Aguilera, Edgar R., Investigaciones de Michele Taruffo y de la
“Artificial Intelligence and Law”, Prospectiva Jurídica, México,
UAEM, año 6, número 12, julio – diciembre 2015 pp. 31-54. ISSN:
2007-8137
PROSPECTIVA
JURÍDICA
Investigaciones de Michele Taruffo y de la “Artificial
Intelligence and Law”
Michele Taruffo investigations and the “Artificial
Intelligence and Law”
Edgar R. Aguilera*1
Recibido: abril 20 de 2015
Aceptado: agosto 31 de 2015
Resumen
El objetivo que persigo en este breve artículo consiste en exponer de
manera sintética algunas de las más recientes e importantes aportaciones
a la comprensión teórica de la naturaleza del razonamiento probatorio que
distintos operadores jurídicos (como el juez) llevan a cabo en el derecho.
Me refiero concretamente a las contribuciones que a este tema han hecho,
tanto Michele Taruffo (representante de la denominada Teoría Racionalista
de la Prueba Jurídica), como Floris Bex (representante del campo
vanguardista y transdiciplinario conocido como Artificial Intelligence and
Law, o, en breve, AI and Law). Lo anterior con el fin de destacar sus
puntos de contacto y de sugerir algunas líneas de influencia recíproca.
Palabras clave
Michele Taruffo, Floris Bex, prueba y derecho, abducción en derecho,
confirmación de hipótesis
Abstract
My aim in this short research paper is to focus on and to discuss what to
my view are some of the most recent and important contributions to our
*
Universidad
Autónoma
del
Estado
de
México,
México;
contacto:
edgaraguilera50@hotmail.com
1
Este trabajo es uno de los productos académicos derivados del proyecto CONACYT CB2010/156846 “Políticas públicas en materia de justicia penal y seguridad pública para el
Estado Constitucional Mexicano”. Agradezco las atinadas sugerencias y comentarios que
recibí del dictaminador anónimo respectivo.
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understanding of the nature of evidentiary reasoning in law that have been
made by the Rationalist Tradition of Legal Proof represented here by the
work of Michele Taruffo, and by the novel transdisciplinary field known as
Artificial Intelligence and Law (or AI and Law) represented here by the
investigations of Floris Bex. Ultimately, I wish to point to similarities
between these academic projects and to the way they may influence each
other reciprocally so a coherent and holistic theory of legal proof may
emerge.
Keywords
Michele Taruffo, Floris Bex, legal evidence, legal fact-finding, abductive
reasoning in law
I. Introducción
No parece problemático afirmar que una de las funciones principales de los
órganos jurisdiccionales –y quizá la más importante–, consiste en resolver
las controversias de las que conocen recurriendo a las normas jurídicas
generales que, de acuerdo con las características del caso concreto,
corresponde aplicar. Esta idea constituye uno de los presupuestos o
pilares básicos del esquema de pensamiento del jurista promedio (e
incluso del ciudadano informado). De conformidad con esta noción
fundamental se piensa que, establecidos los hechos de la causa e
identificadas las normas jurídicas pertinentes, toca entonces al juez
declarar la procedencia de las consecuencias jurídicas previstas en el
ordenamiento, con lo cual se pone fin al conflicto (al menos con la
instancia a la que se acudió).
En el ámbito teórico, a lo anterior se le conoce como el modelo silogístico
del razonamiento judicial. Según dicho modelo –y como su nombre lo
indica-, al decidir un asunto cualquiera, el juez construye un silogismo,
mismo que consta de los siguientes elementos:
a) Una premisa mayor, que comprende a la norma jurídica válida
respectiva(s);
b) Una premisa menor, que contiene una descripción tendencialmente
verdadera de los hechos del caso concreto, y, por último;
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c) Una conclusión que, con base en el empleo de la regla de inferencia
lógica denominada modus ponens, se sigue de dichas premisas2.
Pues bien, concuerdo con quienes consideran que el modelo silogístico es
insuficiente para capturar las peculiaridades y sutilezas del razonamiento
judicial. No obstante, creo que no debemos desecharlo apresuradamente
sin darle una oportunidad, ya que puede ser un buen punto de partida que,
como tal, es susceptible de ser complementado con ulteriores
sofisticaciones, ¿cómo?, entre otras cosas, con una investigación
pormenorizada de la forma en que se obtienen, se establecen o se
seleccionan sus premisas, tanto la mayor (o normativa), como la menor (o
fáctica).
Ahora bien, la investigación de estos aspectos ha sido desigual. En
comparación con el interés que ha generado (y con el desarrollo que ha
alcanzado) el estudio del razonamiento interpretativo –con base en el cual
se elaboran distintas clases de argumentos para defender el sentido (o el
significado) que se ha de atribuir a una determinada disposición normativa
y se intenta resolver las diversas situaciones de conflicto entre normas, así
como entre normas y principios–3,la obtención, establecimiento o selección
de la premisa fáctica mediante el empleo del razonamiento probatorio, es
un tema que ha sido relativamente poco tratado.
Esta disparidad puede constatarse también en el ámbito de la enseñanza
del derecho (sobre todo en los sistemas pertenecientes a la familia jurídica
romano-germánica). En este sentido, es frecuente que se estudien con
mucha atención las cuestiones vinculadas a la interpretación de normas
jurídicas (incluso en el marco de cursos o materias específicas), pero que
ni en los cursos de teoría general del proceso, ni en los de derecho
procesal (civil, penal, administrativo, etc.), ni en los de filosofía del
derecho, se aborde de manera sistemática el problema de caracterizar la
naturaleza (o de fijar los rasgos esenciales) del razonamiento probatorio en
contextos jurídicos. Es como si se pensara que se trata de una suerte de
Si la norma jurídica –es decir, la premisa mayor–, es representada como una proposición
molecular condicional (del tipo si A entonces B), en la conclusión del silogismo
normalmente se afirma su consecuente.
3
Como muestra del alto nivel que ha alcanzado el análisis del razonamiento interpretativo
en el derecho, véase (Chiassoni, 2011).
2
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oficio de imposible transmisión mediante los métodos tradicionales de
enseñanza, o bien, de una actividad tan natural, intuitiva, automática e
incontrovertible, que no vale la pena entretenerse en ella.
Afortunadamente, hay quienes han asumido frontalmente la misión de
explorar las complejidades del razonamiento probatorio en el derecho. De
entre quienes cultivan este tópico en nuestra tradición jurídica podemos
mencionar a Daniel González Lagier, a Marina Gascón, a Jordi Ferrer y,
por supuesto, a quien me parece que ha llevado la batuta, es decir, a
Michele Taruffo. Así mismo, desde una perspectiva más tecnológica
orientada al diseño de sistemas computacionales capaces de proporcionar
asistencia de diversa índole a la profesión jurídica, podemos mencionar, en
términos generales, al novedoso y transdisciplinario campo de la Artificial
Intelligence and Law (o AI and Law), y particularmente, a Floris Bex.
Pues bien, en este trabajo intentaré arrojar algunas luces al problema de la
naturaleza del razonamiento probatorio en sede jurídica4. Dada mi
convicción de que el conocimiento en alguna disciplina o área de reflexión
progresa de manera dialéctica5, mas no (o al menos no
preponderantemente) mediante la osada y descuidada propuesta de
teorías o modelos que, pese a su apariencia de originalidad, terminan
realizando afirmaciones obvias y/o inconsistentes precisamente por no
haber tomado en cuenta los avances previos (o por considerarlos sólo
superficialmente, con lo cual se les tergiversa o distorsiona), en esta
ocasión me centraré en las aportaciones de dos grandes exponentes de la
materia, como son Michele Taruffo y Floris Bex. Así, en la sección II
abordaré de forma sintética e integral las que considero las contribuciones
más sobresalientes de Taruffo; en la sección III, las de Bex; para
finalmente en la sección IV, destacar sus puntos de contacto y su posible
influencia recíproca.
4
Como muestra del alto nivel que ha alcanzado el análisis del razonamiento interpretativo
en el derecho, véase (Chiassoni, 2011).
5
Es decir, discutiendo seriamente con los autores verdaderamente representativos del
estado del arte.
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II. Aportaciones de Taruffo a la comprensión del razonamiento
probatorio
Razonamiento probatorio, determinación judicial de los hechos y
racionalización de la incertidumbre
Lo primero que debo destacar es que Taruffo dirige su atención
principalmente al razonamiento probatorio que tiene lugar en el contexto
de la realización por parte del juez de una actividad a la que llama la
determinación judicial de los hechos. Esta frase designa al proceso
intelectual que permite al juzgador tomar la decisión correspondiente
acerca de los hechos que, en el marco de un proceso, se considerará que
acontecieron a los efectos de que les sean aplicadas las normas jurídicas
pertinentes, resolviéndose así la controversia respectiva.
Ahora bien, en su obra ya clásica La prueba de los hechos6, el autor que
comento sostiene que la determinación judicial de los hechos (o la
obtención de la que hemos denominado la premisa fáctica), plantea al
juzgador, el reto de racionalizar la incertidumbre. ¿En qué consiste este
problema? A continuación me remito a algunas de las propuestas hechas
por Taruffo para responder a esta cuestión (Taruffo, 2002: 241-244). El
problema de racionalizar la incertidumbre consiste en:
a) “Individualizar las condiciones y modalidades en cuya presencia está
justificado considerar o aceptar como verdadera una versión de los
hechos para la que existen elementos de credibilidad, pero que no
puede ser calificada como verdadera o cierta de forma indiscutible.
b) Establecer cómo pueden ser utilizados conocimientos inevitablemente
inciertos a los efectos de que constituyan la base del juicio acerca de la
existencia o inexistencia de los hechos de la causa.
c) Establecer cómo puede realizarse racionalmente una selección entre
hipótesis distintas acerca de esos hechos en la situación problemática,
pero normal, en que cada una de esas hipótesis tiene un cierto grado
de aceptabilidad, pero ninguna es cierta o absolutamente verdadera.
6
Obra que se publicó originalmente en 1992 con el título La prova del fatti giuridici.
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d)
Establecer las condiciones de aceptabilidad de proposiciones
descriptivas (de hechos jurídicamente relevantes) dotadas de un cierto
grado de fundamentación7.
e) Conjeturar una descripción de un hecho y ofrecer elementos de apoyo
para esa descripción en una situación en la que no se sabe a priori si
esa descripción es verdadera o falsa y en la que se asume también que
los elementos de apoyo no pueden en absoluto establecerlo, no
obstante, permiten atribuir a esa descripción un cierto grado de
fundamentación, el cual, si coincide con el especificado para la rama del
derecho en que se da la controversia (es decir, si satisface el estándar
de prueba aplicable), autoriza a aceptarla como verdadera”.
Como puede observarse, las proposiciones descriptivas de las que se
habla en d) y en e) son entendidas como hipótesis –inciso c–, o versiones inciso a)-, de entre las que normalmente se tiene que escoger aquella a la
que, de acuerdo con las pruebas disponibles, se le puede atribuir el grado
de fundamentación que satisface el estándar probatorio respectivo.
Por su lado, las atribuciones de grados de fundamentación o confirmación
a las diversas hipótesis a partir del contenido de los medios de prueba (es
decir, empleando esos conocimientos inevitablemente inciertos a los que
Taruffo se refiere) y la determinación de que alguno de esos grados
coincide con el criterio de suficiencia probatoria establecido, constituyen la
base racional (o la justificación) del juicio sobre la existencia o inexistencia
de los hechos de la causa –inciso B) –, cuya ocurrencia en el mundo es
disputada por las partes.
