Derechos humanos
Juan Cianciardo
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Cianciardo, Juan.2018."Derechos humanos". En Diccionario Interdisciplinar Austral, editado por Claudia E.
Vanney, Ignacio Silva y Juan F. Franck. URL=http://dia.austral.edu.ar/Derechos_humanos
En las páginas siguientes se tratarán los aspectos centrales del debate sobre los derechos humanos. La
pregunta que lo articula es acerca de la posibilidad y racionalidad de un discurso jurídico sobre los derechos
humanos. Lo haremos partiendo de un dato de la realidad imposible de soslayar: la presencia de los derechos
en las leyes y en las sentencias de cualquier fuero y jurisdicción. Afirmada la realidad de los derechos y la
pretensión de racionalidad de su discurso, se recorrerán cuatro temas: el concepto, el catálogo, la
interpretación y el fundamento de los derechos. Se trata de los elementos básicos que debe contener toda
teoría de los derechos humanos que tenga pretensión de comprehensividad (una enumeración algo más amplia
en Martínez-Pujalte y De Domingo 2011, 2).
En cada uno de los temas se procurará presentar las opiniones fundamentales, sin renunciar por ello a un
juicio crítico. Hablaremos, por eso, de amenazas a la viabilidad de una teoría consistente de los derechos.
Esas amenazas pueden ser expresadas muy sintéticamente del siguiente modo: respecto de la interpretación,
la amenaza es el conflictivismo; con relación al catálogo, el peligro es una inflación de derechos; el
fundamento se enfrenta a dos riesgos: el de reducirlo al binomio autonomía-consenso, por un lado, o el de la
elusión de su planteamiento, por otro; el concepto, por último, se enfrenta a la amenaza de un doble
reductivismo: un racionalismo que sepulte las legítimas diferencias y un particularismo que anule la
universalidad. Una amenaza más general proviene del hecho de que el atractivo retórico de los derechos
conduce a que con no poca frecuencia sean empleados de modo retorcido por razones ideológicas (sobre esto,
Glendon 1999, 171).
1. Introducción
Hace ya más de veinticinco años Carlos Nino abría su Ética y derechos humanos con una afirmación tajante y
provocativa: es indudable que los derechos humanos son uno de los más grandes inventos de nuestra
civilización (Nino 1989, 1. Otra aproximación similar a la de Nino, entre muchas otras, resaltando algunas de
las ambigüedades de la noción de derechos, en Barry y Southwood 2011, 1-15. Sobre la aparición histórica del
concepto cfr. Gordon Lauren 2013). Con ella, el autor argentino pretendía destacar varias cosas: en primer
lugar, que el reconocimiento efectivo de los derechos humanos podría parangonarse al desarrollo de los
modernos recursos tecnológicos aplicados, por ejemplo, a la medicina, a las comunicaciones o a los
transportes en cuanto al profundo impacto que produce en el curso de la vida humana en una sociedad; en
segundo término, que tales derechos son, en cierto sentido, «artificiales», o sea que son, como el avión o la
computadora, producto del ingenio humano, por más que, como aquellos artefactos, ellos dependan de ciertos
hechos «naturales»; en tercer lugar, que, al contrario de lo que generalmente se piensa, la circunstancia de
que los derechos humanos consistan en instrumentos creados por el hombre no es incompatible con su
trascendencia para la vida social (Nino 1989, 1).
Late tras estas ideas un juicio de valor cuya aceptación se encuentra muy difundida: el reconocimiento, la
tutela y la promoción de los derechos han mejorado al ser humano, han hecho mejor al mundo. Esta
constatación resulta paradójica a primera vista con otra: la dificultad existente en dar con un concepto de
derechos humanos (Cfr., por ejemplo, Dembour 2012, 137-145). Es tan grande el disenso al respecto que no
han faltado quienes propusieron dejar de lado el asunto, abandonar los desacuerdos en torno a la teoría de los
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derechos para pasar directamente a su praxis, sobre la que, en cambio, habría un consenso robusto. La
propuesta no tuvo el éxito esperado, como consecuencia inevitable de las diferencias importantes que han
aparecido en torno a la interpretación de varios de los derechos más importantes: los derechos sociales en
situaciones de crisis económicas, el derecho a la vida en su comienzo y finalización, el derecho a la tutela
judicial efectiva en los casos de terrorismo, entre otros. El intento de dejar de lado las discusiones teóricas
para concentrarse en la práctica no provocó más que su traslación. La expulsión de la teoría por la puerta no
impidió su reaparición por la ventana. No podría ser de otro modo: sin un concepto no se puede acceder al
fundamento de los derechos, y sin una y otra cosa en definitiva, sin una teoría de los derechos no resulta
factible una práctica consistente: el operador jurídico se ve obligado a navegar con la sola luz de su intuición
en el oscuro océano de la interpretación de los derechos.
¿Por qué hay tantas discusiones en torno al concepto de derechos? Los desacuerdos en torno a los tres
elementos que destaca Nino en el párrafo transcripto pueden servir como respuesta inicial. Su grado de
aceptación difiere: es muy amplia en el primero, intermedia en el segundo y baja en el último. No hay acuerdo
sobre cómo es posible que una realidad sea artificial y a la vez se base en ciertos hechos naturales
ni qué
son ni cómo se conocen esos hechos , ni tampoco en la medida en que un producto o invento cultural
basado en una naturaleza trasciende la sociedad que lo vio nacer o lo inventó. Sin respuesta a estas
inquietudes teóricas no es factible, repito, una praxis coherente de los derechos.
Por otro lado, complicando aún más el horizonte, no es posible la elaboración de un concepto que no dialogue
con la práctica. No hay mejor praxis que una buena teoría, pero toda buena teoría se nutre de la praxis. Dicho
con otras palabras, para una teoría completa de los derechos la cuestión del concepto es indisociable de otros
temas cruciales: el fundamento, la intepretación, el catálogo, los límites, las técnicas de protección.
Situados frente a este panorama de dificultades, autores de tendencias muy disímiles han propuesto un
abandono no ya de la pretensión de llegar a un concepto o a un fundamento más o menos compartido de los
derechos humanos, sino de la idea misma, o su reclusión en las esferas de la Ética o de la Religión. Es, hasta
cierto punto, la posición de Eugenio Bulygin, quien luego de reconocer que sólo tiene sentido hablar de
derechos humanos si se los puede fundamentar en algo más que en el Derecho positivo y de afirmar que tal
fundamento no existe, criticó la falsa seguridad a la que conducen unos derechos que quedan huérfanos de
todo soporte (Bulygin 1987, 79-84. Cfr. un comentario interesante sobre la posición del profesor Bulygin,
contraponiéndola a la de C. Nino, de Ricardo Guibourg en Atienza 1989, 5-58). Se trata de un cuestionamiento
en la misma línea del que ya había hecho, muchos años antes, Jeremy Bentham (Bentham 1843, 489-534).
Desde el (hoy llamado) positivismo excluyente, los derechos humanos contaminan la pureza conceptual a la
que el Derecho debe aspirar. Partiendo de otros presupuestos, Michel Villey llegó a una conclusión semejante.
En su opinión, el lastre moderno que impregna a los derechos humanos frustra todo intento de tratamiento
técnico-jurídico riguroso (Villey 1983, 7-14, 105-130, y 1986, 145-151). Para un sector del iusnaturalismo
clásico, del que forma parte este autor, los derechos imponen una moralización del Derecho que impide el
correcto enfoque y la resolución de los problemas jurídicos. Finalmente, el marxismo en sus diversas
manifestaciones es también, por su radical antijuridicidad, contrario a la afirmación de la posibilidad de un
discurso jurídico acerca de los derechos (Massini Correas 1986 y 1976).
Otro grupo de autores, de diferentes tendencias, han explorado la plausibilidad de una respuesta distinta, que
afirme la juridicidad de los derechos humanos sobre la base de dejar de lado los presupuestos filosóficos
débiles que, en su opinión, tienen los derechos y de dotarlos de fundamentos más sólidos (Ballesteros,
146-158, quien en el ámbito concreto de la teoría de los derechos humanos, sugiere que la clave de lo que él
denomina resistencia se encuentra en una recuperación de la noción de inalienabilidad). Entre ellos
destacan por su impacto singular Ronald Dworkin, Robert Alexy y John Finnis. Cada una de estas propuestas
ha buscado fundamentar su visión de los derechos en una teoría de la justicia; respectivamente, en la de
Rawls, Habermas y Tomás de Aquino, en algunos casos con no pocas críticas y enmiendas. En el ámbito
hispanoparlante merecen mención los esfuerzos de Carlos Nino, quien buscó una teoría de la justicia que
conciliara los aportes de Rawls y de Habermas, y de Javier Hervada y Carlos Ignacio Massini Correas, que
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buscaron conciliar iusnaturalismo y derechos.
