DROIT BANCAIRE ET FINANCIER

Objectifs du cours
Le programme du droit du crédit peut se décomposer en trois parties.
1. Les institutions, les mécanismes et les moyens de paiement
L'objectif est d'appréhender l'environnement juridique et institutionnel de la relation de
paiement et de crédit. Les règles énoncées sont les fondements des droits des
Contractants : banquier/client, fournisseur/client, client/banquier du fournisseur, etc.
Exemples :
- Le banquier peut-il interrompre brusquement un crédit à une entreprise ?
- Quels sont les droits des créanciers chirographaires ?
- Dans quels cas la responsabilité du banquier peut-elle être engagée ?
- La condition insérée dans un contrat est-elle toujours licite ?
- Quels sont les droits du porteur d'un chèque sans provision ?
2. Le crédit à court, moyen et long terme
L'objectif est de connaître les règles spécifiques de chacune des techniques pour pouvoir,
quand cela est possible, choisir celle qui est la plus adaptée à la situation rencontrée.
Exemples :
Quelles sont les particularités de l'escompte, de la cession de créance loi Dailly, de
l'affacturage, notamment au niveau des droits :
a- du débiteur : peut-il refuser de payer le banquier en s'appuyant sur la mauvaise
exécution du contrat par son fournisseur ?
b- du créancier : est-il garant de son client vis-à-vis du banquier en cas de non-paiement
de ce dernier ?
- Quels sont les droits et les obligations d'une entreprise utilisatrice dans le cadre d'un
contrat de crédit-bail ?
3. Les sûretés et les autres techniques de garantie ainsi que les règles spécifiques du
commerce international
L'objectif est de comprendre les droits des créanciers privilégiés ayant, en cas de non-
paiement, une garantie sur une personne (cautionnement, lettre d'intention, garantie à
première demande) ou sur un ou plusieurs biens de leur débiteur (gage, hypothèque,
privilège).
Il s'agit également de connaître les règles contractuelles permettant de se prémunir contre un
certain nombre de risques (ex : cause d'indexation, clause de réserve de propriété, clause
résolutoire...) ou encore celles correspondant à la technique de l'assurance. Exemples :
- Quels sont les droits d'un créancier gagiste, hypothécaire, disposant d'un privilège
général ou spécial ?
- Le créancier disposant d'une clause de réserve de propriété peut-il toujours
revendiquer les biens vendus en cas de non-paiement ?
- Quel est le rôle de la COFACE ?
- L'exportateur sera-t-il automatiquement payé par la « banque émettrice » dans le cadre
d’un crédit documentaire ?
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 PLAN

TITRE I. INSTITUTIONS ET MÉCANISMES FONDAMENTAUX

CHAPITRE 1. NOTION DE CRÉDIT
Section 1. Les principes
Section 2. La loi bancaire (Code monétaire et financier)

CHAPITRE 2. RÉGLEMENTATION DU CRÉDIT

Section 1. Les marchés monétaire et hypothécaire
Section 2. Les différentes institutions et le contrôle

CHAPITRE 3. L'ACTIVITÉ BANCAIRE

Section 1. Les établissements de crédit
Section 2. Les opérations de banque

CHAPITRE 4. MÉCANISMES DU CRÉDIT

Section 1. Le patrimoine
Section 2. La théorie du contrat et le compte bancaire
Section 3. Le paiement
Section 4:Les autres modes d'extinction des obligations
Section 5. La transmission des obligations

TITRE II. LES MOYENS DE PAIEMENT : CHÈQUE, CARTE ET AUTRES

MOYENS
CHAPITRE 1. LE CHÈQUE
Section 1.Émission du chèque
Section 2. Transmission du chèque
Section 3. Paiement du chèque
Section 4. Les incidents de paiement

CHAPITRE 2. LA CARTE DE PAIEMENT

Section 1. La convention entre l'émetteur et le porteur
Section 2. La convention émettrice commerçant
CHAPITRE 3. LES AUTRES MOYENS DE PAIEMENT
Section 1.Le virement
Section 2. Le prélèvement
TITRE HI. LE CRÉDIT À COURT TERME
CHAPITRE 1. LE PRÊT
Section 1. Règles générales concernant le prêt d'argent
Section 2. Règles particulières à certaines opérations
CHAPITRE 2. LES AVANCES ET LES DÉCOUVERTS
Section 1. La convention d'ouverture du crédit

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Section 2. Les avances et les découverts

CHAPITRE 3. LE COMPTE COURANT : UN COMPTE BANCAIRE ET LE

MOYEN PRIVILÉGIÉ D'OCTROI DES AVANCES ET DÉCOUVERTS
Section 1. L'ouverture du compte
Section 2. Le fonctionnement du compte
Section 3. La clôture du compte

CHAPITRE 4. LES EFFETS DE COMMERCE

Section 1. La lettre de change
Section 2. Le billet à ordre
Section 3. Le warrant

CHAPITRE 5. LA MOBILISATION DES CRÉANCES COMMERCIALES

Section 1. L'escompte
Section 2. Le Crédit de mobilisation des créances commerciales (CMCC) non garanti
Section 3. La cession de créances professionnelles par bordereau (loi Dailly)
Section 4. L'affacturage

TITRE IV. LE CRÉDIT À MOYEN ET LONG TERME

CHAPITRE 1. CRÉDIT FONDÉ SUR LES OBLIGATIONS DE DROIT
COMMUN
Section 1. Les prêts des établissements de crédit
Section 2. L'emprunt obligataire
Section 3. Le prêt participatif
Section 4. Le crédit-bail

CHAPITRE 2. CRÉDIT FONDÉ SUR LA TECHNIQUE DE LA

NÉGOCIATION : LA MISE À DISPOSITION
Section 1. Le cadre des négociations : le marché hypothécaire
Section 2. La technique de la mise à disposition

TITRE V. LES SÛRETÉS

CHAPITRE 1. LES SÛRETÉS PERSONNELLES
Section 1. La solidarité
Section 2. Le cautionnement
Section 3. La lettre d'intention
Section 4. La garantie indépendante (ou à première demande)
CHAPITRE 2. LES SÛRETÉS RÉELLES
Section 1. Le gage
Section 2. L'hypothèque
Section 3. Les privilèges

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CHAPITRE 3. LES AUTRES TECHNIQUES DE GARANTIE
Les aménagements contractuels en matière de responsabilité
Section 1. La clause d'indexation
Section 2. La clause résolutoire
Section 3. La clause pénale
Section 4. La clause de réserve de propriété
Section 5. L'assurance-crédit
Section 6.
TITRE VI. LE CRÉDIT DU COMMERCE EXTÉRIEUR
CHAPITRE 1. LA COFACE : COMPAGNIE FRANÇAISE D'ASSURANCE POUR LE
COMMERCE EXTÉRIEUR
Section 1. Les principes de l'assurance
Section 2. Les risques couverts

CHAPITRE 2. LES CRÉDITS À L'EXPORTATION

Section 1. Le crédit fournisseur
Section 2. Le crédit acheteur
CHAPITRE 3. LE CRÉDIT DOCUMENTAIRE
PROGRAMME - DROIT DU CRÉDIT
Institutions et mécanismes fondamentaux.
Notion de crédit.
Réglementation du crédit.
Activité bancaire.
Mécanismes du crédit.
Moyens de paiement : chèque, carte de paiement et autres moyens.
Le crédit à court terme.
Avances, découverts, prêts à court terme.
Compte courant bancaire.
Effets de commerce.
Mobilisation des créances commerciales (escompte, cession de créances professionnelles,
affacturage).
Le crédit à moyen et long terme.
Crédit fondé sur les obligations de droit commun.
Crédit fondé sur la négociation.
Les sûretés.
Les sûretés personnelles et réelles contre l'insolvabilité du débiteur.
Les techniques de sécurité contre d'autres risques (indexation, assurance, clause de non
responsabilité, clauses pénales...).
Le crédit du commerce extérieur.
Les opérations effectuées par l'intermédiaire d'organismes spécialisés.

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Les crédits à l'exportation.

TITRE I. INSTITUTIONS ET MÉCANISMES FONDAMENTAUX

CHAPITRE 1. NOTION DE CRÉDIT
Section 1. Les principes

Le crédit est un moteur essentiel de la vie économique. Il intéresse aussi bien les entreprises
(crédits bancaires et interentreprises) que les particuliers.
Les mécanismes essentiels du droit du crédit s'appuient sur le droit civil (règles
contractuelles, contrat de prêt, transmission des créances, sûretés, responsabilité...), sur le
droit commercial et bancaire (effets de commerce...), et sur le droit pénal (usure,
interdictions...). Le droit du crédit est ainsi un droit hybride.
La loi bancaire du 24 janvier 1984, intégrée dans le Code de commerce (Code monétaire et
financier), définit les opérations de crédit et les établissements de crédit et organise le secteur
du crédit. Des modifications ont été apportées par la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles
régulations économiques et par la loi de sécurité financière du 1 er août 2003.

L'activité bancaire relève d'institutions liées à la profession. En ce sens on peut dire que le
droit bancaire a des sources professionnelles (exemple : règles déterminées par le Comité de
la réglementation bancaire et financière). Il est à la fois le droit des opérations de crédit et de
banque (conception objective du droit) et le droit des professionnels (conception subjective du
droit).
Article 313-1 : « Constitue une opération de crédit pour l'application de la présente loi tout
acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la
disposition d'une autre personne ou prend, dans l'intérêt de celle-ci, un engagement par
signature tel qu'un aval, un cautionnement ou une garantie. Sont assimilés à des opérations de
crédit le crédit-bail, et, de manière générale, toute opération de location assortie d'une option
d'achat. »
Article 311-1 : Les opérations de banque comprennent la réception de fonds du public, les
opérations de crédit, ainsi que la mise à disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de
paiement. »
Toute relation de crédit met en relation :
- le créditeur accordant le crédit. Il s'agit, au sens de la loi de 1984, des différents
établissements de crédit (monopole bancaire). Cependant le créditeur peut également être une
entreprise ou un particulier (exemple : délai de paiement accordé à l'occasion d'une vente) ;
- le crédité bénéficiant du crédit. Il peut s'agir d'une personne morale (entreprise,
association...) ou d'un particulier. Ce dernier bénéficie de règles protectrices du code de la
consommation intégré dans le Code de commerce. Le principe civiliste d'autonomie de la
volonté permet une grande diversité des crédits accordés. Nous pouvons distinguer les crédits
mobiliers, immobiliers, à court, moyen ou long terme, d'équipement, de consommation, etc.

Toutefois dans tous les types de crédit interviennent le temps (échéance) et le risque (non

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remboursement, dépréciation monétaire). Si l'opération se réalise c'est que le créditeur fait
confiance au crédité. Sa confiance sera renforcée si la loi lui accorde des garanties (exemple:
privilèges) ou s'il en a obtenues conventionnellement (exemples : cautionnement, gage...).
Section 2. La loi bancaire (Code monétaire et financier)
Elle vise à « renforcer la concurrence et à favoriser la modernisation progressive de la
profession ».
QUELQUES RÈGLES À CONNAÎTRE
- Sur le monopole bancaire : article 511-5 : Seuls les établissements de crédit peuvent
effectuer des opérations de banque à titre habituel et recevoir des fonds du public à vue ou à
moins de deux ans. Ce principe de monopole n'interdit pas aux entreprises d'intervenir dans
certaines autres opérations se rattachant au crédit telles l'octroi de délais de paiement, les
opérations de trésorerie dans les groupes, l'émission de valeurs mobilières, etc.
- Sur la garantie accordée aux déposants : article 312-4 :Un système de garantie est
institué pour garantir les déposants du risque de non restitution des fonds déposés, les
actionnaires des établissements de crédit peuvent être appelés par le gouverneur de la Banque
de France à les soutenir en cas de difficultés.
Sur le secret professionnel : article 511-33 : Le banquier est soumis au secret professionnel,
il ne peut toutefois pas l'opposer aux institutions bancaires et au juge pénal.
Sur le droit au compte : article 312-1 : Après le refus de plusieurs banques d'ouvrir un
compte de dépôt à un demandeur celui-ci peut demander à la Banque de France de désigner
un établissement pour le recevoir. Il faut noter qu'il n'existe pas de « droit au chéquier » dans
la loi.
Sur la rupture de crédit aux entreprises : article 312-12 : Cet article est très important car il
garantit les entreprises contre les risques de rupture brutale de crédit ll prévoit dans le cadre
des crédits à durée indéterminée l'envoi d'une lettre recommandée et le respect d'un délai de
préavis. En cas de faute grave, ou lorsque la situation de l'entreprise est irrémédiablement
compromise, la banque est dispensée de respecter un préavis aussi bien dans le crédit à durée
déterminée que dans le crédit â
durée indéterminée. Depuis la loi du 1 er août 2003 le délai est fixé par décret. De plus
l'établissement de crédit n'est pas responsable du préjudice subi par d'autres créanciers du fait
du maintien de son engagement pendant ce délai.

REMARQUE IMPORTANTE
Dans le cadre du redressement judiciaire des entreprises le banquier ne peut s'appuyer sur cet
article pour interrompre un contrat en cours.(voir cours sur les Procédures collectives et
notamment l'article L. 621-28 du Code de commerce).

