TrUStS Saggi Asset protection trusts: i trust per proteggere il patrimonio di Andrea Vicari SOMMARIO: § l. Introduzione. - § 2. L'atto istitutivo. - § 3. A sset protection Trusts : la struttura degli atti dispositivi.- § 4. Il qu adro normativa. -§ 5. Limiti all'esecuzion e di sentenze ed all'applicaz ione del diritto straniero. - § 6. Limiti all'esercizio dell'azione revocatoria. - § 7. Limiti all'accertamento della simulazione de l trust. - § 8. Spendthrift o protective trusts nell'interesse del dispon ente. scio che rompere legami giuridici conservando quelli fattuali è poss ibile, facile e frequente, predispone quindi rimedi per permettere ai creditori di reagire quando la cesura avviene al solo scopo di arrecare lo- A ndrea Vicari è avvocato e notaio ne lla Repubblica di San Marino, dottorando di ricerca in Diritto comparato nell'U niversità di Palermo, l. T. P. (H arvard ), ] .S. O. cand id ate (C orne ll ). Note: § l. Introduzione. Ogni ordinamento si deve confrontare con una contraddizion e fondamentale, quella tra la libertà dei singoli e gli interess i della società. Il rapporto tra obbligazion e e respon sabilità patrimoniale incarna meglio di qualsias i altro questa contraddizione. Ogni individuo è libero di assumere volontariamente obbligazioni, di modificarle, di distruggerle; egli è anche libero, una volta assunte, di n on adempiervi . L'interesse della società alla certezza dei rapporti giuridic i e quello riflesso dei creditori all'adempimento non può però per questo finire frustrato. Il sistema ( l) della respon sabilità patrimoniale mira proprio a tutelare ques ti interess i, cercando di limitare l' arbitrio dell'individuo. Attraverso la min accia dell'esecuzione si cerca di dissuadere il debi tore dal non adempiere, attraverso l'effettiva esecuzione si producono effetti equivalenti al mancato adempimento ( 2) . Per essere un deterrente effettivo ed un efficace rimedio, le regole della responsabilità di per sé non bastano, occorre che nel patrimonio del debitore ci siano beni da sottoporre ad esecuzione forzata. Senza questi, quelle divengono un insieme di lettere morte e la volontà del debitore torna a regn are sovrana. O vvio quindi che gli individui siano pronti a rompere il legame giuridico con i propri beni quando le catene dell'esecuzione cominciano a stringersi, soprattutto quando riescono a mantenerne comunque il controllo ed il godimento. L'ordinamento è ben conOttobre 200 l (l) La noz ion e di "sistema" qui adottata è quella di Maurizio Lupo i: "Come spesso capi ta quando si propongono nuov i termi n i o nuov i prospetti ve, la novità consiste soltanto nell 'enu nciazion e e non invece nel fen omeno. Q ualsias i compa ratista è sempre partito da dari grezzi della vita reale guardati da un partico lare punto d i osservazione: le annotazioni ch e sto proponendo si li mitano quindi a teorizzare ciò che comunque avv iene. Per la verità, consentono anch e di fare due passi in avanti : il primo, meramente terminologico, è quello di attribuire un nome a questi ogget t i de llo studio; il secondo è que llo d i collocarli nella prospettiva metodologica. Scelgo il termine "sistemi" perché lo specifico punto d i osservazion e ha, per defin izione, capacità unifor matrice. Nelle pross ime pagine vedremo numerosi sistemi, come il d iritto tributario federale statuniten se , l'esercizio associato della professione legale , i d iri tt i del feto verso la madre, il diritto ita li ano della responsabilità civile quale diritto giurisprudenziale, la pena di morte, il d iritto societario del Qatar, l'ordinamento pen ale militare in materia d i reat i sessuali, il diritto inglese dei tru sts di scopo , e mo lti altri. Il comparat ista con obiettivi sisremologici vede un "sistema" ov unque egli , avendo eletto un jJunto di osservazione, identifichi un insieme d i dati della vita reale ch e un ifica sulla base di caraccerisciche alle quali attribuisce capacità discre tiva. Q uesta noz ione con duce all'individuazion e, in ci ascun ordin amento, di una serie ajJerca di siscemi e rende possibile una nuova prospettiva della teoria dei flussi giuridic i: i flussi fra i sistemi, del medes imo o di diversi ord inamenti . S i abbandon a così defin iti vamente la prospettiva ordinamenrale, vuo i generale vuoi particolare. [... ]. La "capac ità discret iva", sopra enunc iata, è la ragione stessa del sistema; si tratta, quind i, non di un connotato obiettivo né di altro criterio interno al sistema, ma di una idoneità ch e il giurista comparatista attribuisce a un insieme di dati della vita reale. Ritorna qui, sotto diverso aspetto, la teoria dei pun ti d i osservazione, perché la capa cità discreti va è necessari amente connessa alla spec ifi ca finalità perseguita da llo studioso. Respinta, per le ragioni esposte n elle pagine precedenti, la possibili tà di attingere i "sistemi" nel senso tradizionale del termine, il comparatista deve porsi all'altro estremo dell'esperienza giuridica e, per così dire, ricominciare da principio". M. Lupo i, S istemi giuridic i comparat i- Tracc ia di un corso, Napoli, 2001 , p. 122 . (2) "[L]a responsabilità patrimoniale presidia dall'esterno il buon fu nzionamento del rapporto obbligatorio, e ne assicura comunq ue il risultato utile anche con tro l'inerzia o la cattiva volontà de l debitore: ne assicura il risultato esponendo i beni di quest'ultimo - ripetiamo lo, che sta qui l'essenza del fenomeno - all' azion e esecutiva promossa dal debitore" , V. Roppo, La Responsabilità patrimon iale del debitore, in Trattato di d iritto privato d iretto da P. Rescigno, Torino, 1997, vol. XIX, 485, p. 489. TtUSfS Saggi ro un pregiudizio. Questi rimedi son o l'azione pauliana e quella di simulazione(3). La maggior parte dei paesi della tradizione giuridica occidentale condivide un sistema della responsabilità (4) patrimoniale basato su questi strumenti(S) . Fino a qualche anno fa, questo sistema poteva considerarsi relativamente stabile: gli atti pregiudizievoli ai creditori erano ormai divenuti tipici ed il sistema aveva delineato la loro disciplina( 6). L'emergere degli asse t protection trusts (7) sembra in grado di rompere tale equilibrio( B). Questa nuova figura di trust(9) permette, infatti, al disponente di spogliarsi del patrimonio, senza però dover rinunciare al suo controllo e godimento, ed al contempo di evitare ch e i suoi creditori possano aggredire i beni in trust per reintegrare la garanzia(lO). § 2. L'atto istitutivo. La struttura n egoziale con cui si dà vita ad un asset protection trust è quella di uno spendthirft o protective trust, irrevocabile e stabilito per un numero determinato d'anni. Benefic iario principale dei redditi e del capitale è il disponente stesso ma, per il caso in cui costui muoia prima del termine del trust, vengono individuati altri beneficiarii che succederanno nei suoi diritti. Al trustee è attribuita un'ampia, ma spesso solo apparente, discrezion alità nell'amministrazione dei beni. Infatti, ci si preoccupa poi di limitarla, ricorrendo alla prassi della letter of whishes o prevedendo l'esistenza di un guardiano con una clausola del tipo: "Notwithstanding anything to the contrary herein contained, and in particular anything conferring an absolute or uncontrolled discretion on the Trustees hereof, all and every power and discretion vested in the Trustees by this Settlement and incorporated herein by this reference shall only be exercisable by them subject always to the power of the Protector to veto any exercise by the Trustees