En las páginas siguientes se tratarán los aspectos centrales de este debate. La pregunta que lo articula es
acerca de la posibilidad y racionalidad de un discurso jurídico sobre los derechos humanos. Lo haremos
partiendo de un dato de la realidad imposible de soslayar: la presencia de los derechos en las leyes y en las
sentencias de cualquier fuero y jurisdicción. Afirmada la realidad de los derechos y la pretensión de
racionalidad de su discurso, se recorrerán cuatro temas: el concepto, el catálogo, la interpretación y el
fundamento de los derechos. Se trata de los elementos básicos que debe contener toda teoría de los derechos
humanos que tenga pretensión de comprehensividad (una enumeración algo más amplia en Martínez-Pujalte y
De Domingo 2011, 2).
En cada uno de los temas se procurará presentar las opiniones fundamentales, sin renunciar por ello a un
juicio crítico. Hablaremos, por eso, de amenazas a la viabilidad de una teoría consistente de los derechos.
Esas amenazas pueden ser expresadas muy sintéticamente del siguiente modo: respecto de la interpretación,
la amenaza es el conflictivismo; con relación al catálogo, el peligro es una inflación de derechos; el
fundamento se enfrenta a dos riesgos: el de reducirlo al binomio autonomía-consenso, por un lado, o el de la
elusión de su planteamiento, por otro; el concepto, por último, se enfrenta a la amenaza de un doble
reductivismo: un racionalismo que sepulte las legítimas diferencias y un particularismo que anule la
universalidad. Una amenaza más general proviene del hecho de que el atractivo retórico de los derechos
conduce a que con no poca frecuencia sean empleados de modo retorcido por razones ideológicas (sobre esto,
Glendon 1999, 171).
2. La realidad de los derechos humanos
2.1. Las posturas negatorias: las ideas de Michel Villey
La finalización de la segunda guerra mundial produjo una crisis en el positivismo jurídico. Los juristas
alemanes, formados en el positivismo, se habían visto privados de herramientas conceptuales con las que
enfrentar una legislación en muchos puntos aberrante. La consecuencia de esta crisis no supuso, sin embargo,
en la mayoría de los casos, un abandono total del positivismo, sino su replanteamiento. En concreto, un
conjunto más o menos homogéneo de autores positivistas coincidió en dejar de lado la llamada tesis
ideológica o tesis de la obediencia y algunas de las tesis más criticadas de la teoría jurídica positivista,
como la de la aplicación mecánica, la de la coherencia y la de la plenitud. Estos autores mantuvieron, no
obstante, la tesis epistemológica, es decir, la que propone la separación conceptual entre derecho y moral, la
tesis coactiva o de las fuentes sociales, y, en menor medida, las tesis imperativa y legalista. No es este el
momento de evaluar la viabilidad del intento, tarea que, por otro lado, ha sido realizada no hace mucho (Serna
1997, 279-314). Me limitaré, en cambio, a señalar que la vía generalmente utilizada para superar la tesis de la
obediencia consistió en la asunción de la teoría de los derechos humanos. A partir de 1945, se propuso, la ley
no puede tener cualquier contenido, sino que cuenta con un límite negativo, con un conjunto de valores o
bienes que no puede violentar, constituido por los derechos humanos (Serna 1990, 13-26).
Al replanteamiento del positivismo se sumó un retorno al Derecho natural. Los autores iusnaturalistas
procuraron distinguir dos versiones del iusnaturalismo: la clásica y la moderna, y propusieron la primera
criticando, simultáneamente, la segunda. En ese contexto, el tema de los derechos humanos adquirió en el
iusnaturalismo una relevancia singular. De un lado, resulta indiscutible la filiación moderna de los derechos;
es decir, su dependencia como concepto histórico de una Modernidad que se consideraba en crisis y que se
prefería olvidar. De otro, un discurso consistente acerca de los derechos parece requerir la aceptación de
determinados bienes o valores básicos que actúan como límite al menos del derecho positivo, en sintonía
con la propuesta iusnaturalista.
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Según que se pusiera el acento en la primera característica o que se rescatase la segunda, surgieron autores
iusnaturalistas que negaron la posibilidad o la conveniencia del discurso de los derechos, y otros que lo
aceptaron, proponiendo, eso sí, su replanteamiento. Entre los primeros se encuentra Michel Villey (aunque no
es el único. Cfr, entre otros autores, Tuck 1979, Tierney 1997, Fortín 1982 y McInerny 1991. Un análisis
profundo de estas ideas en Orrego 2008, 135-157), autor que ejerció una poderosa influencia en el
pensamiento de Javier Hervada. Este último, no obstante, se apartó en este punto como en otros del
profesor francés (Serna 1999, 16). Consideraré brevemente, a continuación, los argumentos principales de
Villey en contra de la doctrina de los derechos humanos, e intentaré dar cuenta, luego, en el epígrafe
siguiente, de algunas de las razones que condujeron a Hervada a sostener una postura distinta.
Los derechos humanos, según Villey, son pasibles de las siguientes críticas (Seguiremos la sistematización que
se lleva a cabo en Rabbi-Baldi 1990, 495-499. El pensamiento de Villey en esta materia puede encontrarse en
1972, 9-16; 1981, 414-418; 1982, 691-701; 1985, 185-203; 1986, 191-199, y, especialmente, 1983):
a) son irreales, porque realizan promesas que la realidad económica o política de los países a los que se
aplican se encarga de desmentir (Villey 1983, 10-11);
b) son contradictorios. A juicio de Villey, cada uno de los derechos del hombre es la negación de otros
derechos del hombre y practicados separadamente originan injusticias (Villey 1983, 13);
c) son indeterminados, puesto que carecen de límite y de medida que permitan establecer qué es de cada
quien;
d) son interiores , es decir, carecen de la nota de exterioridad que caracteriza a todo derecho;
e) no pasan de ser meros ideales o proyectos políticos sin contenido jurídico, y además son parciales, por ser
expresión de los intereses de un grupo de poder.
Según Villey, en suma, la aparición de los derechos del hombre es un testimonio de la descomposición del
concepto de derecho. Su advenimiento fue el correlato del eclipse o de la perversión, en la filosofía moderna
individualista, de la idea de justicia y de su herramienta: la jurisprudencia. Tenía por fin la medida de las
relaciones justas. Este arte autónomo cumplía un oficio propio, irreemplazable. Las filosofías de la Europa
moderna lo hicieron a un lado. El interés por una justa repartición desapareció de sus obras. Esos no juristas
que fueron los inventores de los derechos del hombre sacrificaron la justicia, sacrificaron el derecho (Villey
1983, 154).
Hasta aquí una síntesis sobre la posición del profesor francés, ejemplo, como se mencionó, de la postura
negativa. Corresponde pasar, a continuación, a la exposición de una propuesta alternativa.
2.2. Las posturas afirmativas: las ideas de Javier Hervada
Como ejemplo de una posición afirmatoria puede presentarse a Javier Hervada. Se trata de un iusfilósofo que
siguió de cerca las ideas de Villey aunque se apartó de ellas precisamente en este punto, como ya se mencionó.
Esto último llama especialmente la atención en un contexto científico como el vigente entonces -entre
comienzos y mediados de la década del 70- que aún no había desarrollado una teoría sofisticada acerca de los
derechos humanos. Probablemente las razones de esta diferenciación sean sobre todo dos: la aceptación por
parte de Hervada de la noción de derecho subjetivo y, en especial, un rigor intelectual que le llevó siempre en
su trabajo académico a partir de los hechos más simples y evidentes; en este caso, la presencia de los derechos
en los discursos políticos y jurídicos. En los puntos siguientes se considerarán uno y otro tema.
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2.2.1. La aceptación de la noción de derecho subjetivo
La aceptación de los derechos humanos supone el encaje previo dentro del discurso jurídico de la idea de
derecho subjetivo, cuestionada por Villey (aunque no sólo por Villey: son bien conocidas las críticas de Hans
Kelsen).