7
A dichas proposiciones descriptivas dotadas de cierto grado de fundamentación, en algún
momento Taruffo las concibe como verdades relativas con distintos grados de
aproximación al estado ideal de correspondencia perfecta con la realidad (Taruffo, 2002:
243, 79-80). Esto me parece problemático, pues nos conduce a hablar de proposiciones
descriptivas más o menos verdaderas que otras y (quizá) llamar verdaderas a muchas
proposiciones que no aceptaríamos como tales bajo ningún estándar racional de suficiencia
probatoria, con tal de que posean algún grado mínimo de fundamentación. Y es que lo que
vuelve verdadera a una proposición es, sin más, su correspondencia con la realidad. Esto no
admite grados o medias tintas. Por su parte, lo que si puede plantearse en términos
graduales, y relativos, es su cercanía con respecto a ese estado o en otras palabras, qué tan
justificado estoy en creer en alguna proposición fáctica particular.
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Tipología de hipótesis
Para ampliar el análisis de las hipótesis en juego, propone una tipología
que contempla –no limitativamente- los siguientes casos (Taruffo, 2002:
245-256):
a) El de la hipótesis simple, que ocurre cuando sólo hay una hipótesis
acerca del hecho relevante;
b) El de las hipótesis contrarias, que ocurre cuando dos hipótesis se
refieren al mismo hecho, una afirmando su existencia y la otra
negándola;
c) El de las hipótesis incompatibles, que ocurre cuando una hipótesis
afirma el hecho X, otra el hecho Y, pero X y Y son incompatibles entre
sí (por ejemplo, una hipótesis afirma que Pérez apuñaló a Sánchez
cierto día, a cierta hora y en cierto lugar y otra afirma que Pérez se
encontraba en otro país cuando tales hechos acontecieron), y:
d) El de las hipótesis sobre hechos jurídicamente vinculados, que se da
cuando una hipótesis afirma el hecho X, otra el hecho Y, X y Y no son
incompatibles entre sí, sin embargo Y modifica las consecuencias
jurídicas que pueden seguirse (siguiendo el ejemplo anterior, en adición
a la hipótesis del homicidio cometido por Pérez podría formularse otra
que sostiene que Pérez lo hizo en un contexto de riña, o movido por
una emoción violenta, ambos, típicos casos de circunstancias
atenuantes que, de ser probadas, disminuyen la pena aplicable).
Situaciones probatorias
En cada uno de los casos anteriores, detrás de las hipótesis bajo examen
podemos encontrar un conjunto de situaciones probatorias que incluye a
las siguientes (Taruffo, 2002: 256-292):
a) La situación de prueba directa que se da cuando hay un único elemento
de prueba, cuyo resultado, junto con su objeto, pueden describirse
mediante una proposición que coincide en su contenido con la que
constituye la hipótesis sobre el hecho;
b) La situación de prueba indirecta que se da cuando un elemento de
prueba demuestra la existencia de un hecho diverso al que se afirma en
la hipótesis principal, no obstante, sirve de premisa para inferir este
último;
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c)
La situación de cascaded evidence que se da cuando la prueba
indirecta tiene dos eslabones o más (es decir, cuando de las pruebas se
infieren dos o más hechos intermedios cuya existencia se afirma previo
a la conclusión del hecho principal, conformando así una cadena de
inferencias);
d) La situación de convergencia de pruebas que ocurre cuando una misma
hipótesis se encuentra respaldada por una combinación de las
situaciones anteriores (prueba directa, indirecta y en cascada), y;
e) El caso de las pruebas en conflicto que se da cuando algunas pruebas
confirman (directa o indirectamente) la hipótesis sobre el hecho,
mientras que otras van encaminadas a disminuir (e incluso, a
neutralizar) el grado de confirmación conferido originalmente por las
pruebas positivas.
El grado de confirmación de las hipótesis
Cabe destacar que el grado de confirmación que las pruebas confieren a la
hipótesis de que se trate depende a su vez del grado de fiabilidad o
credibilidad (valor o eficacia) que pueda atribuirse a las primeras con base
en la consideración de diversos factores (en el caso de la prueba testifical,
factores como el de la relación laboral o de parentesco entre el testigo y
alguna de las partes, su comportamiento general fuera del juicio y durante
el interrogatorio, el contenido, forma y modalidades de sus respuestas,
etc.) (Taruffo, 2002: 258, 262-265).
Tratándose de pruebas directas, el grado de confirmación de la hipótesis
equivale al grado de fiabilidad de tales pruebas (Taruffo, 2002: 258),
mientras que en el caso de la prueba indirecta (y en el de la cascaded
evidence), el grado de confirmación que es trasmitido por las pruebas a la
hipótesis incluye también –o es afectado por- el grado de aceptabilidad de
las reglas o criterios de inferencia que vinculan a los hechos intermedios (o
secundarios) con otros hechos intermedios y finalmente con el hecho
principal afirmado por la hipótesis respectiva (Taruffo, 2002: 269-273).
Hipótesis, historias y narraciones
Con el transcurrir de los años, Taruffo ha profundizado más en la forma
que usualmente adquieren las hipótesis a las que se refiere el inciso c) de
la lista previa de propuestas para explicar en qué consiste el reto que
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enfrenta el juez de racionalizar la incertidumbre. Esa forma es la de un
conjunto ordenado de enunciados que describen las modalidades y las
circunstancias de los hechos que dieron origen a la controversia (Taruffo,
2010: 232).
Como explica el autor, se trata de un conjunto de enunciados porque
normalmente el hecho al que se hace referencia no está constituido por un
acontecimiento singular relativamente simple, sino por un acontecimiento
complejo que sólo puede ser descrito a través de una serie más o menos
extensa de enunciados relativos, a su vez, a circunstancias más simples.
Así mismo, ese conjunto de enunciados es un conjunto ordenado porque
sus elementos no están distribuidos de forma aleatoria, sino que tienden a
ser dispuestos según criterios cronológicos y/o causales, conformando así
una o varias historias entrelazadas (Taruffo, 2010: 232).
En este sentido, tanto las partes –por medio de sus abogados–, como los
testigos y el propio juez, pueden ser vistos como interlocutores que, de
acuerdo con el rol que les toca desempeñar en el drama procesal, se
comunican entre sí (y en el caso del juez, con la sociedad mediante su
motivación) narrando o relatando historias con diversas características
(Taruffo, 2010: 56-67).
Las historias de los abogados y de los testigos
En el caso de los abogados, sus historias tienen una pretensión de verdad
que puede verse reforzada si se logra extraer de las pruebas practicadas
durante el juicio, elementos que confirmen la verdad de la versión de los
hechos que recapitulan ante el juez, previo a su decisión final; tienen una
función ilocucionaria directiva en la medida en que se elaboran con el fin
de persuadir al juez de que sus clientes merecen ganar (o para justificar
una petición que puede ser concedida o negada); y se narran a los efectos
de desahogar la carga de la prueba que los abogados asumen respecto de
los hechos sobre los que tratan sus relatos (Taruffo, 2010: 57-63).
En el caso de los testigos, sus historias tienen una pretensión de verdad
mucho más fuerte que la de los abogados, ya que, de un lado, los testigos
normalmente tienen la obligación de decir la verdad y son castigados
penalmente de lo contrario y, de otro, tienen que resistir los embates
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propios del examen a que son sometidos
contrainterrogatorio) (Taruffo, 2010: 63-65).
(interrogatorio
y
La historia del juez al motivar su decisión
Por último, en el caso del juez, la historia que presenta en la decisión final
está también compuesta por un conjunto de enunciados que describen
hechos (se trata por igual, de un acto ilocucionario asertivo, como el de las
partes y el de los testigos); es neutral, supra partes (y no competitiva), ya
que no pretende conseguir algún propósito particular más allá del de emitir
una sentencia justa y rigurosa afirmando para ello que ciertos hechos
jurídicamente relevantes han sido confirmados de forma “objetiva”; y es
verdadera, o sea, no sólo pretende serlo (ya que en el contexto procesal,
que una versión de los hechos esté probada conlleva el tenerla por
oficialmente verdadera) (Taruffo, 2010: 65-67).
8. La historia del juez y los diversos niveles de enunciados que la
conforman
Aunado a lo anterior, los enunciados constitutivos de la narración –con
fines de motivación- del juez se encuentran distribuidos en al menos cuatro
niveles que son (Taruffo, 2010: 233-234):
a) El constituido por los que describen hechos principales (es decir,
aquellos sobre los que opera directamente su clasificación dentro de la
clase de hechos contemplada en algún supuesto normativo);
b) El constituido por los que describen hechos secundarios (aquellos de los
que pueden extraerse inferencias que conducen a la afirmación de la
existencia de hechos principales);
c) El constituido por los que describen el contenido de los medios de
prueba practicados en el juicio (por ejemplo, las declaraciones
específicas de los testigos, las afirmaciones al interior de un documento
o dictamen, etcétera);
d) El constituido por los que describen las circunstancias de las que
pueden extraerse inferencias relativas a la credibilidad o fiabilidad de
los enunciados del nivel anterior.
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9. Inferencias probatorias
Como explica Taruffo, los niveles aludidos se interrelacionan a través de
inferencias probatorias de un modo tal que los del cuarto nivel representan
informaciones útiles para controlar la fiabilidad de los del tercer nivel, los
cuales, a su vez, constituyen las premisas de donde se extraen
conclusiones cuyo contenido corresponde directamente con el de los
enunciados que describen hechos principales (primer nivel), o bien, con el
de los enunciados que describen hechos secundarios (segundo nivel), en
cuyo caso, los del segundo nivel desempeñan también el papel de las
premisas que permiten inferir que ocurrieron los hechos principales
(Taruffo, 2010: 234).
10. Los criterios o reglas de inferencia
Ahora bien, las inferencias probatorias mediante las que se conectan los
distintos niveles o capas de enunciados constitutivos de la historia en
cuestión son posibles en la medida en que el juez recurre a nociones o
generalizaciones de sentido común que emplea como criterios o reglas de
inferencia, los cuales vinculan, tanto a las pruebas con los (enunciados
descriptivos de) hechos (principales y secundarios), como a los distintos
(enunciados descriptivos de) hechos entre sí.
Junto con otros elementos –como los prejuicios, los scripts (o tramas), los
estereotipos o perfiles–, las generalizaciones de sentido común conforman
el stock of knowledge, es decir, el conocimiento del mundo, la enciclopedia
media o el trasfondo cultural de todo narrador de historias (incluido el juez)
(Taruffo, 2010: 72-78), mismo al que Twining se refiere como una suma de
“I’ll-defined agglomerations of belief” o una “complex soup of more or less
well-grounded information, sophisticated models, anecdotal memories,
impressions, stories, myths, proverbs, wishes, stereotypes, speculations,
and prejudices” (Taruffo, 2010: 72).
Es de suma importancia destacar que con respecto a las generalizaciones
de sentido común, puede ocurrir lo siguiente (Taruffo, 2010: 238-239):
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a) Pueden corresponder a leyes científicas de carácter universal, en cuyo
caso, la inferencia que se realice con base en ellas atribuye certeza
deductiva a la conclusión;
b) Pueden corresponder a generalizaciones no universales pero dotadas
de un alto grado de probabilidad calculado sobre la base de la
frecuencia estadística con la que suceden los hechos por ellas aludidos,
en cuyo caso, la conclusión que se extrae de ellas es altamente
probable y puede considerarse una certeza práctica (no deductiva);
c) Pueden corresponder a lo que aparece como la normalidad de
determinados acontecimientos o conductas, sin que tengan carácter
universal, ni cuasi universal, en cuyo caso, las conclusiones extraídas
de ellas pueden tener un grado variable de fiabilidad (aunque no
particularmente elevado), y:
d) Pueden corresponder a generalizaciones espurias, o sea, a
pseudoreglas que carecen de fundamento en la realidad empírica, en
cuyo caso expresan más bien prejuicios de diversa índole difundidos en
mayor o menor medida en cierto contexto cultural y en un momento
histórico determinado, los cuales no pueden constituir la base racional
de inferencia alguna.