of such power or discretion, and accordingly the Trustees shall be required to provide the Protector with reasonable prior notice before any such powers or discreNote: (3) Sebbene in teoria l' az ione revocatoria e que lla di simulazione siano faci lmente d istinguibili per la diversa natura, entrambe si trovano spesso ad essere utilizzare per prevenire frodi ai creditori. G ià ben metteva in luce G. G iorgi, Teoria delle O bb ligazioni, Firenze, 1876, vol. II , p. 437: "nella più parre de i casi, la simulaz ione n on è innocente ma fraudolenta. Vale a dire, si compie dal debitore col doloso proponimento di sottrarre a i creditori una parte del suo patrimonio fingend o di averlo alienato o disperso. In cos ifatte ipotes i l'atto contiene tanto gli elementi per esser re- vocaro con l'az ione pauliana, quanto quelli per esser impugnato come simulato". Analoghe osservazioni si trovano in una sentenza sammarinese del commissario della legge G iacomo Ramo ino, genovese, già alli evo di Bensa ed artefice del moderno d iritto comune sammarinese, v. Comm. Legge G. Ramoino, 31 maggio 1935, Causa n .l 32/1924 in G iur. Samm., 1935- 1936, 48, a p. 49. (4) Utilizzo qu i il termine "responsabilità parrimonia le" in un accezione comparatist ica, senza prendere posizione sulle dispute dei giuristi interni relative ai confini tra responsab ilità e garanzia parrimoniale. D' altra parte, la common law non conosce d istinzioni e quando si rifer isce alle regole che noi classifichiamo alternativamente in una de lle due rubriche utilizza sempre il termine liability. (5) È curioso che la stessa verba lizzazione della norma chi ave su cui , ne i vari ordinamenti, si fond a il sistema della responsa bilità patrimoniale a volte co incida, v. art. 2740, l co., cod. civ. (" il debitore risponde de ll'adempimento de lle proprie obbligaz ioni con tutti i sui beni presenti e fu turi") e ]ohnson v Connecticut Bank, 21 C onn. 148, 159 ("it is the po licy of our la w, thar ali the property of a debtor should be responsible for his debt"). (6) P. Wood, Principles of lnternational lnso lvency, London, 1995. (7) L'attenzione dottrina le al feno meno è nata con l'articolo dell"' inventore" degli asse t proceccion trusts , Berry Enge l, v. Barry S. Engel, Using Foreign Situs Trusts For Asset Protecrion Planning, 20 Est. Planning 212 (1993 ). S i possono anche vedere ). T. Lorenzetti, T he Offsh ore Trust: A Contemporary Asset Protect ion Scheme, 102 Com. L ). 13 8 (1 99 7) ; E. Marty- N elson, Domesti c and lnternational Asset Protection Planning, 45 Cath. U. L Rev. 1269 (1 996); j. L Mezrich, lt's Better in the Bahamas: Asset Protection Trusts for the Pennsylva nia Lawyer, 98 DIC K. L REV. 657, 659 (1 994) ; D. E. Osborne (ed .), Asset Prorecrion , Boston, 1997; E. Marty-Nelson , Offshore Asset Protecrion Trusts: Having Your Cake A nd Eating !t Too, 4 7 Rutgers L Rev. 11 ( 1994 ); R. W. Taylor, Domestic Asset Protection Trusrs: "The Estate Planning Tool for the Decade" or a C harlatan ?, 13 B.Y.U. ). Pub. L 163 (1 998 ); S. E. Sterk, Asset protection trusts: Trust Law's Race ro the Bottom?, 85 Cornell L Rev. 1035, 1052 (2000), P. Gaeta, Asset Protection, in questa Rivista, 2001, 322. (8) Qualcuno è perfino giunto ad id entificare in esso uno dei fattori che avrebbero ca usato la presunta morte della responsab ilità patrimon iale, v. L LoPucky, The Death of Liability, 106 Yale L ). l, 32 (1996). (9) G li osservatori più attenti se ne erano immed iatamente resi con to, v. E. Marty- Ne lson , Offsh ore Asset [supra, nota 7], a p. 80. ("Presently, a fire wall has been erecred berween a settlor and trust assets in the vast majority of U.S. states. In contrast, when analyzed substantively, mosr OAPTs amount to se lf- settled spend thrift trusts. A n OAPT which n ames the settlor as both benefic iary ancl protector, and which guides the trustee through his letter of wishes, surpasses th at which is permitted by United States trust law. Reserv ing contro! and interest on such a scale is absolu rely prohibirecl in the Un ired Stares, and such spendthrift trust provisions will not defeat the claims of cred itors. Countries such as the Bahamas, the Cayman lslands, Cyprus, the Cook lslands, and G ibraltar are rapidly enacting trust- prorective legislation to encourage foreign investment. By raking advantage of the prorective leg islation of foreign co urrs, U.S. settlors can insulare themse lves financ ially from virtually all creditors-wherher or not the trust is, by U .S. defi nitions, self-settled. H ence, with an OAPT, the setrlor can "have h is cake and eat it too." Thus, OAPTs in v ite U .S. setrlors to defeat deep-seared public policy in this country. In practice, OA PTs 1oom as gap ing loopholes to domestic trust policies. As the number of OAPTs mount, it see ms destinecl that the debate over rheir validity and propri ery wili grow as we ll"). (l O) Q ue lla che io descrivo come una possibilità teorica è spesso descritta dalla le tteratura come una certezza obbiettiva di protezione da i creditori. Bisogna però ricordare che, a parte la dottrina più recente, "v irtually, all of the legai literature on offs hore asset protection trusts has been contributed by practitioners specializing in the fi eld. As such, the literature paints a fa irly rosy picture of OAPTs", v. E. Marty-Nelson, Offsh ore Asset [supra, nota 7], a p. 15. Ottobre 200 l TiUSts Saggi tions may be exercised so as to allow the Protector reasonable advance opportunity within which to veto or refrain from vetoing the exercise of the power of discretion. The Protector's exercise or non-exercise of this veto power shall be communicated in writingto the Trustees and fai lure to so communicate in a timely fashion, provided notice is actually received by the Protector, shall be treated by the Trustees as a veto by the Protector of the proposed exercise of the power or discretion; however, if one or more of the Trustees reasonably believe that failure by the Protector to so communicate is due to the Protector being restrained or enjoined from doing so , then such failure to communicate shall be treated by the Trustees and deemed far all purposes hereof as acquiescence by the Protector to the proposed exercise of the power or discretion. It is further provided that, notwithstanding anything to the contrary otherwise herein expressed or implied, no discretion or power conferred upon the Protector, or upon any other person by this Settlement or by any rule of law, or arising in consequence of the exercise of any power conferred upon the Protector, or any other person by this Settlement, shall be exercised, and nothing contained herein shall operate, so as to cause the Protector to be successful in ordering any action or causing any result that is not of the Protector's own free will, or that is otherwise the result of the Protector acting under duress or influence of an outside force" (11 ) . paese del disponente con un'az ione diretta. Per evitare che, mediante provved imenti miranti a coartare la loro volontà, un trustee o guardiano possa essere costretto ad esercitare i propri poteri per rimpatriare i beni del trust, rendendoli così facilmente aggredibili ai creditori del disponente, si inseriscono nell'atto istitutivo clausole che condizionano l'esercizio dei suoi poteri. In primo luogo, si prevede quindi che le disposizioni del guardiano o del soggetto a cui siano attribuiti poteri d'indirizzo sui trustees non siano più vincolanti per questi ultimi quando egli sia