P. SERNA y J. A. SEOANE (eds.), Bioethical decision making and argumentation, Switzerland, Springer, 107-125., 2016
I will address the substantiation of the proportionality principle. More specifically, I will fir... more I will address the substantiation of the proportionality principle. More specifically, I will first explain some of Robert Alexy’s ideas about this
issue. Secondly, I will offer a critique of those ideas, particularly the grounds proposed by this German professor for the third sub-principle or sub-judgment of the principle of proportionality (which has its origins in Alexy’s definition of principles as “an optimization of legal possibilities” – and also of factual ones, although the latter are used by this German author as grounds for the sub-principles of suitability and necessity). Thirdly, I will attempt to demonstrate that the principle of proportionality
has a number of points in common with the old “double effect” doctrine: if such a connection were to be made more explicit and the doctrine of double effect were to serve as a wider basis for the proportionality principle (but not in its entirety, since the spheres in which they each operate do not fully coincide) it would be possible to avoid some of the problems faced by the proportionality principle in fulfilling the ambitious aim that inspired its creation, namely to guarantee the absolute
nature of rights.
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¿Qué es aquello que hay en el hombre que justifica que pueda predicarse que todo hombre por el solo hecho de serlo es acreedor de derechos humanos? ¿Hasta qué punto los derechos deben imponerse o amoldarse o adaptarse cuando lo que se pretende con ellos parece colisionar con pautas, costumbres u obligaciones que cuentan con recepción en una o varias culturas?
En este trabajo se examinarán dos realidades históricas que han supuesto una puesta a prueba para la universalidad no resueltas hasta el momento de modo plenamente satisfactorio. La primera realidad es la de la inmigración multicultural, a la que se enfrenta de modo peculiar Europa; la segunda, el llamado "problema" indígena, que se puede sintetizar en la existencia en América de una población precolombina con pautas culturales distintas y a menudo tendencialmente opuestas a las que poseen los descendientes de la colonización e incluso los descendientes del "encuentro" entre aquella y estos últimos.
El planteamiento teórico del problema de la universalidad de los derechos relacionado con dos problemas prácticos muy concretos permitirá al autor dar un paso significativo en la búsqueda de una teoría general de los derechos humanos completa y consistente, en la que la determinación del concepto, el catálogo, la interpretación, el fundamento y la protección de esos derechos no conduzca a callejones sin salida ni impida un discurso técnico-jurídico con sentido.
Neste livro, Juan Cianciardo, professor catedrático de Filosofia do Direito da Universidade de Navarra, Espanha, estuda as origens da ideia de proporcionalidade, as suas dimensões ou subprincípios, o seu fundamento e os desafios gerados pela sua aplicação. O leitor desfrutará de um livro que combina, de modo magistral, profundidade e praticidade, e encontrará nele um auxílio decisivo para compreender e empregar o princípio de proporcionalidade em qualquer setor ou ramo do Direito contemporâneo.
Neste livro, Juan Cianciardo, professor catedrático de Filosofia do Direito da Universidade de Navarra, Espanha, estuda as origens da ideia de proporcionalidade, as suas dimensões ou subprincípios, o seu fundamento e os desafios gerados pela sua aplicação. O leitor desfrutará de um livro que combina, de modo magistral, profundidade e praticidade, e encontrará nele um auxílio decisivo para compreender e empregar o princípio de proporcionalidade em qualquer setor ou ramo do Direito contemporâneo.
Este libro pretende ser una contribución a un diálogo jurídico racional sobre los derechos. Tiene como punto de partida una serie de trabajos precedentes que condujeron al siguiente diagnóstico: algunos de los rasgos de las teorías de los derechos humanos más difundidas dificultan o incluso en no pocos aspectos impiden que se pueda hablar de ellos como derechos en serio. Por ejemplo, un concepto que los defina como valores conducirá a una interpretación conflictivista, que acabará en jerarquizaciones o ponderaciones en las que se impondrá el más fuerte, sin espacio para un debate en el que los argumentos sean factores relevantes para la decisión.
