com as palavras de Eduardo Xavier Lemos (2021, parte 3, seção 13), ao aduzir que “a predatória iniciativa apenas reforça a lógica hiperpunitivista do sistema penal brasileiro”. Situação pretérita, ocorrida no ano de 2009, no Estado do Espírito Santo, envolvendo a manutenção de 430 custodiados em 14 contêineres, já havia sido objeto de reclamação perante a Organização das Nações 2 No contexto da pandemia de Covid-19, o isolamento em coorte significa a separação de pessoas suspeitas ou com confirmação de infecção pelo SARS-CoV-2 em uma mesma enfermaria ou espaço (Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares [EBSERH], 2020). — 4 Revista Ciências Humanas - UNITAU, Taubaté/SP - Brasil, v15, e31, 2022 O ENCARCERAMENTO DURANTE A PANDEMIA DA COVID-19: uma perspectiva a partir dos tribunais superiores Unidas (ONU), e a prisão nessas circunstâncias considerada inadequada, desonrante e desumana, aos olhos do Superior Tribunal de Justiça (STJ), conforme o acórdão proferido no HC 142.513/ES (2010). A proposta do DEPEN – considerada inconstitucional e inconvencional – foi prontamente repelida por diversas entidades. Além de manifestações endereçadas ao CNPCP, organizações com atuação no sistema prisional formularam denúncia perante a ONU e a Organização dos Estados Americanos (Conectas, 2020). As reações contrárias à sugestão do DEPEN surtiram efeito. O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, por meio da Resolução nº 5/2020, que estabeleceu diretrizes extraordinárias e específicas para arquitetura penal, no contexto da pandemia, expressamente vedou o uso de contêineres, bem como o emprego de quaisquer estruturas que não observem requisitos de segurança, salubridade e conforto ambiental e que ponham em risco a saúde ou a integridade física de presos e servidores (CNPCP, 2020). O CNPCP, por intermédio da Resolução nº 4/2020, estabeleceu como diretriz extraordinária e específica para o enfrentamento à disseminação da doença, a suspensão de visitas íntimas e sociais, bem como o atendimento presencial de advogados nos estabelecimentos penais, garantindo que essas atividades fossem promovidas por videoconferência (CNPCP, 2020). Tais medidas, além de outras, a exemplo da suspensão da entrega de itens alimentícios por familiares, vale registrar, já haviam sido impostas pelo Poder Executivo de diversos estados da federação e muitas delas, após provocações de determinados setores sociais, ratificadas por órgãos jurisdicionais. Até o mês de abril de 2020, de acordo com o “Relatório de Monitoramento da Covid-19 e da Recomendação 62/CNJ nos Sistemas Penitenciário e de Medidas Socioeducativas I” – que sistematizou informações coletadas no âmbito do Programa Justiça Presente, do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Conselho Nacional de Justiça (DMF/CNJ) –, 21 das 27 unidades federativas já haviam determinado a suspensão das visitas sociais (CNJ, 2020). Em maio de 2020, conforme informações veiculadas pelo Conselho Nacional de Justiça no “Relatório de Monitoramento da Covid-19 e da Recomendação 62/CNJ nos Sistemas Penitenciário e de Medidas Socioeducativas II”, o número de unidades da federação que adotou a medida subiu para 26 (CNJ, 2020). Alterações na entrega de alimentos para as pessoas em privação de liberdade, ainda segundo dados do CNJ contidos no último relatório acima mencionado, também foram observadas em parcela das unidades federativas. Por meio de respostas múltiplas, dentre outros aspectos, verificou-se que 44% das Unidades da Federação haviam suspendido a entrega de alimentos por familiares aos presos (CNJ, 2020). Dentre as medidas concretas voltadas ao enfrentamento da Covid-19 no sistema carcerário, pode-se perceber que a principal medida adotada foi a restrição do direito de visitas do preso. Após os conhecidos problemas psicológicos que o isolamento e a ausência de contato com o mundo externo produzem no encarcerado, a partir da restrição de visitas, o quadro de insegurança alimentar foi agravado, na medida em que muitos internos (em razão do descaso estatal para com o sistema penitenciário) dependiam do fornecimento de alimentação adequada por parte de familiares. A esse respeito, vale ressaltar que após quase um terço das pessoas presas na Cadeia Pública