La conocida doctrina jurídica de las máximas de experiencias a las que
recurre el juez, se refiere indistintamente a la totalidad de generalizaciones
de la lista previa, lo cual es un problema si se comprende que existen
diferencias muy importantes en cuanto a su grado de aceptabilidad (o
fundamentación) racional.
Estas diferencias son cruciales a la hora de determinar el grado de
confirmación que las pruebas confieren a la hipótesis en cuestión en el
sentido de que, como se dijo antes, dicho grado será menor mientras
menor sea el grado de aceptabilidad de los criterios o reglas de inferencia
(o sea, de las generalizaciones empíricas) que conectan los distintos
niveles de enunciados que conforman la narrativa del juez en su
motivación.
11. De nuevo sobre los grados de confirmación de las hipótesis
Continuemos: para cada hipótesis en juego, se pueden distinguir, de
acuerdo con Taruffo, las siguientes posibilidades (Taruffo, 2010: 246):
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1)
2)
3)
4)
5)
6)
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H no ha tenido ninguna confirmación;
H ha recibido una confirmación débil;
H ha recibido una confirmación fuerte;
La falsedad de H no ha recibido confirmación alguna;
La falsedad de H ha recibido una confirmación débil, y;
La falsedad de H ha recibido una confirmación fuerte.
La distinción de estos escenarios permite también establecer sus
relaciones de compatibilidad/incompatibilidad. En este sentido, 1) es
compatible con 4), 5) y 6); 2) es compatible con 4) y 5), pero no con 6), y;
3) es compatible con 4) y 5) más no con 6).
Ahora bien, como explica Taruffo, hay casos en que una confirmación débil
–como la que se plantea en el inciso 2)-, puede tener algún efecto jurídico
(como en el caso del artículo 2,736, núm. 2 del Código Civil Italiano que,
según el autor, dispone que el juez puede ordenar la práctica del
juramento –y este sería el efecto-, si un hecho está respaldado sólo – o
aunque sea-, por una semiplena probatio, es decir, por algún grado mínimo
de confirmación).
En contraste, hay casos en los que el ordenamiento exige grados de
confirmación particularmente elevados (como cuando rigen estándares
probatorios típicamente anglosajones como los de clear and convincing
evidence –o prueba clara y convincente–, o beyond any reasonable doubt o “prueba más allá de toda duda razonable–) (Taruffo, 2010: 249).
Por otra parte, en ausencia de reglas o principios que establezcan el grado
de confirmación necesaria o suficiente para que se produzcan ciertos
efectos jurídicos, los criterios racionales que se aplican por defecto, suelen
ser los siguientes (Taruffo, 2010: 250):
1) El de la preponderancia de la evidencia (preponderance of evidence,
preponderance of probability, balance of probabilities o greater weight of
evidence), de acuerdo con el cual, el juez debe elegir la hipótesis que
haya recibido el sustento relativamente mayor en comparación con los
de las hipótesis restantes, y:
2) El de la probabilidad prevaleciente (o “más probable que no”), según el
cual, una hipótesis debe escogerse si su probabilidad prevalece sobre
la de cualquier hipótesis y particularmente, sobre la de la hipótesis
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contraria (es decir, la que niega la existencia del hecho que la otra
afirma).
Para disminuir la vaguedad de los estándares anteriores (que, como se
dijo, aplican de manera automática cuando el legislador no se ha
pronunciado acerca del grado de confirmación que las pruebas deben
conferir a la hipótesis) y así establecer lo que requieren o exigen en casos
más específicos, el autor distingue entre las siguientes situaciones
(Taruffo, 2010: 250-252):
1) Cuando se trata de establecer si el enunciado relativo al hecho X es
verdadero (VX) o es falso (FX), puede suceder:
a) Que VX haya recibido una confirmación fuerte;
b) Que VX haya recibido una confirmación débil, y;
c) Que VX no haya recibido confirmación.
Por su parte, en el caso A) se presentan las siguientes opciones:
a) FX no ha recibido confirmación;
b) FX ha recibido una confirmación débil, y:
c) FX ha recibido una confirmación fuerte.
En los casos a) y b), resulta clara la racionalidad de elegir VX, pero en el
caso c), la duda sólo podrá resolverse comparando los respectivos grados
de confirmación y determinando si es más elevado el que se refiere a VX o
el que se refiere a FX.
Tratándose del escenario B), puede presentarse lo siguiente:
a) Que FX haya recibido una confirmación fuerte;
b) Que FX haya recibido una confirmación débil, y:
c) Que FX no haya recibido confirmación alguna.
Es claro que en a), la elección debería favorecer a FX pues es la hipótesis
que ha recibido la confirmación relativamente mayor. Los casos b) y c)
permanecen inciertos, aunque podrán resolverse recurriéndose a las
reglas sobre la carga de la prueba.
Por último, en el escenario C) puede presentarse lo siguiente:
a) Que FX haya recibido una confirmación fuerte;
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b) Que FX haya recibido una confirmación débil, y:
c) Que FX no haya recibido confirmación alguna.
En el caso a), la elección racional no puede ser sino a favor de FX, pero
como en el escenario previo, los casos b) y c) permanecen inciertos, los
cuales, también como en el caso anterior, habrán de resolverse mediante
la aplicación de las reglas sobre la carga probatoria.
2) Cuando se trata de establecer si más de 2 hipótesis sobre el mismo
hecho –por ejemplo, X, Y y Z- son verdaderas (VX, VY y VZ) o falsas (FX,
FY y FZ), puede suceder:
A) Que VX, VY y VZ hayan obtenido confirmaciones débiles o ninguna
confirmación;
B) Que sólo una de las hipótesis VX, VY o VZ haya obtenido una
confirmación fuerte y las restantes una débil o ninguna confirmación, y:
C) Que dos de las hipótesis VX, VY o VZ, o las tres, obtengan
confirmaciones fuertes.
En el escenario A), la elección deberá favorecer a FX, FY y FZ si éstas han
obtenido confirmaciones fuertes, o bien a la que haya obtenido una
confirmación fuerte (mientras las otras no), o a la que haya obtenido la
confirmación relativamente más fuerte (en contraste con las demás
hipótesis F). Si FX, FY y FZ han recibido confirmaciones débiles o ninguna
confirmación, la decisión final se toma sobre la base de las reglas de
distribución o carga probatoria. En el caso B), la elección racional favorece
a la hipótesis F que haya obtenido una confirmación fuerte. Por último, en
el escenario C), la elección racional debe recaer sobre la hipótesis que
haya obtenido el grado de confirmación relativamente más alto.
Hasta aquí mi somero recuento de las aportaciones de Michele Taruffo.
III. Las aportaciones de Floris Bex a la comprensión del razonamiento
probatorio
Hacia una “teoría híbrida” del razonamiento probatorio
Las investigaciones de Floris Bex (Bex et. al., 2003; Bex, et. al., 2006; Bex,
et. al., 2007; Bex, et. al., 2008; Verheij, et. al. 2009; Bex, et. al., 2010; Bex,
2011; Bex, et. al., 2012a; Bex, et. al., 2012b, Bex, et. al., 2013; Bex, 2014),
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aportan el enfoque paradigmático que en la comunidad de la Artificial
Intelligence and Law se asume con respecto al razonamiento probatorio
(“evidentiary reasoning” o “reasoning about evidence”).
Pues bien, Bex caracteriza su modelo como “híbrido” en virtud de que
combina las fortalezas de las posturas “atomista” y “holista”, o en otras
palabras, de las reconstrucciones preponderantemente argumentativas y
preponderantemente narrativas de esta clase de razonamiento jurídico.8
Aunado a lo anterior, el modelo de Bex es “formal” en vista de que también
comprende el desarrollo de una lógica no-monotónica que describe y
regula el razonamiento probatorio. En lo que sigue, no daré cuenta de este
componente y me centraré sólo en la descripción informal que el propio
autor realiza de su teoría.
Razonamiento probatorio e hipótesis fácticas
Para Bex, el razonamiento probatorio –particularmente el desplegado en
materia penal por el juez- involucra preponderantemente la generación,
evaluación y justificación de hipótesis sobre lo que pudo haber ocurrido en
el mundo (que se vuelve jurídicamente relevante en la medida en que el
derecho le atribuye determinadas consecuencias a la clase de hecho en
que puede subsumirse el contenido de la hipótesis en cuestión). Dicho
proceso complejo es guiado, tanto por los medios de prueba disponibles
(the available evidence), como por conocimientos de sentido común
(common knowledge) que toman la forma de generalizaciones empíricas
con diversos grados de fundamentación o aceptabilidad (Bex, et. al.,
2012a: 325-326).
Generación de hipótesis y abducción
El punto de partida del razonamiento probatorio lo constituyen los datos o
informaciones empíricas que permiten suponer que probablemente se ha
cometido un delito. Sobre esta base se puede formular el explanandum (o
explananda) inicial, es decir, el conjunto de hechos observados que tiene
que ser explicado (mediante la propuesta de un explanans apropiado).
8
Para una excelente discusión de las posturas atomista y holista con respecto a la estructura
del razonamiento probatorio, véase (Accatino, 2014).
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Piénsese, por ejemplo, en el caso del hallazgo de un cuerpo sin vida en
ciertas circunstancias (tal vez con heridas que suelen ser producidas por
objetos punzocortantes, o bien, por armas de fuego). ¿Qué pudo haber
causado su muerte? (o equivalentes) detona un proceso mediante el cual
se conjeturan diversas hipótesis que intentan responderla. Dicho proceso
es conocido como abducción, el cual consiste grosso modo en interpretar
cierto hecho observado como parte de las consecuencias o efectos de otro
no observado. En otras palabras, mediante el proceso de abducción se
concluye que efectivamente ocurrió (aunque no lo hayamos presenciado
directamente) un hecho que normalmente es causa de lo que vemos
ahora.
Como explica Bex, este proceso podría no ser más que una instancia de la
falacia de la afirmación del consecuente si no fuera porque la conclusión
que afirma la ocurrencia de un cierto evento, hecho o conducta que actúa
como agente causante del resultado percibido, implica la previa selección
racional de la mejor hipótesis o explicación de entre las que se hayan
podido elaborar. Se trata en breve, de lo que se conoce como una
inferencia a la mejor explicación, cuya conclusión es inherentemente falible
o derrotable, por lo que no aporta certezas absolutas (Bex, et. al., 2010:
75).
La estructura de las explicaciones o hipótesis
Bex considera que aquello que se conjetura como causa de los datos
iniciales puede asumir la forma de la afirmación de un solo evento o estado
de cosas, o bien (y esto suele suceder con mayor frecuencia), la forma de
una historia o narrativa, es decir, la estructura de una secuencia coherente
de episodios o eventos.
Por su parte, la organización de las diversas informaciones y datos
adicionales (adicionales a los iniciales o explananda) a la manera de una o
varias historias es posible gracias al empleo de conocimientos de sentido
común que, como se dijo, asumen la forma de generalizaciones, las
cuales, a su vez, conforman esquemas (o story schemes) –como el
esquema de la acción intencional, esquemas de episodios más específicos
como el de la visita a un restaurante u otros relativos al comportamiento
criminal típico–, que guían el proceso de elaboración mental del relato
respectivo. Así, el relato resultante es una instancia de algunos esquemas
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narrativos almacenados previamente en la memoria de –y recuperados
por– quien elabora la historia particular.