Frente a esta situación, en el trabajo se propondrán ideas para un replanteamiento de cuatro de los aspectos que toda teoría de los derechos debería tratar: su concepto, su catálogo, su fundamento y su interpretación. La tesis de fondo es que la racionalidad del discurso jurídico de los derechos depende de que se lo construya sobre una antropología y una epistemología más robustas que las que tienen en su base. Un hombre difuso y una razón que desconfía de sí misma conducen inevitablemente a derechos débiles, y en última instancia a una frustración colectiva: buscamos en los derechos lo que derechos así basados no pueden proporcionar.
Preguntas y temas que dan razón de ser a este libro. El interrogante de fondo que lo vertebra se refiere a las condiciones que permiten que el fenómeno jurídico sea inteligible. Su novedad estriba en la perspectiva desde la que se pretende llevar a cabo una aportación a este debate. Se trata, concretamente, de indagar hasta qué punto pensar en el Derecho como un fenómeno distinto de la violencia (como el producto y la razón de ser de un Estado convencional de Derecho) implica (de manera necesaria, aunque no siempre explícitamente asumida) la asunción de una teoría del discurso que otorgue primacía a la referencia por sobre el significado, y su conexión con concepciones de la persona y del bien común más robustas de lo que habitualmente tendemos a sospechar (o incluso estamos dispuestos a aceptar) en una sociedad en la que el pluralismo acerca de lo bueno es muchas veces presentado como un absoluto inexcepcionable.
Hacia el final del libro nos plantearemos cómo es la conexión justificatoria e interpretativa entre Derecho, Moral y Política que postulamos. Partiendo de una crítica a las posturas de Nino (porque su concepción de los principios, pese a su extraordinaria lucidez y creatividad, lo conduce a un regreso al infinito o a un círculo vicioso, y en uno y otro caso, en última instancia, a una falacia) y de Finnis (basada en lo que se considerarán limitaciones de su propuesta de definir al Derecho como "razón excluyente"), procuraremos identificar las condiciones epistémicas implicadas en la afirmación de que el Derecho es verdaderamente capaz de ejercer un control cualitativo y cuantiativo sobre la dimensión creativa de la adjudicación, evitando su confusión con la Moral, que lo condenaría a la irrelevancia, o con el puro poder, que lo tornaría fútil, indistinguible de la violencia.
Los trabajos que integran este volumen asumen como presupuesto que el Derecho se propone coordinar conductas con autoridad moral, mediante un aparato o sistema normativo que incluye principios y reglas, y que a través de los principios (fundamentales) se conecta con una teoría (moral) de la vida lograda y con una teoría (política) de lo justo. Partiendo de allí, nos proponemos como objetivo la identificación de algunos de los presupuestos implicados en estas afirmaciones.
En concreto, cuáles son las cualidades formales y/o sustantivas, así como los presupuestos lingüísticos y epistémicos, de las teorías moral y política con las que se conecta el Derecho, si es que pretende coordinar el obrar humano de forma inteligible y autoritativa en un contexto de fragmentación moral y cultural.
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En este trabajo se describe y se critica ese proceso.
¿Qué es aquello que hay en el hombre que justifica que pueda predicarse que todo hombre por el solo hecho de serlo es acreedor de derechos humanos? ¿Hasta qué punto los derechos deben imponerse o amoldarse o adaptarse cuando lo que se pretende con ellos parece colisionar con pautas, costumbres u obligaciones que cuentan con recepción en una o varias culturas?
En este trabajo se examinarán dos realidades históricas que han supuesto una puesta a prueba para la universalidad no resueltas hasta el momento de modo plenamente satisfactorio. La primera realidad es la de la inmigración multicultural, a la que se enfrenta de modo peculiar Europa; la segunda, el llamado "problema" indígena, que se puede sintetizar en la existencia en América de una población precolombina con pautas culturales distintas y a menudo tendencialmente opuestas a las que poseen los descendientes de la colonización e incluso los descendientes del "encuentro" entre aquella y estos últimos.
El planteamiento teórico del problema de la universalidad de los derechos relacionado con dos problemas prácticos muy concretos permitirá al autor dar un paso significativo en la búsqueda de una teoría general de los derechos humanos completa y consistente, en la que la determinación del concepto, el catálogo, la interpretación, el fundamento y la protección de esos derechos no conduzca a callejones sin salida ni impida un discurso técnico-jurídico con sentido.