CHAPITRE 2. RÉGLEMENTATION DU CRÉDIT

Section 1. Les marchés monétaire et hypothécaire
Le marché monétaire est le marché sur lequel s'échangent des titres courts contre des
liquidités : il s'agit du marché de l'argent à court terme. Ces intervenants (établissements de
crédit, institutions financières, les agents économiques...) peuvent y trouver des ressources ou
y placer des fonds. Ces instruments financiers qui y circulent sont principalement les billets de

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trésorerie, les bons du Trésor, les certificats de dépôts négociables. La Banque de France
intervient sur le volume des liquidités et le taux d'intérêt du marché.
Le marché hypothécaire est le marché sur lequel s'échangent des billets représentant des
créances hypothécaires, il est contrôlé par le Crédit Foncier et les intervenants sont des
établissements de crédit habilités.
Section 2. Les différentes institutions et le contrôle
I. L’organisation professionnelle
Chaque établissement de crédit doit adhérer à un organisme professionnel ou à un organe
central affilié à l'Association française des établissements de crédit et des entreprises
d'investissement. Les organismes de représentation et les organes centraux représentent leurs
adhérents auprès des pouvoirs publics et veillent au respect de la réglementation par leurs
adhérents. Ils sont affiliés à l'Association française des établissements de crédit et des
entreprises d'investissement qui a pour objet « la représentation des intérêts collectifs des
établissements de crédit notamment auprès des pouvoirs publics, l'information de ses
adhérents et du public, l'étude de questions d'intérêt commun, l'élaboration de
recommandations, etc. » (art. 511-29).
II. Les institutions nationales
Le Conseil national de crédit et du titre présidé par le ministre de l'Économie et des
Finances. Son vice-président est le gouverneur de la Banque de France. Il comprend 51
membres (représentants de l'État, des assemblées des collectivités territoriales, des
organisations professionnelles, etc.). Il a un rôle de consultation sur le fonctionnement du
système bancaire et financier. Il adresse chaque année un rapport au président de la
République et au Parlement.
Le comité consultatif est chargé d'étudier les problèmes liés aux relations entre les
établissements de crédit et leur clientèle.
Le Comité de la réglementation bancaire et financière présidé par le ministre de l'Économie. Il
comprend le gouverneur de la Banque de France, le président de la Commission bancaire et 5
autres membres nommés par le ministre (un représentant de 1'AFEC, un représentant des
organisations syndicales représentatives du personnel des établissements de crédit et deux
personnalités choisies en raison de leur compétence).
Il a pour mission de fixer les prescriptions d'ordre général applicables aux établissements de
crédit et aux entreprises d'investissement (exemple : montant minimum du capital des
établissements, normes de gestion, règles d'établissement et de publication des comptes).
Le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement présidé par le
gouverneur de la Banque de France. Il comprend le directeur du Trésor et 6 membres nommés
par le ministre (voir le Comité de la réglementation bancaire et financière). Il prend les
décisions individuelles concernant les établissements et notamment leur agrément. En effet le
domaine du crédit échappe au principe de la liberté d'exercice du commerce et chaque
établissement doit être agréé pour exercer son activité.
Le Comité vérifie, pour donner son agrément si les conditions légales d'exercice de la
profession sont remplies (exemple : capital, honorabilité, expérience). Il statue sur les
demandes d'agrément dans les 12 mois de la demande et il établit et tient à jour la liste des
établissements de crédit qui est publiée au Journal officiel. Les règlements des 2 comités sont

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susceptibles de recours devant les juridictions administratives.
La Commission bancaire présidée par le gouverneur de la Banque de France. Elle comprend
en outre le directeur du Trésor et 4 membres nommés par le ministre de l'Économie (un
conseiller d'État, un conseiller à la Cour de cassation et deux personnalités). Elle dispose d'un
pouvoir de contrôle et de sanction sur les établissements de crédit. L'absence de représentants
des établissements de crédit permet de garantir son impartialité. Elle peut prononcer des
sanctions (avertissement, blâme, interdiction d'effectuer certaines opérations, suspension d'un
dirigeant...).
La loi du ler août 2003 a créé l'Autorité des marchés financiers (AMF) par fusion de la COB,
du Conseil des marchés financiers et du Conseil de discipline de la gestion financière.
Les missions de l'AMF sont la surveillance des marchés d'instruments financiers et
l'organisation des marchés financiers. Elle dispose d'un pouvoir réglementaire (élaboration
d'un règlement général homologué par le ministre de l'Économie). Elle peut, de plus, prendre
des décisions individuelles, contrôler la régularité des opérations et le respect des obligations
professionnelles, prendre des sanctions...
La même loi crée des instances consultatives du secteur financier :
- le CCSF (Comité consultatif du secteur financier) chargé d'étudier les questions liées aux
relations entre les établissements de crédit, d'investissement et d'assurance et leur clientèle
et de formuler des avis et recommandations ;
- le CCLRF (Comité consultatif de la législation et de la réglementation financière) qui est
consulté sur les projets d'ordonnances, de proposition de règlements ou de directives en
matière de secteur bancaire, d'assurance...
III. Les principes et les autorités monétaires
Le fonctionnement du système bancaire s'intègre dans les règles relatives à la politique
monétaire. La Banque de France fait partie intégrante du système européen des banques
centrales et participe à l'accomplissement des missions et au respect des objectifs assignés par
le traité. La Banque de France est devenue indépendante des pouvoirs publics puisqu'elle ne
peut recevoir d'instructions ni du gouvernement ni de toute autre personne. Son capital
appartient à l'État. La loi a doté la Banque de France d'un Conseil de la politique monétaire
composé de 9 membres dont le gouverneur et les 2 sous-gouverneurs nommés pour six ans
par le gouvernement. Les 6 autres membres sont choisis par le gouverneur pour 9 ans (mandat
non renouvelable), en fonctions de leur compétence et de leur expérience professionnelle dans
les domaines monétaire, financier et économique. Ils ne peuvent cumuler leurs fonctions avec
d'autres activités professionnelles à l'exception d'activités d'enseignement ou de fonctions
exercées dans des organismes internationaux après accord du Conseil. Le Conseil général
administre la Banque de France, il délibère sur les questions relatives à la gestion des activités
de la Banque de France autres que celles qui relèvent des missions du système européen de
banques centrales. Depuis le l' janvier 1999 et la mise en place de l'euro, c'est la Banque
centrale européenne qui détermine la politique monétaire et qui conduit la politique de
change. La Banque de France conserve un grand nombre de prérogatives : fabrication des
billets, circulation des moyens de paiement, banque des banques, création de monnaie
scripturale... Elle ne peul accorder de découvert ou de crédit au Trésor ou à tout autre
organisme public.

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 IV. Les institutions monétaires européennes
C'est la Banque centrale européenne dont le siège est à Francfort qui définit la politique
monétaire, elle intervient sur le marché monétaire ce qui lui permet d'avoir une influence sur
les taux d'intérêt. Elle conduit également la politique de change. La Banque centrale
européenne et les banques centrales nationales forment le SEBC (Système européen des
banques centrales).
V. Les éléments de contrôle
La Banque centrale détermine le niveau des réserves obligatoires que les banques sont tenues
de constituer. Leur importance dépend du volume des crédits accordés. Les fonds concernés
sont déposés à la Banque de France sur une compte non rémunéré.. Elle détermine également
son taux d'intérêt vis-à-vis des banques ce qui influence les taux d'intérêt bancaires.

CHAPITRE 3. L'ACTIVITÉ BANCAIRE

Section 1. Les établissements de crédit

En raison du principe d'universalité une même loi s'applique désormais à l'ensemble des
établissements qui sont appelés « établissements de crédit ». La spécialisation banques de
dépôts, banques d'affaires, banques de crédit à moyen et long terme est supprimée. Les
établissements de crédit se répartissent en 4 catégories :
- les banques proprement dites (qui reçoivent les dépôts à vue et à moins de 2 ans) ;
- les banques mutualistes ou coopératives, les caisses d'épargne et de prévoyance, les
caisses de crédit municipal.
- Ces deux catégories d'établissements peuvent réaliser toutes les opérations de banque :
- les sociétés financières spécialisées qui ont un domaine d'activité limité à certaines
opérations (crédit-bail, crédit immobilier...) ;
- les institutions financières spécialisées auxquelles l'État a confié une mission permanente
d'intérêt public (Crédit Foncier, Crédit National).

Malgré le principe d'universalité « le Trésor public, la Banque de France, les services

financiers de La Poste, l'Institut d'émission des départements d'outre-mer, l'Institut d'émission
d'outre-mer et la Caisse des dépôts et consignations ne sont pas soumis à la loi bancaire.
Cependant les règlements du Comité de la réglementation bancaire peuvent sous réserve des
adaptations nécessaires et dans les conditions fixées par décret en Conseil d'État, être étendus
aux services financiers de La Poste, à la CDC et aux comptables du Trésor assurant un service
de dépôts de fonds aux particuliers ».
Section 2. Les opérations de banque
Il s'agit de la réception de fonds du public, des opérations de crédit et de la mise à disposition
de la clientèle ou de la gestion de moyens de paiement.
La variété des taux « usuraires » montre la diversité des opérations de crédit consenties.
Ces établissements pratiquent également des opérations « connexes » : placement de valeurs
mobilières, conseils en gestion de patrimoine, opérations de change, etc.
La loi du 16 juillet 1992 a intégré dans la législation française les dispositions de la 2 e
directive européenne de coordination bancaire : elle établit la liberté d'établissement et de

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prestation de services dans les États européens, la reconnaissance mutuelle des agréments
donnés par ces derniers et le principe de la surveillance par le pays d'origine.

CHAPITRE 4. MÉCANISMES DU CRÉDIT

Section 1. Le patrimoine
Le patrimoine est une notion fondamentale dans les relations de crédit. Chaque établissement
de crédit s'interroge sur l'importance du patrimoine du candidat au prêt. Chaque débiteur sait
qu'il est responsable sur son patrimoine de ses dettes. C'est parce que le patrimoine représente
une garantie qu' « on ne prête qu'aux riches ». Si l'étude générale et théorique du patrimoine
relève du droit civil, il convient de rappeler ses caractères juridiques dans l'optique du droit du
crédit.
I. Définition et composition du patrimoine
Le patrimoine est l'ensemble des droits et des obligations pécuniaires d'une personne (par
opposition aux droits « extrapatrimoniaux » tels que le droit à l'honneur, à l'image, etc.). Il se
compose d'un actif et d'un passif.

A. Les droits
On distingue traditionnellement :
Les droits réels qui portent sur des biens. Certains portent sur la matérialité du bien lui-
même, on parle alors de droits réels principaux tels le droit de propriété, l'usufruit, les
servitudes, etc. D'autres se rattachent à la valeur du bien, ce sont les droits réels accessoires
tels que l'hypothèque ou le gage.
Les droits personnels qui sont des droits de créance sur des personnes. Ils sont innombrables
car le consensualisme permet aux contractants de prévoir et d'organiser comme ils l'entendent
leurs relations dans le respect des règles d'ordre public. Il n'est donc pas possible de dresser
une liste des droits personnels.
- La comparaison des prérogatives découlant des droits réels et des droits personnels montre
que le titulaire de droits réels dispose d'un certain nombre d'avantages par rapport au
titulaire de droits personnels :
- le droit réel est absolu : cela signifie qu'il s'impose à tous. Ainsi le droit de propriété de
chaque propriétaire doit être respecté par tout le monde ;
- le droit personnel est relatif : cela signifie qu'il n'a d'effet qu'entre le créancier et son
débiteur ;
- le droit réel comporte un droit de suite qui permet la revendication du bien par le
propriétaire en quelque main qu'il se trouve et un droit de préférence qui donne à son
titulaire le droit d'être payé avant d'autres créanciers sur certains biens.
B. Les obligations
D'après le Code civil elles trouvent leur source dans :
- le contrat,
- le quasi-contrat,

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 - le délit,
- le quasi-délit,
- la loi.
Pour la doctrine ce sont les actes juridiques et les faits juridiques qui créent les obligations.
L'acte juridique se définit comme toute manifestation de volonté destinée à produire des effets
de droit alors que le fait juridique est un événement matériel ou un agissement entraînant des
conséquences juridiques qui n'ont pas été recherchées.
Elles sont de plusieurs natures : obligation de donner (exemple : livrer), de faire (exemple:
travailler), de ne pas faire (exemple : obligation de non-concurrence).
II. Les caractères juridiques du patrimoine
La théorie classique sur le patrimoine a été élaborée par AUBRY et RAU.
Le patrimoine est une universalité juridique. Cela signifie que les droits et les obligations
forment un « tout », le passif et l'actif étant indissociables. Le patrimoine découle de la
personnalité juridique.
a. Toute personne a un patrimoine. Il est le « contenant » aussi bien que le « contenu », le
patrimoine de l'enfant qui vient de naître est l'aptitude à être titulaire de droits et
d'obligations.
b.Seules les personnes ont un patrimoine. Ainsi les associés d'une société immatriculée ne
sont pas copropriétaires des biens apportés dans la mesure où ceux-ci ont intégré le
patrimoine de la personne morale créée par eux.
c. Une personne n'a qu'un patrimoine. Dans la théorie classique il n'est pas possible
d'affecter certains biens à une activité professionnelle, le commerçant engage ses biens
professionnels et non professionnels dans le cadre de l'exercice de son activité.
Pour échapper à la rigueur de cette règle l'entrepreneur peut toutefois :
créer par sa seule volonté une personne morale (EURL) qui sera elle-même titulaire d'un
patrimoine indépendant du sien (mais le banquier réclamera sans doute le cautionnement
personnel de l'associé unique...) ;
choisir à l'occasion d'un prêt consenti par un banquier, de lui donner une sûreté « sur un bien
nécessaire à l'exploitation » et non sur un bien « non professionnel » (possibilité offerte par la
loi Madelin) ;
Toute personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère
professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante a la
possibilité de déclarer insaisissables les droits qu'elle détient sur l'immeuble où est fixée sa
résidence principale à raison de ses dettes professionnelles nées postérieurement à la
déclaration. La déclaration d'insaisissabilité doit, sous peine de nullité, être constatée par un
acte notarié publié au Bureau de conservation des hypothèques et au Registre du commerce
ou au Répertoire des métiers si l'entreprise y est immatriculée. Le régime protecteur s'étend au
nouvel immeuble acheté avec les fonds de la cession de l'ancien (même publicité) (loi du
l'août 2003). La même loi dispose que toute personne mariée sous un régime de communauté
doit justifier, lors de son immatriculation, du fait que le conjoint a bien été informé des
conséquences des dettes professionnelles sur les biens communs.
Ces caractéristiques entraînent un certain nombre de conséquences :
Le patrimoine, attaché à la personne, est incessible.