destinatario di provvedimenti giudiziari intesi a coartare la sua volontà. Questa clausola recita: "Settlor directs that this Settlement be administered consistent with its terms , free of judicial intervention and without arder, approva!, or other action of any court . To the extent any person is granted the power hereunder to compel any act on the part of one or more of the Trustees, or has the authority to render advice to one or more of the Trustees, or to otherwise approve or compel any action or exercise any power that affects or will affect this Settlement , each Trustee is directed, to the extent the respective Trustee then in office would not be subject to personalliability or personal exposure (far example, by being held in contempt of court or other such sanction by a court having jurisdiction aver the respective Trus tee): (i) to accept or recognize any instructions or advice, or the effects of any approva! or compelled action or the exercise of any power, which are given by or are the result of persons acting of their own free will and not under compulsion of any legal process or like authority; and (ii) to ignare any advice or any directive, arder, or like decree , or the results or effects thereof, of any court, administrative body or any tribuna! whatsoever or of past or present Trustees, of any Protector hereunder, or of any other person, where (a) such has been instigated by directive, arder, or like decree of any court , administrative body or other tribuna! , or where (b) the person attempting to compel the act, or attempting to exercise the authority to render advice, or otherwise attempting to compel any action or exercise any power which affects or will affect this Settlement , is not a person either appointed or so authorized or the like pursuant to the terms and conditions of this Settlement" ( 12). In alcuni casi, è proprio il disponente a mantenere il controllo dei beni in trust, rivestendo egli stesso l'ufficio di trustee o il ruolo di guardian o. In altri casi, la discrezion alità del trustee è limitata dalla volontà del disponente stesso, il quale ritiene il contro llo nell'atto istitutivo. Il trustee si limita quindi ad eseguire i suoi ordini, n'è in realtà un agent. In altri casi ancora si sceglie una v ia diversa: si prevede una controdichiarazione. Essa, contrariamente a quanto stabilito nell'atto istitutivo nel quale si ostenta un apparente ma completo affidamento al trustee, stabilisce che il disponente continui a controllare i beni come se il trust n on esistesse. L'atto istitutivo di un asset protection trust contiene poi alcune clausole particolari. Per imped ire che il disponente sia costretto dalle corti del paese in cui è res idente a rivelare la localizzaz ione e la consistenza del trust fund, viene prevista una blind trust clause che vieta al trustee di fornirgli · Note : informazioni dettagliate su questi punti. (11) La clausola è riportata da G. Rothschild, Establishing and Drafting Come meglio vedremo in seguito, i beni che com- Offshore Asset Protection Trusts, 23 Est. Flan. 65, 70- 71 (1996) . pongono il trust fund son o situati all'estero e nor(12) La clauso la è riportata da G. Rothschild, Establishing and Drafting malmente sarebbero irraggiungib ili dalle corti del [supra, nota 11]. Ottobre 200 l Saggi In secondo luogo, per il caso in cui i beni in trust siano messi in pericolo a causa delle circostanze in cui uno dei trustees si viene a trovare, si permette agli altri di rimuoverlo con una clausola ch e afferma: "Upon the happening of any of the events enumerated hereinbelow, the Trustees who reside in or are domiciled in a given country shall have the power and authority to remove from office one or more of the Trustees who reside in or are domiciled in another given country wherein the event has occurred, with no powers, authorities, benefits, or discretions of the Trustees so removed surviving such removal, and thereupon the Trustees so removed shall be divested of the title to any assets belonging to the Trust Fund. The enumerated events are as follows: War, invasion, or revolution; confiscation or expropriation of assets, either with or without compensation; the termination of exchange contro! regulations favorable to the Trust Fund or the implementation of exchange contro! regulations unfavorable to the Trust Fund; the mandatory liquidation or dissolution of existing Trustees; the mandatory replacement of existing Trustees or the placing of limitations on the powers of Trustees other than in accordance with the terms or provisions hereof; devaluation or incontrovertibility of the currency in which the Trust Fund assets are held; serious governmental threat to the ownership or free transfer of private property by citizens of the jurisdiction; the threat of or actual suspension or abrogation in whole or in part of this Settlement, or any contract with a party involved in the trust; the threat of or the actual compulsion of the Trustees to sell, transfer, or otherwise dispose of Trust Fund assets in a manner inconsistent with the terms and provisions of this Settlement. Removal pursuant to this power shall be effective immediately upon notice thereof to the Trustee so removed" ( 13). In terzo luogo si permette al trustee di delocalizzare il trust, cambiandone la legge regolatrice e trasferendone i beni in un altro paese(14 ): "The Trustees may by a signed declaration in writing, at any time or times and from time to time, during the Trust Period , as they deem advisable in their discretion far the benefit or security of this Trust Fund or any portion hereof, remove (or decline to remove) all or part of the assets and/or the situs of administration thereof from one jurisdiction to another jurisdiction and/or declare that this Settlement shall from the date of such declaration take effect in accordance with the law of some other state or territory in any part of the World, and thereupon the courts of such other jurisdiction shall have the power to effectuate the purposes of this Settlement to such extent. In no event, however, shall the law of some other state or terri- tory be any place under the law of which: (l) substantially all the powers and provisions herein declared and contained would not be enforceable or capable of being exercised and so taking effect; or ( 2) this Settlement would not be irrevocable. From the date of such declaration, the law of the state or territory named therein shall be the Applicable Law , but subject always to the power conferred by this paragraph and until any further declaration be made hereunder. So often as any such declaration as aforesaid shall be made, the Trustees shall be at liberty to make sueh consequential alterations or additions in or to the powers, discretions, and provisions of this Settlement as the Trustees may consider necessary or desirable to ensure that the provisions of this Settlement shall (mutatis mutandis) (with the necessary changes having been made) be so valid and effective as they are under the Applicable Law governing this Settlement at the time the power contained herein is exercised . The determination of the Trustees as to any such removal or change in Applicable Law shall be conclusive and binding on all persons interested or claiming to be interested in this Settlement"(lS). § 3. Asset protection trusts: la struttura ､･ｾ＠ gli atti dispositivi. Due sono sostanzialmente le modalità di trasferimento dei beni al trustee, anche se poi esse subiscono diverse variazioni e