Neste livro, Juan Cianciardo, professor catedrático de Filosofia do Direito da Universidade de Navarra, Espanha, estuda as origens da ideia de proporcionalidade, as suas dimensões ou subprincípios, o seu fundamento e os desafios gerados pela sua aplicação. O leitor desfrutará de um livro que combina, de modo magistral, profundidade e praticidade, e encontrará nele um auxílio decisivo para compreender e empregar o princípio de proporcionalidade em qualquer setor ou ramo do Direito contemporâneo.
Neste livro, Juan Cianciardo, professor catedrático de Filosofia do Direito da Universidade de Navarra, Espanha, estuda as origens da ideia de proporcionalidade, as suas dimensões ou subprincípios, o seu fundamento e os desafios gerados pela sua aplicação. O leitor desfrutará de um livro que combina, de modo magistral, profundidade e praticidade, e encontrará nele um auxílio decisivo para compreender e empregar o princípio de proporcionalidade em qualquer setor ou ramo do Direito contemporâneo.
Este libro pretende ser una contribución a un diálogo jurídico racional sobre los derechos. Tiene como punto de partida una serie de trabajos precedentes que condujeron al siguiente diagnóstico: algunos de los rasgos de las teorías de los derechos humanos más difundidas dificultan o incluso en no pocos aspectos impiden que se pueda hablar de ellos como derechos en serio. Por ejemplo, un concepto que los defina como valores conducirá a una interpretación conflictivista, que acabará en jerarquizaciones o ponderaciones en las que se impondrá el más fuerte, sin espacio para un debate en el que los argumentos sean factores relevantes para la decisión.
Frente a esta situación, en el trabajo se propondrán ideas para un replanteamiento de cuatro de los aspectos que toda teoría de los derechos debería tratar: su concepto, su catálogo, su fundamento y su interpretación. La tesis de fondo es que la racionalidad del discurso jurídico de los derechos depende de que se lo construya sobre una antropología y una epistemología más robustas que las que tienen en su base. Un hombre difuso y una razón que desconfía de sí misma conducen inevitablemente a derechos débiles, y en última instancia a una frustración colectiva: buscamos en los derechos lo que derechos así basados no pueden proporcionar.
Preguntas y temas que dan razón de ser a este libro. El interrogante de fondo que lo vertebra se refiere a las condiciones que permiten que el fenómeno jurídico sea inteligible. Su novedad estriba en la perspectiva desde la que se pretende llevar a cabo una aportación a este debate. Se trata, concretamente, de indagar hasta qué punto pensar en el Derecho como un fenómeno distinto de la violencia (como el producto y la razón de ser de un Estado convencional de Derecho) implica (de manera necesaria, aunque no siempre explícitamente asumida) la asunción de una teoría del discurso que otorgue primacía a la referencia por sobre el significado, y su conexión con concepciones de la persona y del bien común más robustas de lo que habitualmente tendemos a sospechar (o incluso estamos dispuestos a aceptar) en una sociedad en la que el pluralismo acerca de lo bueno es muchas veces presentado como un absoluto inexcepcionable.
Hacia el final del libro nos plantearemos cómo es la conexión justificatoria e interpretativa entre Derecho, Moral y Política que postulamos. Partiendo de una crítica a las posturas de Nino (porque su concepción de los principios, pese a su extraordinaria lucidez y creatividad, lo conduce a un regreso al infinito o a un círculo vicioso, y en uno y otro caso, en última instancia, a una falacia) y de Finnis (basada en lo que se considerarán limitaciones de su propuesta de definir al Derecho como "razón excluyente"), procuraremos identificar las condiciones epistémicas implicadas en la afirmación de que el Derecho es verdaderamente capaz de ejercer un control cualitativo y cuantiativo sobre la dimensión creativa de la adjudicación, evitando su confusión con la Moral, que lo condenaría a la irrelevancia, o con el puro poder, que lo tornaría fútil, indistinguible de la violencia.