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- Le patrimoine se transmet pour cause de mort, soit par l'effet de la loi, soit par 'effet du
testament.
C'est tout le patrimoine qui se transmet alors aux héritiers (qui peuvent accepter « sous
bénéfice d'inventaire »). Ils reçoivent le « mauvais » comme le « bon ». Ils seront tenus des
dettes du défunt qui se diviseront entre eux. Nous reverrons ce problème à propos du
cautionnement transmis aux héritiers dans la partie du cours concernant les sûretés.

III. Le droit de gage général des créanciers chirographaires

D'après les articles 2092 et 2093 du Code civil « Quiconque s'est engagé personnellement est
tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à
venir ». « Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ».
Les créanciers non munis de sûretés (chirographaires) ont donc un droit personnel contre leur
débiteur qui leur permet de se faire payer sur ses biens sans avoir aucun droit de préférence (le
patrimoine est un gage « commun ») ou de suite (ils subissent en principe les conséquences de
l'appauvrissement du débiteur).
Le créancier est dans un rapport personnel avec son débiteur qui lui permet simplement de le
contraindre à remplir son obligation. En cas de non-exécution il peut atteindre son patrimoine.
En raison de ce droit de gage général les créanciers ordinaires peuvent :
- exercer des saisies pour vendre les biens dans la limite des biens insaisissables (exemple :
biens mobiliers nécessaires à la vie) ;
- pratiquer des saisies conservatoires qui, en raison d'un risque de non-paiement, rendent les
biens indisponibles provisoirement ;
- demander à bénéficier de sûretés judiciaires ;
- demander l'exécution en équivalent (dommages intérêts), dans certains cas, l'exécution
forcée en nature (exemple : le créancier peut être autorisé à faire exécuter l'obligation aux
dépens du débiteur) ou le versement d'une astreinte (paiement d'une somme journalière
pour sanctionner le retard et faire pression afin d'obtenir l'exécution de l'obligation).
En matière civile chacun des créanciers agit individuellement, le plus diligent sera payé le
premier. Il existe des règles dérogatoires dans le cadre des procédures collectives concernant
les entreprises : les créanciers déclarent leurs créances et sont représentés par un représentant
des créanciers. Les règles concernant l'ordre des paiements sont déterminées par la loi de
1985 modifiée en 1994. Les créanciers ordinaires sont payés au marc le franc. Le législateur a
également institué des règles particulières dans le cas des surendettements des particuliers (loi
Neiertz). La situation des créanciers chirographaires « suit » donc les fluctuations du
patrimoine de leur débiteur.

Cependant le droit leur accorde la possibilité d'agir pour éviter un appauvrissement leur serait
néfaste. Ils disposent principalement de deux actions :
L'action oblique
Elle trouve sa source dans l'article 1165 du Code civil : « les créanciers peuvent excéder
tous les droits et actions de leur débiteur à l'exception de ceux qui sont exclusivement
attachés à sa personne ».
Cette action individuelle appartient à chaque créancier d'un débiteur négligent (il néglige

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d'agir contre ses propres débiteurs) et insolvable. Elle permet d'actionner « le débiteur de son
débiteur » à condition que le droit ne soit pas attaché à la personne et que le bien ne soit pas
insaisissable. Le créancier doit justifier d'une créance certaine, liquide et exigible.
Le créancier exerce le droit de son débiteur : c'est pour cette raison que le défendeur peut lui
opposer les exceptions qu'il aurait pu opposer à son créancier pour ne pas payer (exemples :
prescription, contestation de la dette...). Le produit de l'action est réintégré dans le patrimoine
du débiteur ce qui entraîne que tous les créanciers en profitent.
L'action paulienne
Elle trouve sa source dans l'article 1167 du Code civil : « Ils peuvent aussi, en leur nom
personnel attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits ».
Les actes peuvent être à titre onéreux (une vente) ou à titre gracieux (une donation). Par
contre l'action paulienne ne s'applique pas aux droits extrapatrimoniaux ou aux droits
patrimoniaux attachés à la personne du débiteur. Le créancier engageant une action paulienne
doit justifier que son droit est antérieur à l'acte contesté de son débiteur. Il doit également
faire la preuve que cet acte lui cause préjudice : c'est l'acte d'appauvrissement du débiteur qui
entraîne l'appauvrissement corrélatif du créancier. Cette action individuelle suppose une
fraude du débiteur qui se rend ainsi insolvable (exemple : le débiteur, pour éviter une saisie,
fait une donation).
La fraude doit être prouvée chez le débiteur, elle consiste en l'intention de nuire ou du moins
en la conscience du préjudice. En ce qui concerne le tiers bénéficiaire il faut prouver sa
complicité dans la fraude pour les actes à titre onéreux tels une vente. La preuve de sa
complicité n'est pas à faire pour les actes à titre gratuit. Les mêmes règles s'appliquent vis-à-
vis des sous-acquéreurs ou des nouveaux propriétaires auxquels le tiers a transmis son droit.
L'action paulienne qui, à la différence de l'action oblique, ne profite qu'au créancier qui l'a
engagée, révoque l'acte litigieux c'est-à-dire le rend inopposable au demandeur. L'acte n'est
pas annulé. Il est simplement sans effet à l'égard du créancier lésé qui a engagé l'action, il
reste opposable aux autres créanciers, même lésés, qui n'ont pas agi sur le fondement de
l'article 1167. En conséquence le bénéficiaire de bonne foi pourrait demander à être indemnisé
par son cocontractant en s'appuyant sur le principe de garantie contre l'éviction. En raison de
l'insolvabilité de ce dernier la demande serait toutefois vouée à l'échec. Dans le cadre des
procédures collectives l'action paulienne individuelle est écartée au profit de l'action en nullité
de certains actes faits par le débiteur en période suspecte qui profite à tous les créanciers en
raison de la réintégration des fonds dans le patrimoine du débiteur.

Section 2. La théorie du contrat et le compte bancaire

Les règles générales applicables aux relations du crédit s'appuient sur des mécanismes civils,
commerciaux et cambiaires.
La relation entre le banquier et son client s'inscrit dans un cadre contractuel. Le compte de
dépôt répond aux règles civiles, notamment au niveau de ses conditions de validité, de ses
effets et de la responsabilité contractuelle éventuellement encourue.
Le principe de l'autonomie de la volonté a vocation à s'appliquer de manière générale. Il
n’entraîne que les contractants :
- ont la liberté de contracter ou de ne pas contracter,

13
 - ont la liberté de prévoir librement leurs obligations et de fixer de la même manière le
contenu du contrat dans le respect de l'ordre public et des bonnes mœurs,
- ne sont pas normalement soumis à l'obligation d'une forme spécifique comme la
rédaction d'un écrit pour que leur contrat soit valable.
Ce principe est largement appliqué en droit du crédit : certaines opérations ont été « inventées
» par la profession. De plus l'absence de formalisme dans les relations entre le banquier et son
client est la règle.
Cependant le législateur est intervenu pour imposer des règles impératives : loi bancaire, code
de la consommation, etc. Ces règles s'expliquent notamment par le désir de protéger certaines
catégories de personnes.
Le compte bancaire est donc soumis à des règles générales et à des règles particulières. Nous
pouvons le définir comme un contrat par lequel le déposant confie des fonds à son banquier à
charge pour lui de les conserver et de les restituer (soit à tout moment dans un compte « à vue
», soit à une époque déterminée dans un compte à terme).
Il s'agit d'un dépôt irrégulier : le banquier ne restitue pas les fonds déposés mais par
équivalent (biens fongibles). Le banquier devient donc propriétaire des fonds dès leur remise,
le déposant devient créancier d'une somme équivalente à celle qu'il a déposée. Le compte peut
être individuel, il peut également être collectif : compte joint ou compte indivis
- le compte joint fonctionne sur une seule signature (Monsieur ou Madame),
- le compte indivis nécessite les signatures des co-titulaires pour fonctionner (Monsieur et
Madame).
Le titulaire peut, en qualité de mandant, donner procuration à un ou plusieurs mandataires
pour le faire fonctionner. Ce mandat, très utilisé dans la pratique, peut être résilié à tout
moment et il prend fin au décès du mandant.
I. L'ouverture du compte
Les conditions générales de validité s'appliquent (consentement réel et non vicié par l'erreur,
la violence ou le dol, objet licite, déterminé et possible, capacité des contractants et cause non
contraire à l'ordre public ou aux bonnes mœurs).
Nous pouvons noter toutefois certaines règles spécifiques. La loi oblige les établissements de
crédit à envoyer un projet de convention de compte courant avant l’ouverture du compte sur
demande du client.
Le contrat est conclu en considération de la personne ce qui peut justifier le refus de la
banque d'ouvrir un compte (dans la limite de l'abus de droit qui suppose l'intention de nuire).
Rappelons que la loi bancaire permet un recours au candidat malheureux (droit au compte
prévu à l'article 312-1 du Code monétaire et financier intégré dans le Code de commerce). En
contrepartie de ce droit de refuser l'ouverture d'un compte, le banquier doit vérifier l'identité et
le domicile du postulant. Pour éviter toute « erreur » du client le banquier doit fournir toutes
les informations sur les conditions d'utilisation du compte.
Le banquier doit également vérifier la capacité. La capacité s'apprécie par rapport aux lois du
pays d'origine du ressortissant étranger (exemple : l'âge de la majorité peut ne pas être 18
ans). Les mineurs non émancipés peuvent être titulaires d'un compte à condition d'être
autorisés par leur représentant légal qui sera seul habilité à demander la délivrance d'un
chéquier et à autoriser le fonctionnement sous la seule signature du mineur.

14
L'intervention du tuteur ou du curateur sera nécessaire pour ouvrir un compte à un incapable
majeur. Les établissements bancaires participent à la lutte contre le blanchiment des capitaux
ce qui peut les conduire à refuser l'ouverture d'un compte.

II. Le fonctionnement du compte

Chacun des contractants doit remplir ses obligations. Dans un arrêt du 5 octobre 2004, la Cour
de Justice des Communautés Européennes a condamné l'interdiction française de rémunérer
les comptes à vue.
Le client doit respecter les règles sur la provision si son compte fonctionne avec un chéquier.
Le banquier doit « tenir le compte » et informer son client notamment par l'envoi régulier de
« relevés de compte ». Il doit honorer ses ordres (effectuer les paiements liés aux chèques,
vérifier les signatures, effectuer les virements demandés, etc.) et ne pas s'immiscer dans ses
affaires. Il est soumis à une obligation de discrétion (sur le secret professionnel voir l'article
511-33) toutefois, dans le cadre de la lutte contre le blanchiment de l'argent, il doit demander
des renseignements et les consigner lorsqu'il détecte une opération « suspecte ». Bien
évidemment le banquier doit restituer les fonds déposés.

III. La clôture du compte

Le décès du titulaire entraîne la clôture. Dans le cas d'une dissolution de personne morale le
compte subsiste pour les besoins de la liquidation.
Le problème de la révocation se traite différemment si le compte est à CDD ou CDI :
- Dans un compte à durée déterminée en principe il faut attendre l'arrivée du terme, une
révocation n'est possible qu'en cas de faute grave de l'un des contractants.
- Dans un compte à durée indéterminée chaque partie peut à tout moment résilier le contrat
(dans la limite de l'abus de droit). Quand un crédit, consenti à une entreprise, transite par
un compte il faut appliquer les règles de l'article 312-12.
Au moment de la clôture du compte le solde est établi, les opérations en cours doivent être
honorées en revanche aucune opération nouvelle ne doit être accomplie.
IV. La responsabilité du banquier
Le banquier peut voir sa responsabilité engagée pour des actions liées à l'ouverture du compte
(ex : refus abusif, défaut de vérification), au fonctionnement (non vérification de signatures...)
ou à la clôture (rupture abusive). Il peut inclure des clauses limitatives de responsabilité,
celles-ci ne peuvent toutefois exclure sa responsabilité en cas de faute grave ou lourde.
L'obligation de restitution étant une obligation de résultat, le client est dispensé de la preuve
de la faute du banquier si celui-ci n'est pas en mesure de l'exécuter.
Section 3. Le paiement
Le paiement est l'exécution volontaire, normale de l'obligation. Il libère le débiteur qui peut
exiger la restitution du titre. Le débiteur « solvens » offre au créancier « accipiens » qui
accepte l'exécution de son obligation. Le paiement est donc la dernière phase dans la relation
entre le débiteur et son créancier. Si la définition civile du paiement « exécution de

15
l'obligation » entraîne qu'il signifie aussi bien la réalisation d'un travail que la remise d'une
chose ou de fonds nous retiendrons ici uniquement l'aspect monétaire du paiement. Les
établissements de crédit sont présents au niveau des paiements : ils interviennent comme
intermédiaires dans les relations de règlement de fonds entre entreprises et particuliers
(chèques, lettres de change...).
Pour que le débiteur bénéficie de l'effet libératoire du paiement un certain nombre de
conditions doivent être remplies.