combinazioni. La prima vede il disponente trasfe rire direttamente la titolarità dei beni su cui vuole costituire il trust al trustee straniero. Al trasferimento giuridico si deve anche accompagnare un trasferimento effettivo al di fuori del paese di res idenza del disponente. La seconda si utilizza prevalentemente per i beni immobili che ovviamente non possono essere trasferiti all'es tero. Essa prevede la costituzione di una società alla quale so no conferiti i beni di cui il disponente si vuole spogliare, quest' ultimo n'è n ominato amministratore unico e le azioni sono attribuite al trustee. In questo modo i beni possono ri manere nel paese di res idenza del disponente, se Note: (13) La clausola è riportata da G. Rothschild, Estab lishing and Drafting [supra, nota 11]. ( 14) Q uesta clausola crea molti problemi ai creditori . Anche quando costoro riescano a localizzare i beni ed avv iare un'azione presso le coni locali , mediante questa clausola i beni possono sfu gg ire agli eventuali ri medi loro concess i. (15) La clausola è riportata da G . Rothschild, Establishing and Draft ing [supra, nota 11]. Ottobre 200 l Il Saggi q uesto coincide con il luogo ove sono situati, e costui può mantenere un controllo diretto su di essi senza essere trustee o guardiano . Sebbene possibile, questa opzione è però meno efficace della prima sotto il profilo della protezione offerta. Le az ioni ed i beni della socie tà riman gono soggetti alla giurisdizione delle corti del paese in cui resiede il disponente oppure ove sono situati. Possono quindi essere facilmente espos ti a provvedimenti di reintegrazione della garanzia patrimoniale prima, ed esecutivi poi. sponente a cui h anno facile accesso i suoi creditori. Altrettanto importante è stata l'emanazione di regole sostanziali nuove, in particolare quelle che h anno ristretto l'ambito d'applicazione dell'azione revocatoria, quelle che h anno sostanzialmente eliminato l'azione di simulazione per i trusts e quelle che hanno abolito le limitaz ioni poste dal diritto anglo-americano all'efficacia degli spendthrift o protective trusts in favore del disponente. Queste caratteristiche individuano un vero e proprio modello(20) dell'asset protection trust internazio- § 4. Il quadro normativo. Note: (16) Per tutt i, v. E. Marry-Nelson, Offshore Asse t [supra, nota 7], a p. 12. La struttura negoziate con cui si da vita ad un asset protection trust presenta certamente peculiarità proprie, però quello che rende veramente unici questi tipi di trusts è il quadro normativa che li disciplina. Tale quadro è quello delle legislazioni appartenenti al modello del trust internazionale. Si capisce quindi perché il fenomeno asset protection trusts sia n ato proprio con il nascere di questo modello e perché per parlare di questa nuova figura inizialmente si utilizzasse la locuzione off-shore asset protection trusts(l6). Lupoi, che h a isolato il tmst internazionale come modello autonomo di trust(l7), ne ha anche individuato le caratteristiche(18): "la sua specificità sta, in primo luogo, nell'aver codificato soluzioni dell'equity, rendendole così di più generale applicazion e e di maggior fruibilità; in secondo luogo, nell'aver regolato aspe tti della disciplina dei trusts che in diritto inglese sono ancora incerti; in terzo luogo, nell'aver rimosso il blocco nello sviluppo delle regole che il diritto inglese dei trusts talora subisce a causa di precedenti giurisprudenziali rimovibili solo per mezzo di una legge, in quarto luogo, nell'emanazione di rego le nuove per soddisfare esigenze non esistenti o non avvertite nel periodo formativo del diritto inglese dei trusts [... ]; in quinto luogo, nella presa di posizione su questioni teoriche di grande momento, rispetto alle quali la fonte giurisprudenziale [... ] tende a dichiararsi incompetente; infine, nella promulgazione di norme di diritto internazionale privato, che mirano a rivendicare l'esclusiva competenza del diritto del foro"(l9). Tra queste, per lo sviluppo degli asset protection trusts, fondamentale si è dimostrata essere proprio l'emanazione di norme di diritto internazion ale privato e processuale ch e mirano a rivendicare l'esclusiva competenza del diritto del foro ed a rendere vana la giurisdizione delle corti del paese di residenza de l di- (17) È Lupoi ad aver isolato il modello di trust internazionale, d istinguendolo nettamente dal modello tradizionale inglese, cfr. M. Lupo i, Trusts, Milano, 2001, p. 155-408. La dottrina ang lossassone non ha ancora ben compreso la sostanziale diversità dei due modelli e si ferma a discutere della diversità de lle regulae, v. ad esempio D. Hayton, Anglo-trusts, Euro-trusts and Carrabo-Trusts: whither trusts7, in D. H ayton (ed.) Modern lnternational Developments in Trust Law, London- Boston, 1999, p. l. (18) In questo contesto, la nozione d i modello deve essere intesa come struttura, ovvero come un insieme d i elementi interagenti in base a criteri razionalmente determinat i. È merito di Lupoi aver segn alato la vaghezza del termine "modello" ed aver indicato ch e esso, ne lla maggior parte dei casi, è usato come sinonimo di struttura. Quando inteso in questo senso, egli afferma, è compito del comparatista individuare le cm·atteristiche del mode llo o dell a struttura, cogliere la connessione tra più dati elementari di un ordinamento, eliminando il non n ecessar io e includen do clò che pur non immed iatamente apparente è invece necessario e, infine, individuando le conness ioni fra i dati elementar i, v. M. Lupo i, Sistemi giuridic i comparati - Tracc ia d i un corso [supra, nota l], p. 54. Anche la nozione di struttura qui adotta ta è quella disegn ata da Lupoi: "Ogni struttura è un sistema: un insieme di elementi interagenti in base a criterii razionalmente determinati. Vi è una stretta conness ione fra modellistica e strutturalismo: "una struttura può costituire di per sé un modello ovvero concorrere con altre a individuare un mode llo". Uno fra i frequenti impieghi del termine "modello" andrebbe correttamente riferito al termine "struttura". Q uando si intende cogliere la con nessione fra piè1dati elementari di un ord inamento (che, se si vuole, si possono anche chiamare "mmfemi"), el imi nando il non necessario e includendo c iò che, pur non immed iatamente apparente, è invece necessario e, infine, individuando le connessioni fra tali dati elementari il termine corretto è que llo di "struttura". A differenza dai modelli, qui non c'è spaz io per l'appross imazione, n é sono consentiti l'[mpover imento e la semplificaz ione; le strutture così ottenute sono propos izioni scientifiche, fal sificab ili", M. Lupoi, id., p. 54. (19) M. Lupoi, Trusts [supra, nota 7], p. 260 s. (20) Uso qui il termine modello con un significato assai d iverso da quello gen eralmente utilizzato dai comparatisti. Per una critica all'amb iguità del termine mode llo diffusa nella pratica della comparazione, v. M. Lupoi, Traccia [supm, nota 1], p. 54 (''Per esempio, parlare - come è usuale -del "modello del codice civile francese" non significa nulla perché o ci si sta riferendo al cod ice civile francese quale specifico documento d i normazione, e allora tanto va le fare riferimen to diretto ad esso, oppure, ed è questo il caso normale, si ha in mente una nozione inespressa e quindi ascientifica: si pensa alle norme del cod ice sul divorzio, 'per la pr ima vo lta oggetto di legislaz ione civ ile? o alle norme sul possesso? o alla d ivisione in libri ? o all'abo lizione dell a feudalità (che non sta n el cod ice, ma ne è presupposta)? o al fatto che un certo codice "somiglia molto" al cod ice francese? Quando si parl a del "modello di common law" o del "mode llo (Segue) Ottobre 200 l - Saggi nale all'interno del modello del trust internazionale. Queste caratteristiche permettono anche di individuare il principium che caratterizza questo modello: quello dell'illimitata autonomia negoziale del disponente. La disciplina che accomuna le leggi appartenenti al modello dell'asset protection trust internazionale rimuove infatti tutti i limiti imposti dal sistema angloamericano della responsabilità patrimoniale all'agire negoziale del debitore. Il conflitto tra l'interesse del creditore a comprimere l'autonomia negoziale del proprio debitore e l'interesse di quest'ultimo a conservare la massima libertà d'azione è qui decisamente risolto in favore di questo e non di quello. Lupoi ha analizzato in grande dettaglio queste norme, seguiamo quindi la sua impostazione per tracciare lo scheletro del modello dell'asset protection trust internazionale. § 5. Limiti all'esecuzione di sentenze ed ｡