Al tratar sobre el concepto de derecho, Hervada sostiene que al igual que ocurre con la palabra justicia, el
término «lo justo» es usado en los más diversos significados (Hervada 1994, 57). Es, en primer lugar, el
objeto de la justicia, aquella cosa que la virtud de la justicia impele dar a otro por constituir lo suyo (Hervada
1994, 57). Lo justo es, al mismo tiempo, el objeto del arte del derecho, aquello respecto de lo cual es arte,
siendo como es el arte de lo justo y de lo injusto. El arte del jurista del que aquí hablamos consiste en
determinar, dentro de una relación social, o dentro de una trama de relaciones sociales, qué cosas
corresponden en derecho a cada uno de los sujetos. A esas cosas que corresponden a cada sujeto, lo suyo, las
llamamos lo justo (Hervada 1994, 57). Siendo esta la perspectiva principal, cabe sin embargo una mirada más
amplia, que da entrada a la ley, que es derecho en relación a la cosa justa: regla del derecho (Hervada 1994,
61), y al derecho subjetivo. Lo justo como cosa o conjunto de cosas no es propiamente este último, sino las
cosas que, desde la perspectiva de ese derecho, reciben el nombre de objeto del derecho subjetivo (Hervada
1994, 58). La cosa se hace jurídica, ius o derecho, en virtud de su cualidad de debida. Esta cualidad es una
cualidad de la cosa y, por ello, la cosa misma es derecho o ius. Lo jurídico no es sólo el derecho subjetivo que
en todo caso es facultad de la persona sino también la cosa, porque la cualidad de debida es cualidad de la
cosa; la cosa misma es la debida y exigible, por lo que ella misma es jurídica, es derecho o ius (Hervada 1994,
58). Ahora, bien, todo derecho, en cuanto es debido, genera en el titular del derecho la posibilidad de exigir la
entrega de la cosa o el respeto al derecho. De todo derecho es propia la facultas exigendi (Hervada 2008,
243). Lo anterior se comprende mejor cuando se cae en la cuenta de que la juridicidad no revela una sustancia
sino una relación. Por eso todo lo que llamamos derecho tiene dos nombres: el nombre de sustancia y el
nombre de relación (Hervada 1994, 58). Así, el derecho-norma se llama, como sustancia, ley, y como relación,
derecho; la cosa tiene el nombre que le corresponde como sustancia (vida, honor, intimidad, una suma de
dinero, un hacer) y será llamada derecho (en sentido realista), cuando sea considerada desde la perspectiva de
la relación; y la facultad moral es llamada así como sustancia y será llamada derecho subjetivo como relación,
en cuanto conjunto de manifestaciones del poder o dominio sobre la cosa (Hervada 1994, 57-58). Cabe, por
otro lado, una aproximación paralela, puesto que las cosas que constituyen el derecho pueden ser cosas
incorporales, como una función y un poder (...). Pueden existir facultades o poderes de hacer y tener que
correspondan a una persona. La facultad o poder es, en tal caso, la cosa justa, el derecho del sujeto. Claro es
que, entonces, el derecho subjetivo no es un factor del orden jurídico distinto del derecho; es sencillamente
derecho (Hervada 1994, 62).
Para Hervada, en definitiva, hay derechos subjetivos que son cosas justas y los hay que son manifestaciones
de la cosa como derecho, manifestaciones del derecho. En cualquier caso, el derecho subjetivo no es un factor
jurídico independiente y distinto del orden jurídico: o es derecho o manifestación del derecho (Hervada 2008,
243-244). Se sigue de lo anterior que el derecho o cosa justa es perfectamente compatible con el derecho
subjetivo, a diferencia de lo que propone Villey (Villey 1976. Cfr. su análisis y crítica en Rabbi-Baldi 1990,
437-486), quien sólo admite parcialmente esa compatibilidad, puesto que no acepta que la persona, por el sólo
hecho de ser tal, sea portadora de derechos (Según Rabbi-Baldi, Villey no reconoce una esfera de subjetividad
a la persona en virtud de la naturaleza de ésta, sino a raíz de la posición jurídica que desempeña en la
sociedad. Lo que califica a ésta no es el hecho de ser persona, sino su estatuto, su función en el contexto de
ciertas relaciones sociales a las que se enfrenta
Rabbi-Baldi 1990, 502 ). La aceptación de la noción de
derecho subjetivo permite comprender la noción de derechos humanos. Esto no significa que los derechos
humanos se configuren de modo preciso como derechos subjetivos. Sí, en cambio, supone que su comprensión
cabal requiere de dicha aceptación.
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2.2.2. Los derechos humanos son una realidad
La presencia de los derechos humanos en el discurso jurídico, ético y político es una realidad de la que se debe
partir. Resulta significativo, en este sentido, continuando con Hervada, que haya sido editor de varias
recopilaciones de documentos acerca de los derechos humanos. Estamos ante un buen conocedor de los textos
en los que los derechos humanos han ido apareciendo históricamente, tanto dentro como fuera de España, y
que permiten hablar, a su juicio, de un ius commune en la materia, un Derecho común o que tiende a
serlo a todos los pueblos y naciones, bien sea porque ha nacido con pretensiones de universalidad, bien sea
porque aparece como modelo para iniciativas similares (Hervada y Zumaquero 1992, 15).
Para Hervada, vale la pena insistir, los derechos humanos son una realidad que constituye uno de los puntos
de partida necesarios de la reflexión iusfilosófica. Se pregunta nuestro autor: ¿qué realidad debe tenerse en
cuenta para elaborar el concepto de derecho?; ¿cuáles son los datos de los que hay que partir? . La respuesta,
en su caso, no ofrece dudas: si la realidad a tener en cuenta no digo como punto de llegada, sino como
punto de partida es todo aquello que la conciencia jurídica ha tenido y tiene como derecho, me parece que
los derechos humanos deben ser tomados en consideración (Hervada 1993, 459). Hervada se atiene, por
tanto, al uso ordinario del lenguaje, siguiendo en esto lo aconsejado por Tomás de Aquino, y prefiere partir de
lo que todos consideran obvio, para proponer luego, como se verá, una comprensión de los problemas que se
han ido planteando, algo diferente de la habitual. Según este autor, en definitiva, los derechos humanos no
son una conclusión de filósofos y juristas, sino una realidad jurídica y política. Lo que se trata de observar y
conocer en profundidad en cuanto es propio de la filosofía del derecho y la ciencia jurídica es una realidad
objetiva (una teoría y una praxis vividas), plasmada en multitud de textos políticos y jurídicos, nacionales e
internacionales. Hay que estar a cómo se presenta esa realidad (Hervada 1993, 660).
Sobre las bases anteriores es posible sostenter, en nuestra opinión, la juridicidad y la realidad de los derechos
humanos.
2.3. La recepción de los derechos humanos en el positivismo conceptual
Como se ha dicho al comienzo, no todos los autores positivistas rechazaron la idea de derechos humanos. El
llamado positivismo conceptual la recepta y la utiliza para intentar superar las críticas sufridas por el
positivismo normativo tras 1945 (cfr. Serna, P., Positivismo conceptual y fundamentación de los derechos
humanos, Pamplona, Eunsa, 1990). Se trata de una propuesta que se enfrenta a dos cuestionamientos no
fáciles de superar.
El primero de ellos se relaciona con el lenguaje ordinario sobre los derechos, al que acabamos de referirnos.
Hervada expone al respecto lo siguiente: cuando se habla de derechos humanos, con esta expresión se quiere
designar un tipo o clase de derechos, una de cuyas notas esenciales es la de ser preexistentes (o «anteriores»
según el lenguaje más generalizado) a las leyes positivas. Por lo menos a esa conclusión lleva el sentido obvio
del lenguaje utilizado, tanto por las declaraciones antiguas y modernas y los pactos internacionales, como por
los distintos movimientos en favor de esos derechos o en general por quienes sobre ellos hablan y
escriben (Hervada 1993, 451-452)1. Los derechos humanos son entendidos, comúnmente, como aquellos
derechos (...) que el hombre tiene por su dignidad de persona o si se prefiere, aquellos derechos inherentes a
la condición humana , que deben ser reconocidos por las leyes; en caso de que esos derechos no se
reconozcan, se dice que se comete injusticia y opresión (Hervada 1993, 452).