I. Qui paie ?
Le solvens, son représentant, un mandataire tel le banquier dépositaire des fonds auquel le
débiteur donne l'ordre de payer... toute personne intéressée (article 1236 du Code civil). En
principe le créancier ne peut refuser le paiement d'un tiers sauf lorsque l'obligation est née en
considération de la personne, ainsi le salarié ne peut faire exécuter son travail par une autre
personne. Le solvens doit être propriétaire de la chose donnée en paiement et capable de
l'aliéner pour que son paiement soit valable.
Si le débiteur est incapable il sera le seul à pouvoir demander la nullité du paiement.
En cas de paiement de somme d'argent le paiement ne sera pas annulé s'il ne remplit pas les
conditions requises dans le cas de la bonne foi du créancier.
II. Qui reçoit le paiement ?
L'accipiens, son représentant, son mandataire. Si le paiement est fait à une autre personne il
n'est pas libératoire en vertu de la règle « qui paie mal paie deux fois » sauf si le créancier l'a
ratifié.

III. Objet du paiement

Le créancier ne peut être contraint de recevoir autre chose que ce qui était prévu mais il peut
l'accepter : on parle alors de dation en paiement. Il ne peut non plus être contraint de recevoir
une fraction du paiement (principe de l'indivisibilité du paiement
Ce dernier principe sera écarté en droit cambiaire (voir chapitre sur la lettre de change), en
effet le paiement partiel du tiré réduit la charge des signataires de l'effet responsables
solidairement du paiement. Il ne s'applique pas non plus en cas de transmission de la dette
entre les héritiers : le créancier doit diviser ses recours. De plus, il est possible de prévoir
conventionnellement un paiement fractionné (annuités de remboursement).
En matière de paiement monétaire la libération se réalise en principe par la remise d'espèces
(mais voir les exceptions à cette règle dans la partie du cours traitant du chèque). Ces pièces et
billets en euros seront mis simultanément le 1erjanvier 2002 dans tous les pays d'Europe dotés
de la monnaie unique. La somme à payer est celle qui figure au contrat. En ce sens le
créancier n'est pas protégé contre le risque de dépréciation de la valeur de la monnaie. Il peut,
toutefois, inclure dans le contrat une clause d'indexation. Cette clause, qui est toujours licite
en matière de dettes d'aliments, ne l'est dans les autres cas, que si l'indice choisi en référence
se rattache à l'objet du contrat ou à l'activité de l'un des contractants.

IV. Le moment du paiement

Si en principe les obligations sont immédiatement exigibles elles peuvent être affectées d'un

16
terme ou d'une condition.
Le terme : C'est un événement futur et certain dont dépend l'exigibilité d'une obligation
(terme suspensif exemple : l'échéance d'une lettre de change) ou son extinction (terme
extinctif exemple : la dernière date d'échéance figurant sur le tableau d'amortissement d'un
prêt).
Le paiement peut avoir lieu par anticipation si le créancier y consent (exemple : la banque
accepte un remboursement avant la date d'échéance).
Toutefois lorsque le terme a été consenti dans le seul intérêt du débiteur (prêt sans intérêt)
celui-ci peut imposer au créancier le remboursement par anticipation. Le législateur, dans le
but de protéger les particuliers, a prévu des règles dérogatoires (exemple dans le cadre du
crédit à la consommation il est toujours possible de rembourser par anticipation).
La condition : C'est un événement futur et incertain dont dépend la formation d'une obligation
(condition suspensive) ou son extinction (condition résolutoire). La condition casuelle
(dépendant du hasard) et la condition mixte (dépendant de la volonté d'une des parties et de la
volonté d'un tiers) sont valables.
Les conditions purement potestatives (dépendant de la seule volonté) sont nulles si elles
dépendent de la volonté du débiteur (on parle de conditions purement potestatives) sont
nulles. En effet, le débiteur ne peut par sa seule volonté décider de payer ou de ne pas payer.
Nous pouvons appliquer cette règle dans le cadre d'un plan d'épargne logement où le client
s'engage à verser régulièrement pendant plusieurs années des sommes sur le plan. Il est durant
cette période débiteur et le banquier est créancier.
A l'échéance :
le client peut, s'il le désire, obtenir un prêt de la banque, cette condition purement potestative
est licite dans la mesure où il est devenu créancier ;
le banquier devenu débiteur ne peut refuser d'accorder le prêt. Toute clause contractuelle lui
permettant de le faire s'il le souhaitait serait nulle (car purement potestative émanant de la
volonté du débiteur).

V. Lieu du paiement
Les dettes sont quérables et non portables. C'est donc au créancier « d'agir » pour réclamer
son paiement. Il ne pourra actionner son débiteur en justice s'il ne peut prouver sa demande
antérieure.
Cette règle n'est cependant que supplétive, les contractants peuvent donc prévoir une solution
contraire.

Section 4. Les autres modes d'extinction des obligations

I. Extinction sans exécution de l'obligation

A. La prescription extinctive
C'est le moyen de se libérer par l'écoulement du temps. Le délai maximum est de 30 ans en
matière civile et de 10 ans en matière commerciale. Il existe de nombreuses prescriptions
abrégées. Ainsi en matière de crédit l'article 2277 du Code civil soumet à la prescription de 5
ans les intérêts des sommes prêtées, l'article 511-78 du Code de commerce soumet à la

17
prescription de 3 ans l'action contre l'accepteur de la lettre de change, à la prescription d'un an
l'action du porteur contre les endosseurs et contre le tireur et à la prescription de 6 mois
l'action des endosseurs les uns contre les autres. La prescription entraîne que le créancier ne
peut plus exiger son paiement en justice, toutefois si le débiteur a payé malgré le fait qu'il
n'était plus tenu de le faire il ne peut agir en répétition de l'indu (on parle d'obligation
naturelle).
Le fondement de la prescription repose sur une présomption légale de paiement. De plus, elle
évite des problèmes difficiles de preuve dans le cadre de situations anciennes.

B. La remise de dette
C'est la convention par laquelle le créancier consent à libérer volontairement son débiteur.
Cette renonciation n'est pas un acte juridique unilatéral mais a une nature conventionnelle.
B. La confusion
D'après l'article 1300 du Code civil : « Lorsque les qualités de créancier et de débiteur se
réunissent dans la même personne, il se fait une confusion de droit qui éteint les deux
créances ».
C'est donc l'extinction d'une obligation parce qu'une personne cumule les qualités de débiteur
et de créancier (exemple : le débiteur hérite du créancier).
Nous pouvons appliquer cette règle dans le cadre d'un plan d'épargne logement où le client
s'engage à verser régulièrement pendant plusieurs années des sommes sur le plan. Il est durant
cette période débiteur et le banquier est créancier.
À l'échéance :

Le client peut, s'il le désire, obtenir un prêt de la banque, cette condition purement potestative
est licite dans la mesure où il est devenu créancier ;
le banquier devenu débiteur ne peut refuser d'accorder le prêt. Toute clause contractuelle lui
permettant de le faire s'il le souhaitait serait nulle (car purement potestative émanant de la
volonté du débiteur).
Section 5. La transmission des obligations

I. La cession de créance
C'est la convention par laquelle le créancier (le cédant) transmet la créance qu'il avait sur son
débiteur (le cédé) à une troisième personne (le cessionnaire).
Les créances insaisissables ne peuvent être cédées.
Le consentement du débiteur n'est pas requis. En revanche pour que la cession lui soit
opposable il doit en être informé (d'après l'article 1690 du Code civil cette information peut se
réaliser par un exploit d'huissier, la présence du débiteur à l'acte ou son acceptation dans un
acte notarié). La cession de créance produit des effets entre le cédant et le cessionnaire et à
l'égard des tiers.

A. Effets entre le cédant et le cessionnaire

Le cédant garantit que l'obligation existe mais ne garantit pas la solvabilité du débiteur cédé.

18
Les contractants ont toutefois la liberté d'aménager cette règle.

B. Effets à l'égard des tiers

La créance s'est transmise au cessionnaire (les créanciers du cédant ne peuvent plus la saisir
dans son patrimoine) avec ses garanties et ses vices. Cela entraîne que :
le cédé peut opposer les exceptions découlant de sa relation avec le cédant au cessionnaire,
le cessionnaire profite des sûretés qui profitaient au cédant.
Cette technique est le fondement juridique de la cession de créance dite «loi Dailly» étudiée
dans le chapitre sur le crédit à court terme. La loi Dailly a prévu des règles différentes en
matière d'information du débiteur cédé, de plus elle a institué la responsabilité solidaire du
cédant lorsque le cédé ne paie pas.
II. La subrogation
C'est le remplacement d'un créancier originaire par un second dès lors que celui-ci a payé la
dette du débiteur : un tiers paie la dette d'autrui et, par ce paiement, prend la place du
créancier. Il y a transfert de la créance avec tous ses accessoires et ses sûretés dès le paiement.
La subrogation peut être légale : dans ce cas elle est imposée par la loi en dehors de la volonté
du débiteur et du créancier (exemple : cas de la caution qui a payé la dette au créancier).
Le plus souvent la subrogation est conventionnelle.
D'après l'article 1250 alinéa 1 « ... Lorsque le créancier, recevant son paiement d'une tierce
personne la subroge dans ses droits, actions, privilèges ou hypothèques contre le débiteur :
cette subrogation doit être expresse et faite en même temps que le paiement ». Il apparaît que
la cession peut être consentie par le créancier dès qu'il reçoit son paiement du tiers. Il établit
alors une « quittance subrogatoire ».D'après l'article 1250 alinéa 2 « Lorsque le débiteur
emprunte une somme à l'effet de payer sa dette, et de subroger le prêteur dans les droits du
créancier. Il faut, pour que cette subrogation soit valable, que l'acte d'emprunt et la quittance
soient passés devant notaire ; que dans l'acte d'emprunt il soit déclaré que la somme a été
empruntée pour faire le paiement, et que dans la quittance il soit déclaré que le paiement a
été fait des deniers fournis à cet effet par le nouveau créancier. Cette subrogation s'opère
sans le concours de la volonté du créancier », nous voyons que la subrogation peut être
également consentie par le débiteur qui emprunte à un tiers pour rembourser son créancier. Le
créancier est alors obligé d'accepter. L'acte d'emprunt et la quittance doivent être établis par
un acte notarié.
La créance s'est transmise avec ses sûretés et ses vices. Donc les garanties initiales profitent
au créancier subrogé et le débiteur peut lui opposer les exceptions qu'il aurait pu opposer au
créancier originaire.
La subrogation est le fondement juridique de la technique de l'affacturage qui sera étudiée
dans le chapitre sur le crédit à court terme.

III- La délégation
C'est l'opération par laquelle un créancier (le délégant) obtient d'une autre personne (le
délégué) qu'elle s'engage envers une troisième (le délégataire).
L'opération n'est pas définie par le Code civil. Il y fait simplement référence à propos de la
novation dans son article 1275 « La délégation par laquelle un débiteur donne au créancier

19
un autre débiteur qui s'oblige envers le créancier, n'opère point de novation, si le créancier
n'a expressément déclaré qu'il entendait décharger son débiteur qui a fait la délégation ».
Cette technique permet par un seul mouvement de fonds de régler deux obligations (celle du
délégué vis-à-vis du délégant et celle du délégant vis-à-vis du délégataire).
La délégation peut être simple (ou imparfaite) : dans ce cas le délégué ajoute son engagement
à celui du délégant. Le délégant est libéré dès que le délégué a exécuté l'obligation. Le
délégataire ne peut se voir opposer aucune exception provenant des rapports délégué délégant
ou délégant délégataire. Cette technique apporte ainsi une grande sécurité au délégant.
La délégation peut être parfaite : dans ce cas le délégant n'a plus aucune obligation vis-à-vis
du délégataire. Il s'agit alors d'une novation par changement du débiteur qui doit donc être
expressément acceptée par les parties.
TITRE II. LES MOYENS DE PAIEMENT : CHÈQUE, CARTE ET
AUTRES MOYENS

CHAPITRE I. LE CHÈQUE
Le chèque est un écrit par lequel une personne donne l'ordre à sa banque de payer à vue une
somme déterminée à un bénéficiaire. Il met en relation :
- le tireur qui émet le titre,
- le tiré qui est un établissement bancaire et qui reçoit l'ordre de payer,
- le bénéficiaire qui peut être le tireur lui-même s'il retire de son compte des fonds pour son
propre usage ou un tiers.
- Cet instrument de paiement a été introduit en France en 1865. La législation a été
remaniée à la suite de la Convention de Genève de 1930. Depuis, de nombreux textes sont
intervenus afin de :
- développer les paiements par chèque,
- renforcer les garanties du bénéficiaire.
- Le chèque est l'instrument de paiement le plus utilisé, toutefois le nombre de chèques
échangés dans les chambres de compensation diminue au fur et à mesure que se
développent les paiements par cartes.