Pero otra clase de esos conocimientos de sentido común es también
relevante, ya que contribuye a vincular cada componente o episodio de las
distintas historias con los medios de prueba disponibles. Este vínculo se
traduce en la presencia de instancias particulares de los llamados
esquemas argumentales probatorios (o evidentiary argument schemes)
respaldando cada fragmento importante de los relatos. En otros términos,
cada pasaje de la historia es considerado como la conclusión de un
argumento probatorio de cierta clase.
Ahora bien, los esquemas argumentales probatorios se basan en criterios
o reglas de inferencia derrotable del tipo los testigos normalmente dicen la
verdad o los peritos en alguna rama de la experiencia o del conocimiento
suelen ser fiables, etc.
Por ser derrotables, tales criterios de inferencia están frecuentemente
ligados a un conjunto de defeaters (o de condiciones de derrotabilidad), los
cuales, de ser confirmados, impiden que la inferencia prospere.
Por su parte, la indagación acerca de si se obtienen o no las referidas
condiciones de derrotabilidad en un caso concreto, puede asumir la forma
de una evaluación dialéctica que consiste en realizar una serie de
preguntas críticas (o critical questions), mismas que apuntan a la detección
de debilidades o puntos flacos en la instancia particular del esquema
argumental probatorio de que se trate9.
9
Por ejemplo, en el caso de la generalización aplicable a la presencia de dictámenes
periciales según la cual los peritos en alguna rama de la experiencia o del conocimiento
suelen ser fiables, las siguientes preguntas críticas se asocian al esquema resultante
(llamado argument from expert opinion) (Walton, 2007): 1. Expertise Question: How
credible is E as an expert source? 1.1 What is E’s name, job or official capacity, location,
and employer?; 1.2 What degrees, professional qualifications or certification by licensing
agencies does E hold?; 1.3 Can testimony of peer experts in the same field be given to
support E’s competence?; 1.4 What is E’s record of experience, or other indications of
practiced skill in D?; 1.5 What is E’s record of peer-reviewed publications or contributions
to knowledge in D? 2. Field Question: Is E an expert in the field (domain) that A is in? 2.1
Is the field of expertise cited in the appeal a genuine area of knowledge, or area of technical
skill that supports a claim to knowledge?; 2.2 If E is an expert in a field closely related to
the field cited in the appeal, how close is the relationship between the expertise in the two
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Visualización de la estructura de las explicaciones
Otro aspecto importante del modelo de Bex es el empleo frecuente de
recursos gráficos a los efectos de poder visualizar la estructura narrativoargumentativa de las diversas explicaciones, hipótesis o historias que se
elaboran para un caso particular.
Estos recursos consisten básicamente en rectángulos y en líneas, flechas
o conectores que los unen siguiendo un orden horizontal y uno vertical. La
sucesión horizontal de rectángulos representa el desarrollo progresivo de
la historia o hipótesis de que se trate. Se trata de una especie de línea de
tiempo en la que se concatenan los eventos o episodios de la historia o
versión de los hechos en cuestión. Por su parte, la sucesión vertical
representa la conexión que existe entre cada uno de los episodios
centrales y los medios de prueba (testimoniales, documentales, etc.) en
que se apoyan (pudiendo darse el caso de que hayan múltiples medios de
prueba otorgando sustento a uno o más episodios).
fields?; 2.3 Is the issue one where expert knowledge in any field is directly relevant to
deciding the issue?; 2.4 Is the field of expertise cited an area where there are changes in
techniques or rapid developments in new knowledge, and if so, is the expert up-to-date in
these developments? 3. Opinion Question: What did E assert that implies A? 3.1 Was E
quoted in asserting A? Was a reference to the source of the quote given, and can it be
verified that E actually said A?; 3.2 If E did not say A exactly, then what did E assert, and
how was A inferred?; 3.3 If the inference to A was based on more than one premise, could
one premise have come from E and the other from a different expert? If so, is there
evidence of disagreement between what the two experts (separately) asserted?; 3.4 Is what
E asserted clear? If not, was the process of interpretation of what E said by the respondent
who used E’s opinion justified? Are other interpretations plausible? Could important
qualifications be left out? 4. Trustworthiness Question: Is E personally reliable as a source?
4.1 Is E biased?; 4.2 Is E honest?; 4.3 Is E conscientious? 5 Consistency Question: Is A
consistent with what other experts assert? 5.1 Does A have general acceptance in D?; 5.2 If
not, can E explain why not, and give reasons why there is good evidence for A? 6. Backup
Evidence Question: Is E’s assertion based on evidence? 6.1 What is the internal evidence
the expert used herself to arrive at this opinion as her conclusion?; 6.2 If there is external
evidence, e.g. physical evidence reported independently of the expert, can the expert deal
with this adequately?; 6.3 Can it be shown that the opinion given is not one that is
scientifically unverifiable?
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El diseño de estos recursos gráficos no es sólo por diversión académica,
sino que se inserta en el marco de un proyecto que persigue el objetivo de
elaborar lo que se conoce como “sense-making software”, capaz de
aportar a los investigadores de casos penales (fiscales, policías
ministeriales, etc.), herramientas con las que puedan combatir (o contener)
sesgos cognitivos (“cognitive biases”) como el de la “visión de túnel”
(“tunnel vision”) o el “sesgo de confirmación” (“confirmation bias”) (Bex, et.
al., 2007), que tanto vician las pesquisas.
Preguntas críticas (critical questions) y determinación de la mejor
explicación (con referencia especial a la materia penal)
Ahora bien, para determinar si una hipótesis es la mejor explicación en un
caso penal, es decir, si una hipótesis satisface el estándar probatorio de
más allá de toda duda razonable que normalmente aplica en este contexto,
Bex propone valernos de las siguientes preguntas críticas (Bex, et. al.,
2010: 77-81):
a) ¿Hay una historia suficientemente explícita que detalle lo que pudo
haber pasado?
b) ¿Están todos los episodios (o fragmentos) importantes de la
historia vinculados con medios de prueba?
c) ¿Están justificadas cada una de las inferencias que van del
contenido de los medios de prueba a cada uno de los episodios de
la historia, mediante el empleo de esquemas argumentales
probatorios válidos?
d) ¿Hay excepciones al empleo de estos esquemas que puedan
bloquear o disminuir la fuerza de las inferencias correspondientes?
e) ¿Hay elementos faltantes en la historia de acuerdo con los story
schemes relevantes?
f) ¿La historia contiene elementos implausibles o inverosímiles?
g) ¿La historia contiene inconsistencias o contradicciones?
h) ¿Hay medios de prueba que refuten elementos de la historia?
i) ¿Se ha evaluado la historia con base en las predicciones
probatorias que se siguen de ella (o que se pueden hacer si
asumimos que es verdadera)?
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j)
¿Se ha realizado una búsqueda exhaustiva de explicaciones
alternativas, tanto en la fase de investigación, como durante el
juicio?
k) ¿Se han analizado suficientemente las explicaciones alternativas?
Esto es: ¿Hay razones explícitas para escoger una historia sobre
las demás opciones?
l) ¿Se han explicitado todas las consideraciones pertinentes para
evaluar la fortaleza de las razones opuestas?
m) ¿Se ha hecho lo anterior al nivel de cada episodio en particular y al
nivel global de las historias (es decir, consideradas como un todo)?
Con lo anterior concluye mi exposición integral de las aportaciones de Bex.
IV. Discusión y conclusiones
Continuidad entre los dos programas de investigación expuestos
Una de las primeras observaciones que surgen de la comparación de las
investigaciones de Taruffo y las de la Artificial Intelligence and Law (AI and
Law) en torno al razonamiento probatorio es que mantienen una línea de
continuidad muy evidente. En concreto, convergen en lo siguiente:
a) Puede decirse, creo que sin mayor dificultad, que ambas líneas de
investigación conciben al problema de la determinación judicial de los
hechos como una tarea para el juez que grosso modo consiste en la
selección racional de la mejor hipótesis acerca de lo que pudo haber
ocurrido (hipótesis que, en el contexto del proceso, se tendrá como
verdadera).
b) Ambas realizan un considerable esfuerzo por dilucidar la estructura del
razonamiento probatorio combinado elementos holistas y atomistas.
Así, ambas consideran que las hipótesis en juego frecuentemente
asumen la forma de secuencias ordenadas de eventos, episodios,
estados de cosas, etc., es decir, la forma de historias o relatos
(influencia del holismo). Y así mismo, tratan a los componentes
individuales de las historias como conclusiones que se extraen del
contenido de los medios de prueba disponibles en conjunción con
criterios de inferencia falible o derrotable que asumen la forma de
generalizaciones empíricas con distintos grados de aceptabilidad o
fundamentación. En este punto, ambas proponen la articulación
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explícita de dichos criterios de inferencia y sugieren su análisis riguroso
(influencia del atomismo).
c) Ambas toman en cuenta la importancia de reflexionar en torno a los
distintos estándares probatorios y sobre su papel en la especificación
del nivel de suficiencia probatoria requerido.
Aportaciones recíprocas
La segunda observación que quiero hacer es que estas líneas de
investigación pueden entrar en un diálogo fructífero que implique la
realización de aportaciones recíprocas con el fin último de configurar y de
consolidar una suerte de teoría unitaria del razonamiento probatorio. Las
aportaciones recíprocas a las que me refiero son las siguientes:
A) La AI and Law podría beneficiarse mucho de incursionar con mayor
énfasis –como lo hace Taruffo– en la comparación de sistemas
procesales de distintos países y de distintas tradiciones, a fin de
considerar el impacto en el razonamiento probatorio, de las variaciones
regulativas al respecto.
B) Así mismo, podría beneficiarse de un análisis más depurado del elenco
de situaciones probatorias que, en un momento determinado, pueden
respaldar u otorgar sustento a las hipótesis en cuestión, sobre todo, de
un estudio pormenorizado de la prueba indirecta, circunstancial o
presuncional y de la cascaded evidence.
C) Por otro lado, los recursos gráficos que le permiten a la AI and Law
visualizar la arquitectura de las estructuras narrativo-argumentativas en
términos de las distintas relaciones que se establecen entre sus
componentes, podrían adaptarse para reflejar más claramente los
cuatro niveles de enunciados que Taruffo explica.
D) Por lo que toca a la propuesta de Taruffo, ésta podría incluir en su
arsenal de herramientas teóricas, la noción de esquema argumental
probatorio y la idea de un conjunto de preguntas críticas vinculadas a
cada uno de tales esquemas.
E) Podría también incorporar la utilización de recursos gráficos para la
visualización de la arquitectura de las estructuras narrativoargumentativas o hipótesis en juego (que como ya dijimos, podrían
diseñarse a los efectos de reflejar los distintos niveles de enunciados
que Taruffo propone, así como sus relaciones internas) y emplearlos
para analizar casos concretos.
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F) Por último, Taruffo podría también considerar la conveniencia de
plantear la especificación o establecimiento de los diversos estándares
probatorios a la manera de una evaluación o revisión dialéctica que
involucre la realización de preguntas críticas puntuales. La sugerencia
sería que a cada uno de esos estándares (como el de la
preponderancia de la evidencia, el de la prueba clara y convincente o el
de más allá de toda duda razonable) podría asociarse un conjunto de
preguntas críticas que refleje adecuadamente el grado de prueba que
ellos representan (o exigen). Esto llevaría a plantear la noción general
de satisfacer un estándar de prueba determinado como la capacidad
que una hipótesis tiene de resistir a un escrutinio dialéctico más o
menos riguroso, cuya intensidad dependerá del número y calidad (y
dificultad) de las preguntas críticas correspondientes.