de Altos no Estado do Piauí serem atendidas com sintomas de desnutrição e dezenas delas serem internadas, o Ministério da Saúde, em abril de 2021, concluiu que pelo menos seis presos morreram desnutridos no estabelecimento prisional. Nessa mesma perspectiva, no Presídio Evaristo de Moraes, localizado no Rio de Janeiro, há registro da morte de um interno, também no mês abril de 2021, tendo como causa mortis anemia severa (CNJ, 2021). — Revista Ciências Humanas - UNITAU, Taubaté/SP - Brasil, v15, e31, 2022 5 Xavier, FCC; Encarnação, FCL Giamberardino (2021, p. 68) denuncia que “a pandemia vem expondo dramaticamente as deficiências estruturais do sistema penitenciário brasileiro, sobretudo em termos de acesso à saúde e à assistência social”. Além disso, ele assinala que a adoção de medidas sanitárias restritivas de direitos agrava qualitativamente os efeitos deletérios da prisão, na medida em que sem visitas sociais “com restrições ao recebimento de ‘sacolas’ (complemento de alimentação e roupas pelos familiares), ao envio e recebimento de correspondência, à assistência jurídica, tudo isso vem conduzindo a população carcerária a uma percepção de insegurança, isolamento e quase incomunicabilidade” (Giamberardino, 2021, p. 67). A gravidade do problema, aliada ao insucesso das medidas levadas a cabo por órgãos do Poder Executivo, exigiu a atuação do Judiciário. Passa-se, então, nas linhas seguintes, à análise das medidas veiculadas pela Recomendação nº 60/2020 do Conselho Nacional de Justiça. 3 A RECOMENDAÇÃO Nº 60/2020 DO CNJ E SUAS ALTERAÇÕES A pandemia potencializou o quadro de violação generalizada de direitos das pessoas presas – caracterizador do estado de coisas inconstitucional, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, na arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 347 (ADPF 347, 2016) –, suscitando um risco inaceitável, contudo, evitável a partir do emprego de medidas criativas e corajosas. Especialmente em face do fracasso na gestão prisional por parte do Poder Executivo, depositou-se no Judiciário a expectativa de uma efetiva atuação voltada ao controle da disseminação do vírus causador da Covid-19, sem descambar para a aniquilação de direitos fundamentais. O Conselho Nacional de Justiça (2020), nessa perspectiva, ao reconhecer a importância da manutenção da saúde das pessoas presas como forma inclusive de garantir a saúde e a segurança de toda a população extramuros, por intermédio da Recomendação nº 62/2020, de 17 de março de 2020, orientou juízes a adotarem medidas preventivas à propagação da infecção no âmbito do sistema prisional, destacando-se providências tendentes a diminuição da população carcerária e a implementação de medidas alternativas compensatórias às restrições de contato, a partir da facilitação de utilização de outros meios de comunicação. Dentre as medidas de cunho desencarcerador, voltadas aos magistrados com competência para a fase de conhecimento criminal, recomendou-se a priorização da reavaliação de prisões provisórias de pessoas consideradas mais suscetíveis de complicações decorrentes da Covid-19, de pessoas presas em estabelecimentos sem equipes de saúde instaladas e com características que favoreçam a proliferação da doença, bem como de pessoas que estejam presas há mais de 90 dias ou por crimes praticados sem violência ou grave ameaça contra a pessoa (CNJ, 2020). Ademais, recomendou-se a observância da “máxima excepcionalidade de novas ordens de prisão preventiva” (CNJ, 2020, art. 4º, inc. III). A recomendação cuidou também de orientar juízes com competência sobre a execução penal, repisando-se a preocupação, notadamente, com as pessoas que se enquadram no grupo de risco e que estejam custodiadas em unidades prisionais sem assistência médica contínua e com instalações que favoreçam a propagação do vírus. Previu-se a possibilidade de concessão de saída antecipada dos regimes fechado e semiaberto, de prisão domiciliar para as pessoas em cumprimento de pena no aberto e semiaberto e para pessoas com suspeita ou diagnóstico confirmado de Covid-19 na falta de local para isolamento adequado no estabelecimento prisional (CNJ, 2020). A recomendação expedida pelo órgão constitucionalmente encarregado do aperfeiçoamento da atividade do