Section 1. Émission du chèque

La remise du chèque ne constitue pas le paiement. Le tireur ne sera libéré que sous la
condition suspensive d'encaissement.
Le paiement par chèque (ou par virement) est parfois obligatoire (exemple : salaires d'un
certain montant). En dehors de ces cas le créancier peut imposer le paiement par la monnaie
légale.

I. Conditions d'émission relatives au tireur

Il doit avoir la capacité civile. Le mineur peut émettre des chèques à condition d'être autorisé
par son représentant légal.
Le banquier doit vérifier lors d'une demande de chéquier que son client n'est pas « interdit de
chéquier ». Il peut de plus, refuser la délivrance d'un chéquier par une décision motivée et
dans la limite de l'abus de droit.

20
II. Conditions d'émission relatives au tiré
Le tiré ne peut être qu'un établissement de crédit.

III. Conditions relatives au titre

Le plus souvent le chèque provient d'un carnet à souches établi par le banquier
mais le chèque « casino » établi par le tireur est valable à condition de comporter les mentions
obligatoires imposées par la loi.
Celles-ci sont : le mot « chèque »,
- l'ordre de payer un montant déterminé,
- le montant de la somme en chiffres et en lettres,
l'indication du tiré,
- le lieu où le chèque sera payé (adresse et numéro de téléphone du guichet tenant le
compte),
- la date et le lieu de création du chèque,
- le nom et l'adresse du titulaire du compte,
- la signature du tireur.

La ligne CMC7 (caractères magnétiques codés 7 bâtonnets) n'est pas une mention obligatoire
mais elle est indispensable pour que le chèque puisse faire l'objet d'un traitement automatisé.
Elle reprend certaines informations énoncées ci-dessus sous une autre forme.
- Les mentions facultatives sont :
- le nom du bénéficiaire (rien n'interdit de payer un chèque au porteur),
- le numéro de compte,
- le barrement qui a pour effet d'interdire le paiement en espèces à son bénéficiaire... (autre
que le titulaire du compte),
- la clause « non endossable sauf au profit d'une banque, d'une caisse d'épargne ou d'un
établissement assimilé ».
IV. La provision
Elle est constituée par les fonds déposés au crédit du compte ou provenant d'uneouverture de
crédit.
Elle doit être :
- préalable à l'émission du chèque dans la mesure où le chèque est un instrument de
paiement et non un instrument de crédit. Un chèque postdaté peut d'ailleurs être
valablement présenté au paiement avant la date erronée figurant sur le chèque,
- suffisante,
- disponible, c'est-à-dire non réservée au paiement d'un chèque émis antérieurement.
Cette provision appartient de manière irrévocable au bénéficiaire dès la remise du chèque.
Ainsi le décès du tireur ne bloque pas le paiement.
Le tireur ne peut révoquer son mandat de payer. L'opposition est toutefois licite dans les cas
suivants :
- perte,
- vol,

21
- utilisation frauduleuse,
- prononcé du redressement judiciaire du porteur.
Les oppositions fondées sur d'autres motifs sont illicites (ainsi que le retrait de la provision
après l'émission). Elles entraînent le prononcé des peines de l'escroquerie lorsqu'elles sont
faites avec l'intention de porter atteinte aux droits d'autrui (ce qui est le cas lorsque le tireur
achète un bien puis tente par l'opposition de ne pas le régler). Elles entraînent uniquement la
responsabilité civile du tireur dans le cas inverse (exemple : si le tireur faisait opposition pour
bloquer un paiement qui lui semblerait non fondé en raison d'un différend avec son
cocontractant).
L'opposition doit faire l'objet d'un écrit. Il est de l'intérêt de la victime de faire opposition avec
diligence, sa négligence pourrait limiter son droit à réparation.
Le porteur peut agir en référé pour obtenir la mainlevée de l'opposition.
Le banquier a l'obligation de payer tout chèque dont le montant n'excède pas 16 euros s'il n'est
pas irrégulier, frappé d'opposition ou remis à l'encaissement après un délai légal de
présentation. Cette règle entraîne qu'il n'y a pas absence de provision dans le cas d'émission
de « petits chèques ».

Section 2. Transmission du chèque

L'endossement en toute propriété était toujours possible jusqu'en 1979, il est exceptionnel
aujourd'hui et suppose que le tireur ait demandé à sa banque des formules de chèques
endossables.
L'endossement aux fins d'encaissement donne mandat au banquier de se charger pour le
compte de son client des opérations de recouvrement. Le banquier doit remplir un certain
nombre d'obligations dans cette transmission : présenter le chèque dans les délais légaux,
déceler les anomalies matérielles et intellectuelles.

Section 3. Paiement du chèque

Le chèque est payable à vue.
Pour pouvoir exercer ses recours cambiaires contre les signataires du chèque le porteur
du chèque doit le présenter dans les délais légaux :
- 8 jours pour les chèques émis et payables en France métropolitaine,
- 20 jours pour les chèques émis en Europe et dans les pays riverains de la
Méditerranée,
- 70 jours dans les autres cas.

REMARQUE
La distinction entre le porteur diligent (qui respecte les délais de présentation) et le porteur
négligent est le plus souvent sans intérêt dans la mesure où le chèque « non endossable sauf
au profit d'une banque, d'une caisse d'épargne ou d'un établissement assimilé » n'a pas fait
l'objet d'endossement translatif de propriété. Il n'y a donc pas de recours cambiaires possibles
dans la mesure où le chèque ne comporte que la signature du tireur et du bénéficiaire
endosseur au profit de la banque.
De toute façon la banque a l'obligation de payer le chèque s'il est présenté dans le délai d'un
an à partir de l'émission.
22
Entre les banques les chèques sont réglés par compensation en chambres de compensation où
ils font l'objet d'échanges journaliers. Il existe également des centres régionaux d'échanges
d'images chèques qui permettent les règlements interbancaires par échange de bandes
magnétiques sans transfert des chèques qui sont conservés dans les banques présentatrices.
Il est possible d'accorder des garanties de paiement au bénéficiaire en lui remettant :
- un chèque visé. Le banquier garantit l'existence de la provision au moment de son
émission (mais ne la bloque pas),
- un chèque certifié. Le banquier constate l'existence de la provision et la bloque au profit
du bénéficiaire durant le délai légal de présentation,
- un chèque de banque. Le chèque est émis par la banque qui prélève les fonds nécessaires
sur le compte de son client.

L'institution du fichier national des chèques irréguliers en 1991 (qui contient toutes les
informations concernant les oppositions, les interdictions et les déclarations de perte ou de vol
reçues par la police ou la gendarmerie) renforce également la confiance des commerçants. En
effet, avant d'accepter un chèque ils peuvent interroger le fichier qui donnera tout
renseignement sur sa validité.

Section 4. Les incidents de paiement

I. Chèque faux ou falsifié
Il entraîne la condamnation pénale du responsable. Le banquier, qui doit vérifier les chèques
peut être déchargé de sa responsabilité civile s'il prouve qu'il ne pouvait pas matériellement
déceler les anomalies. Inversement le titulaire du chéquier peut voir sa responsabilité engagée
s'il a commis une faute ayant contribué à la réalisation du dommage qu'il a subi.
Le Chèque sans provision
L'émission d'un chèque sans provision a été dépénalisée par la loi du 30/12/1991(loi Sapin).
Ce texte prévoit un certain nombre de mesures concernant :
 Le tireur
Il subit une interdiction bancaire d'émettre des chèques pendant 5 ans_ Cette interdiction est
déclarée à la Banque de France et concerne tous les comptes du tireur dans les établissements
de crédit. Dans le cas d'un compte collectif les co-titulaires sont également interdits sauf s'ils
avaient désigné un responsable du compte. Le co-titulaire non responsable ne pourra plus
émettre de chèques sur le compte joint mais conservera le droit de le faire à partir d'un autre
compte.
À tout moment le tireur peut régulariser la situation et obtenir ainsi la levée de l’interdiction.
Cette régularisation est subordonnée au paiement du chèque et d'une pénalité payable au
moyen de timbres fiscaux si le montant du chèque dépasse 3 600 €.
L'amende ne sera pas demandée si le titulaire du compte n'a connu aucun incident de
paiement au cours des 12 derniers mois et s'il a régularisé sa situation dans les 2 mois suivant
l'envoi de la lettre d'injonction. L'amende est égale à 5 € pour les chèques dont la partie non
provisionnée est inférieure à 50 € et à 22 € par tranche non provisionnée de 150 €. À partir du
4e incident sur le compte au cours de la dernière année elle est doublée. En outre, le titulaire
du compte doit payer les frais occasionnés par le rejet du chèque (pas plus de 30 € pour des

23
chèques inférieurs à 50 € ou 130 dans le cas inverse.
Afin d'assurer la publicité nécessaire à l'interdiction, la banque doit déclarer tout incident de
paiement à la Banque de France dans les 4 jours suivant la date du refus de paiement du
chèque (ou suivant la période pour régulariser sans pénalité dans le cas du premier incident de
l'année).
 Le banquier
Avant de rejeter un chèque, il doit informer le tireur des conséquences du défautde provision.
Il doit adresser des lettres d'injonction de payer à ses clients, des attestations de rejet,des
certificats de non-paiement, avertir les mandataires du titulaire interdit qu'ils nepeuvent plus
émettre de chèques sur ce compte, exiger la restitution des chéquiers de l'interdit, vérifier que
la personne réclamant un chéquier n'est pas interdite. Dans le cas de non-respect de ces deux
dernières obligations le banquier sera tenu de payer les chèques émis.

 Le bénéficiaire
Il reçoit une attestation de rejet de la banque. Il peut demander un certificat de non paiement
afin d'exercer ses recours. Ce certificat lui est alors adressé à défaut de paiement dans les 30
jours.
Ce certificat est de toute façon adressé automatiquement après une deuxième présentation
infructueuse 30 jours après la première. Le bénéficiaire peut faire signifier au tireur le
certificat de non-paiement par un huissier, 15 jours après l'huissier délivre un titre exécutoire
permettant la saisie.
Le juge pénal peut également prononcer à titre de peine complémentaire l'interdiction
d'émettre des chèques lorsqu'il condamne une personne physique ou morale ayant commis
certaines infractions.

CHAPITRE 2. LA CARTE DE PAIEMENT

L'article 132-1 du Code monétaire et financier définit la carte : « Constitue une carte de
paiement toute carte émise par un établissement de crédit ou par une institution ou un service
mentionné à l'article 518-1 et permettant à son titulaire de retirer ou de transférer des fonds.
Constitue une carte de retrait toute carte émise par un établissement, une institution ou un
service visé au premier alinéa et permettant exclusivement à son titulaire de retirer des
fonds »
Techniquement la carte est un support en plastique rigide aux dimensions normalisées
comportant un certain nombre d'informations telles le nom du porteur et sa signature, le
numéro de la carte, la date d'expiration, une puce « microprocesseur »... Il existe de
nombreuses cartes dont les fonctions sont variables. Nous pouvons distinguer : — une
fonction « services bancaires » (exemple : retrait dans des distributeurs automatiques de
billets, assurance et assistance à l'étranger),
- une fonction paiement,
- une fonction crédit. Dans les cartes à débit différé le titulaire bénéficie d'un délai de
paiement entre l'utilisation de sa carte et le débit de son compte. De plus, le commerçant
bénéficie d'une garantie de paiement dans la limite d'un certain plafond. Le mécanisme du
paiement par carte repose sur une technique contractuelle. En effet le système s'applique

24
 aux porteurs et aux commerçants qui se sont engagés par un contrat vis-à-vis de l'émetteur
des cartes.

Section 1. La convention entre l'émetteur et le porteur

Il fixe les conditions générales de fonctionnement et les conditions propres à chaque type de
carte (exemple : internationale ou nationale, à débit au jour le jour ou à débit différé…)
L'émetteur est mandataire du client pour le paiement donc il s'engage à effectuer ses
règlements en s'assurant de la validité de l'ordre de payer (signature du client ou code
secret) et de l'absence d'opposition.
L'ordre de paiement est irrévocable, l'opposition n'est licite qu'en cas de :
- perte,
- vol,
- redressement ou liquidation judiciaire.
Elle est transmise à l'émetteur puis aux commerçants. Sauf si le porteur a été négligent,
sa responsabilité est dégagée dans la limite d'une franchise.
Le client s'engage à rembourser l'émetteur. Le contrat précise les modalités
(prélèvement, crédit...).

Section 2. La convention émettrice commerçant

Le commerçant doit porter à la connaissance du public qu'il accepte les cartes, vérifier les
oppositions et l'ordre de payer, établir et transmettre les factures, payer les commissions... En
contrepartie il bénéficie d'une garantie de paiement (en général 100 € par client par jour et par
machine).
Le titulaire qui utilise de manière frauduleuse sa carte de paiement (notamment dans lecas
d'un retrait d'espèces supérieur à la provision disponible) engage sa responsabilité civile.
Lorsqu'il utilise sa carte alors qu'elle est périmée ou annulée, il engage sa responsabilité
pénale abus de confiance vis-à-vis de la banque émettrice et escroquerie vis-à-vis du
commerçant.
La loi incrimine pénalement la contrefaçon et la falsification d'une carte, son utilisation en
connaissance de cause et l'acceptation en connaissance de cause d'un paiement au moyen
d'une carte contrefaite ou falsifiée (délits punissables d'un emprisonnement de 7 ans et d'une
amende de 750 000 euros. La carte contrefaite ou falsifiée est confisquée et détruite. Le tiers
qui utilise une carte perdue ou volée se rend coupable d'une escroquerie.
La carte de paiement est le second moyen de paiement scriptural en France.