Según Hervada, el corolario de lo anterior cae por su propio peso: si se trata de derechos que deben ser
reconocidos, cuya contravención genera injusticia e incluso el derecho a la resistencia, la conclusión parece
evidente: por derechos humanos entendemos unos derechos que preexisten a las leyes positivas. Por eso, esos
derechos se dice que se declaran; y de ellos se dice también que se reconocen no que se otorgan o
conceden por las leyes positivas (Hervada 1993, 452). Y he aquí el primer problema: ¿cómo compatibilizar
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este lenguaje y lo que mediante él se pretende designar con la afirmación positivista de que el único derecho
es el derecho positivo? Se trata de una tarea imposible: si el único derecho es el derecho positivo no hay
derechos anteriores, preexistentes, a los que se deba reconocer. En palabras del propio Hervada: si no existe
más derecho que el derecho positivo, los derechos humanos, en cuanto tales, no existen. Como derechos son
una irrealidad, una construcción vacía (Hervada 1993, 653). Una consideración en serio de los derechos
humanos impone, por tanto, eliminar como punto de partida la ecuación «derecho igual a ley positiva» y
reconocer al menos como posibilidad la existencia de verdaderos derechos preexistentes a la ley positiva
(Hervada 1993, 459).
Un segundo problema se encuentra conectado con el anterior. Buena parte de los autores positivistas
entienden que los derechos humanos se fundamentan en el consenso. Ahora bien, esto tampoco parece
compatible con la constatación mencionada al comienzo: desde su nacimiento hasta hoy, lo que late tras los
derechos humanos es la antigua y permanente idea de que existe algo que llamamos derechos del hombre,
derechos naturales o derechos humanos poseído por el hombre como tal, frente a lo cual la ley positiva o lo
reconoce o es injusta (Hervada 1993, 462). El consenso, por otra parte, es relativo, y el relativismo es
incompatible con la naturaleza de los derechos humanos , además de presentar otros muchos problemas que
aconsejan enterrarlo piadosamente (Hervada 2002, 125 y 127). Un ejemplo que da el propio Hervada es su
inconsistencia epistemológica: «la proposición sólo existen los hechos (sensibles) no puede fundamentarse
en los hechos mismos, pues los hechos lo que pueden manifestar y manifiestan es que hay hechos y no más.
El conocimiento sensible de un árbol me puede enseñar muchas cosas sobre ese árbol, pero nada me dice
acerca de si el concepto árbol es sólo general o universal. En otras palabras, la cuestión de si sólo existe el
conocimiento empírico no se deduce del conocimiento empírico. Sólo tiene sentido afirmar que no hay más que
un conocimiento empírico, si nos situamos en un nivel cognoscitivo superior, metafísico. Estrictamente
hablando, como ha hecho notar Serna con otros autores, las posturas antimetafísicas que así se expresan, lo
hacen empleando una peculiar proposición metafísica negatoria de la metafísica. Lo que es una contradicción.
Lo mismo ocurre con el relativismo, puesto que parte del empirismo» (Hervada 2002, 121). Se hace necesario,
en suma, anclar los derechos humanos en algo anterior al consenso, que Hervada concreta en la noción de
persona, como se verá luego.
En suma, concluye Hervada, la gran tragedia y contradicción de los positivistas consiste en que para su
teoría de los derechos humanos prescinden contra lo que postula su teoría del derecho y su método de los
textos y a la postre los interpretan contra litteram, pues es innegable el lenguaje iusnaturalista de los textos.
Sucede que la teoría de los derechos humanos y la praxis consiguiente tiene su origen en el contexto
iusnaturalista, y sólo en él tiene una explicación coherente (Hervada 1993, 665).
3. Elementos para una teoría de los derechos humanos
De acuerdo con lo propuesto al comienzo, una vez afirmada la realidad de los derechos humanos, abordaremos
a continuación los elementos centrales de una teoría consistente acerca de ellos. Se tratarán, sucesivamente,
su fundamento, concepto, interpretación y tipificación. Se procurará poner de manifiesto en cada caso las
diferentes posiciones detectadas.
3.1. El fundamento de los derechos humanos
Retomemos el hilo de lo dicho al final del punto precedente. ¿Cuál es la base que permite distinguir a los
derechos humanos del resto de los derechos? ¿Por qué los derechos humanos y no más bien los derechos sin
más? La pregunta por el fundamento de los derechos humanos ha tenido dos respuestas básicas. Por un lado,
la de algunos autores que han sugerido dejar de lado el problema. Según Norberto Bobbio, por ejemplo, se
trata de una cuestión que ha perdido todo interés desde el consenso que se generó en torno a los derechos en
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la Declaración Universal de 1948. Habiendo un acuerdo extendido, no resultaría necesario preguntarsé el
porqué de ese acuerdo. Una variante un poco más extrema, como la de Váttimo o la de Rorty, niega incluso
que sea posible hablar de fundamentación (cfr. Váttimo 2004, 161; Rorty 1998, 121. Una refutación en Massini
Correas 2009). El asunto, sin embargo, no parece tan sencillo. Hay un conjunto de casos en los que la
pregunta no es tanto si se protege uno u otro derecho (cuestión en la que el fundamento, al menos a primera
vista, no parece ser un problema), sino si un ser reúne las condiciones que se exigen para poder considerarlo
titular de derechos y, más precisamente aún, cuáles son esas condiciones y por qué son ésas y no otras. Es lo
que ocurre cuando se discute sobre si existe o no un derecho a la vida desde la concepción, o sobre la
eutanasia. Con el consenso no parece sencillo dar con las soluciones a problemas de este tipo, entre otras
cosas porque no existe consenso sobre ellas.
Esto explica la pervivencia o el surgimiento, en segundo lugar, de un conjunto de enfoques que afronta la tarea
de buscar un fundamento para los derechos humanos. Estas posiciones pueden ser divididas a su vez en dos.
El primer grupo lo componen autores que, inspirados en Kant, basan la dignidad en la autonomía, entendida
como capacidad de moralidad o capacidad de darse a sí mismo normas morales. El fundamento de los
derechos estribaría, entonces, en que hay algunos seres capaces de elaborar planes de vida, capacidad que los
otros seres no parecen tener. Hay quienes, incluso, concretan un poco más y afirman que los seres dignos son
aquellos que tienen capacidad verbal efectiva. Por este camino, los seres humanos quedan divididos en dos
conjuntos: el de las personas (seres humanos autónomos) y el de quienes son seres humanos pero no son
personas. Un segundo grupo de autores proponen el reconocimiento de la dignidad de todos los seres
humanos, más allá de su grado de autonomía o evolución. Lo hacen luego de criticar a los autores del primer
grupo. Esa crítica, dicho apretadamente, consiste en afirmar que la asignación a los derechos de un
fundamento débil
i. e., la posesión de la autonomía, que puede o no darse impide postular su respeto
absoluto, tal como han hecho en la práctica la totalidad de los tratados internacionales en la materia.
Esta última es la postura sostenida por un grupo nutrido de autores iusnaturalistas. En opinión de Hervada,
por ejemplo, todo ser humano es persona, y toda persona, por su estatuto ontológico, se encuentra en una
dimensión diferente de la que tienen los demás seres, que este autor identifica con la racionalidad: el hombre
presenta diferencias muy significativas con el resto de los entes, que suponen una intensidad de ser, de tal
potencia, que lo sitúa en otro orden de ser. Es una participación o quantum de ser, que no es simplemente una
perfección de grado un animal más perfecto , sino una eminencia o excelencia peculiar de ontología (...). En
el hombre observamos una intensidad de ser, que supone un salto cualitativo esencial. Por de pronto el
hombre tiene un conocimiento intelectual que no es un conocimiento sensitivo muy perfeccionado, sino que
está en otro orden: en el del espíritu o inmaterialidad. Del mismo modo, el hombre es capaz de un amor
(distinto del amor sensitivo y mucho más elevado), que inhiere en una facultad volitiva o apetitiva no sensitiva,
que es la voluntad, potencia también de orden inmaterial o espiritual. En otras palabras, el hombre tiene una
parte sustancial inmaterial o espíritu, que es una participación eminente o excelente en el ser (Hervada 1993,
675).