ｬｾ＠ l'applicazione del diritto straniero. Gran parte dei sistemi appartenenti al modello del trust internazionale ha recepito le regole della Convenzione dell'Aia del l o luglio 1985(21), il cui art. 8 dispone che, una volta determinata, la legge regolatrice governa la validità del trust, i suoi effetti e la sua amministrazione. Tuttavia, questa norma nulla dice in merito alla validità del negozio di trasferimento dei diritti al trustee. Le leggi del modello del trust internazionale hanno colmato questa lacuna e, con formulazioni diverse, hanno introdotto disposizioni la cui applicazione rimette alla legge straniera le questioni di validità di tale negozio quando il disponente è straniero(22). Tali regole avrebbero però potuto ridurre l'interesse per gli off-shore asset protection trusts se non si fossero predisposte limitazioni alloro operare. Chi avesse voluto proteggere il patrimonio dagli appetiti dei propri creditori o sfuggire alle regole del proprio ordinamento che tutelano i legittimari ed i coniugi, non avrebbe ottenuto nessun vantaggio dall'istituzione di un trust regolato da queste leggi. Il coniuge, i creditori ed i legittimari avrebbero facilmente potuto ottenere una sentenza dichiarativa dell'invalidità o inefficacia dei negozi dispositivi dalle corti del paese in cui risiede il disponente, utilizzando gli strumenti che la legge del foro o la legge applicabile al negozio di trasferimento pongono a loro tutela, e poi chiederne l'esecuzione nel paese off-shore. Per prevenire questo rischio e venire incontro alle esigenze dei disponenti domiciliati all'estero, il mo- dello dell'asse t protection trust internazionale ha posto limiti all'applicazione della legge ed all'esecuzione di sentenze straniere quando queste potessero mettere in pericolo la stabilità del trust e dei negozi dispositivi. In questo modo si è creato un disincentivo per i creditori, coniugi e legittimari ad avviare un procedimento nel paese in cui è domiciliato il disponente, costringendoli a rivolgersi alle corti del paese in cui è creato il trust e risiede il trustee. Il legislatore delle Cayman Islands fu il primo ad introdurre una tale regola, formulandola nell'articolo 6 della Trusts (Foreign Element) La w 1987, section 6: [... ] it is expressly declared that no trust governed by the laws of the Islands and no disposition of property to be held upon the trusts thereof is void, voidable, liable to be set aside or defective in any fashion, nor is the capacity of any settlor to be questioned, nor is the trustee or any beneficiary or any other person to be subjected to any liability or deprived of any right, by reason that- (a) the laws of any foreign jurisdiction prohibit or do not recognise the concept of a trust; or (b) the trust or disposition avoids or defeats rights, claims or interests conferred by foreign law upon any person by reason of a personal relationship to the settlor or by way of heirship rights, or contravenes any rule of foreign law or any foreign judicial or administrative arder or action intended to recognise, protect, enforce or give effect to any such rights, claims or interests. Questa regola è stata subito percepita come rilevante e potenzialmente idonea a soddisfare il bisogno di sfuggire al principium del favor creditoris nutrito da Note: (continua nota 20) di civil law" per parlare della common law o della civil law si è egualmente fuori da qualsiasi teoria dei modelli. Le ragioni non sono le medesime di quelle appena indicate con riferimento al "modello del codice civile france se": sebbene anche in questo caso si abbia in mente una nozione inespressa e quindi ascientifica, il dato di partenza è non un documento, ma una cultura. La scelta dello studioso verte, da un lato, su una serie di possibili dati assai piè1 ampia e, dall'altro, su dati che sovente si prestano male a quella formalizzazione che è invece insita nel dato documentale del codice civile francese. È possibile che, pur esprimendosi con il termine "modello", lo studioso intenda propriamente una struttura, quella in presenza della quale un ordinamento giuridico è definibile come "ordinamento di cotntnon law'' o "ordinmnento di civillaw''; i requi, siti di metodo, però, non mutano: spetta comunque allo studioso definire quali siano i dati componenti la struttura, quali i nessi fra essi e, naturalmente, dimostrare la corrispondenza di tutto ciò con gli ordinamenti dei quali si ha nozione; è un cotnpito itnrnane, che infatti nessuno ha n eanche pensato di intraprendere, ma, in mancanza, le strutture indefinite producono modelli indefiniti e quindi non-modelli"). (21) Sulle regole di diritto internazionale privato in materia di trusts di questi paesi, v. M. Lupoi, Trusts [supra, nota 17], pp. 375-379. (22) v. M. Lupoi, Trusts [supra, nota 17], p. 375 s. Ottobre 2001 Trt1St5 Saggi molti individui la cui autonomia negoziale è limitata nell'ordinamento di appartenenza da regole generate da questo principium. Essa è quindi stata recepita tel quel o ha rappresentato una fonte d'ispirazione per introdurre regole simili miranti a soddisfare lo stesso bisogno, originando quindi un flusso giuridico(23 ). La recezione della regola è avvenuta a Turks and Caicos(24 ), Anguilla(25), Nevis(26), Man(27), Cook Islands(28), Dominica(29), Grenada(30), Montserrat(31) e St. Vincent(3 2). Il flusso giuridico ha invece avuto più ampio impatto ed ha originato diverse formulazioni della regola nei vari paesi in cui è stato metabolizzato. Un effettivo restringimento della fattispecie si è manifestato per Jersey, la cui versione della regola limita l'applicazione della legge straniera solamente in materia di successione ereditaria(33 ). Questa formulazione è stata poi a sua volta recepita dalle British Virgin Islands(34). Sempre di restringimento si è trattato nel caso della legge di Guerseney: oltre a sancire l'inapplicabilità della legge straniera in materia di successione, l'ha sancita anche per quei casi in cui questa stabilisca la nullità del trust per il fatto che essa non conosce l'istituto del trust(35). Mauritius(36) e le Seychelles(3 7) hanno recepito questa versione. Anche la metabolizzazione del flusso giuridico nell'ordinamento di Bermuda ha apparentemente dato vita ad una restrizione della fattispecie, avendo escluso le sentenze straniere e l'ipotesi che la nullità sancita dalla legge straniera dipenda dal fatto che quest'ultima non conosca l'istituto