sistema judiciário, embora tenha sido objeto de críticas por parte de setores mais “conservadores”, recebeu adesão de notáveis entidades, a exemplo do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos (ACNUDH). Em carta de apoio à Recomendação nº 62/2020, encaminhada à presidência do CNJ, o 6 — Revista Ciências Humanas - UNITAU, Taubaté/SP - Brasil, v15, e31, 2022 O ENCARCERAMENTO DURANTE A PANDEMIA DA COVID-19: uma perspectiva a partir dos tribunais superiores ACNUDH, dentre outras questões, destacou o fato de o Brasil possuir uma das maiores populações prisionais do mundo e lembrou a constatação de que “o sistema carcerário brasileiro possui condições precárias, com difícil acesso à saúde”, extraída de relatórios do Subcomitê da ONU de Prevenção à Tortura e do Relator da ONU sobre Tortura e Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes (Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos [ACNUDH], 2020, para. 2). A Nota Técnica nº 5 do Mecanismo Nacional de Prevenção e Combate à Tortura, de 20 de março de 2020, que analisa medidas referentes à Covid-19 em instituições de privação de liberdade, destacou a importância de juízes aderirem à Recomendação nº 62/2020 do CNJ, em face da indispensabilidade da adoção das alternativas de desencarceramento por ela trazidas, como estratégia de enfrentamento aos riscos de morte em massa decorrentes da pandemia no cárcere (Mecanismo Nacional de Prevenção e Combate à Tortura [MNPCT], 2020). Valois (2021, p. 70) considera a Recomendação nº 62/2020 do CNJ uma “‘medida histórica, porque, pela primeira vez, diante do quadro grave da pandemia, um órgão ligado ao Poder Judiciário reconhece a possibilidade de se antecipar a progressão de regime do regime fechado para o regime semiaberto”’. Conquanto presentes vozes doutrinárias advogando a admissibilidade da antecipação da progressão de regime de presos em cumprimento de pena no fechado em razão do quadro de superlotação carcerária (Giamberardino, 2021), de fato, o posicionamento sempre encontrou forte resistência jurisprudencial. Além de medidas relacionadas a diminuição do contingente carcerário, a Recomendação nº 62/2020 do CNJ orientou juízes a zelarem pela elaboração de plano de contingência pelos órgãos responsáveis, que deveria conter, dentre outras questões, a previsão de medidas compensatórias às restrições de visitas, a partir da facilitação do emprego de outros meios de comunicação (CNJ, 2020). A festejada recomendação do Conselho Nacional de Justiça, especialmente diante da resistência de determinados magistrados em aplicar as medidas liberatórias nela contida, sofreu modificações, algumas restringindo seu âmbito de abrangência, sem qualquer melhora significativa no cenário epidemiológico ou nas condições prisionais. A primeira delas, promovida em 17 de junho de 2020, por meio da Recomendação nº 68/2020 do CNJ, estabeleceu alguns parâmetros procedimentais a serem seguidos para as hipóteses em que o Tribunal opte pela suspensão da realização das audiências de custódia (CNJ, 2020). A segunda alteração, operada pela Recomendação nº 78 do CNJ, de 15 de setembro de 2020, ao tempo em que reconheceu a permanência da crise sanitária e a subsistência dos motivos ensejadores da recomendação, afastou a aplicabilidade das medidas desencarceradoras às pessoas condenadas por crimes praticados contra a administração e contra a mulher no contexto de violência doméstica, bem como por delitos dispostos na Lei 12.850/2013, na Lei 9.613/1998 e na Lei 8.072/1990 (CNJ, 2020). Sobreveio, em 15 de março de 2021, a Recomendação nº 91 do CNJ (2021) trazendo novas diretrizes voltadas à prevenção à propagação da doença no âmbito dos sistemas penal e socioeducativo. Mantidas, no que couber, até 31 de dezembro de 2021, as disposições da Recomendação nº 62/2020 e suas atualizações, a nova recomendação, dentre outras providências, orientou magistrados, no exercício da jurisdição penal, a garantirem o controle judicial das prisões por meio de audiências de custódia; a substituírem a prisão de gestantes, mães, pais e responsáveis por crianças e pessoas com deficiência por domiciliar sempre que possível; e a substituírem a prisão de pessoas indígenas por regime domiciliar ou de semiliberdade. Embora se soubesse