Pedro Serna, en general de acuerdo con la postura de Hervada, ha dado una opinión algo diferente. Según su
punto de vista, si se acepta que con la idea de dignidad se expresa una exigencia de respecto incondicionado,
su fundamento no puede derivar de ninguna propiedad del ser humano. Tales propiedades son ( ) solamente
un indicio de la dignidad pero no su causa. Desde el sujeto humano, o desde alguna de sus cualidades, la
dignidad que resulta accesible es sólo una dignidad relativa, una eminencia relativa del humano respecto de
otros seres del universo. Es correcto afirmar que el hombre, en virtud de su naturaleza racional se encuentra
situado en un orden del ser radicalmente distinto del nivel animal, y no sólo con una diferencia de grado. Pero
ello no es suficiente para fundar esa exigencia de respeto incondicionado, ese carácter de res sacra que se
pretende postular cuando se habla de dignidad. A mi juicio, sólo en la relación del hombre con el Absoluto
puede fundarse una dignidad absoluta. Por eso la idea de dignidad no tiene sentido fuera de un pensamiento
metafísico y, más concretamente, fuera de una metafísica de la creación (Serna 1998, 65; 1995 y 1999).
Volviendo al comienzo del epígrafe: los derechos humanos se fundamentan en el reconocimiento de la dignidad
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del ser humano, y desde allí emerge su atractivo más poderoso: su universalidad y el consecuente respeto
absoluto que suscitan (frente a la dignidad sólo cabe reconocimiento, no se trata de un atributo que el Estado
conceda. Cfr., al respecto, Finnis 1998, 176). Sin embargo, para que esto sea posible desde un punto de vista
lógico, la dignidad tiene que encontrar, a su vez, un fundamento absoluto. La perspectiva señalada por Serna
deja dos alternativas: fundamentar la exigencia de respeto absoluto e incondicionado que expresa la dignidad
en la aceptación de que el hombre es un ser creado por y para un creador, camino para el que alcanzaría con
una teología natural (no basada en una fe religiosa) dar con la idea de Dios; o asumir que la dignidad es una
ficción jurídica, un postulado tenido por cierto por razones sistémicas, sin que sea posible fundamentar esa
certeza de modo alguno.
3.2. Hacia un concepto de derecho humano
3.2.1. La presencia de los derechos humanos en el discurso jurídico
A la hora de plantearse qué son los derechos humanos vale la pena partir, como hacen casi todos los autores,
de la literalidad de los textos en los cuales han resultado históricamente reconocidos. Hervada entiende, desde
esta perspectiva, que por derechos humanos se entiende comúnmente aquellos derechos sin entrar ahora
en si ese apelativo es exacto que el hombre tiene por su dignidad de persona o si se prefiere, aquellos
derechos inherentes a la condición humana , que deben ser reconocidos por las leyes; en caso de que esos
derechos no se reconozcan, se dice que se comete injusticia y opresión (Hervada 1993, 452 y 652).
Nos encontramos, por tanto, frente a derechos que son percibidos psicológicamente como anteriores a todo
consenso y a toda ley positiva. Esto explica que quienes asignan al consenso y/o a la ley positiva una función
constitutiva de lo jurídico tengan enormes dificultades a la hora de dar con un concepto jurídico de los
derechos humanos. Más precisamente, el positivismo no puede explicar los derechos humanos en tanto
derechos. Hará de ellos, en el mejor de los casos, valores, postulados o exigencias no jurídicas por más que
los llame derechos . La justificación de la juridicidad de los derechos humanos o, dicho con otras palabras, la
elaboración de una teoría de los derechos humanos coherente con lo que quiere expresarse con ella que la
ley positiva no es soberana frente al hombre , sólo podrá alcanzarse si se admite una noción de derecho
compatible con la existencia de un núcleo fundamental de derecho distinto del derecho positivo (Hervada
1993, 460). Para quienes nieguen que esto sea posible, sólo cabe un discurso moral o político respecto de los
derechos humanos, y sólo tendrían encaje en el Derecho, como derechos en sentido estricto, en la medida en
que fueran receptados por una fuente formal, la Constitución o las leyes. Pasarían, así, de derechos derechos
humanos a derechos fundamentales, de meras aspiraciones o declamaciones a derechos de verdad . Ferrajoli,
por ejemplo, propone en esta dirección una definición que denomina formal o estructural : son «derechos
fundamentales» todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a «todos» los seres
humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar;
entendiendo por «derecho subjetivo» cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir
lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por «status» la condición de un sujeto, prevista
asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones
jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas (Ferrajoli 2001, 19; y 2000, 908 ss.).
Si posiciones como las de Ferrajoli estuvieran en lo cierto, los derechos humanos significarían evidentemente
muy poco desde el punto de vista del Derecho. No obstante, conviene tener presente algo de lo dicho
precedentemente: no parece consistente la pretensión de reducir el approach al Derecho a pura descripción
como se postula desde el positivismo con la propuesta, a renglón seguido, de negar la existencia de los
derechos humanos en el mundo jurídico o postular su expulsión al ámbito (de dudosa cienficidad, en esta
tradición de pensamiento) de la Moral y la Política , puesto que esto último no es más que un cercenamiento
injustificado de la experiencia: la sola lectura de sentencias judiciales de cualquier país y de cualquier fuero
permite constatar que los derechos humanos son una realidad presente y muy extendida dentro del mundo del
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Derecho.
Una actitud más consecuente, que no deje fuera de la experiencia lo que indudablemente comparece ante ella,
debería conducir a afirmar la juridicidad de los derechos humanos, y a la aceptación de que tal como se dan de
hecho en el constitucionalismo actual tienen por destinatarios a todos los poderes públicos y a los particulares.
A los primeros les exige, entre otras cosas, su reconocimiento legislativo. Cabe plantearse, en este punto,
cuáles son, pues, esos derechos. Una primera respuesta la dan los propios instrumentos internacionales en la
materia: se trata de los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana. La dignidad humana, el
hecho de ser persona, caracterizado como se ha expuesto antes, entraña la existencia de derechos inherentes
a esa dignidad (Hervada 1993, 682). ¿Qué se quiere decir con esto? Que existen derechos intrínsecamente
unidos, por naturaleza, a la condición ontológica de la persona humana (Hervada 1993, 684). Situados en este
punto, evidentemente hay que preguntarse cuáles son entonces estos últimos derechos. La respuesta
obviamente enlazada con lo que se ha dicho respecto del fundamento es un criterio general, no una
enumeración: la potencia ontológica o quantum de ser de la persona la conduce a ser dueña de su propio ser,
es un ser que se autoposee, siendo incomunicable, esto es, que resulta enteramente otro con trascendencia
ontológica, inabsorbible, indominable. Al ser dueña de su propio ser, cuanto integra ese ser suyo y, en
consecuencia, los fines a los que está destinada, le pertenecen. Son bienes y fines que le están atribuidos por
naturaleza. La persona, respecto de esos bienes y fines, es dueña y protagonista. Se genera así, en los demás
hombres, el necesario respeto. Ello explica la atribución de unos bienes y fines a la persona como pertenencia
suya: lo suyo. Es decir, explica la relación de atribución respecto de los demás, ante los cuales la persona
aparece como domina o, más en general, como sujeto de atribución incomunicable o en exclusiva de algo
propio (Hervada 1993, 686). A ello se suma que eso propio de la persona es poseído por ella como a un
sujeto enteramente otro. Al no haber un factor de hacerse común en el ser o comunicabilidad, los demás
aparecen en una relación de incomunicación respecto de esos bienes o fines, carecen de toda atribución,
pertenencia o facultad de apropiación o interferencia. Por eso deben respetar lo propio de la persona y si
interfieren deben devolver o reparar (Hervada 1993, 687).
Esos bienes y fines son los derechos naturales. Ahora bien, no todos los derechos naturales son a la vez
derechos humanos. Hay que añadir otro rasgo: los derechos humanos son los derechos constitucionales
inherentes a la dignidad del hombre, entendiendo por constitucional que se trata de derechos que tienen
relevancia en la estructura fundamental de la sociedad y de la acción de gobierno. De una u otra forma, los
derechos humanos configuran la estructura fundamental de la sociedad la constitutio como unión de
iguales y conforman las directrices básicas de la acción de gobierno (Hervada 1993, 662). Se trata, en
definitiva, desde una perspectiva paralela, de los derechos naturales «que conforman la condición de socio»
que tiene el hombre, núcleo «que el derecho positivo debe reconocer y garantizar (Hervada 1993, 683).