del trust; ha poi espressamente menzionato tra le materie riservate alla legge locale, la protezione dei creditori, dei legittimari e dei coniugi: "Where a trust is validly created under the law of Bermuda the Court shall not vary it or set it aside pursuant to the law of another jurisdiction in respect of (a) the per- sonal and proprietary effects of marriage (b) succession rights, testate and intestate, especially the indefeasible shares of spouses and relatives; (c) the protection of creditors in matters of insolvency, unless the law of Bermuda has corresponding laws or public policy rules. " Eccetto la limitazione finale, questa formulazione della norma è stata recepita dalla legge del Belize(38), di Barbados(39), Anguilla(40), Niue(41) e Labuan(42). Come già sottolineato, l'effetto diretto di queste regole è quello di costringere i creditori del disponente a rivolgersi alle corti del paese in cui è creato Ottobre 2001 il trust ed ad applicare il diritto del foro. Anche quando decidano di farlo, costoro si trovano però di fronte ad una situazione disagevole. Le leggi del modello del asset protection trust internazionale hanno infatti notevolmente spuntato i rimedi a loro disposizione. Una disciplina dell'azione revocatoria favorevole al debitore e onerosa per i suoi creditori è stata la soluzione per assicurare una certa stabilità ai trasferimenti in trusts, una disciplina che sancisce come validi e pienamente efficaci anche i trusts nei quali il disponente ritenga un notevole potere di controllo è stata la soluzione per inibire l'esercizio di un'azione di simulazione del trust o per evitare che esso sia riqualificato come un mandato, una disciplina dei protectiNote: (23) La differenza concettuale tra recezione di una norma e percezione di un flusso giuridico è tracciata da Lupoi: "La recezione è uno specifico evento di circolazione: si può recepire un codice o una legge o una singola disposizione o un testo contrattuale, tutte cose che hanno una loro consistenza obiettiva nel mondo reale [... ].Naturalmente, ci si può ispirare a un'esperienza altrui, 1na questo è tutto un altro discorso; proprio quello che chiama il comparatista all'azione e [... ] individuare Lll1 flusso giuridico", v. M. Lupoi, Traccia [supra, nota 1], p. 58. (24) Tmks & Caicos, Trust Ordinance 1990, sect. 13 (2). (25) Anguilla Trusts Ordinance 1994, 1994 sect. 63. (26) Nevis, lnternational Exempt Trust Ordinance 1994, sect. 29, sect. 48. (27) Man, Trusts Act 1995, sect. 5. (28) Cook Islands, lnternational Trusts Amendment Act 1989, sect. 13 I, sect. 13 E. (29) Dominica, lnternational Exempt Trust Act 1997 , sect. 28. (30) Grenada, lnternational Trusts Act 1996, sect. 20. (31) Montserrat, Trust Act 1999, sect. 27. (32) St. Vincent and the Granadines, Act no. 20 1996, sect. 33. (33) Trusts (Amendment) (Jersey) Law, 1989, sect. SA (2) (b). (34) British Virgin Islands, Trustee (Amendment) Act 1993, sect. 83(1)(b). (35) Trusts (Gurseney) (Amendment) Law 1990, sect. llA(l). (36) Mauritius, Offshore Trusts Act 1992 , sect. 11(2)(a). (37) Seychelles, lnternational Trusts Act 1994, sect.10(2)(a). (38) Belize, Trusts Act 1992, sect.7(6). (39) Barbados, lntenational Trusts Act, 1995, sect.18. (40) Anguilla, Trust Ordinance 1994, sect. 7(6). (41) Niue, Trusts Act 1994, sect. 8(6). (42) Labuan Offshore Trusts Act 1996, sect. 10(1). Trusts Saggi ve o spendthrift trusts che riconoscesse validi ed apponibili ai creditori questi trusts anche quando crearli in favore del disponente è stata la soluzione per impedire ai creditori di pignorare il credito del disponente-beneficiario a ricevere i benefici del trust e per impedire loro di aggredire indirettamente i beni in trust. § 6. Limiti all'esercizio dell'azione revoca.toria. Per quanto riguarda le regole sulla revocatoria, un primo approccio è stato quello di imporre al creditore, come condizione per il suo esercizio, la dimostrazione del fatto che il disponente fosse insolvente o fosse divenuto tale in conseguenza del trasferimento( 4 3). Questa regola introdotta in primis nella legislazione delle Western Samoa(44), ha poi generato un flusso giuridico metabolizzato da Turks & Caicos(45), Mauritius, Seyschelles, Gibilterra(46). In questo modo, si restringe notevolmente l'operare della revocatoria: ove non c'è assoluta e definitiv a insufficienza del patrimonio del debitore a soddisfare i suoi debiti non ci può essere revocatoria. Inoltre, si rende la procedura particolarmente lunga e complicata: per fornire prova dell'insolvenza occorre la preventiva escussione del debitore. Quando il debitore è lontano dal foro, come nel caso di asset protection trusts, questo richiede tempo e sforzi. Le Cayman Islands hanno invece cercato di limitare l'operato della revocatoria facendo leva sulla necessità di provare l'intent to defraud nei confronti del creditore che agisce e questa soluzione è stata poi percepita da altri paesi o h a generato flussi giuridici( 4 7). Anche il diritto americano subordina la concessione della revoca all'intent to defraud, tuttavia in quel diritto è sufficiente la prova del dolo nei confronti di un qualsiasi creditore, anche se futuro . Qui intent to defraud significa "intention of a transferor wilfully to defeat an obligation owed to a creditor"(48). Si deve cioè provare l'intenzione di pregiudicare un'obbligazione già esistente. La revocatoria può quindi essere intentata solo da un creditore che fosse già tale nel momento nel quale il trasferimento al trust ha avuto luogo( 49). Nel metabolizzare il flusso proveniente dalle Cayman Islands, Bermuda lo h a modificato. Invece dell'intent to defraud, la legislazione di questo paese ricorre alla nozione di requisite intention, definendola "a disposition the dominant purpose of which is to put the property ( ... ) beyond the reach of a person or class of persons who is making, or may at some time make, a claim against him"(50) . In questo modo, sembrerebbe estendere l'esperibilità della revocatoria ai creditori prevedibili, purché già individuati(51) . Il flusso giuridico originato dal sistema delle Cayman Islands è stato percepito con modifiche anche dalle Cook Islands(52). La modifica ha poi a sua volta dato vita ad altri flussi(53 ). La regola delle Cook Islands non solo chiede al creditore di provare che la disposizione avvenne with principal intent to defraud that ereditar of the settlor ma anche che è stata questa a rendere il disponente incapace di soddisfare la pretesa di quel creditore; esclude poi l'esistenza di un'intent to defraud se, nonostante la disposizione in questione, il patrimonio del disponente era comunque Note: ( 43) Per un'analisi dettagliata di queste regole, v. B. Engel , Asset protection trust and Legislation Specificity, in Trusts & Trustees II (1 996}, n. 3, 23; D. Osborne, Asset protection, Boston, 1995. ( 44) Western Samoa, lnternational Trusts Act, 1987, sect. 5(2). (45) Turks and Caicos ha poi recentemente definito la nozione d i insolvenza: quando il patrimonio del disponente è inferiore al complesso delle sue obb ligazioni, v. Turks and Caicos, The Voluntary Dispositio n Ordinance 1998, sect. 2 e sect. 4(1 ). (46) Turks & Caicos, Trust O rdinance 1990, sect. 6 1; Mauritius, Offsh ore Trusts Act 1992, sect. 10(3 ); Seychelles, lnternational Trusts Act 1994, sect. 9(3 ). Per Gibilterra si veda la Bankruptcy (Amendment} Ordinance 1990, modificata lo stesso anno dalla Bankruptcy (Amend ment) (No 2) O rdinance. (47) Cayman lslands, Fraudulent Dispositio ns Law, 1989, sect. 4(1) ("Every d isposition of property made with an intent to defraud and at an undervalue shall be vo idab le at the instance of a cred itor thereby prejudiced"). La regola è stata recepita da Bahamas, Fraudulent Dispos itions Act 1991 , in A nguilla, Fraudulent Dispositions O rdinance 1994, sect. 4, Barbados, !nternational Trusts Act 1995 , sect. 19 e 20, Dominica , lnternational Exempt Trust A ct, 199 7, sect. 23. I flu ssi giurid ici sono stati percepita da Labuan Offshore Trust Act, 1996, sect. 11 e dal Grenada, lnternational Trusts Act 1996, sect. 22. (48) Cayman Islands, Fraudu lent Dispos itions Law, 1989, sect. 2. (49) A llo stesso risultato giunge C ipro, lnternational Trusts Law ! 