CHAPITRE 3. LES AUTRES MOYENS DE PAIEMENT

Section 1. Le virement
C'est l'opération par laquelle le banquier, sur l'ordre d'un client, débite une somme du compte
de son client pour la porter, soit à un autre compte du donneur d'ordre, soit au compte d'un
tiers. A la différence du chèque, l'émission d'un ordre de virement n'entraîne pas transfert de
la propriété des fonds. Le décès du donneur d'ordre stoppe l'opération de virement non
terminée. Le virement peut être ponctuel (l'ordre est donné pour une seule opération) ou
permanent (l'ordre est donné pour plusieurs opérations intervenant à échéances régulières).

25
Section 2. Le prélèvement
L'autorisation de prélèvement automatique est un double mandat permanent et
révocable donné par un débiteur à son créancier et à son banquier. Ce mode de
paiement suppose plusieurs versements de montants égaux ou non, échelonnés dans le
temps sans que la périodicité soit nécessairement régulière.
- Le prélèvement automatique met en relation trois personnes :
- le débiteur titulaire d'un compte bancaire ;
- le bénéficiaire qui doit être habilité à émettre des ordres de prélèvement aux
différentes échéances. L'habilitation est donnée par la Banque de France ;
- le banquier domiciliataire tient le compte du débiteur.
À chaque échéance, le bénéficiaire établit un ordre de prélèvement, transmis au banquier
domiciliataire. Il adresse également au débiteur un avis de prélèvement. Si ce dernier en
conteste le bien-fondé il peut faire opposition. Ainsi, à la différence du virement, l'initiative
du prélèvement revient toujours au bénéficiaire.
Tableau comparatif : chèque, virement, prélèvement

Chèque Virement Prélèvement

Provision préalable à la date d'exécution à la date d'exécution

A l'exécution de à l'exécution de l'ordre

Transfert de dès l'émission du
l'ordre. Le décès (le mandat peut être
propriété chèque
annule l'ordre. révoqué)
Initiative de
débiteur débiteur créancier
l'opération
Automaticité aucune - automaticité pour
le virement permanent est le débiteur
automatique à la date - un ordre à
d'échéance chaque échéance pour le
créancier
Type Ponctuelle ou permanente
ponctuelle jamais ponctuelle
d'opérations

TITRE III. LE CRÉDIT À COURT TERME

CHAPITRE I. LE PRÊT
Le contrat de prêt est un contrat nommé. L'article 1874 du Code civil distingue deux
catégories de prêts : « Celui des choses dont on peut user sans les détruire, celui des choses
qui se consomment par l'usage qu'on en fait. La première espèce s'appelle prêt à usage ou
commodat ; la deuxième s'appelle prêt de consommation ou simplement prêt
Des articles 1875 à 1904 il ressort que :
dans le prêt à usage, le prêteur reste propriétaire du bien, le contrat se transmet aux héritiers
du prêteur et de l'emprunteur ; cependant, s'il a été conclu en considération de la personne de
l'emprunteur il ne se transmet pas à ses héritiers. Le prêteur peut, s'il a un besoin urgent et
26
imprévu du bien, le réclamer avant le terme prévu,
- dans le prêt à consommation, l'emprunteur devient propriétaire de la chose prêtée, il
doit restituer une chose semblable. Quand il s'agit de prêt d'argent, l'emprunteur doit restituer
la somme numérique énoncée au contrat. Le prêteur, même en cas de besoin urgent et
imprévu, ne peut demander la restitution avant le terme.
Seul le prêt d'argent entre dans le champ d'étude du cours de droit du crédit.
Nous analyserons, dans une première partie, les règles générales concernant les
caractéristiques juridiques de ce contrat puis ses conditions de validité et, enfin, les
obligations qui en découlent.
Dans une deuxième partie, nous verrons comment les règles générales ont été aménagées dans
certains types de crédit (crédit à la consommation, prêts dans le cadre des procédures
collectives).

Section 1. Règles générales concernant le prêt d'argent

Ces règles s'appliquent en l'absence de règles dérogatoires.
I. Les caractères juridiques
Le prêt est un contrat réel : il se forme par la remise des fonds.
Le prêt est un contrat unilatéral : en effet la mise à disposition des fonds est une
condition de sa formation et ne peut donc s'analyser comme une obligation du prêteur.
Seul l'emprunteur est soumis à des obligations.
II. La formation du contrat
A. Conditions de fond
- Les règles générales concernant le consentement s'appliquent au contrat de prêt.
- Les deux contractants doivent avoir la capacité de faire des actes de disposition.
C'est pour cette raison que le mineur ne peut obtenir une carte de paiement à débit différé
qui correspond à une sorte de crédit bancaire. Du côté du prêteur, seuls les établissements
bancaires peuvent consentir des prêts de manière habituelle (monopole bancaire).

L'objet concerne la somme et éventuellement le taux de l'intérêt. Il doit être licite, possible et
déterminé.
La cause de l'obligation de l'emprunteur (rembourser) est la remise des fonds et non le motif
qui le pousse à emprunter. C'est pour cette raison que le contrat de prêt et le contrat
d'acquisition d'un bien financé par le crédit obtenu sont indépendants : si le contrat d'achat est
anéanti (annulation, résolution) l'emprunteur est tenu de rembourser le prêteur selon les
modalités fixées conventionnellement.

B. Conditions de forme
Puisque le prêt est un contrat réel, aucune obligation de forme n'est imposée pour sa validité.
L'écrit ne trouve son utilité qu'au niveau de la preuve (sauf dans les cas où l'écrit n'est pas
exigé : somme inférieure à 750 euros en droit civil, relations commerciales, impossibilité
d'exiger un écrit, etc.).

27
L'article 1905 dispose « il est permis de stipuler des intérêts pour simple prêt soit d'argent
soit de denrées ou autres choses mobilières » et l'article 1907: « l'intérêt est légal ou
conventionnel. L'intérêt légal est fixé par la loi. L'intérêt conventionnel peut excéder celui de
la loi toutes les fois que la loi ne le prohibe pas. Le taux de l'intérêt conventionnel doit être
fixé par écrit ». Nous voyons donc que l'existence d'intérêts résulte obligatoirement d'une
clause figurant au contrat.
L'écrit devient donc indispensable pour ce type de contrat de prêt : en l'absence d'écrit ou en
absence de clause particulière le prêt est consenti à titre gratuit.

III. Les obligations résultant du contrat

A.Rembourser selon les modalités prévues : une échéance, des annuités, etc.
Le remboursement anticipé à l'initiative de l'emprunteur n'est pas possible quand le contrat a
été conclu dans l'intérêt des deux parties (ce qui est le cas lorsque le contrat stipule un intérêt).
Ainsi l'entreprise ne peut imposer au banquier d'éteindre son emprunt avant le terme prévu au
motif qu'elle n'a plus besoin des fonds prêtés. Naturellement le prêteur ne peut non plus
imposer à l'emprunteur qu'il rembourse par anticipation.
S'il a des difficultés, le débiteur peut demander à bénéficier d'un délai de grâce sur le
fondement de l'article 1244.1 du Code civil « ...compte tenu de la situation du débiteur et en
considération des besoins du créancier, le juge peut, dans la limite de deux années, reporter
ou échelonner le paiement des sommes dues ».
La somme à rembourser est celle qui figure dans le contrat. Pour se prémunir contre le risque
de dépréciation monétaire, il est possible d'insérer dans le contrat une clause d'indexation.
Pour être valable, l'indice de référence doit être en relation avec l'objet du contrat ou l'activité
de l'un des contractants.

Payer les intérêts

Nous avons vu, ci-dessus, que le prêt est par essence gratuit. Pour que l’emprunteur soit tenu
de régler des intérêts il faut :
- qu'une clause stipule le versement d'intérêts, que le taux soit mentionné. Pour le cas où
le contrat prévoirait l'existence d'intérêts sans en déterminer le taux, le juge appliquerait le
taux d'intérêt légal.
Le taux conventionnel ne doit pas être usuraire. D'après l'article 313.3 du code de la
consommation, « constitue un prêt usuraire tout prêt conventionnel consenti a un taux effectif
global qui excède, au moment où il est consenti, de plus du tiers, le taux effectif moyen
pratiqué au cours du trimestre précédent par les établissements de crédit pour des opérations
de même nature comportant des risques analogues, telles que définies par l'autorité
administrative après avis du Conseil national du Crédit ».
Depuis la loi pour l'initiative économique du 1 er août 2003, l'article L. 313.3 comporte un
nouvel alinéa disposant que « les dispositions ne sont pas applicables aux prêts accordés à une
personne morale se livrant à une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou
profession non commerciale » et l'article 313.5.1. du Code monétaire et financier prévoit le
maintien de l'usure pour les découverts en compte.
En conséquence :

28
 - les crédits consentis aux personnes physiques, même si elles ont la qualité
d'entrepreneur, sont toujours soumis aux règles sur l'usure ;
- les découverts en compte restent également soumis aux règles sur l'usure.
- De plus, la loi pour l'initiative économique a limité les sanctions applicables en cas de
découvert accordé à un taux usuraire : les perceptions excessives sont imputées sur les
intérêts normaux et ensuite sur le capital. Si la créance est éteinte, les sommes
indûment perçues seront restituées avec intérêts légaux.

L'usure n'est pas sanctionnée pénalement dans cette hypothèse.

Le non-respect des règles sur l'usure entraîne des conséquences pénales (deux ans
d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende) et civiles (application du taux autorisé). Le
demandeur en difficulté demandant un délai de grâce peut bénéficier également d'une baisse
de sa charge d'intérêt sur le fondement de l'article 1244.1 « ...Par décision spéciale et
motivée, le juge peut prescrire que les sommes correspondant aux échéances reportées
porteront intérêt à un taux réduit qui ne peut être inférieur au taux légal ou que les paiements
s'imputeront d'abord sur le capital ».
D'après l'article 1154 du Code civil, « les intérêts échus des capitaux peuvent produire des
intérêts, ou par une demande judiciaire, ou par une convention spéciale, pourvu que, soit
dans la demande, soit dans la convention, il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année
entière ».
La clause prévoyant cette capitalisation est une clause d'anatocisme. Elle ne peut donc
intervenir dans les prêts à court terme (la loi précisant « intérêts dus au moins pour une année
entière »).

Section 2. Règles particulières à certaines opérations

I. Le crédit à la consommation
Les règles applicables aux crédits destinés aux particuliers « consommateurs »
sont intégrées dans le code de la consommation dans ses articles 311 et suivants. Elles
s'appliquent à toute opération de crédit (ainsi qu'à son cautionnement éventuel)
consentie à titre habituel que ce soit à titre gratuit ou onéreux.
Un certain nombre d'opérations sont exclues de leur champ d'application. Il s'agit :
- des prêts, contrats et opérations de crédits passés en la forme authentique,
- de ceux qui sont consentis pour une durée totale inférieure ou égale à trois mois ainsi
que de ceux dont le montant est supérieur à 21 500 euros,
- de ceux qui sont destinés à financer les besoins d'une activité professionnelle, ainsi
que des prêts aux personnes morales de droit public,
- des opérations de crédit portant sur des immeubles. Les règles dérogatoires ont pour
but de protéger le consommateur.

A.L'information
Toute publicité portant sur le crédit à la consommation doit obligatoirement fournir un certain

29
nombre de renseignements (identité du prêteur, coût total du crédit, etc...).
Une offre préalable doit être remise à l'emprunteur (et éventuellement à sa caution). Elle doit
comporter un certain nombre de mentions (exemple : montant du crédit, nature, objet,
modalités du contrat...).
En cas d'absence d'offre préalable, le prêteur est déchu du droit aux intérêts et il peut subir des
sanctions pénales.
Cette offre oblige le prêteur à maintenir les conditions proposées pendant 15 jours à compter
de son émission. Elle permet à l'emprunteur de donner un consentement éclairé. Le prêteur
peut prévoir la possibilité d'agréer la personne de l'emprunteur pour tenir compte du fait que
l'offre est générale et non ciblée sur une personne en particulier.
Dans le cadre du « crédit gratuit » consenti par certains magasins dans le cadre d'opérations de
ventes, il faut noter que toute publicité indiquant un crédit gratuit est interdite hors des lieux
de vente. De plus, des règles précises s'appliquent aux mesures de publicité sur le lieu de
vente : ainsi il faut indiquer que l'acheteur payant comptant bénéficie d'un escompte.

B.La faculté de rétractation liée à toute offre préalable

L'emprunteur dispose d'un délai de 7 jours pour retourner au prêteur le bordereau de

rétractation figurant sur l'offre. Ce droit est absolu et tout « fichage » des rétractations est
passible de sanctions pénales.

C. L'interdépendance des contrats de prêt et de vente en cas de crédit lié

L'offre préalable mentionne le bien acheté, le contrat de vente mentionne le crédit. Si l'un des
deux contrats est résolu ou annulé, la résolution ou la nullité s'étend à l'autre. Pour que cette
règle protectrice ne soit pas écartée, il est interdit d'émettre des billets à ordre ou des lettres de
change pour rembourser le prêt (sinon la règle cambiaire d'inopposabilité des exceptions
pourrait imposer un paiement au tiré).