V. Fuentes de consulta
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Taruffo, Michele, 2010: Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos,
Españ
54
Las investigaciones de Michele Taruffo y de la “Artificial Intelligence and
Law” en torno a la naturaleza del razonamiento probatorio en el derecho
Edgar R. Aguilera1
Resumen
El objetivo que persigo en este breve artículo consiste en exponer sintéticamente
algunas de las aportaciones más importantes a la comprensión de la naturaleza
del razonamiento probatorio en el derecho que han realizado, de un lado, Michele
Taruffo y, de otro, el campo vanguardista y transdiciplinario conocido como
Artificial Intelligence and Law (o, en breve, AI and Law), mismo que aquí
consideraré paradigmáticamente representado por el trabajo de Floris Bex. Lo
anterior con el fin de destacar sus puntos de contacto y de sugerir algunas líneas
de influencia recíproca.
Palabras clave
Razonamiento probatorio, determinación judicial de los hechos en el proceso,
estructura de las hipótesis fácticas, grado de confirmación de las hipótesis
fácticas, abducción e inferencia a la mejor explicación en el derecho, esquemas
argumentales de razonamiento probatorio.
Abstract
My aim in this paper is to discuss some of the main contributions to our
understanding of the nature of evidentiary reasoning in law that have been made
by Michele Taruffo and by the novel transdisciplinary field known as Artificial
Intelligence and Law (or AI and Law for short). I will focus on Floris Bex’s work
here as a main representative of the latter. Ultimately, I wish to point to similarities
between these lines of research and to the way they may influence reciprocally.
Keywords
Evidentiary reasoning in law, judicial determination of the facts of a case, the
structure of factual hypotheses in law, the degree of confirmation attributable to
factual hypotheses, abduction and inference to the best explanation in law,
evidentiary argument schemes
1
Profesor-investigador de tiempo completo adscrito al Centro de Investigación en Ciencias
Jurídicas, Justicia Penal y Seguridad Pública de la Universidad Autónoma del Estado de México.
Contacto: edgaraguilera50@hotmail.com
1
I.
Introducción
No parece problemático afirmar que una de las funciones principales de los
órganos jurisdiccionales –y quizá la más importante-, consiste en resolver las
controversias de las que conocen recurriendo a las normas jurídicas generales
que, de acuerdo con las características del caso concreto, corresponde aplicar.
Esta idea no sólo es aceptada masivamente, sino que constituye uno de los
presupuestos o pilares básicos del esquema de pensamiento del jurista promedio
(e incluso, del ciudadano informado). De conformidad con esta noción fundamental
se piensa que, establecidos los hechos de la causa e identificadas las normas
jurídicas pertinentes, toca entonces al juez declarar la procedencia de las
consecuencias jurídicas previstas en el ordenamiento, con lo cual se pone fin al
conflicto (al menos en lo que hace a la instancia a la que se acudió).
En el ámbito teórico, a lo anterior se le conoce como el “”modelo silogístico” del
razonamiento judicial. Según dicho modelo –y como su nombre lo indica-, para
decidir un asunto cualquiera el juez construye un silogismo (es decir, un tipo
específico de argumento), compuesto por una premisa mayor, que comprende a
la(s) norma(s) jurídica(s) válida(s) respectiva(s), por una premisa menor, que
contiene una descripción tendencialmente verdadera de los hechos del caso
concreto, y, por último, por la conclusión que con base en el empleo de la regla de
inferencia lógica denominada Modus Ponens, se sigue (y algunos dirían, se
“deduce”) de dichas premisas.2
Concuerdo con quienes consideran que el modelo silogístico es insuficiente para
capturar las peculiaridades y sutilezas del razonamiento judicial. No obstante, creo
que no debemos desecharlo apresuradamente sin darle una oportunidad, ya que
puede ser un buen punto de partida que, como tal, es susceptible de ser
complementado con ulteriores sofisticaciones ¿Cómo? Entre otras cosas, con una
investigación pormenorizada de la forma en que se obtienen, se establecen o se
seleccionan sus premisas (la normativa y la fáctica).
Ahora bien, la investigación de estos aspectos ha sido desigual. En comparación
con el interés que ha generado (y con el desarrollo que ha alcanzado) el estudio
del razonamiento interpretativo -con base en el cual se elaboran distintas clases
de argumentos para defender el sentido (o el significado) que se ha de atribuir a
un determinado texto normativo y se resuelven las diversas situaciones de
conflicto entre normas, así como entre normas y principios-,3 la obtención,
establecimiento o selección de la premisa fáctica mediante el empleo del
razonamiento probatorio, es un tema que ha sido relativamente poco tratado.
Si la norma jurídica –es decir, la premisa mayor-, es representada como una proposición
molecular condicional (del tipo si A entonces B), en la conclusión del silogismo normalmente se
afirma su consecuente.
2
3
Como muestra del alto nivel que ha alcanzado el análisis del razonamiento interpretativo en el
derecho, véase (Chiassoni, 2011).
2
Esta disparidad puede constatarse también en el ámbito de la enseñanza del
derecho (sobre todo en los sistemas pertenecientes a la familia jurídica romanogermánica). En este sentido, es frecuente que se estudien con mucha atención las
cuestiones vinculadas a la interpretación de normas jurídicas (incluso en el marco
de cursos o materias específicas), pero que ni en los cursos de teoría general del
proceso, ni en los de derecho procesal (civil, penal, administrativo, etc.), ni en los
de filosofía del derecho, se aborde de manera sistemática el problema de
caracterizar la naturaleza (o de fijar los rasgos esenciales) del razonamiento
probatorio en contextos jurídicos. Es como si se pensara que se trata de una
suerte de oficio de imposible transmisión mediante los métodos tradicionales de
enseñanza, o ben, de una actividad tan natural, intuitiva, automática e
incontrovertible, que no vale la pena entretenerse en ella.
Afortunadamente, hay quienes han asumido frontalmente la misión de explorar las
complejidades del razonamiento probatorio en el derecho. De entre quienes
cultivan este tópico en nuestra tradición jurídica podemos mencionar a Daniel
González Lagier (González Lagier, 2013), a Marina Gascón (Gascón, 2004), a
Jordi Ferrer (Ferrer, 2007; 2005) y, por supuesto, a quien me parece que ha
llevado la batuta, es decir, a Michele Taruffo (Taruffo, 2010; 2008; 2002). Así
mismo, desde una perspectiva más tecnológica orientada al diseño de sistemas
computacionales capaces de proporcionar asistencia de diversa índole a la
profesión jurídica, podemos mencionar, en términos generales, al novedoso y
transdiciplinario campo de la “Artificial Intelligence and Law” (o AI and Law), y
particularmente, a Floris Bex (principalmente Bex, 2014; 2013; 2011).
Pues bien, en este trabajo intentaré arrojar algunas luces al problema de la
naturaleza del razonamiento probatorio en sede jurídica.4 Dada mi convicción de
que el conocimiento en alguna disciplina o área de reflexión progresa de manera
dialéctica,5 y no (o al menos no preponderantemente) mediante la osada y
descuidada propuesta de teorías o modelos que, pese a su apariencia de
originalidad, terminan realizando afirmaciones obvias y/o inconsistentes
precisamente por no haber tomado en cuenta los avances previos (o por
considerarlos sólo superficialmente, con lo cual se les tergiversa o distorsiona), 6
en esta ocasión me centraré en las aportaciones de dos grandes exponentes de la
materia, como son Michele Taruffo y Floris Bex. Así, en la sección II abordaré de
4
Como lo he hecho también en otros lugares, como en (Aguilera, 2009).
Es decir, discutiendo seriamente con los autores verdaderamente representativos del estado del
arte.
6
Como sucede con algunos casos en los que supuestamente se “naturaliza” a la epistemología
jurídica y a la reflexión sobre la prueba en el derecho. Digo “supuestamente” porque en lugar de
emprender un proyecto genuino y legítimo que implique actualizar la reflexión en términos de
hacerla compatible con los resultados de las ciencias empíricas pertinentes, se cae en frívolos
ejercicios narcisistas que, como se dijo, ignoran el estado del arte y terminan por no aportar más
que confusión o, en el mejor de los casos, perogrulladas aderezadas con neologismos vacíos de
toda sustancia, los cuales, se dice que surgen de importar al derecho, el léxico de las ciencias
cognitivas y de las ciencias de la complejidad (campos en los que poca o nula experiencia se tiene,
salvo por la lectura de material introductorio y general). El lector perspicaz sabrá a qué “trabajos”
estoy aludiendo, mismos que no considero dignos de incluirse ni siquiera en las referencias
bibliográficas.
5
3
forma sintética e integral las que considero las contribuciones más sobresalientes
de Taruffo; en la sección III, las de Bex; para finalmente en la sección IV, destacar
sus puntos de contacto y de influencia recíproca.
II.
Algunas de las aportaciones de Taruffo a la comprensión del
razonamiento probatorio
1. Razonamiento probatorio, determinación judicial de los hechos y
racionalización de la incertidumbre
Lo primero que debo destacar es que Tatuffo dirige su atención principalmente al
razonamiento probatorio que tiene lugar en el contexto de la realización por parte
del juez, de una actividad a la que llama la “determinación judicial de los hechos”.
Esta frase designa al proceso intelectual que permite al juzgador tomar la decisión
correspondiente acerca de los hechos que en el marco de un proceso se
considerará que acontecieron a los efectos de que les sean aplicadas las normas
jurídicas pertinentes, resolviéndose así la controversia respectiva.
Ahora bien, en su obra ya clásica “La prueba de los hechos”,7 el autor en comento
sostiene que la determinación judicial de los hechos plantea a la teoría jurídica -en
particular, a la teoría del razonamiento probatorio-, y al propio juzgador, el reto de
“racionalizar la incertidumbre”. ¿En qué consiste este problema? A continuación
me remito a algunas de las propuestas hechas por Taruffo para responder a esta
cuestión (Taruffo, 2002: 241-244). El problema de racionalizar la incertidumbre
consiste en:
A) Individualizar las condiciones y modalidades en cuya presencia está
justificado considerar (o aceptar) como verdadera una versión de los
hechos para la que existen elementos de credibilidad, pero que no puede
ser calificada como verdadera o cierta de forma indiscutible.
B) Establecer cómo pueden ser utilizados conocimientos inevitablemente
inciertos a los efectos de que constituyan la base del juicio acerca de la
existencia o inexistencia de los hechos de la causa.
C) Establecer cómo puede realizarse racionalmente una selección entre
hipótesis distintas acerca de esos hechos en la situación problemática, pero
normal, en que cada una de esas hipótesis tiene un cierto grado de
aceptabilidad, pero ninguna es cierta o absolutamente verdadera.
D) Establecer las condiciones de aceptabilidad de proposiciones descriptivas
(de hechos jurídicamente relevantes) dotadas de un cierto grado de
fundamentación.8
Obra que se publicó originalmente en 1992 con el título “La prova del fatti giuridici”.