Los trabajos que integran este volumen asumen como presupuesto que el Derecho se propone coordinar conductas con autoridad moral, mediante un aparato o sistema normativo que incluye principios y reglas, y que a través de los principios (fundamentales) se conecta con una teoría (moral) de la vida lograda y con una teoría (política) de lo justo. Partiendo de allí, nos proponemos como objetivo la identificación de algunos de los presupuestos implicados en estas afirmaciones.
En concreto, cuáles son las cualidades formales y/o sustantivas, así como los presupuestos lingüísticos y epistémicos, de las teorías moral y política con las que se conecta el Derecho, si es que pretende coordinar el obrar humano de forma inteligible y autoritativa en un contexto de fragmentación moral y cultural.
En este trabajo se describe y se critica ese proceso.
Para un conjunto de autores, como los derechos se encuentran reconocidos en principios constitucionales o iusfundamentales y estos principios tienen un vínculo innegable con la moral y con la política, su interpretación queda en definitiva en manos de estas últimas. Si a esto se agrega que, desde esta perspectiva, la praxis política y moral es radicalmente irracional, la conclusión es que no resulta posible una interpretación racional de los derechos, y que lo mejor que podemos hacer con ellos es deterrarlos del discurso jurídico: no pasarían de ser poesía constitucional, o, vistas las cosas con ojos algo más pesimistas, una patología de los sistemas jurídicos actuales que habría que curar (Guibourg 2002, y Mendonca y Guibourg 2004, 81 ss.).
Esta posición, consistente en negar la juridicidad de los derechos humanos, tiene pues como uno de sus fundamentos una epistemología muy modesta, que rechaza la posibilidad de conocer aquello que vaya más allá de lo percibido por los sentidos: racionalidad, ciencia y método quedan así identificados: sólo es racional el conocimiento científico, y sólo es conocimiento científico aquel al que se accede a través de los sentidos (Ballesteros 1997, 17-24; Ollero Tassara 1989). Lo dicho no deja de ser paradójico, al menos desde cierto punto de vista: en nombre de un descriptivismo radical se acaba ocultando o negando la presencia muy evidente de los derechos humanos dentro de las constituciones modernas.
Un segundo grupo de autores que niega la juridicidad de los derechos humanos, que no acepta “tomárselos en serio”, lo hace basado en la subordinación del Derecho a la política. Desde esta perspectiva, los derechos son sobre todo una herramienta para ejercer el poder (Laclau 2006; Laclau y Mouffe 1987). Entenderlos de otro modo sería, en el mejor de los casos, una ingenuidad. No es posible una interpretación técnico jurídica racional, todo lo que hay es una lucha de intereses. Cristina Fernández de Kirchner, ex presidente de Argentina, expresaba esta posición en un discurso de 2006: “en algún debate anterior mencioné que en determinados medios de comunicación se decía tal o cual cosa en nombre de la República y de la Constitución, porque hacerlo en nombre de los verdaderos intereses sonaba horrible. Por eso a estas discusiones tenemos que desmitificarlas de todo el academicismo que se pretende impregnar o imponer. Señores: ¡son intereses! Aquí, en Estados Unidos, en Europa, con el sistema americano o con el sistema continental europeo, con el sistema de salas o no (…). El Derecho es siempre la expresión de la relación de fuerzas que existe en la sociedad. Siempre se expresa de esa manera”. La tarea de un jurista honesto con su objeto consistiría, pues, en desenmascar esos intereses escondidos, ponerlos sobre la mesa, criticarlos y apoyar a los oprimidos . Los derechos humanos no dan lugar a un discurso jurídico, su “racionalidad” es sólo política.