3.2.2. La distinción entre título, fundamento y medida de un derecho como camino hacia una
conceptualización
La distinción entre título, fundamento y medida de un derecho permite llegar a una conclusión interesante de
cara a la comprensión de los derechos humanos, puesto que una de las notas que distingue a estos derechos
de cualquier otro derecho es que respecto de ellos hay una identificación entre título y fundamento. El
fundamento que permite a alguien ser titular de un derecho humano es su condición de persona, como ocurre
con cualquier derecho, pero en este caso idéntica condición es el título concreto que le otorga ese derecho
(Hervada 1994, 121). La idea básica que preside la teoría de los derechos humanos es la de que éstos tienen
su fundamento y su origen en el hombre mismo, no en una concepción de la sociedad. Si este punto de partida
no se acepta, no puede decirse que se acepten tales derechos, sino otra cosa distinta, aunque se adopten la
terminología, el número y el enunciado de los derechos humanos. Esta es la piedra de toque entre la verdadera
concepción de los derechos humanos y sus sucedáneos filosóficos y políticos (Hervada y Zumaquero 1992,
102). El avance por este camino será un paso más hacia el establecimiento de un concepto.
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El título es aquello en lo que tiene su origen el derecho, esto es, lo que origina la fuente el dominio del
sujeto sobre la cosa. Dicho de otro modo, el título es lo que atribuye la cosa al sujeto, aquello en cuya virtud la
cosa es suya (Hervada 1994, 64). La medida del derecho, en cambio, es su caracterización y delimitación
intrínseca y extrínseca. Consiste en a): la delimitación de la cosa (sea corporal o incorporal): su cantidad,
cualidad, valor, naturaleza, etc.; b) de qué modo la cosa es del titular: como propietario, arrendatario, usuario
o administrador, como primer titular o como delegado, etc.; c) facultades jurídicas que le competen; d)
presupuestos de uso del derecho, etc. La medida del derecho abarca desde su conformación intrínseca hasta el
conjunto de su regulación (Hervada 1994, 66). Hervada señala que: no hay que confundir el título con el
fundamento del derecho, pues son dos cosas distintas. El fundamento es aquello en cuya virtud un sujeto
puede ser sujeto de derecho o de determinados derechos. El fundamento habilita para ser titular de un
derecho, pero no lo otorga; en cambio el título otorga el derecho. Todo derecho se funda, en último extremo,
en la condición de persona propia del hombre; pero puede haber un fundamento más próximo. Así los derechos
políticos se fundan en la condición de nacional. Cuando se posee el fundamento no se posee por eso el
derecho, si falta el título (Hervada 1994, 65).
Esto último tiene, como se mencionó hace un momento, una excepción: el caso de los derechos humanos, en el
que título y fundamento se identifican. Para explicarlo con un ejemplo: el derecho a asistir a un espectáculo
teatral se origina, como todos los derechos, en un título; en este caso, la entrada. Este título no se confunde
con el fundamento del derecho. Cualquiera que posea la condición de persona tiene en sí el fundamento que lo
habilita para ser titular de un derecho, pero dicha condición no bastaría por sí sola, en el ejemplo, para
pretender que se posee el derecho a ingresar al espectáculo teatral; se requiere, además, la entrada. De modo
paralelo, carecería de derecho a ingresar al teatro un mono a quien su dueño hubiese atado al cuello una
entrada, porque pese a tener físicamente adherido el título que otorga ese derecho no es apto para ser titular
de ningún derecho: no es un sujeto digno, en el sentido que Kant supo darle a esta palabra.
Las cosas son diferentes, sin embargo, continuando con el ejemplo, si lo que está en juego es el derecho de
alguien que asiste a un cine a no ser torturado, o a no ser agraviado, o a expresarse: los sistemas jurídicos
actuales reconocen que toda persona es titular de esos derechos con independencia de que tenga o no
entrada. Su titularidad reside en la condición de persona de quien los ostenta. Este es el rasgo que permite
distinguir a los derechos humanos del resto de los derechos, y que permite afirmar su universalidad: todos los
seres dignos son titulares de derechos, y la existencia de límites para el catálogo de los derechos: no cualquier
derecho es un derecho humano sino sólo aquel cuyo título es la condición de persona. Por esta razón no son
derechos humanos (dicho en términos generales, porque cabría establecer matices si se entrara a analizar
derecho por derecho) los derechos con contenido patrimonial o los derechos de ciudadanía (y el
reconocimiento de estos derechos, por lo tanto, no es universal ni entrañan la protección absoluta de aquello
que protegen).
3.3. El contenido de los derechos
Los derechos humanos, ¿son culturales o naturales? ¿Son inventados por el hombre o descubiertos por él? Se
trata de una pregunta que la existencia de los derechos humanos plantea necesariamente . Lo primero que
parece necesario es huir de las simplificaciones: no puede darse a natural y a cultural un sentido excluyente.
Hervada propone un ejemplo para explicar esto último: el que proporciona el fenómeno comunicativo: cada
sistema de símbolos cada idioma es un producto cultural, mas es natural y no cultural la existencia misma
de la comunión oral: es la naturaleza la que ha dotado al hombre de laringe, cuerdas vocales, etc., y el hombre
es naturalmente un ser que se comunica con los demás . Estamos, por tanto, ante una realidad natural,
aunque sea cultural el código de símbolos de comunicación (Hervada 1993, 460-461). De idéntico modo, el
derecho es un fenómeno connatural al hombre, aunque la legislación concreta de cada sociedad tiene origen
cultural o positivo. Una de las expresiones de esa connaturalidad del fenómeno jurídico es, precisamente, los
derechos humanos.
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Esto último no fue comprendido por el positivismo, como vimos en los epígrafes anteriores, puesto que redujo
los derechos a su dimensión cultural o positiva. Pero tampoco fue comprendido por el iusnaturalismo
racionalista, que tuvo la pretensión ingenua de elaborar una tabla de derechos humanos inmutable, de una vez
para siempre, sin tener en cuenta que en el catálogo de los derechos influye la cultura, la historia, las
circunstancias concretas.
¿Cómo se relacionan, concretamente, naturaleza y cultura? ¿Cómo influyen las circunstancias históricas en el
catálogo y en el contenido de los derechos humanos? Para responder estas preguntas puede ser útil
profundizar en el tema del contenido de los derechos naturales, dentro de los cuales se encuentran los
derechos humanos, como ya se expuso. Vinculadas a la pregunta por la dimensión cultural de los derechos, a
la que se acaba de hacer mención, aparecen otras no menos importantes e inquietantes: ¿son determinados o
indeterminados?; ¿son permanentes o varían? ¿cuál es su grado de concreción si es que tienen alguno ?.
Acudiendo nuevamente a Hervada, los derechos naturales son aquellos bienes debidos al hombre en virtud de
su naturaleza humana. ¿Cuáles son, concretamente, esos bienes?, ¿puede hacerse un listado más o menos
detallado? A la hora de profundizar más, Hervada propone distinguir entre criterio determinativo y
enumeración concreta de los derechos. Lo primero viene establecido de modo directo por la naturaleza
humana, y es por ello constante y permanente. Serán derechos naturales, así: a) los bienes que forman parte
del ser del hombre, sus potencias y tendencias; b) las operaciones que tienden a obtener las finalidades
naturales del hombre; c) los bienes que son el objeto de esas operaciones. Lo segundo, la enumeración
concreta de los derechos es, en cambio, históricamente variable, cosa que por otra parte señala el autor se
constata con facilidad. Esta variación obedece a varias causas, de entre las cuales Hervada rescata tres: a) el
imperfecto conocimiento de la naturaleza humana y de sus fines; b) la dimensión histórica que es propia de los
derechos derivados; c) la existencia de múltiples criterios científicos con vistas a la sistematización de los
derechos (Hervada 1994, 114-116). Respecto del segundo factor, quizá el más interesante, este autor afirma
que los derechos naturales son reales y concretos, y, en consecuencia, dependen de la existencia histórica de
los bienes que los constituyen o de los hechos que en su caso son su presupuesto. Es inútil hablar de un
derecho natural a la enseñanza en los pueblos primitivos. Donde la cosa no existe, no hay derecho natural.
Esta variabilidad se da sólo en el orden de la perfección de los fines del hombre, no en cuanto a su núcleo
primario y esencial (Hervada 1994, 116).
Otra aproximación interesante a la pregunta por el contenido de los derechos humanos, distinta de la de
Hervada, es la que llevó adelante John Finnis. Según este autor, se puede hablar de derechos siempre que
una exigencia o principio básico de la razonabilidad práctica, o una regla de allí derivada, da a [l sujeto] A y a
todos y cada uno de los otros miembros de una clase a la que A pertenece, el beneficio de (i) una exigencia
(obligación) positiva o negativa impuesta a B ( ) o de (ii) la capacidad de determinar que B quede sujeto a tal
requerimiento, o de (iii) la inmunidad de verse sometido él mismo por B a cualquier exigencia de ese tipo
(Finnis 2000, 234). Esos principios en el caso de los derechos humanos se corresponden con lo que Finnis
llama bienes humanos básicos : la vida, el conocimiento, la excelencia en la realización (el trabajo y el juego),
la amistad, el matrimonio, la religión y la libertad en la razonabilidad práctica.