992, sect. 3(2): "intent to defraud the cred itors of the settlor a t the ti me of the transfer of his assets into the trust"; Dominica, lnternational Exempt Trust Act, 1997, sect. 23( 4). (50} Bermuda, Conveyancing Amendment Act 1994, sect. 36A. (51) M. Lupo i, Trusts [supra, nota 17], p. 381. (52) Secondo alcuni le Cook lslands sono "the most popular situs for OAPT's", v. Lorenze tti, The Offshore Trust [supra, nota 7], p. 140. (53) Cook Islands, lnrernation al Trusts Amendment Act, 1989, sect. 13B(l ), come modificato; Nev is, lnternational Exempt Trust Ord inance 1994, sect. 24 (che impone al cred itore una cauzione di EC$ 25.000: sect. 55), e, parzialmente, in Mauritius, Offshore Trusts Act 1992, sect. 10(3), S t. Vincent and the Grenad ines, Act No. 20 of 1996, sect. 44. Ottobre 200 l TiUSts Saggi abbastanza capiente per soddisfarlo(54 ); dichiara insufficiente a stabilire un intent to defraud il fatto che il disponente abbia ritenuto poteri nel trust o ne sia beneficiario(55). In questo modo, si elimina la possibilità di ricorrere a quelle badges of fraud che nell'ordinamento americano permettono di presumere l'intento fraudolento. L'intenzione di costringere il creditore a provare lo stato soggettivo del disponente senza nessuna attenuazione appare poi anche dall'imposizione di un onere della prova particolarmente gravoso: 1'intent to defraud deve essere provato beyond reasonable doubt . Particolarmente restrittiva è inoltre l'imposizione di un termine all'esercizio dell'azione: l'azione revocatoria deve essere intentata entro due anni dal sorgere della pretesa del creditore ed entro un anno dalla disposizione fraudolenta(56). Lupoi, preziosa gu ida al modello del trust internazionale, ha ben sintetizzato l'inclinazione generale di queste regole: "il modello del trust internazionale ha ristretto l'ambito dell'azione revocatoria di stampo inglese sia per quanto riguarda i profili soggettivi che per quanto riguarda quelli obiettivi che, infine, per quanto riguarda la legittimazione attiva; è fuori di dubbio che il modello internazionale sia orientato a frapporre notevoli ostacoli ai creditori del disponente"(57). § 7. Limiti all'accertamento della ｳｩｭｵｬ｡ｾ＠ zione del trust. Il diffondersi negli Stati Uniti ed in Inghilterra di una logica del trust simulato rappresenta un serio impedimento all'autonomia negoziale di chi voglia ricorre a quest'istituto per proteggere i propri beni dalle pretese dei creditori, senza aver nessuna intenzione di rinunciare al loro controllo e godimento. Per eliminarlo, il modello dell'asse t protection trust internazionale ha introdotto regole che mirano a garantire la stabilità del trust anche nel caso in cui il disponente ritenga importanti poteri di controllo sui beni. Esse son o la gen erazione del principium della sovranità dell'autonomia negoziale del disponente sugli interessi dei suoi creditori su cui si fonda il modello. La prima reazione alla logica della simulazione del trust è avvennuta proprio a Jersey, dove per reagire alla sentenza Rahman v Chase Bank è stata introdotta una disposizione che recita: "Nothing in the terms of a trust shall cause a transfer or disposition of property to a trust to be invalidated by application of the rule "donner et retenir ne vaut"(58). Ottobre 200 l Il vero significato di questa norma non è chiaro(59 ), essa ha però fornito uno spunto ad altre leggi del modello del asset protection trust internazionale. In particolare, il legislatore delle Cayman Islands ha introdotto una disposizione che afferma: "The reservation or grant by a settlor of a trust of (a) any power to revoke, vary or amend the trust instrument or any trusts or powers arising thereunder in whole or in part; (b) a generai or special power to appoint either income or capitai of the trust property; (c) any limited beneficiai interest in the trust property; (d) a power to act as a director or officer of any company wholly or partly owned by the trust ; (e) a power to give binding directions to the trustee in connection with the purchase, holding or sale of the trust property; (f) a power to appoint, add or remove any trustee , protector or beneficiary; (g) a power to change the governing law and the forum far administration of the trust ; or (h) a power to restrict the exercise of any powers or discretions of the trustee by requiring that they shall only be exercisable with the consent of the settlor or any other person specified in the trust instrument , shall not invalidate the trust(60)." Questa formulazione ha originato flussi giuridici percepiti nelle Cook lslands (61), nelle Bahamas(62), a St. Vincent(63) , a Dominica(64). Un primo dubbio nasce dalla lettura di queste norme: a quali fattispecie esse si applicano? Certamente si applicano ai casi in cui il disponente si riservi i poteri di controllo nell'atto istitutivo. Ed allora ha ragione Lupoi quando afferma che "qui siamo al di là del bene e del male, nella terra del nominalismo Note: (54) Cook lslands, lntemational Trusts A mendment Act, 1989, sect. 13B(2). (55) Cook lslands, lnrernational Trusts Amendment Act, 1989, sect. l3B(S) (56) Cook lslands, lnternat ional Trusts Amendment Act, 1989, sect. 13B(3). (57) M. Lupoi, Trusts [supra, nota 17], p. 385. (58) Trust (J ersey) Law, 1984, sect. 8 A (1). (59) V M. Lupoi, Trusts [supra, nota 17], p. 410. (60) C ayman Islands, Fraudulenr Oispos itions Law, 1989, secr. 14.(1). (61) Cook Islands, lnrernational Trust A et, secr. 13C. (62) Bahamas, Trustee Act 1998, secr 3 (l) . (63 ) St. Vince nt and the G ranadines, Trust Act, secr. 9. (64) Dominica, lnrernational exempt trust Act 1997, sect. 46. e' attività fiduciarie ｾＧｃ＠ Saggi J ' l ' ) callido. Quello descritto nella norma ora riportata o nelle norme dei seguaci, che successivamente hanno introdotto disposizioni addirittura più ampie non è un trust, ma l'esatto contrario di un trust; anzi, non è assolutamente nulla: il trustee è uno strumento inanimato, senza volontà propria e qualunque bene gli sia all'apparenza intestato appartiene interamente e senza residui al disponente. Qui l'equity non ha ragione di interessarsi, non è coinvolta la coscienza di alcuno se non di chi ha redatto la legge. Non siamo neanche, come è stato suggerito, nel campo dell'agency, ma nella simulazione causata dal nomen iuris impiegato. Siamo certo nel campo del contratto, anche se è difficile comprendere di quale. Un trust di questo genere non è, in ogni caso, riconoscibile in forza della Convenzione dell'Aia perché non si conforma neanche agli standards minimi del suo articolo 2"( 65). Ma l'effetto delle disposizioni in parola non finisce qui. Pensiamo alla giurisprudenza sulla simulazione del trust che si sta sviluppando negli ultimi anni in Inghilterra e negli Stati Uniti. Quella giurisprudenza n on ha di fronte fattispecie nelle quali il