D.Les obligations
L'emprunteur peut toujours imposer au prêteur un remboursement par anticipation sans
indemnité de tout ou partie du crédit (toutefois le prêteur peut refuser un remboursement
inférieur à trois fois le montant de la première échéance non échue).
Tous les litiges (exemple : demande de délai de grâce suivant les termes de l'article 1244 du
Code civil) relèvent de la compétence du tribunal d'instance et se prescrivent par deux ans.
Dans le cadre du traitement des situations de surendettement des particuliers le juge du
tribunal de grande instance peut décider une suspension des procédures d'exécution et donner
force exécutoire aux mesures de redressement recommandées par commission de
surendettement (voir à ce propos le cours sur les procédures collectives).

II. Le crédit dans le cadre des procédures collectives

A. Les prêteurs dont la créance est née avant le jugement d'ouverture
Ces créanciers perdent pendant la période d'observation le droit de poursuivre en
paiement leur débiteur et le droit aux intérêts (sauf pour les contrats de prêt conclus pour une

30
durée égale ou supérieure à un an).

B. Les prêteurs dont la créance est née pendant la période d'observation

Les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture sont payées à leur échéance
normale lorsque l'activité est poursuivie. En cas de liquidation, elles sont payées par priorité à
toutes les autres créances à l'exception de celles qui sont garanties par le privilège établi aux
articles L. 143.10.11 et L. 742.6 et 15 du Code du travail, des frais de justice et de celles qui
sont garanties par des sûretés immobilières ou spéciales assorties d'un droit de rétention ou
constituées en application de la loi relative au nantissement de l'outillage et du matériel
d'équipement.
La loi soumet à l'autorisation du juge-commissaire les prêts consentis par les établissements
de crédit.
En cas de liquidation ces prêts consentis par des établissements de crédit sont situés en
troisième position sur la liste de l'article 621-32 (voir, à ce sujet, le cours concernant les
procédures collectives).
Chapitre 2. LES AVANCES ET LES DÉCOUVERTS

L’entreprise est en relation constante avec son banquier qui assure, au niveau du cout Ilense.,
l'équilibre de sa trésorerie. Le banquier joue donc un rôle essentiel. C’est les relations de la
banque avec son client doivent être clairement définies, le duit savoir « jusqu'où il peut
compter sur la banque ».

Section 1. La convention d'ouverture du crédit

Le cadre juridique fixant les divers engagements, promesses et garanties est la « convention
d'ouverture de crédit ». Il s'agit, en fait, de la promesse du banquier d'accorder des facilités à
son client.
Ce contrat est, bien évidemment, conclu en considération de la personne du client et il fait
naître une obligation unilatérale à la charge du banquier : accorder le crédit promis. Le client,
quant à lui, n'est pas obligé de réclamer l'exécution de la promesse. Le banquier limite sa
promesse à un certain montant (encours maximum), il peut également limiter ses engagements
dans le temps.
Ce contrat se forme par l'accord des volontés, l'écrit n'est donc pas obligatoire pour sa validité.
Il est toutefois important au niveau de la preuve. En l'absence d'écrit, le juge étudiera le
fonctionnement du compte (fluctuations, paiement d'une commission d'engagement, etc) pour
en déduire l'existence d'une ouverture de crédit.
Les règles sur la révocation du contrat sont différentes suivant que l'ouverture de crédit est à
durée déterminée ou indéterminée.

I. Durée déterminée
Le principe civil applicable aux contrats à durée déterminée est qu'ils doivent aller jusqu'à
leur terme et que la révocation anticipée n'est pas possible (sauf faute grave, survenance
d'évènements prévus dans le contrat...).
L'article 312-12 du Code monétaire et financier permet au banquier d'interrompre brutalement

31
et sans préavis son crédit en cas de faute grave ou lorsque la situation de l'entreprise est
irrémédiablement compromise.

II. Durée indéterminée

Le principe général est que le contrat peut être interrompu à tout moment.
Vis-à-vis des particuliers, le banquier ne doit toutefois pas utiliser ce droit de manière
abusive. Serait considérée comme fautive la révocation sans préavis mettant en difficulté le
client notamment au niveau de l'exécution des opérations en cours.
Vis-à-vis des entreprises, l'article 312-12 impose au banquier l'envoi d'une lettre
recommandée et le respect d'un préavis sauf pour les deux cas ci-dessus énoncés dans le cadre
du contrat à durée déterminée.
Bien entendu lorsque le banquier révoque l'ouverture du crédit, il doit honorer les opérations
en cours.

Section 2. Les avances et les découverts

Il s'agit de crédits à court terme accordés à la suite de la convention d'ouverture.
a. L'avance est la technique par laquelle le banquier met une somme au crédit du compte de
son client, le remboursement se réalisera selon les modalités prévues conventionnellement.
Nous trouvons dans l'avance les éléments caractéristiques du contrat de prêt étudiés plus haut.
Ces avances peuvent être affectées à une certaine opération (exemple : acquisition d'un bien
déterminé) ou non affectées.
Dans le premier cas, le client utilisant les fonds à d'autres fins commettrait une faute
contractuelle.

b- Le découvert s'éloigne des règles classiques sur le prêt : en effet il n'y a pas de remise
effectuée par le banquier, le client est autorisé par le banquier à rendre son compte débiteur.
Naturellement, dans la mesure où l'utilisation de cette possibilité dépend de ses besoins, les
intérêts dus portent exclusivement sur les fonds utilisés_ Cette souplesse explique l'utilisation
large de cette technique qui permet de gérer au mieux les problèmes de trésorerie.

CHAPITRE 3. LE COMPTE COURANT : UN COMPTE BANCAIRE ET LE MOYEN

PRIVILÉGIÉ D'OCTROI DES AVANCES ET DÉCOUVERTS
Le compte de dépôt a pour fonction d'enregistrer les dépôts du client chez son banquier
(versements de tiers, dépôts de chèques, etc.). Le crédit du compte de dépôt représente la
créance du client sur la banque, le débit enregistre toutes les opérations minorant cette créance
(retrait d'espèces, émission de chèques, etc.).
Le compte courant (qui est une création de la profession et n'est donc pas réglementé en tant
que tel par la loi) est établi entre un client (commerçant, entreprise) et son banquier pour
simplifier leurs relations : il enregistre les remises des deux partenaires, le solde provisoire
établi à chaque remise, qui peut être créditeur ou débiteur, n'est pas exigible. En ce sens, le
compte courant est un instrument de crédit : seul le solde final sera exigible. Le crédit de ce
compte enregistre les remises (donc les créances) du client, le débit enregistre les remises

32
(donc les créances) du banquier (exemple : avances, découverts, agios). Un certain nombre de
principes juridiques expliquent théoriquement les particularités du compte courant.
En attendant la détermination du solde final, chaque créance (remise) est considérée comme
éteinte par une novation (la créance est simplement devenue un article de débit ou de crédit).
Ces créances devenues articles sont amenées à se compenser globalement, elles forment un
tout indivisible puisque les articles se servent mutuellement de garanties (si le banquier
accepte d'effectuer une remise c'est qu'il sait que son client en effectuera lui-même).
Cette garantie suppose que toutes les créances réciproques du client et du banquier « passent »
par le compte courant : c'est le principe d'affectation générale.
(Pour mieux comprendre ces principes voir la convention de compte courant).
Dans la pratique le compte courant apparaît comme :
— un mécanisme de simplification dans le règlement des créances réciproques_ Le paiement
(remise) peut accroître le déficit du client,
— un mécanisme de garantie puisque chaque créance sert de garantie aux créances en
sens inverse.
Section 1. L'ouverture du compte
Les parties doivent avoir l'intention d'ouvrir un tel compte avec ses particularités. Cet élément
intentionnel se prouve par la signature d'une convention. En l'absence d'un tel document écrit,
le juge recherchera l'intention des parties en analysant le fonctionnement du compte (remises
réciproques). Naturellement l'écrit présent plus de garanties pour le client, ainsi un compte «
jeune » (pour lequel l'élément intentionnel est difficile à prouver) pourrait être qualifié par le
banquier de compte de dépôt ayant un solde débiteur : il pourrait alors ne pas honorer les
chèques pour absence de provision.

Section 2. Le fonctionnement du compte

Toutes les relations entre le client et sa banque « passent » par le compte courant en vertu du
principe de l'affectation générale (il est toutefois possible de prévoir
contractuellement d'une affectation spéciale (exemple : créances assorties de garanties
supérieures à celles offertes par le compte courant).
En ce qui concerne l'entrée des créances en compte courant il faut distinguer :
- l'entrée au différé : elle concerne les créances à terme. En raison de l'affectation
générale elles sont enregistrées dans le compte mais « en attente » : elles ne valent pas
paiement mais pourront servir de garantie,
- l'entrée au disponible concerne les créances liquides, exigibles et fongibles. Chaque
remise vaut paiement. Ainsi le banquier accepte de se considérer payé en inscrivant
des agios... sans les réclamer... en attendant le solde définitif.
Les créances s'éteignent, perdent leur individualité et leurs sûretés en fusionnant dans un
solde. Ce solde provisoire doit être périodiquement adressé au client sous la forme d'un relevé
de compte. Il est un élément du patrimoine et peut donc faire l'objet d'une saisie d'un tiers
bénéficiaire du droit de gage général des créanciers.
Les remises débitrices du compte donnent lieu au paiement d'intérêts dont le taux doit être
fixé par écrit. En l'absence de cette indication, l'intérêt versé correspondra au taux légal. En
raison de l'effet de garantie, il est normalement impossible d'extraire une créance du compte.

33
La contre passation d'une écriture est toutefois autorisé :
— pour rectifier une erreur,
— ou pour exercer un recours contre le client. Ainsi lorsque le banquier a escompté un effet
de commerce, mis la somme au crédit et n'est pas payé par le tiré à l'échéance la contre
passation lui permet d'exercer son recours cambiaire contre son client (voir à ce sujet la partie
du cours concernant les effets de commerce). Le banquier « remboursé » par la contre
passation rend l'effet à son client qui tentera d'obtenir son paiement par le tiré ou un autre
signataire.
Si cette contre passation accroît dangereusement le solde débiteur du compte, mettant le client
dans une situation financière critique, le banquier pourra choisir de ne pas contre passer (donc
de garder l'effet) et d'exercer ses recours cambiaires contre d'autres signataires.
Si le client est en situation de redressement judiciaire le banquier contre passe l'écriture
correspondant à l'impayé (ce qui augmente la créance qu'il déclarera dans la procédure) et
garde l'effet afin d'exercer des recours cambiaires contre d'autres signataires. Naturellement le
paiement reçu d'un tiers devra être déduit de la créance déclarée dans la procédure.
Section 3. La clôture du compte
I. Les causes de la clôture
Le compte courant est le plus souvent conclu pour une durée indéterminée, le banquier (ou le
client) peut donc décider de l'interrompre. La banque a toutefois l'obligation de respecter les
formalités de l'article 312-12.
Le compte peut également s'éteindre tacitement (un de ses éléments caractéristiques
disparaissant) ou en raison du décès ou de l'incapacité du client.
Il faut signaler que l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ne permet pas au
banquier de résilier le compte : c'est l'administrateur qui a le choix entre la poursuite ou la
résiliation des contrats en cours (voir à ce propos le cours sur les procédures collectives).
IL Les effets de la clôture
de définitif est établi et il est exigible.
· Le solde débiteur produit des intérêts dès la clôture, le taux applicable résulte de l'accord des
parties (elles peuvent d'ailleurs décider de continuer à appliquer le taux conventionnel prévu
antérieurement).
En cas d'absence d'accord écrit à ce sujet le taux applicable est le taux légal.
Le solde définitif peut être garanti par des sûretés. Si celles-ci ont été accordées pendant la
période suspecte elles pourront être annulées dans deux cas :
— elles avaient pour cause de garantir le paiement de dettes antérieures (elles ont été
consenties à un moment où le solde était débiteur),
— le banquier était au courant de la cessation des paiements.

34
CHAPITRE 4. LES EFFETS DE COMMERCE

Section 1. La lettre de change

La lettre de change est un effet de commerce très ancien circulant en Europe dès le Moyen
âge. Elle permettait au commerçant se rendant à une foire de recevoir des espèces à son
arrivée par un banquier contre remise du document (change). Le banquier de la place
recouvrait ses fonds auprès du banquier du commerçant. Plus tard, la lettre de change a rempli
d'autres fonctions et nous pouvons dire qu'elle est à la fois un instrument de paiement (établi
pour le règlement d'un achat ou d'une prestation de services) et un instrument de crédit (en
raison de l'échéance figurant sur le titre et en raison de la possibilité d'obtenir immédiatement
les fonds par la technique de l'escompte).
La lettre de change était donc connue et définie dans de nombreux pays. Deux systèmes
juridiques se sont trouvés en contradiction quant à son régime juridique.

> La conception française

En droit français, chaque obligation trouve sa source dans une cause d'origine contractuelle,
extracontractuelle ou légale. C'est pourquoi la définition première de la lettre de change était
la suivante : « La lettre de change est l'écrit par lequel le tireur donne mandat au tiré de
payer au bénéficiaire ou à son ordre une certaine somme à une certaine date ».

D'après cette définition le paiement du tiré au bénéficiaire s'explique :

— par le rapport antérieur et extérieur au titre qui est à l'origine de sa création
(exemple : la livraison de marchandises faite par le tireur au tiré),
— par le lien de droit existant entre le tireur et le bénéficiaire (situation personnelle
expliquant la dette du tireur vis-à-vis du bénéficiaire).
Le tiré n'a donc l'obligation de payer le bénéficiaire que s'il doit effectivement une somme
d'argent au tireur. La situation du bénéficiaire est donc aléatoire, suspendue à la bonne
exécution des obligations nées entre le tireur et le tiré.