que a recomendação – como o próprio nome sugere – não tem caráter vinculante e eficácia própria e, deste modo, não solucionaria de per si os problemas, pensou-se que sua edição ao menos estimularia os órgãos competentes, em especial os membros do Judiciário, a adotarem medidas concretas para amenizar o caos do sistema prisional pátrio, incrementado pela pandemia. — Revista Ciências Humanas - UNITAU, Taubaté/SP - Brasil, v15, e31, 2022 7 Xavier, FCC; Encarnação, FCL 4 A RESPOSTA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES: A REAFIRMAÇÃO DO DISCURSO DE NEUTRALIZAÇÃO Apresenta-se a seguir alguns dos principais julgados do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre questões que envolvem direitos de presos no contexto da pandemia da Covid-19. Primeiramente, parecia um bom sinal a decisão monocrática do ministro Rogerio Schietti, do STJ – proferida antes mesmo da publicação da Recomendação nº 62/2020 do CNJ, que orientou juízes a adotarem medidas desencarceradoras para evitar a propagação da Covid-19 no sistema prisional –, que determinou no HC nº 565.799/RJ (2020, p. 2) a substituição da prisão preventiva de um acusado por medidas cautelares diversas. Vale a transcrição de trecho da decisão: ... deve-se fortalecer sobremaneira o princípio da não culpabilidade e eleger, com primazia, medidas alternativas à prisão processual, como o propósito de não agravar ainda mais a precariedade do sistema penitenciário e evitar o alastramento da doença nas prisões. A custódia ante tempus é o último recurso a ser utilizado neste momento de adversidade, com notícia de suspensão de visitas e isolamentos de internos, de forma a preservar a saúde de todos. (grifos no original) O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o HC nº 561.257/SP (2020, ementa), reconheceu que “Diante do iminente risco de contágio pelo Covid-19, bem como em razão dos esforços expendidos pelas autoridades públicas em reduzir o avanço da pandemia, é recomendável o cumprimento da prisão civil por dívida alimentar em regime diverso do fechado”. Colhe-se, ainda no âmbito do STJ, o HC nº 575.495/MG (2020), em que foi determinada a prisão domiciliar dos custodiados do Estado de Minas Gerais, em cumprimento de pena nos regimes semiaberto e aberto, que tiveram suspenso o exercício do trabalho externo em razão da pandemia, desde que não ostentassem procedimento de apuração de falta disciplinar de natureza grave. Os fundamentos humanitários que guiaram os precedentes acima mencionados, por certo, não refletem a posição dominante do Tribunal. As últimas edições da publicação periódica do Superior Tribunal de Justiça “Jurisprudência em Teses”, com a temática “Orientações jurisprudenciais sobre a Covid-19” (2021) sinalizam para a confirmação da hipótese levantada neste breve estudo, qual seja, a de que o discurso de legitimação da neutralização é reafirmado no contexto pandêmico. O STJ firmou entendimento de que o excesso de prazo para formação da culpa, decorrente da suspensão dos atos processuais motivados pela pandemia, não configura constrangimento ilegal. Por ocasião do julgamento do agravo regimental no HC nº 692305/PA (2021), reconheceu-se que a suspensão de atividades presenciais contribuiu para o alongamento da instrução processual, mas que nesses casos a demora não pode ser atribuída ao Poder Público. No julgamento do AgRg no HC nº 586969/SC (2021) ocorrido em 3 de agosto de 2021, o habeas corpus coletivo foi tido como instrumento inadequado para a concessão de prisão domiciliar a indivíduos presos que se enquadram no grupo de risco da Covid-19. Buscava-se, com a ação constitucional, a concessão de prisão domiciliar de idosos, gestantes, lactantes, imunossuprimidos, diabéticos e portadores de doenças pulmonares e cardíacas custodiados no Complexo Penitenciário do Vale do Itajaí, localizado em Santa Catarina. Ainda nos termos da jurisprudência do STJ, a Recomendação nº 62/2020 do CNJ, além de não implicar automática substituição da prisão preventiva por outras medidas cautelares alternativas (AgRg no HC 644278/ SP, 2021), não prescreve a substituição da prisão cautelar pela domiciliar de forma automática, sendo indispensável a demonstração: do enquadramento do preso no grupo de vulneráveis à Covid-19; da