A dichas proposiciones descriptivas dotadas de cierto grado de fundamentación, en algún
momento Taruffo las concibe como “verdades relativas” dotadas de distintos grados de
aproximación a la hipótesis que representa la correspondencia perfecta con la realidad (Taruffo,
2002: 243, 79-80). Esto me parece problemático pues nos conduce a hablar de proposiciones
descriptivas “más o menos verdaderas” que otras y a llamar verdaderas a muchas proposiciones
7
8
4
E) Conjeturar una descripción de un hecho y ofrecer elementos de apoyo para
esa descripción en una situación en la que no se sabe a priori si esa
descripción es verdadera o falsa y en la que se asume también que los
elementos de apoyo no pueden en absoluto establecerlo, no obstante,
permiten atribuir a esa descripción un cierto grado de fundamentación, el
cual, si coincide con el especificado para la rama del derecho en que se da
la controversia (es decir, si satisface el estándar de prueba aplicable),
autoriza a aceptarla como verdadera.
Como puede observarse, las proposiciones descriptivas de las que se habla en D)
y en E) son entendidas como hipótesis -inciso C)-, o versiones -inciso A)-, de entre
las que normalmente se tiene que escoger aquella a la que, de acuerdo con las
pruebas disponibles, se le puede atribuir el grado de fundamentación que satisface
el estándar probatorio respectivo.
Por su lado, las atribuciones de grados de fundamentación o confirmación a las
diversas hipótesis a partir del contenido de los medios de prueba (es decir,
empleando esos conocimientos inevitablemente inciertos a los que Taruffo se
refiere) y la determinación de que alguno de esos grados coincide con el criterio
de suficiencia probatoria establecido, constituyen la base racional (o la
justificación) del juicio sobre la existencia o inexistencia de los hechos de la causa
-inciso B)-, cuya ocurrencia en el mundo es disputada por las partes.
2. Tipología de hipótesis
Para ampliar el análisis de las hipótesis en juego, Taruffo propone una tipología
que contempla –no limitativamente- los siguientes casos (Taruffo, 2002: 245-256):
1) El de la hipótesis simple, que ocurre cuando sólo hay una hipótesis acerca
del hecho relevante;
2) El de las hipótesis contrarias, que ocurre cuando dos hipótesis se refieren al
mismo hecho, una afirmando su existencia y la otra negándola;
3) El de las hipótesis incompatibles, que ocurre cuando una hipótesis afirma el
hecho X, otra el hecho Y, pero X y Y son incompatibles entre sí (por
ejemplo, una hipótesis afirma que Pérez apuñaló a Sánchez cierto día, a
cierta hora y en cierto lugar y otra afirma que Pérez se encontraba en otro
país cuando tales hechos acontecieron), y:
4) El de las hipótesis sobre hechos jurídicamente vinculados, que se da
cuando una hipótesis afirma el hecho X, otra el hecho Y, X y Y no son
incompatibles entre sí, sin embargo Y modifica las consecuencias jurídicas
que pueden seguirse (siguiendo el ejemplo anterior, en adición a la
hipótesis del homicidio cometido por Pérez podría formularse otra que
que no “aceptaríamos” como tales bajo ningún estándar racional de suficiencia probatoria, con tal
de que posean algún grado mínimo de fundamentación. Y es que lo que vuelve verdadera a una
proposición es, sin más, su correspondencia con la realidad. Esto no admite grados o medias
tintas. Por su parte, lo que si puede plantearse en términos graduales (y/o relativos) es su cercanía
con respecto a ese estado o en otras palabras, qué tan justificado estoy en creer en alguna
proposición fáctica particular.
5
sostiene que Pérez lo hizo en un contexto de riña, o movido por una
emoción violenta, ambos, típicos casos de circunstancias atenuantes que
de ser probadas, disminuyen la pena aplicable).
3. Situaciones probatorias
En cada uno de los casos anteriores, detrás de las hipótesis bajo examen
podemos encontrar un conjunto de situaciones probatorias que incluye las
siguientes (Taruffo, 2002: 256-292):
1) La situación de prueba directa que se da cuando hay un único elemento de
prueba, cuyo resultado, junto con su objeto, pueden describirse mediante
una proposición que coincide en su contenido con la que constituye la
hipótesis sobre el hecho;
2) La situación de prueba indirecta que se da cuando un elemento de prueba
demuestra la existencia de un hecho diverso al que se afirma en la
hipótesis principal, no obstante sirve de premisa para inferir este último;
3) La situación de cascaded evidence que se da cuando la prueba indirecta
tiene dos eslabones o más (es decir, cuando de las pruebas se infieren dos
o más hechos intermedios cuya existencia se afirma previo a la conclusión
del hecho principal, conformando así una cadena de inferencias);
4) La situación de convergencia de pruebas que ocurre cuando una misma
hipótesis se encuentra respaldada por una combinación de las situaciones
anteriores (prueba directa, indirecta y/o en cascada) y; 5) el caso de las
pruebas en conflicto que se da cuando algunas pruebas confirman (directa
o indirectamente) la hipótesis sobre el hecho, mientras que otras van
encaminadas a disminuir (e incluso, a neutralizar) el grado de confirmación
conferido originalmente por las pruebas positivas.
4. El grado de confirmación de las hipótesis
Cabe destacar que el grado de confirmación que las pruebas confieren a la
hipótesis de que se trate, depende a su vez del grado de fiabilidad o credibilidad
(valor o eficacia) que pueda atribuirse a las primeras con base en la consideración
de diversos factores (en el caso de la prueba testifical, factores como el de la
relación laboral o de parentesco entre el testigo y alguna de las partes, su
comportamiento general fuera del juicio y durante el interrogatorio, el contenido,
forma y modalidades de sus respuestas, etc.) (Taruffo, 2002: 258, 262-265).
Tratándose de pruebas directas, el grado de confirmación de la hipótesis equivale
al grado de fiabilidad de tales pruebas (Taruffo, 2002: 258), mientras que en el
caso de la prueba indirecta (y/o en el de la cascaded evidence) el grado de
confirmación que es trasmitido por las pruebas a la hipótesis incluye también –o es
afectado por- el grado de aceptabilidad de las reglas o criterios de inferencia que
vinculan a los hechos intermedios (o secundarios) con otros hechos intermedios y
finalmente con el hecho principal afirmado por la hipótesis respectiva (Taruffo,
2002: 269-273).
6
5. Hipótesis, historias y narraciones
Con el transcurrir de los años, Taruffo ha profundizado más en la forma que
usualmente adquieren las hipótesis a las que se refiere el inciso C) de la lista
previa de propuestas para explicar en qué consiste el reto que enfrenta el juez de
racionalizar la incertidumbre. Esa forma es la de un conjunto ordenado de
enunciados que describen las modalidades y las circunstancias de los hechos que
dieron origen a la controversia (Taruffo, 2010: 232).
Como explica el autor, se trata de un “conjunto” de enunciados porque
normalmente el hecho al que se hace referencia no está constituido por un
acontecimiento singular relativamente simple, sino por un acontecimiento complejo
que sólo puede ser descrito a través de una serie más o menos extensa de
enunciados relativos, a su vez, a circunstancias más simples. Así mismo, ese
conjunto de enunciados es un conjunto “ordenado” porque sus elementos no están
distribuidos de forma aleatoria, sino que tienden a ser dispuestos según criterios
cronológicos y/o causales, conformando así una o varias “historias” entrelazadas
(Taruffo, 2010: 232).
En este sentido, tanto las partes -por medio de sus abogados-, como los testigos y
el propio juez, pueden ser vistos como interlocutores que, de acuerdo con el rol
que les toca desempeñar en el drama procesal, se comunican entre sí (y en el
caso del juez, con la sociedad mediante su motivación) narrando o relatando
historias con diversas características (Taruffo, 2010: 56-67).
6. Las historias de los abogados y de los testigos
En el caso de los abogados, sus historias tienen una pretensión de verdad que
puede verse reforzada si se logra extraer de las pruebas practicadas durante el
juicio, elementos que confirmen la verdad de la versión de los hechos que
recapitulan ante el juez, previo a su decisión final; tienen una función ilocusionaria
directiva en la medida en que se elaboran con el fin de persuadir al juez de que
sus clientes merece ganar (o para justificar una petición que puede ser concedida
o negada); y se narran a los efectos de desahogar la carga de la prueba que los
abogados asumen respecto de los hechos sobre los que tratan sus relatos
(Taruffo, 2010: 57-63).
En el caso de los testigos, sus historias tienen una pretensión de verdad mucho
más fuerte que la de los abogados, ya que, de un lado, los testigos normalmente
tienen la obligación de decir la verdad y son castigados penalmente de lo contrario
y, de otro, tienen que resistir los embates propios del examen a que son sometidos
(interrogatorio y contrainterrogatorio) (Taruffo, 2010: 63-65).
7. La historia del juez al motivar su decisión
Por último, en el caso del juez, la historia que presenta en la decisión final está
también compuesta por un conjunto de enunciados que describen hechos (se trata
por igual, de un acto ilocusionario asertivo, como el de las partes y el de los
testigos); es neutral, supra partes (y no competitiva), ya que no pretende conseguir
7
algún propósito particular más allá del de emitir una sentencia justa y rigurosa
afirmando para ello que ciertos hechos jurídicamente relevantes han sido
confirmados de forma “objetiva”; y es verdadera, o sea, no sólo pretende serlo (ya
que en el contexto procesal, que una versión de los hechos esté probada conlleva
el tenerla por oficialmente verdadera) (Taruffo, 2010: 65-67).
8. La historia del juez y los diversos niveles de enunciados que la
conforman
Aunado a lo anterior, los enunciados constitutivos de la narración –con fines de
motivación- del juez se encuentran distribuidos en al menos cuatro niveles que son
(Taruffo, 2010: 233-234):
1) El constituido por los que describen hechos principales (es decir, aquellos
sobre los que opera directamente su clasificación dentro de la clase de
hechos contemplada en algún supuesto normativo);
2) El constituido por los que describen hechos secundarios (aquellos de los
que pueden extraerse inferencias que conducen a la afirmación de la
existencia de hechos principales);
3) El constituido por los que describen el contenido de los medios de prueba
practicados en el juicio (por ejemplo, las declaraciones específicas de los
testigos, las afirmaciones al interior de un documento o dictamen, etc.), y;
4) El constituido por los que describen las circunstancias de las que pueden
extraerse inferencias relativas a la credibilidad o fiabilidad de los
enunciados del nivel anterior.
9. Inferencias probatorias
Como explica Taruffo, los niveles aludidos se interrelacionan a través de
inferencias probatorias de un modo tal que los del cuarto nivel representan
informaciones útiles para controlar la fiabilidad de los del tercer nivel, los cuales, a
su vez, constituyen las premisas de donde se extraen conclusiones cuyo
contenido corresponde directamente con el de los enunciados que describen
hechos principales (primer nivel), o bien, con el de los enunciados que describen
hechos secundarios (segundo nivel), en cuyo caso, los del segundo nivel
desempeñan también el papel de las premisas que permiten inferir que ocurrieron
los hechos principales (Taruffo, 2010: 234).
10. Los criterios o reglas de inferencia
Ahora bien, las inferencias probatorias mediante las que se conectan los distintos
niveles o capas de enunciados constitutivos de la historia en cuestión son posibles
en la medida en que el juez recurre a nociones o generalizaciones de sentido
común que emplea como criterios o reglas de inferencia, los cuales vinculan, tanto
a las pruebas con los (enunciados descriptivos de) hechos (principales y
secundarios), como a los distintos (enunciados descriptivos de) hechos entre sí.
Junto con otros elementos como los prejuicios, los scripts (o tramas), los
estereotipos o perfiles, las generalizaciones de sentido común conforman el stock
8
of knowledge, el conocimiento del mundo, la enciclopedia media o el trasfondo
cultural de todo narrador de historias (incluido el juez) (Taruffo, 2010: 72-78),
mismo al que Twining se refiere como una suma de “ill-defined agglomerations of
belief” o una “complex soup of more or less well-grounded information,
sophisticated models, anecdotal memories, impressions, stories, myths, proverbs,
wishes, stereotypes, speculations, and prejudices” (Taruffo, 2010: 72).