Un tercer grupo de autores acepta, en cambio, que es posible intepretar los derechos humanos desde un punto de vista técnico-jurídico. Dentro de él, no son pocos los que entienden que los derechos se encuentran en constante conflicto, y que la tarea del intérprete consiste en resolver cuál de los derechos enfrentados debe prevalecer (Eguiguren Praeli 1992; Ekmekdjian 1986, 2000; Riofrío 2020). Es una posición que algunos han definido como “conflictivismo” (Cianciardo 2000, 2007). Se ha objetado a estos autores que cuando esto último ocurre varias de las notas más atractivas de los derechos se pierden, y que incluso se pierde la que quizá es la nota central: el carácter no disponible de cada derecho humano, su condición de absoluto, en el sentido de que aquello que protege lo hace con máxima fuerza, sin que pueda ser desconocido por ninguna razón. Dicho con otras palabras, el conflictivismo asume con carácter inexorable que toda interpretación de los derechos humanos es el resultado de un conflicto entre derechos, y que de este conflicto sólo se sale sacrificando uno de los derechos en juego.
Luego de desarrollar brevemente esto último, en este capítulo propondremos las bases de una propuesta de comprensión alternativa a la “conflictivista”, que algunos han denominado “armonizadora” (Serna Bermúdez y Toller 2000). Se trata de sentar las bases de una propuesta que, aceptando como el conflictivismo que es posible un discurso jurídico sobre los derechos humanos, no incurra en sus defectos e inconsistencias.
(i) an overview of the controversy between cognitivism and non-cognitivism, (ii) a review of the different theoretical positions around this controversy, and (iii) an assessment on the impact of such controversy in theory of law and in the way the work of the jurist is understood. The ultimate objective is to demonstrate that, if followed coherently, noncognitivism can only lead to the unintelligibility of the legal phenomenon. Jointly, and as corollary of the latter, it will be revealed that even highly convinced advocates of noncognitivism implicitly or unintentionally ground their legal theorization in cognitivisttype of assumptions. The author adds that a non-cognitivist judge has a serious risk of incurring in a certain type of professional hypocrisy that would consist in camouflaging the real reasons that led her to choose for the application of a norm instead of another, or to choose one method of interpretation over others, with empty formulas that have nothing to do with those real reasons.
As we will see, a non-cognitivist jurist approaches legal norms from a very different perspective than a cognitivist. Although it may sound shocking, justice has little or nothing to do with the work of the non-cognitivist from his perspective. This means that laws can have whatever moral content, that their reasonableness and/or their justice value is defined by the legislator, and that most of the time there are no strict reasons that justify what is that the legislator did when passing a law.
tan antiguos como la historia del hombre. Con todo, nunca como en el
último tramo del siglo pasado y en lo que llevamos de éste los flujos
migratorios han sido tan intensos y extensos, con la carga de transformación que eso lleva consigo, tanto para el país que observa la
partida de sus nacionales como para el que los recibe.
La globalización ha impulsado la inmigración y, con ella, no sólo dificultades de empleo y de distribución, sino también el multiculturalismo, la convivencia en el seno de una misma sociedad de grupos sociales con culturas distintas, con una gama nueva de problemas.
Latin America offers an important geographic region for scholarly attention. First, there are few authoritative works in English dealing with Latin American legal developments, institutions, and actors. This work is a significant contribution to our ability to understand the work and perspectives of jurists and their effect on legal development in individual countries and the region. Second, the region has a rich religious tradition, mostly associated Roman Catholicism, from the colonial period to the present day. Many jurists studied here took their faith seriously and appropriated their religious convictions into their work in law as teachers, scholars, and officials. Third, the individuals selected for study during the national period of Latin America’s countries exhibit wide-ranging areas of expertise from private law and codification, through national public law and constitutional law, to international developments that left their mark on the world.
issue. Secondly, I will offer a critique of those ideas, particularly the grounds proposed by this German professor for the third sub-principle or sub-judgment of the principle of proportionality (which has its origins in Alexy’s definition of principles as “an optimization of legal possibilities” – and also of factual ones, although the latter are used by this German author as grounds for the sub-principles of suitability and necessity). Thirdly, I will attempt to demonstrate that the principle of proportionality
has a number of points in common with the old “double effect” doctrine: if such a connection were to be made more explicit and the doctrine of double effect were to serve as a wider basis for the proportionality principle (but not in its entirety, since the spheres in which they each operate do not fully coincide) it would be possible to avoid some of the problems faced by the proportionality principle in fulfilling the ambitious aim that inspired its creation, namely to guarantee the absolute
nature of rights.