No se trata, en opinión de Massini Correas, de posiciones antagónicas sino plenamente acordes; Hervada y
Finnis tienen varios puntos en común, el primero de los cuales es que comparten las afirmaciones centrales
de la tradición iusnaturalista, que pueden reducirse a los siguientes: (i) la concepción cognitivista de la
eticidad, según la cual es posible conocer objetivamente, es decir, con referencia a un objeto trascendente al
sujeto, los principios, valores y normas éticas; (ii) en consonancia con lo anterior, que existen ciertas
realidades en sí, los bienes humanos, a partir de los cuales la inteligencia práctica elabora los juicios éticos; no
existen «hechos morales» como piensan algunos autores, que sean «morales» sin la mediación de la razón
práctica, pero sí ciertas realidades al partir de las cuales la razón práctica formula proposiciones éticas; (iii)
los bienes humanos se corresponden con las dimensiones centrales del modo de ser del hombre y con las
inclinaciones que lo dinamizan y expresan; (iv) que los sistemas éticos incluidos los jurídicos «puestos» por
los hombres en la vida social incluyen un núcleo de racionalidad práctica que permite evaluarlos como buenos
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o malos, justos o injustos; en otras palabras, que existe una instancia de apelación moral respecto del
contenido y aún de las formas de las normas jurídico-positivas (Massini Correas 2015, 247).
Lo dicho conduce a concluir que los derechos naturales y con ellos, los derechos humanos tienen una
dimensión histórica insoslayable. En efecto, de un lado, como son derechos realmente existentes, se tienen en
el tiempo, en la historia, no son supratemporales o intemporales, sino temporales e históricos; de otro, como
suponen un ajustamiento entre personas o entre personas y cosas, resultan afectados por los cambios que
experimentan las personas y las cosas (Hervada 1994, 117-119).
Cabe preguntarse por la incidencia de la dimensión histórica en el fundamento, el título y la medida de los
derechos. Según Hervada, la historia no afecta el fundamento de los derechos. La condición personal del
hombre es igual y la misma en cada hombre, sin que influya en ella su historicidad o carácter histórico.
Tampoco resultará afectada por la historia la titularidad de los derechos, porque el título, como se ha visto,
inhiere en la naturaleza humana, aunque sí pueden resultar afectadas la modalidad y la eficacia de ese título.
Lo primero ocurrirá cuando el derecho esté referido a bienes naturalmente influenciados por la historicidad
p. ej., el derecho a casarse tiene un modo de ser en la niñez y otro modo distinto a partir de la pubertad .
Lo segundo, cuando haya incapacidad natural por parte del sujeto p. ej., una enfermedad grave en lo que
atañe al trabajo ; o cuando el sujeto se coloque en una situación que anule la deuda correspondiente a su
derecho p. ej., el derecho del agresor injusto a no ser correspondido en su agresión en ejercicio de la
legítima defensa carece de eficacia (Hervada 1994, 119-121). La dimensión histórica afectará en un grado
importante, en cambio, la medida de los derechos naturales. Siendo la medida del derecho el ajustamiento
entre cosas o entre personas y cosas, la condición histórica puede suponer cambios en las relaciones entre las
cosas o entre éstas y las personas. Pues en efecto, ni las cosas ni las personas existen en pura naturaleza, sino
en condición histórica (Hervada 1994, 121). Los aspectos de las personas y las cosas afectados por la historia
son los sometidos a la dimensión temporal: la cantidad, la cualidad y la relación (Hervada 1994, 121). Según
Hervada, la condición histórica puede afectar a la medida de los derechos naturales respecto del entorno y
respecto del estado de la persona. El entorno influye modalmente sobre la medida del derecho en cuanto que
los bienes que en cada momento histórico determinado abarca un derecho natural pueden variar en cantidad y
calidad, aunque hay derechos naturales que se encuentran sustraídos a este factor histórico, como por ejemplo
los derechos conyugales. El Estado también influye sobre la medida de lo justo, sostiene Hervada, si se
entiende por él, en este contexto, al tipo humano resultante de la evolución histórica, mediante el proceso
cultural y civilizador. Esto explica, por ejemplo, que cosas que atentan contra el honor en determinados
ambientes, pueden no atentar contra él en otros. Nuevamente, existen materias que escapan a la influencia de
este factor histórico: todas aquellas en las cuales la medida es la naturaleza humana como tal.
Los derechos humanos se presentan, entonces, como realidades culturales y naturales. No son un puro
producto cultural, como pretende un sector del positivismo, ni pura realidad natural, como propuso el
iusnaturalismo racionalista. Ambas dimensiones afectan de un modo u otro toda la estructura de los derechos.
La toma en consideración de lo dicho aquí permitirá, por tanto, de un lado, la elaboración de una teoría de los
derechos que no presente las fisuras de la teoría positivista, y, de otro, rebatir posturas negatorias como las de
Villey, reseñada al comienzo. Permitirá, asimismo, evitar el universalismo y el multiculturalismo, abriendo una
senda por la que resulta posible transitar hacia el reconocimiento del derecho a la identidad cultural sin
renunciar al deber de asegurar la igual dignidad de todos los seres humanos.
3.4. La tipificación: su necesidad y sus límites
¿Cómo distinguir entre sí los derechos humanos? Nos enfrentamos de lleno a un problema de difícil resolución:
los derechos son reconocidos en principios, con supuestos de hecho y consecuencias jurídicas, amplios, en
buena medida indeterminados. El solapamiento entre los distintos supuestos de hecho (por ejemplo, que quien
alega estar ejerciendo el derecho a la protesta se enfrente a quien alega estar ejerciendo su libertad de
circulación) resulta inevitable. Intuitivamente se tiende a preferir la armonización entre los distintos derechos
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por sobre una visión conflictivista , pero ¿cómo armonizarlos, cómo distinguirlos sin confundirlos? La
armonización es un desiderátum, pero no una realidad que exista en acto en los principios constitucionales, es
un punto de llegada, pero no un punto de partida (Serna y Toller 2000). En tanto que el reconocimiento de los
derechos requiere de los principios y de su difusión, su tratamiento técnico-jurídico, la plasmación de ese
reconocimiento en una tutela y una promoción efectivas exige de la especificación o tipificación de los
derechos.
Esto último es detectado con singular agudeza por Hervada, quien propone, en concreto, que el proceso
mental de categorización de los derechos no sea el de conceptualización, sino el de tipificación (Hervada
1993, 593; Orrego 2010), aunque considera que no puede ser radical (Hervada 2002, 185-186): siempre
habrá zonas de confluencia entre un derecho y otro; los derechos humanos, más que una serie de derechos
sueltos por decirlo así , son más bien un entramado de derechos, algo así como los eslabones de una
cadena o si prefiere de una malla (Hervada 2002, 188). No obstante la dificultad de la tarea, es misión de la
ciencia jurídica abocarse a ella con vistas a establecer el estatuto que más conviene a cada uno de los
derechos (Hervada 2002, 185-186). En opinión de Hervada, por tanto, cada figura jurídica de los derechos
humanos no es un concepto o noción universal, sino un tipo o figura obtenida por generalización de rasgos en
virtud de la frecuencia con que se producen o como representación de su realización más neta. Así el derecho
a la vida se tipifica por aquel rasgo que realiza de modo más básico y neto el concepto de vida: la permanencia
en el ser y en el existir; por lo tanto, su opuesto típico es la muerte. Los tipos tienen como característica propia
que sus notas son generales, no universales, y en consecuencia caben casos atípicos y zonas de penumbra
entre tipos contiguos o similares (Hervada 1993, 593). Esto porque lo general es lo mayoritario, pero admite
excepciones, que, aunque excepcionales, no son anormales (Hervada 2002, 115). Y continúa explicando: «por
ejemplo, lo general en los pueblos mediterráneos es que el cabello de las personas sea oscuro, pero no faltan
las personas rubias; es una excepción, pero no es una anormalidad, no es ningún defecto. Una generalización,
por lo tanto, es un proceso mental que, cuando es correcto, atribuye a una colectividad de entes determinadas
características, pero deja abierta la posibilidad a excepciones normales; atípicas, singulares, pero no
defectuosas ni anormales (...)» (ibidem). Lo universal, en cambio, no es lo mayoritario, sino lo que es propio
de toda una colectividad de entes, de la totalidad, de modo que necesariamente le corresponde. Si falta, o es
otro ente distinto no pertenece a esa colectividad o tiene un defecto, una anormalidad: algo que debería
tener y no tiene (Hervada 2002, 116). A continuación, el autor ejemplifica: «si un niño nace con un solo brazo,
no llegamos a la conclusión de que en la especie humana hay dos clases de hombres normales: unos con un
brazo y otros con dos. Lo que decimos, con plena y absoluta convicción, es que el niño con un solo brazo ha
nacido con un defecto, es anormal. Del mismo modo, no decimos que hay dos especies de hombres normales,
unos con uso de razón y otros sin él; a los que tienen uso de razón los llamamos anormales, sean dementes
sean subnormales. La universalización, en consecuencia, es el proceso mental en cuya virtud se atribuye
determinadas notas o características a una colectividad de entes, entendidas como necesarias que deben
tener y normales, porque entendemos que corresponde a su estructura ontológica. Para que el ser tenga
completa su estructura ontológica debe tener lo que se entiende universal» (ibidem).