Es de suma importancia destacar que con respecto a las generalizaciones de
sentido común, puede ocurrir lo siguiente (Taruffo, 2010: 238-239):
1) Pueden corresponder a leyes científicas de carácter universal, en cuyo
caso, la inferencia que se realice con base en ellas atribuye certeza
deductiva a la conclusión;
2) Pueden corresponder a generalizaciones no universales pero dotadas de
un alto grado de probabilidad calculado sobre la base de la frecuencia
estadística con la que suceden los hechos por ellas aludidos, en cuyo caso,
la conclusión que se extrae de ellas es altamente probable y puede
considerarse una certeza práctica (no deductiva);
3) Pueden corresponder a lo que aparece como la “normalidad” de
determinados acontecimientos o conductas, sin que tengan carácter
universal, ni cuasi universal, en cuyo caso, las conclusiones extraídas de
ellas pueden tener un grado variable de fiabilidad (aunque no
particularmente elevado), y:
4) Pueden corresponder a generalizaciones espurias, o sea, a pseudoreglas
que carecen de fundamento en la realidad empírica, en cuyo caso expresan
más bien prejuicios de diversa índole difundidos en mayor o menor medida
en cierto contexto cultural y en un momento histórico determinado, los
cuales no pueden constituir la base racional de inferencia alguna.
11. De nuevo sobre los grados de confirmación de las hipótesis
Para cada hipótesis en juego, se pueden distinguir, de acuerdo con Taruffo, las
siguientes posibilidades (Taruffo, 2010: 246):
1)
2)
3)
4)
5)
6)
H no ha tenido ninguna confirmación;
H ha recibido una confirmación débil;
H ha recibido una confirmación fuerte;
La falsedad de H no ha recibido confirmación alguna;
La falsedad de H ha recibido una confirmación débil, y;
La falsedad de H ha recibido una confirmación fuerte.
La distinción de estos escenarios permite también establecer sus relaciones de
compatibilidad/incompatibilidad. En este sentido, 1) es compatible con 4), 5) y 6);
2) es compatible con 4) y 5), pero no con 6), y; 3) es compatible con 4) y 5) y no
con 6).
Ahora bien, como explica Taruffo, hay casos en que una confirmación débil –como
la que se plantea en el inciso 2)-, puede tener algún efecto jurídico (como en el
9
caso del artículo 2,736, núm. 2 del Código Civil Italiano que dispone que el juez
puede ordenar la práctica del juramento si un hecho está respaldado sólo por una
semiplena probatio, es decir, por algún grado mínimo de confirmación). En
contraste, hay casos en los que el ordenamiento exige grados de confirmación
particularmente elevados (como cuando rigen estándares probatorios típicamente
anglosajones como los de “clear and convincing evidence” –o “prueba clara y
convincente”-, o “beyond any reasonable doubt” -o “prueba más allá de toda duda
razonable”-) (Taruffo, 2010: 249).
Por otra parte, en ausencia de reglas o principios que establezcan el grado de
confirmación necesaria o suficiente para que se produzcan ciertos efectos
jurídicos, los criterios racionales que se aplican por defecto, suelen ser los
siguientes (Taruffo, 2010: 250):
1) El de la preponderancia de la evidencia (“preponderance of evidence”,
“preponderance of probability”, “balance of probabilities” o “greater weight of
evidence”), de acuerdo con el cual el juez debe elegir la hipótesis que haya
recibido el sustento relativamente mayor en comparación con los de las
hipótesis restantes, y:
2) El de la probabilidad prevaleciente (o “más probable que no”), según el
cual, una hipótesis debe escogerse si su probabilidad prevalece sobre la de
cualquier hipótesis y particularmente, sobre la de la hipótesis contraria (es
decir, la que niega la existencia del hecho que la otra afirma).
Para disminuir la vaguedad de tales estándares y así establecer lo que requieren o
exigen en casos más específicos, el autor distingue entre las siguientes
situaciones (Taruffo, 2010: 250-252):
1) Cuando se trata de establecer si el enunciado relativo al hecho X es
verdadero (VX) o es falso (FX), puede suceder:
A) Que VX haya recibido una confirmación fuerte;
B) Que VX haya recibido una confirmación débil, y;
C) Que VX no haya recibido confirmación.
Por su parte, en el caso A) se presentan las siguientes opciones:
a) FX no ha recibido confirmación;
b) FX ha recibido una confirmación débil, y:
c) FX ha recibido una confirmación fuerte.
En los casos a) y b), resulta clara la racionalidad de elegir VX, pero en el
caso c), la duda sólo podrá resolverse comparando los respectivos grados
de confirmación y determinando si es más elevado el que se refiere a VX o
el que se refiere a FX.
Tratándose del escenario B), puede presentarse lo siguiente:
a) Que FX haya recibido una confirmación fuerte;
b) Que FX haya recibido una confirmación débil, y:
c) Que FX no haya recibido confirmación alguna.
Es claro que en a), la elección debería favorecer a FX pues es la hipótesis
que ha recibido la confirmación relativamente mayor. Los casos b) y c)
10
permanecen inciertos, aunque podrán resolverse recurriéndose a las reglas
sobre la carga de la prueba.
Por último, en el escenario C) puede presentarse lo siguiente:
a) Que FX haya recibido una confirmación fuerte;
b) Que FX haya recibido una confirmación débil, y:
c) Que FX no haya recibido confirmación alguna.
En el caso a), la elección racional no puede ser sino a favor de FX, pero
como en el escenario previo, los casos b) y c) permanecen inciertos, los
cuales, también como en el caso anterior, habrán de resolverse mediante la
aplicación de las reglas sobre la carga probatoria.
2) Cuando se trata de establecer si más de 2 hipótesis sobre el mismo hecho
–por ejemplo, X, Y y Z- son verdaderas (VX, VY y VZ) o falsas (FX, FY y
FZ), puede suceder:
A) Que VX, VY y VZ hayan obtenido confirmaciones débiles o ninguna
confirmación;
B) Que sólo una de las hipótesis VX, VY o VZ haya obtenido una
confirmación fuerte y las restantes una débil o ninguna confirmación, y:
C) Que dos de las hipótesis VX, VY o VZ, o las tres, obtengan
confirmaciones fuertes.
En el escenario A), la elección deberá favorecer a FX, FY y FZ si éstas han
obtenido confirmaciones fuertes, o bien a la que haya obtenido una
confirmación fuerte (mientras las otras no), o a la que haya obtenido la
confirmación relativamente más fuerte (en contraste con las demás
hipótesis F). Si FX, FY y FZ han recibido confirmaciones débiles o ninguna
confirmación, la decisión final se toma sobre la base de las reglas de
distribución o carga probatoria. En el caso B), la elección racional favorece
a la hipótesis F que haya obtenido una confirmación fuerte. Por último, en el
escenario C), la elección racional debe recaer sobre la hipótesis que haya
obtenido el grado de confirmación relativamente más alto.
Hasta aquí mi somero recuento de las aportaciones de Michele Taruffo.
III.
Las aportaciones de Floris Bex a la comprensión del razonamiento
probatorio
1. Hacia una “teoría híbrida” del razonamiento probatorio
Las investigaciones de Floris Bex (Bex et. al., 2003; Bex, et. al., 2006; Bex, et. al.,
2007; Bex, et. al., 2008; Verheij, et. al. 2009; Bex, et. al., 2010; Bex, 2011; Bex, et.
al., 2012a; Bex, et. al., 2012b, Bex, et. al., 2013; Bex, 2014), aportan el enfoque
paradigmático que en la comunidad de la Artificial Intelligence and Law se asume
con respecto al razonamiento probatorio (“evidentiary reasoning” o “reasoning
about evidence”).
Pues bien, Bex caracteriza su modelo como “híbrido” en virtud de que combina las
fortalezas de las posturas “atomista” y “holista”, o en otras palabras, de las
11
reconstrucciones preponderantemente argumentativas y preponderantemente
narrativas de esta clase de razonamiento jurídico. 9
Aunado a lo anterior, el modelo de Bex es “formal” en vista de que también
comprende el desarrollo de una lógica no monotónica que describe y regula el
razonamiento probatorio. En lo que sigue, no daré cuenta de este componente y
me centraré sólo en la descripción informal que el propio autor realiza de su teoría.
2. Razonamiento probatorio e hipótesis fácticas
Para Bex, el razonamiento probatorio –particularmente el desplegado en materia
penal por el juez- involucra preponderantemente la generación, evaluación y
justificación de hipótesis sobre lo que pudo haber ocurrido en el mundo (que se
vuelve jurídicamente relevante en la medida en que el derecho le atribuye
determinadas consecuencias a la clase de hecho en que puede subsumirse el
contenido de la hipótesis en cuestión). Dicho proceso complejo es guiado, tanto
por los medios de prueba disponibles (“the available evidence”), como por
conocimientos de sentido común (“common knowledge”) que toman la forma de
generalizaciones empíricas con diversos grados de fundamentación o
aceptabilidad (Bex, et. al., 2012a: 325-326).
3. Generación de hipótesis y abducción
El punto de partida del razonamiento probatorio lo constituyen los datos o
informaciones empíricas que permiten suponer que probablemente se ha cometido
un delito. Sobre esta base se puede formular el explanandum (o explananda)
inicial, es decir, el conjunto de hechos observados que tiene que ser explicado
(mediante la propuesta de un explanans apropiado).
Piénsese por ejemplo en el caso del hallazgo de un cuerpo sin vida en ciertas
circunstancias (tal vez con heridas que suelen ser producidas por objetos
punzocortantes, o bien, por armas de fuego). La pregunta “¿qué pudo haber
causado su muerte?” (o equivalentes) detona un proceso mediante el cual se
conjeturan diversas hipótesis que intentan responderla. Dicho proceso es conocido
como “abducción”, el cual consiste grosso modo en interpretar cierto(s) hecho(s)
observado(s) como parte de las consecuencias o efectos de otro(s) no
observado(s). En otras palabras, mediante el proceso de abducción se concluye
que efectivamente ocurrió (aunque no lo hayamos presenciado directamente) un
hecho que normalmente es causa de lo que “vemos” ahora.
Como explica Bex, este proceso podría no ser más que una instancia de la falacia
de la afirmación del consecuente si no fuera porque la conclusión que afirma la
ocurrencia de un cierto evento, hecho o conducta que actúa como agente
causante del resultado percibido, implica la previa selección racional de la mejor
hipótesis o explicación de entre las que se hayan podido elaborar. Se trata en
breve, de lo que se conoce como una inferencia a la mejor explicación, cuya
9
Para una excelente discusión de las posturas atomista y holista con respecto a la estructura del
razonamiento probatorio, véase (Accatino, 2014).
12
conclusión es inherentemente falible o derrotable, por lo que no aporta certezas
absolutas (Bex, et. a., 2010: 75).
4. La estructura de las explicaciones o hipótesis
Bex considera que aquello que se conjetura como causa de los datos iniciales
puede asumir la forma de la afirmación de un solo evento o estado de cosas, o
bien (y esto suele suceder con mayor frecuencia), la forma de una historia o
narrativa, es decir, la estructura de una secuencia coherente de episodios o
eventos.