impossibilidade de receber tratamento médico na unidade prisional em que se encontra e – ainda mais absurda – da exposição a maior risco de contaminação no estabelecimento penal do que no ambiente social (AgRg no HC 696334/SP, 2021). Vale a transcrição do trecho do voto do ministro Reynaldo Soares da Fonseca nesse último agravo regimental: — 8 Revista Ciências Humanas - UNITAU, Taubaté/SP - Brasil, v15, e31, 2022 O ENCARCERAMENTO DURANTE A PANDEMIA DA COVID-19: uma perspectiva a partir dos tribunais superiores Necessário, a mim parece, que o eventual beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca adequação no chamado grupo de vulneráveis da COVID-19; b) a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) risco real de que o estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio social, cause mais risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida (AgRg no HC 696334/ SP, 2021, p. 15). O STJ traz exigência de difícil – para não dizer impossível – cumprimento, considerando que não há como o indivíduo demonstrar empiricamente as (maiores ou menores) chances de contrair a doença intra ou extramuros. O que era para ser presumido, tendo em vista toda a precariedade do sistema prisional, transmuda-se em ônus impossível de ser desincumbido pelo preso. Giamberardino e Pavarini (2022, p. 192), comparando o direito à vida e à incolumidade física com a nocividade do cárcere, considera que “mesmo na melhor prisão do mundo, haverá uma redução significativa, empiricamente quantificável e quantificada, na expectativa de vida do recluso” e, assim, “o direito à vida e à saúde do preso é, ainda que nas melhores condições possíveis, apenas ‘o que ´possível’ tutelar da vida e da saúde em uma realidade que ameaça, comprime e reduz tais bens”. Registre-se, outrossim, que o Superior Tribunal de Justiça reforçou o cabimento da suspensão temporária do direito de visitas presenciais (AgRg no HC 635055/SP, 2021) e da suspensão de saídas temporárias (AgRg no HC 589749/SP, 2021). Contudo, a suspensão de direitos – a exemplo de visitas e saídas temporárias – não torna o ambiente carcerário menos insalubre, notadamente, quando mantidas a superlotação. Questão controversa no âmbito do STJ, inclusive submetida ao rito dos recursos repetitivos, refere-se à “Possibilidade ou não de concessão de remição ficta, com extensão do alcance da norma prevista no art. 126, §4º, da Lei de Execução Penal, aos apenados impossibilitados de trabalhar ou estudar em razão da pandemia ocasionada pelo novo coronavírus” (Tema repetitivo 1120, 2021). A respeito do assunto, no dia 25 de março de 2020, a Comissão do Sistema Prisional, Controle Externo da Atividade Policial e Segurança Pública do Conselho Nacional do Ministério Público, em “Estudo e Roteiro sugestivo de providências para atuação do Ministério Público no âmbito do sistema prisional no enfrentamento da emergência em saúde pública decorrente da pandemia de COVID-19 (novo coronavírus)” (Conselho Nacional do Ministério Público [CNMP], 2020) orientou a possibilidade de reconhecimento da remição ficta, como medida compensatória, para as pessoas privadas de liberdade atingidas com a suspensão de trabalho externo, de trabalho interno e de atividades de ensino ou programas de leitura. O mencionado “estudo e roteiro sugestivo” não recebeu muitos adeptos no âmbito do Ministério Público, fato que contribuiu para que, em diversas oportunidades, o Poder Judiciário ratificasse a tradicional posição contrária ao reconhecimento da remição ficta, a exemplo da adotada no agravo regimento regimental no recurso ordinário em habeas corpus nº 146758/MA (2021). Em face desses apontamentos, vê-se com ressalvas a afirmativa, levada a efeito por Eduardo Sousa Dantas (2021), de que recentes decisões do STJ “vêm admitindo o cabimento do habeas corpus coletivo para tutelar situações de vulnerabilidade na pandemia do Covid-19 e lidar com a resistência institucional das instâncias inferiores em cumprir as orientações e os precedentes do Tribunal”. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a seu turno, uma esperança de atuação do Judiciário ponderada e comprometida com o caráter universal dos direitos humanos surgiu quando o ministro Gilmar Mendes defendeu a necessidade do reforço da “jurisprudência garantista e humanista” do STF que, na sua concepção, “tem fundamentado relevantes precedentes para redução de danos em razão da superlotação e precariedade do sistema penitenciário”, aduzindo que “não há momento mais clamante para que Ministros, Desembargadores e Juízes sigam e reforcem tais medidas” (HC 188963/SP, 2020, seção 2). — Revista Ciências Humanas - UNITAU, Taubaté/SP - Brasil, v15, e31, 2022 9 Xavier, FCC; Encarnação, FCL A posição do ministro Gilmar Mendes, entretanto, não parece ser a perfilhada pela maioria de seus pares, porquanto tem se observado a orientação de que “caberá ao julgador, como em todo ato restritivo de direitos, proceder ao exame da matéria à luz das particularidades do caso concreto” (HC 195841 AgR/SP, 2021). Em outros termos, o órgão máximo do Poder Judiciário brasileiro vem deixando a critério das instâncias singelas a implementação (ou não) das medidas veiculadas pela Recomendação nº 62/2020 do CNJ. O STF, vale lembrar, instado a se manifestar, em sede de controle concentrado na ADPF nº 684, sobre a obrigatoriedade da observância das disposições da recomendação por parte de magistrados, até o momento sequer apreciou os pedidos de intervenção como amici curiae formulado por dezenas de instituições do sistema de justiça e organizações da sociedade civil (Instituto Brasileiro de Ciências Criminais [IBCCRIM], 2020). Na concepção de Valois (2021, p. 71) “a tendência dos tribunais estaduais, do STJ e do próprio STF sempre foi, durante a pandemia de covid-19, a de relativizar a aplicação da Recomendação nº 62 do CNJ”. Observam Bruno Rotta Almeida e Patrick Cacicicedo (2020, p. 9) que o STF: ...não tem respondido de maneira satisfatória aos reclamos emergenciais que agravaram a vida prisional no país, tanto em ações individuais quanto em demandas coletivas, como as medidas cautelares requeridas no bojo da ADPF 347 ou mesmo habeas corpus coletivos para pessoas no grupo de risco. As tantas ordens de habeas corpus denegatórias, em que se buscava o desencarceramento de pessoas mais suscetíveis a complicações decorrentes da Covid-19, sinalizam que no confronto “entre o exercício do poder punitivo do Estado e o direito fundamental à saúde de pessoas privadas de liberdade, tende a prevalecer a força das práticas punitivas no Brasil” (Pimentel, 2020, p. 6). Direta ou indiretamente, os fundamentos utilizados para não seguir a Recomendação nº 62 do CNJ e para não adotar medidas compensatórias da restrição de direitos fundamentais suspensos são calcados nos tradicionais ideais meramente retributivos. Lemos (2021, parte 3, seção 13) considera que: ... as autoridades públicas brasileiras utilizaram-se da pandemia para justificar e encobrir as mazelas do sistema com o endurecimento de medidas de segurança que violam convenções internacionais e direitos fundamentais, restringindo o direito de visitas, de saídas temporárias, benefícios por bom comportamento e, em muitos casos dificultando a progressão de regime. Nesse sentido, percebe-se a prevalência das vozes punitivistas e o discurso baseado na less eligibility, segundo o qual as condições de vida nos cárceres devem ser necessariamente piores do que aquelas de cidadãos livres (notadamente de trabalhadores), de modo a não desnaturar o caráter retributivo da pena de prisão. Esboçada fora do cenário pandêmico, a leitura crítica das pesquisadoras Karina Nogueira Vasconcelos e Natália Vilar Pinto (2019, p. 175) feita sobre o século XVIII, merece ser trazida para reflexão na atualidade: Então é importante pensar se temos capacidade para disciplinar as pessoas que não possuem capacidade, oportunidade, vontade para disciplinarem-se. As pessoas acham que sim; acham que se pode domar uma pessoa como a um leão e, se não domarmos, ela destrói-nos. Havia também a ideia de matar todos. A guerra e as pestes são formas de reduzir a população excedente e, portanto, inútil. Os economistas dizem que o excedente precisa ser destruído, pois só os eliminando é que se pode produzir novo equilíbrio. Portanto, a guerra seria, de uma certa forma, boa. Todas essas pestes, doenças, são boas, porque vão infectar a população marginalizada. (grifos no original) Também em contexto muito anterior ao da pandemia, Nilo Batista (1990), a partir de extensa pesquisa desenvolvida por juristas e criminólogos durante a década de 1980, patrocinada pelo Instituto Interamericano de Direitos Humanos, aduziu que há nos sistemas penais latino-americanos uma evidente tendência genocida. — 10 Revista Ciências Humanas - UNITAU, Taubaté/SP - Brasil, v15, e31, 2022 O ENCARCERAMENTO DURANTE A PANDEMIA DA COVID-19: uma perspectiva a partir dos tribunais superiores Observa o autor que “a despeito de se legitimarem num discurso que os apresenta como protetores da vida, tais sistemas – em seu desempenho prático – expõem uma perturbadora constante: a morte massificada de pessoas integrantes de estratos sociais bem caracterizados” (Batista, 1990, p. 47). Ainda segundo Batista (1990, p. 49), o Estado, “por ação, negligência ou omissão, extermina ou tolera que se exterminem, direta ou indiretamente, as ‘classes perigosas’, os inúteis ou incômodo dos grupos marginalizados”. Em virtude dessas e de outras considerações, o IBCCRIM chega à conclusão de que a gestão prisional no país é um projeto necropolítico3, ou seja, a inércia quanto a efetivação de medidas eficazes para o enfrentamento da pandemia decorre “de uma postura ideológica das mais diversas esferas e instâncias do Estado para deixar a população carcerária morrer” (IBCCRIM, 2020, p. 3). 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS Este trabalho teve como objeto o exame da maneira pela qual o Poder Judiciário lidou com questões afetas à prisão no cenário da pandemia. O potencial catastrófico da Covid-19 no ambiente prisional não foi suficiente para conter os anseios de rebaixamento da população carcerária à subcategoria de não pessoas. A função de incapacitação do condenado, típica da teoria da prevenção especial negativa da pena, prevaleceu durante a pandemia sob uma roupagem epidemiológica de proteção da saúde pública. Encontrou-se no cenário pandêmico um terreno fértil para a relegitimação do encarceramento e de outras práticas calcadas em ideais retributivos e discriminatórios, a partir da supressão de direitos e garantias fundamentais, sem a preocupação quanto à adoção de adequadas compensações. O preso, nesse diapasão, enquanto categoria de pessoa excluída, pode-se dizer, equipara-se ao homo sacer, na categorização de Agamben (1995/2002). Os objetivos declarados relacionados à preservação da saúde pública são, portanto, questionáveis. Torna-se cada vez mais perceptível as finalidades de “segurança” e de “neutralização do outro” (Roig, 2019, p. 55) na adoção das medidas restritivas, razão pela qual se mostra apropriada a percepção de Pavarini (citado por Roig, 2019, p. 55) de que o “Cárcere e fábrica” foi substituído pelo “Cárcere e guerra”. A análise confirma a hipótese de que a atividade jurisdicional se prestou a reafirmar o discurso de legitimação da neutralização do preso e do autoritarismo no contexto da pandemia de Covid-19. Remanesce, contudo, o seguinte questionamento: afinal, qual o “vírus” o Judiciário tem buscado conter? REFERÊNCIAS Agamben, G. (1995/2002). Homo sacer – II potere sovrano e la nuda vita I [Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua] (Vol. I). (H. Burigo, Trad.) Belo Horizonte, MG: Editora UFMG. Agravo regimental em habeas corpus, 692.305/PA (Superior Tribunal de Justiça 8 de Outubro de 2021). 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Mbembe (p. 71) propõe “a noção de necropolítica e de necropoder para dar conta das várias maneiras pelas quais, em nosso mundo contemporâneo, as armas de fogo são dispostas com o objetivo de provocar a destruição máxima de pessoas e criar ‘mundos de morte’, formas únicas e novas de existência social, nas quais vastas populações são submetidas a condições de vida que lhes conferem o estatuto de ‘mortos-vivos’”. — Revista Ciências Humanas - UNITAU, Taubaté/SP - Brasil, v15, e31, 2022 11 Xavier, FCC; Encarnação, FCL Agravo regimental no habeas corpus, 644278/SP (Superior Tribunal de Justiça 5 de Maio de 2021). Recuperado em 18 de setembro de 2022, de https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=202100379648&dt_publicacao=05/05/2021 Agravo regimental no habeas corpus (Superior Tribunal de Justiça 13 de Outubro de 2021). 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