Quienes niegan la posibilidad de que los derechos humanos sean especificados afirman que los conflictos entre
unos y otros derechos son inevitables, y proponen como metodología para superarlos a la jerarquización o al
balancing test. Una y otra metodología asumen la necesidad de sacrificar uno de los derechos en juego en aras
del triunfo del derecho jerárquicamente superior o del que tiene más peso en el caso concreto. El
problema es que esta asunción hace perder a los derechos su atractivo central: su carácter absoluto, el
reconocimiento de que aquello que protegen no es renunciable, alienable ni desplazable por ninguna razón.
Por otra parte, en segundo lugar, si los derechos se encuentran fundados de manera directa en la dignidad
humana, una jerarquización o una ponderación de los derechos esconderá siempre una jerarquización o una
ponderación de la persona, una violación de su carácter de fin en sí mismo.
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4. Reflexiones finales
La construcción de una teoría general de los derechos humanos consistente es aún una tarea en buena medida
pendiente. Estamos, en definitiva, ante un fenómeno relativamente nuevo, que ha experimentado fuertes
cambios a lo largo de su evolución. La apuesta por la posibilidad de un discurso técnico jurídico sobre los
derechos es, en este contexto, cuestionada desde posiciones diversas, como hemos visto, y no se encuentra
exenta de dificultades (Ollero 1990). Las dudas acerca de la existencia y juridicidad de los derechos y la
necesidad de abordar una y otra cuestión desde una perspectiva iusfilosófica permite que no pocos autores
postulen la necesidad de dotar la práctica jurídico-política en que los derechos humanos consiste de un
sustrato teórico distinto del ofrecido por el iusnaturalismo racionalista, por quienes reducen el Derecho al
poder, y el positivismo jurídico. Esto supone, claro está, una crítica de las tres posiciones. Respecto de la
primera, esta tarea fue hecha de modo eficaz por el positivismo. Las dos posiciones restantes son en buena
medida incompatibles con la idea misma de derechos humanos.
Los rasgos fundamentales de ese nuevo sustrato probablemente consistan, de un lado, en la afirmación de la
persona como fundamento de todos los derechos humanos y, de otro, en la conceptualización de cada derecho
en concreto como un fenómeno simultáneamente natural y cultural. Otros aspectos en los que parece
necesario incidir son los siguientes:
a) Un tratamiento de la distinción entre derechos humanos y derechos fundamentales, y sus consecuencias.
Esto permite una distinción más precisa entre realidad y juridicidad de los derechos humanos. Para el
positivismo, los derechos humanos sólo son plenamente jurídicos si son legales (fundamentales). Esto, sin
embargo, no impide su existencia en aquellos sistemas jurídicos que no los reciban como fuentes de Derecho:
siguen siendo reales y siguen siendo exigencias morales que el Derecho no debería desconocer si quiere tener
obligatoriedad moral (i.e. ser justo).
b) La aceptación de que todo sistema jurídico está integrado no sólo por reglas, sino también por principios y
procedimientos, por un lado, y que la distinción entre estas normas no es estructural sino de grado, puesto que
toda norma tiene un pedigree mixto, en parte natural y en parte positivo, por otro. No parece acertada la
afirmación de que las reglas son sólo positivas puesto que deberían su obligatoriedad de modo exclusivo al
legislador y los principios sólo naturales puesto que el origen de su deonticidad radicaría sólo en su
razonabilidad intrínseca .
c) La defensa de los derechos humanos conduce a afirmar que ellos formulan implícitamente una pretensión
de objetividad, puesto que aspiran a ser guías razonables de las valoraciones que se producen en todo proceso
de argumentación.
La aludida distinción entre principio y regla ha sido, en tal sentido, una de las puertas de entrada hacia la
afirmación del carácter valorativo de toda interpretación jurídica. Esto ha supuesto el tiro de gracia de la
llamada tesis de la aplicación mecánica del positivismo. Por otro lado, situados en la perspectiva de la
dogmática iusfundamental, desde 1949 han ido apareciendo, entre otros problemas, el de la determinación del
contenido esencial y el de los límites de los derechos fundamentales.
d) La afirmación de que la dignidad personal no puede depender del quantum ontológico del hombre. Si
dependiera de esto, entonces los derechos no serían universales, puesto que no protegerían a todos los
hombres, y tampoco serían absolutos, porque su protección estaría sujeta a una importante condición.
e) Con relación a la tipología de los derechos debe distinguirse entre fundamento y fuente de los derechos
humanos. El fundamento la dignidad humana es común a todos los derechos, y la fuente la naturaleza
humana en su contacto con las múltiples configuraciones sincrónicas y diacrónicas concretas de lo humano
lo es sólo en parte, puesto que la naturaleza se encuentra constituida por bienes múltiples, aunque integrados,
cada uno de los cuales en contacto con circunstancias contingentes constituye el objeto de un derecho
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humano concreto. De allí que resulte posible hablar de derechos humanos distintos, claramente diferenciados
los unos de los otros, sin que tal conceptualización conduzca de modo necesario a un funcionamiento
disyuntivo de los derechos. Ocurre más bien lo contrario: los derechos se complementan unos con otros, y
exigen por ello, entre otras razones, una interpretación armónica.
5. Notas
1.- Hervada fundamenta esta afirmación en la Declaración de Derechos de Virginia de 1776, sec. 1; la
Declaración de la Independencia de los Estados Unidos de 1776; la Declaración de los derechos del hombre y
del ciudadano de 1789, art. 2; la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre de 1948,
«Introducción»; la Declaración Universal de 1948, «Preámbulo»; el Convenio Europeo para la protección de
los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 1950, «Preámbulo» y art. 1; el Pacto internacional
de derechos económicos, sociales y políticos de 1966, «Preámbulo», Pacto internacional de derechos civiles y
políticos, «Preámbulo», y la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969, «Preámbulo» (cfr. idem,
452-456). Acaba concluyendo: «resulta innecesario traer más testimonios, porque se trata de algo que es
inherente al concepto mismo de derechos humanos: la noción de derechos humanos expresa unos derechos
preexistentes a las leyes positivas, cuya contravención genera injusticia» (456). Sostiene, además, en otro sitio,
que «el lenguaje es inequívoco. Se está hablando de: a) verdaderos derechos; b) derivados de la dignidad de la
persona humana; c) inalienables; d) que son criterio de justicia; y e) cuya contravención representa tiranía,
opresión y barbarie, que compelen a la rebelión. Estos son y así aparecen los derechos humanos a tenor de los
textos internacionales de nuestros días» (HERVADA, J., «Los derechos inherentes a la dignidad de la persona
humana», cit., 656). Volver al texto
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Cianciardo, Juan. 2018. "Derechos humanos". En Diccionario Interdisciplinar Austral, editado por Claudia E.
Vanney, Ignacio Silva y Juan F. Franck. URL=http://dia.austral.edu.ar/Derechos_humanos
8. Derechos de autor
DERECHOS RESERVADOS Diccionario Interdisciplinar Austral © Instituto de Filosofía - Universidad Austral Claudia E. Vanney - 2018.
ISSN: 2524-941X
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