Por su parte, la organización de las diversas informaciones y datos adicionales
(adicionales a los iniciales o explananda) a la manera de una o varias historias es
posible gracias al empleo de conocimientos de sentido común que, como se dijo,
asumen la forma de generalizaciones, las cuales, a su vez, conforman esquemas
(o “story schemes”) –como el esquema de la “acción intencional”, esquemas de
episodios más específicos como el de la “visita a un restaurante” u otros relativos
al “comportamiento criminal típico”-, que guían el proceso de elaboración mental
del relato respectivo. Así, el relato resultante es una instancia de algún(os)
esquema(s) narrativo(s) almacenado(s) previamente en la memoria de –y
recuperado(s) por- quien elabora la historia particular.
Pero otra clase de esos conocimientos de sentido común es también relevante, ya
que contribuye a vincular cada componente o episodio de las distintas historias
con los medios de prueba disponibles. Este vínculo se traduce en la presencia de
instancias particulares de los llamados “esquemas argumentales probatorios” (o
“evidentiary argument schemes”) respaldando cada fragmento importante de los
relatos. En otros términos, cada pasaje de la historia es considerado como la
conclusión de un argumento probatorio de cierta clase.
Ahora bien, los esquemas argumentales probatorios se basan en criterios o reglas
de inferencia derrotable del tipo “los testigos normalmente dicen la verdad” o “los
peritos en alguna rama de la experiencia o del conocimiento suelen ser fiables”,
etc. Por ser derrotables, tales criterios de inferencia están frecuentemente ligados
a un conjunto de “defeaters” (o de condiciones de derrotabilidad), los cuales, de
ser confirmados, impiden que la inferencia prospere.
Por su parte, la indagación acerca de si se obtienen o no las referidas condiciones
de derrotabilidad en un caso concreto, puede asumir la forma de una evaluación
dialéctica que consiste en realizar una serie de “preguntas críticas” (o “critical
questions”), mismas que apuntan a la detección de debilidades o puntos flacos en
la instancia particular del esquema argumental probatorio de que se trate.10
10
Por ejemplo, en el caso de la generalización aplicable a la presencia de dictámenes periciales
según la cual “los peritos en alguna rama de la experiencia o del conocimiento suelen ser fiables”,
las siguientes preguntas críticas se asocian al esquema resultante (llamado “argument from expert
opinion”) (Walton, 2007): 1. Expertise Question: How credible is E as an expert source? 1.1 What
is E’s name, job or official capacity, location, and employer?; 1.2 What degrees, professional
qualifications or certification by licensing agencies does E hold?; 1.3 Can testimony of peer experts
13
5. Visualización de la estructura de las explicaciones
Otro aspecto importante del modelo de Bex es el empleo frecuente de recursos
gráficos a los efectos de poder visualizar las estructuras narrativo-argumentativas
en que consisten las diversas explicaciones, hipótesis o historias que se elaboran
para un caso particular. A continuación, un ejemplo de ello Bex, et. al., 2007):
De hecho, el desarrollo de estos recursos gráficos no es un mero lujo, sino que se
inserta en el marco de un proyecto que persigue el objetivo de elaborar lo que se
conoce como “sense-making software”, capaz de aportar a los investigadores de
casos penales, herramientas con las que puedan combatir (o contener) sesgos
cognitivos (“cognitive biases”) como el de la “visión de túnel” (“tunnel vision”) o el
“sesgo de confirmación” (“confirmation bias”) (Bex, et. al., 2007).
in the same field be given to support E’s competence?; 1.4 What is E’s record of experience, or
other indications of practiced skill in D?; 1.5 What is E’s record of peer-reviewed publications or
contributions to knowledge in D? 2. Field Question: Is E an expert in the field (domain) that A is in?
2.1 Is the field of expertise cited in the appeal a genuine area of knowledge, or area of technical
skill that supports a claim to knowledge?; 2.2 If E is an expert in a field closely related to the field
cited in the appeal, how close is the relationship between the expertise in the two fields?; 2.3 Is the
issue one where expert knowledge in any field is directly relevant to deciding the issue?; 2.4 Is the
field of expertise cited an area where there are changes in techniques or rapid developments in
new knowledge, and if so, is the expert up-to-date in these developments? 3. Opinion Question:
What did E assert that implies A? 3.1 Was E quoted in asserting A? Was a reference to the source
of the quote given, and can it be verified that E actually said A?; 3.2 If E did not say A exactly, then
what did E assert, and how was A inferred?; 3.3 If the inference to A was based on more than one
premise, could one premise have come from E and the other from a different expert? If so, is there
evidence of disagreement between what the two experts (separately) asserted?; 3.4 Is what E
asserted clear? If not, was the process of interpretation of what E said by the respondent who used
E’s opinion justified? Are other interpretations plausible? Could important qualifications be left out?
4. Trustworthiness Question: Is E personally reliable as a source? 4.1 Is E biased?; 4.2 Is E
honest?; 4.3 Is E conscientious? 5 Consistency Question: Is A consistent with what other experts
assert? 5.1 Does A have general acceptance in D?; 5.2 If not, can E explain why not, and give
reasons why there is good evidence for A? 6. Backup Evidence Question: Is E’s assertion based
on evidence? 6.1 What is the internal evidence the expert used herself to arrive at this opinion as
her conclusion?; 6.2 If there is external evidence, e.g. physical evidence reported independently of
the expert, can the expert deal with this adequately?; 6.3 Can it be shown that the opinion given is
not one that is scientifically unverifiable?
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6. Preguntas críticas (“critical questions”) y determinación de la “mejor
explicación” (con referencia especial a la materia penal)
Ahora bien, para determinar si una hipótesis es la mejor explicación en un caso
penal, es decir, si una hipótesis satisface el estándar probatorio de “más allá de
toda duda razonable” que normalmente aplica en este contexto, Bex propone
valernos de las siguientes preguntas críticas (Bex, et. al., 2010: 77-81):
A) ¿Hay una historia suficientemente explícita que detalle lo que pudo haber
pasado?
B) ¿Están todos los episodios (o fragmentos) importantes de la historia
vinculados con medios de prueba?
C) ¿Están justificadas cada una de las inferencias que van del contenido de
los medios de prueba a cada uno de los episodios de la historia, mediante
el empleo de esquemas argumentales probatorios válidos?
D) ¿Hay excepciones al empleo de estos esquemas que puedan bloquear o
disminuir la fuerza de las inferencias correspondientes?
E) ¿Hay elementos faltantes en la historia de acuerdo con los “story schemes”
relevantes?
F) ¿La historia contiene elementos implausibles o inverosímiles?
G) ¿La historia contiene inconsistencias o contradicciones?
H) ¿Hay medios de prueba que refuten elementos de la historia?
I) ¿Se ha evaluado la historia con base en las predicciones probatorias que
se siguen de ella (o que se pueden hacer si asumimos que es verdadera)?
J) ¿Se ha realizado una búsqueda exhaustiva de explicaciones alternativas,
tanto en la fase de investigación, como durante el juicio?
K) ¿Se han analizado suficientemente las explicaciones alternativas? Esto es:
¿Hay razones explícitas para escoger una historia sobre las demás
opciones?
L) ¿Se han explicitado todas las consideraciones pertinentes para evaluar la
fortaleza de las razones opuestas?
M) ¿Se ha hecho lo anterior al nivel de cada episodio en particular y al nivel
global de las historias (es decir, consideradas como un todo)?
Con lo anterior concluye mi exposición integral de las aportaciones de Bex.
IV.
Discusión y conclusiones
1. Continuidad entre los dos programas de investigación expuestos
Una de las primeras observaciones que surgen de la comparación de las
investigaciones de Taruffo y las de la Artificial Intelligence and Law (AI and Law)
en torno al razonamiento probatorio es que mantienen una línea de continuidad
muy evidente. En concreto, convergen en lo siguiente:
A) Puede decirse, creo que sin mayor dificultad, que ambas líneas de
investigación conciben al problema de la determinación judicial de los
15
hechos como una tarea para el juez que grosso modo consiste en la
selección racional de la mejor hipótesis acerca de lo que pudo haber
ocurrido (hipótesis que, en el contexto del proceso, se tendrá como
verdadera).
B) Ambas combinan exitosamente elementos del “holismo” y del “atomismo”.
En este sentido, realizan un considerable esfuerzo por dilucidar la
estructura del razonamiento probatorio. Así, ambas consideran que las
hipótesis en juego frecuentemente asumen la forma de secuencias
ordenadas de eventos, episodios, estados de cosas, etc., es decir, la forma
de historias o relatos (influencia del holismo). Y así mismo, tratan a los
componentes individuales de las historias como conclusiones que se
extraen del contenido de los medios de prueba disponibles en conjunción
con criterios de inferencia falible o derrotable que asumen la forma de
generalizaciones empíricas con distintos grados de aceptabilidad o
fundamentación. En este punto, ambas proponen la articulación explícita de
dichos criterios de inferencia y sugieren su análisis riguroso (influencia del
atomismo).
C) Ambas toman en cuenta la importancia de reflexionar en torno a los
distintos estándares probatorios y sobre su papel en la especificación del
nivel de suficiencia probatoria requerido.
2. Aportaciones recíprocas
La segunda observación que quiero hacer es que estas líneas de investigación
pueden entrar en un diálogo fructífero que implique la realización de aportaciones
recíprocas con el fin último de configurar y de consolidar una suerte de teoría
unitaria del razonamiento probatorio. Las aportaciones recíprocas a las que me
refiero son las siguientes:
A) La AI and Law podría beneficiarse mucho de incursionar con mayor énfasis
–como lo hace Taruffo- en la comparación de sistemas procesales de
distintos países y de distintas tradiciones, a fin de considerar el impacto en
el razonamiento probatorio, de las variaciones regulativas al respecto.
B) Así mismo, podría beneficiarse de un análisis más depurado del elenco de
situaciones probatorias que, en un momento determinado, pueden
respaldar u otorgar sustento a las hipótesis en cuestión, sobre todo, de un
estudio pormenorizado de la prueba indirecta, circunstancial o presuncional
y de la cascaded evidence.
C) Por otro lado, los recursos gráficos que le permiten a la AI and Law
visualizar la arquitectura de las estructuras narrativo-argumentativas en
términos de las distintas relaciones que se establecen entre sus
componentes, podrían adaptarse para reflejar más claramente los cuatro
niveles de enunciados que Taruffo explica.
D) Por lo que toca a la propuesta de Taruffo, ésta podría incluir en su arsenal
de herramientas teóricas, la noción de esquema argumental probatorio y la
idea de un conjunto de preguntas críticas vinculadas a cada uno de tales
esquemas.
16
E) Podría también incorporar la utilización de recursos gráficos para la
visualización de la arquitectura de las estructuras narrativo-argumentativas
o hipótesis en juego (que como ya dijimos, podrían diseñarse a los efectos
de reflejar los distintos niveles de enunciados que Taruffo propone, así
como sus relaciones internas) y emplearlos para analizar casos concretos.
F) Por último, Taruffo podría también considerar la conveniencia de plantear la
especificación de los diversos estándares probatorios a la manera de una
evaluación o revisión dialéctica que involucre la realización de preguntas
críticas puntuales. La sugerencia sería que a cada uno de esos estándares
(como el de la preponderancia de la evidencia, el de la prueba clara y
convincente o el de más allá de toda duda razonable) podría asociarse un
conjunto de preguntas críticas que refleje adecuadamente el grado de
prueba que ellos representan (o exigen). Esto llevaría a plantear la noción
general de satisfacer un estándar de prueba determinado como la
capacidad que una hipótesis tiene de resistir a un escrutinio dialéctico más
o menos riguroso, cuya intensidad dependerá del número y calidad (y/o
dificultad) de las preguntas críticas correspondientes.
V.
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