disponente si riserva il potere di controllo nell'atto istitutivo, ma casi nei quali egli lo esercita di fatto equesto esercizio è indice dell'esistenza di una dichiarazione non ostentata mirante a limitare gli effetti dell'istituzione del trust. Quella giurisprudenza non ha di fronte un contratto ma un trust apparente ed un contratto occultato, ha di fronte un problema di simulazione non di falsa qualificazione. Anche a queste fattispecie hanno pensato i legislatori del modello dell'asset protection trust internazionale quando hanno dettato le disposizioni in questione. Essi volevano eliminare, od almeno ridurre, il rischio che un trust creato in base alla loro legge fosse dichiarato invalido per simulazione quando si dimostrasse che nella dichiarazione occultata il disponente si fosse riservato poteri tali da escludere l'effettivo affidamento del diritto al trustee. A questa conclusione si può giungere anche considerando gli effetti impedivi allo sviluppo di una logica della simulazione che la regola in questione ha avuto nel sistema americano dei trusts, sistema dal quale proviene il flusso per mezzo del quale essa è stata percepita nelle leggi del modello dell'asset protection trust internazionale. Anzi proprio perché in quel sistema si è dimostrata idonea ad evitare problemi di simulazione, la regola è stata percepita dal modello. Preveniamo però prima di tutto un possibile equi- voco. Un osservatore distratto potrebbe concludere che la regola sulla ritenzione dei poteri da parte del disponente sia frutto esclusivo di un flusso proveniente da Jersey e che quindi la mia affermazione sia infondata. Così non è. È vero che c'è stato un flusso giuridico proveniente da J ersey e che è stato questo a suggerire l'idea che il legislatore potesse intervenire per ridurre il rischio di un intervento giurisprudenziale dichiarativo dell'invalidità del trust per mancato affidamento effettivo dei beni di diritto al trustee, per simulazione diremmo noi. Ma il flusso da Jersey non ha portato con sé la regola. Paradossalmente questa è stata presa a prestito proprio dall'ordinamento americano. Negli Stati Uniti, lo sviluppo di una logica del trust simulato è stato a lungo impedito dalla presenza della section 37 del Restatment (Seconci) of Trusts, la quale afferma che: "a trust can be created although the settlor reserves a power to revoke or modify the trust or reserves powers with respect to the administration of the trust, or although such powers are given to some person other than the settlor". Si prenda il comment a questa section e non s'impiegherà molto a comprendere che la norma del mode llo dell'asset protection trust internazionale ne è debitrice: "The settlor of a trust can reserve to himself any power which he desires with respect to the property, if the power is no t illegal [... ], and the reservation of the power will no t of itself make the trust invalid" [... ]. There is no specific limit to the nature or extent of the powers which the settlor may re serve. H e may reserve a power to revoke the trust, or a power to alter or amend the trust, either in addition to the power to revoke or in exdusion of such a power. He may reserve the power to control the trustee in making investments or in disposing of investments, orto veto a particular investment. He may reserve the power to change the beneficiaries of the trust, orto change the respective shares, or interests, or the nature of the interests, which they are to take. This is no t an exhaustive enumeration of che powers which may be reserved, however. There is no specific limitation on the number or the nature of such powers, and they may be included in the terms of the trust in such number and of such nature as the settlor desires" (66). Il motivo di questo flusso potrebbe già essere inNote: (65) M. Lupoi, Trusts [supra, nota 17], p. 408. (66) Bogert accoglie decisamente la regola de l Restatement, v. G. G. Bogert & G . T. Bogert, The Law of Trusts and Trustees, St. Pau! Minn., 1965, § 42. Ottobre 200 l 1fi1StS Saggi tuito dal lettore attento. La regola del § 3 7 del Restatement of Trusts incarna il principium della completa autonomia negoziale del disponente, in grado di vincolare con la qualificazione e l'apparenza data all'atto istitutivo il giudice ed i suoi creditori. Essa era stata l'unico baluardo contro la completa sottomissione del sistema americano dei trusts al principium che governa il sistema della responsabilità patrimoniale: il sacrificio dell'autonomia negoziale del debitore in favore dei suoi creditori. Ovvio quindi che essa potesse facilmente attechire nel modello dell'asse t protection trust internazionale ispirato al principium della totale sovranità dell'autonomia negoziale del disponente. § 8. Spendthrift o protective trusts nell'in, teresse del disponente. I limiti all'apponibilità dei protective e spendthrift trust creati in favore del disponente rappresentano una limitazione dell'autonomia negoziale del settlor che voglia proteggere i propri beni dagli appetiti dei creditori creando un trust di cui egli stesso rimane beneficiario. Sono un'altra incarnazione del principium del favor creditoris. La sanzione dell'inefficacia di tali clausole nei confronti dei creditori del disponente-beneficiario, permette a costoro di pignorare il credito di questo nei confronti del trustee ed altermine del trust di attenerne comunque i beni. Quindi, tra le leggi del modello del trust internazionale che hanno previsto il protective o lo spendthrift trust(67), ve ne sono alcune che l'hanno rimossa. Il Be- Ottobre 200 l lize è stato il primo a farlo. La section 12( 4) del Belize Trusts Act 1992 ha espressamente stabilito "any rule of law or public policy which prevents a settlor [rom establishing a protective or a spendthrift trust of which he is a beneficiary is hereby abolished". Questa regola è stata percepita come rilevante per soddisfare il bisogno di illimitata autonomia negoziale del disponente ed ha dato vita ad una serie di flussi giuridici( 68). Note: (67) Il protective trust è istituto ben noto alle leggi del modello del trust internazionale, v. Trusts (Jersey) Law 1984, art. 31 , ripreso in Turks & Caicos, Trust Ordinance 1990, sect. 34; Malta, Trusts Act 1988, sect. 13; Trusts (Guernsey) La w 1989, sect. 40, ripreso in Mauritius, Offshore Trusts A et 1992, se et. 51, e in Seychelles, lnternational Trusts A et 1994, sect. 50 e, con completamenti, in Labuan Offshore Trust Act, 1996, sect. 5. Originale la formulazione di Montserrat, Trust Act 1999, sect. 48. (68) Dominica, lnternational Exempt Trust Act 1997, sect. 6(5) ("Any rule of law or public policy which prevents a settlor from establishing a protective or a spendthrift trust of which he is a beneficiary shall not apply to an international trust"); St. Vincent and the Granadines, Act no. 201996, sect. lO (4) ("Any rule oflaw or public policy in the State which prevents a settlor from establishing a protective or a spendthrift trust of which he is a beneficiary shall have no application w an international trust created under section 6 hereof'); Anguilla, Trusts Ordinance 1994, sect. 12 ("Any rule of law or public policy which prevents a settlor from establishing a protective or a spendthrift trust of which he is a beneficiary is hereby abolished"); Nevis, lnternational Exempt Trust Ordinance 1994, sect. 6 (4) ("Any rule oflaw or public policy which prevents a settlor from establishing a protective or a spendthrift trust of which he is a beneficiary is hereby abolished").