35
 La conception allemande
Le droit allemand est très formaliste. Il admet qu'un engagement soit « détaché » du rapport
juridique qui l'a créé. Dans cette optique, la définition de la lettre de change est la suivante : «
La lettre de change est l'écrit, qui, remis par le tireur au bénéficiaire, lui donne le droit d'être
payé par le tiré d'une certaine somme à une certaine date ».
Nous voyons que, contrairement à la première conception, le droit du bénéficiaire trouve son
fondement dans le document lui-même et non dans le rapport de droit existant entre le tiré et
le tireur.
Cette deuxième définition, plus protectrice des droits du bénéficiaire, s'est finalement imposée
à la suite de la Conférence de Genève de 1930 et du décret-loi de
1935. La foi__nie l'emporte donc aujourd'hui sur le fond et la lettre de change est soumise aux
principes de droit cambiaire suivants :
- l'inopposabilité des exceptions : le tiré accepteur ne peut refuser de payer le bénéficiaire
propriétaire de bonne foi du titre alors qu'il aurait pu refuser de payer le tireur sur le
fondement de leur rapport de droit appelé rapport fondamental en s’appuyant sur un vice
du contrat ou sur la compensation.
- la garantie solidaire des signataires : puisque le fondement de l'obligation est la signature,
chacun des signataires est engagé à payer en cas de défaillance tiré.
Ces deux règles sont très favorables au porteur de la lettre de change.
La relation tireur tiré n'est toutefois pas absorbée par le droit cambiaire dans la mesure où le
tiré peut refuser, malgré sa signature, de payer le tireur sur le fondement de leur rapport
fondamental. Ce refus suppose que le titre soit entre les mains du tireur ou de son
mandataire.
En 1973, la loi a institué la lettre de change relevé afin de permettre son traitement
automatisé (qui remplace l'échange manuel des « papiers »). Depuis 1994, la lettre de change
classique a été supprimée. Elle est remplacée par :
- la lettre de change relevé sur support papier qui peut continuer à être utilisée entre les
entreprises et permettre notamment son acceptation. Celle-ci comporte de nouvelles mentions
supplémentaires pour réaliser son traitement ultérieur (exemple numéro du compte bancaire).
Cette lettre de change relevé papier, véritable lettre de change, sera transcrite par la banque
sur un support magnétique, pour son traitements, et conservée par elle.

- la lettre de change relevé sur support magnétique utilisée entre les banques pour
permettre des échanges s'effectuant sous fouine dématérialisée et informatisée. Dans la
mesure où elle est émise directement sur un support magnétique, elle ne correspond plus
aux exigences de forme imposée par la loi et ne peut, en conséquence, être qualifiée de
véritable lettre de change.
Si les entreprises ont le choix entre les deux formules, les banques, quant à elles,, n'échangent
plus que des lettres de change relevé sur support magnétique.

I. La lettre de change sur papier

A. Émission

36
 Conditions de forme
a. Les mentions obligatoires
Elles sont énumérées à l'article 511-1 du Code de commerce :
— la dénomination « lettre de change »,
— le mandat de payer une somme déterminée,
— le nom du tiré,
— l'échéance (à défaut de précision dans ce domaine la lettre de change est payable à vue,
— le lieu de paiement,
— le nom du bénéficiaire,
— le lieu et la date de création de la lettre de change,
— la signature du tireur,
— dans la lettre de change relevé papier doivent, de plus, obligatoirement figurer : le
code de l'établissement domiciliataire du tiré, le numéro de compte de celui-ci et la clé
de son RIB.
En cas d'omission d'une des mentions obligatoires la lettre de change est nulle
elle peut toutefois être qualifiée de reconnaissance de dette.
b. Les mentions facultatives
Il s'agit de :
- la clause de domiciliation (le tiré est domicilié à sa banque pour permettre un
- paiement « interbancaire »). Dans le cas de la LCR, cette mention est évidemment
- obligatoire),
- la cause « sans frais » ou « sans protêt » qui permettra en cas de non-paiement
d'exercer directement les recours,
- l'acceptation (voir plus bas).
2 Condition relative au tireur
C'est lui qui crée le titre et le signe ; par sa signature il est donc engagé cambiaire ment. C'est
pour cette raison qu'il doit avoir la capacité commerciale (le majeur en curatelle peut émettre
le document avec l'assistance de son curateur).
2.
Condition relative à la provision
La provision est la créance sur le tiré ; il y a provision si, à l'échéance de la lettre de change,
celui sur qui elle est tirée est redevable d'une somme au moins égale au montant de la lettre.
L'acceptation du tiré la fait présumer. La propriété de la provision est transmise aux porteurs
successifs.
Les effets de complaisance sont émis entre un tireur et un tiré qui ne sont pas en relations
d'obligations (le titre est donc « sans provision »), le tiré accepte d'apparaître comme
(faussement) débiteur du tireur pour lui permettre d'escompter l'effet et obtenir ainsi
immédiatement des liquidités.
Le tireur prévoit de payer à l'échéance le tiré.
La technique peut d'ailleurs permettre aux deux protagonistes d'obtenir des fonds du banquier
: chacun émet une lettre de change sur l'autre. On parle alors d'effets croisés. La sanction de
telles pratiques est la nullité entre les parties de l'effet (ou des effets), en revanche, il est
valable vis-à-vis des tiers de bonne foi (exemple : le banquier escompteur).

37
B. Les garanties au paiement
L'acceptation, qui se réalise par la signature du tiré (sous la mention « acceptation »), fait
présumer la provision et crée son engagement cambiaire puisqu'il sera, dès ce moment,
soumis au principe de l'inopposabilité des exceptions.
Elle peut être demandée à tout moment. S'il refuse d'accepter, le tiré est soumis à la
déchéance du terme et un « protêt faute d'acceptation » est dressé.
En principe, l'acceptation est facultative, toutefois elle est obligatoire quand l'effet a été
établi entre commerçants à l'occasion d'une vente ou d'une prestation de services effectuée
par le tireur et vérifiée par le tiré.

L'aval est la garantie donnée par un tiers (qui appose sa signature sur l'effet sous la formule «
bon pour aval ») que la lettre de change sera payée à l'échéance, il agit en tant que caution
solidaire d'un signataire qu'il désigne. Si le nom de l'avalisé n'est pas indiqué, l'aval est
présumé bénéficier au tireur (présomption irréfragable).
L'avaliseur est soumis comme tous les signataires de l'effet au droit cambiaire.

C. Les endossements
La lettre de change circule par endossements : l'endosseur signe le titre et le
remet à l'endossataire.
1. L'endossement translatif de propriété
L'endosseur signe l'effet sous la formule « veuillez payer à l'ordre de ». Il peut également
endosser par sa simple signature sans indiquer le nom de l'endossataire. Le titre devient alors
payable au porteur. Évidemment, il présente alors moins de garanties au paiement puisque les
porteurs successifs n'apparaissent pas en tant que signataires garants.
La créance est transmise à l'endossataire avec ses sûretés (exemple : une clause de réserve de
propriété). Celui-ci reçoit plus de droits que ceux dont était titulaire l'endosseur dans la
mesure où :
- l'endosseur a signé l'effet : il est donc garant de son paiement,
- si l'endosseur était tireur du document il subissait le risque de non-paiement par le tiré
invoquant une exception. Ce risque n'est pas transmis à l'endossataire (inopposabilité
des exceptions).
- Sont toutefois opposables :
- les vices apparents de la lettre de change,
— l'incapacité du signataire,
- le faux,
- la mauvaise foi du porteur,
- les exceptions « personnelles » (exemple : le porteur peut se voir opposer la
- compensation s'il est personnellement débiteur du tiré).
L'escompte de l'effet correspond à un endossement translatif de propriété.

2. L’endossement à titre de procuration

Le porteur remet la lettre de change à un tiers (son banquier) en le mandatant d'en
recevoir pour son compte le paiement. La formule utilisée et «valeur à l'encaissement».

38
L'endossataire n'agit qu'en tant que mandataire, en conséquence le tiré pourra lui opposer les
exceptions qu'il aurait pu valablement opposer à l'endosseur

2. L'endossement à titre de garantie (ou pignoratif)

Il permet la mise en gage d'une lettre de change afin de garantir le paiement d'une dette. La
formule utilisée est « valeur en gage » ou « valeur en garantie ».
A l'échéance de la lettre de change, le créancier impayé pourra l'encaisser comme un porteur
propriétaire (on appliquera à son profit la règle de l'inopposabilité des exceptions). Si
l'endossataire a été normalement réglé par l'endosseur, il lui restituera l'effet.
D . Le paiement
Le porteur doit présenter l'effet dans les 10 jours de l'échéance. S'il est négligent, il perd ses
recours cambiaires. En principe, le tiré ne peut bénéficier d'aucun délai de grâce et le porteur
doit accepter un paiement partiel (qui « allégera » la responsabilité des signataires garants).
L'effet est présenté au domicile du tiré ou à sa banque.
Sauf si une clause « sans protêt » figure sur l'effet ou si le tireur ou le tiré est en
redressement judiciaire, le non-paiement devra être constaté dans les 10 jours de l'échéance
par un huissier.
E. Les recours cambiaires
Le porteur non payé peut agir contre tout signataire, tout signataire qui a pavé
peut se retourner contre les signataires antérieurs.
Les délais pour agir en justice sont courts :
- l'action du porteur contre le. tiré accepteur se prescrit par trois ans à compter de
- l'échéance,
- les actions du porteur contre le tireur et les endosseurs se prescrivent par un an (à
compter de l'échéance ou du protêt),
- les actions des endosseurs les uns contre les autres se prescrivent par 6 mois à compter
du paiement par l'endosseur.
- Après la prescription qui éteint les recours cambiaires, peuvent être exercées les
actions en justice fondées sur le rapport fondamental.

II. Caractéristiques de la lettre de change relevé magnétique

Il ne s'agit plus à proprement parler d'une lettre de change qui est soumise à des conditions de
forme.
Le banquier du tireur adresse à l'ordinateur de compensation les données correspondant aux
lettres de change. Ces données seront transmises à la banque domiciliatrice. Le tiré donne un
mandat de payer à sa banque en renvoyant un bon à payer qui vaut acceptation.

Section 2. Le billet à ordre

C'est un écrit par lequel une personne, le souscripteur, s'engage à payer une
certaine somme à une certaine échéance à une autre, le bénéficiaire.
Comme la lettre de change, il doit respecter des conditions de forme pour sa validité.
Son régime, calqué sur celui de la lettre de change, relève du droit cambiaire. Il est

39
donc soumis aux règles générales sur l'endossement, les recours, etc.
Naturellement le billet à ordre, établi par le débiteur qui s'engage à payer, connaît
également des règles qui lui sont propres :
- il ne peut y avoir d'acceptation,
- la question de la provision ne se pose pas.
- Le billet à ordre n'est pas un acte de commerce par la forme, il devient commercial par
accessoire si la dette qu'il constate est commerciale.
Les billets à ordre sont fréquemment utilisés pour le paiement des fonds de commerce: on les
appelle alors « billets de fonds ».
Depuis 1994, le billet à ordre « classique » a été remplacé par le « billet à ordre
relevé ».

Section 3. Le warrant
Il s'agit d'un billet à ordre dont la créance est garantie par un droit de gage sur des
marchandises déposées dans un magasin général (voir à ce propos la partie du cours
concernant les sûretés réelles).

CHAPITRE 5. LA MOBILISATION DES CRÉANCES COMMERCIALES

Section 1. L'escompte
L'escompte est l'opération de crédit par laquelle le bénéficiaire d'un effet de commerce en
transmet la propriété à son banquier et reçoit de sa part immédiatement les fonds exigibles du
tiré à l'échéance diminués de sa rémunération.
Les règles générales concernant l'escompte sont celles étudiées précédemment à propos de
l'endossement translatif de propriété.
Pratiquement, le porteur d'un effet peut pratiquer un escompte avec son banquier de façon
ponctuelle, le banquier n'étant pas engagé pour le futur à renouveler l'opération : il s'agit alors
d'un escompte par caisse. Il peut également s'engager de façon durable avec le banquier dans
le cadre d'une convention cadre.
Dans ce deuxième cas, les modalités juridiques des relations entre le client et son banquier
sont déterminées de manière précise.
Le banquier s'engage pour une durée déterminée ou indéterminée, dans la limite d'un plafond
d'escompte, à escompter les effets présentés par son client ; il est autorisé toutefois à refuser
d'escompter certains effets présentés (il refusera d'escompter les effets acceptés par des tirés
ayant dans le passé posé des problèmes de paiement).
Lors de l'opération d'escompte le client endosse les effets au banquier et les lui remet, en
contrepartie le banquier paie son client par une inscription en compte courant.
À l'échéance le banquier réclame la somme figurant sur l'effet au tiré (ou au souscripteur s'il
s'agit d'un billet à ordre). En tant que porteur propriétaire, il bénéficie des règles protectrices

40
du droit cambiaire.
Ainsi le tiré ne peut lui opposer les exceptions opposables à l'endosseur (sauf si le banquier
est de mauvaise foi ce qui est le cas lorsqu'il a escompté un effet en sachant qu'un litige
existait à son propos).
Il peut engager un recours contre un autre signataire de l'effet.
Rappelons toutefois que le banquier est autorisé à contre passer l'écriture portée en compte
courant, il rend alors l'effet à son client (sauf en cas de procédure collective). Le choix du
banquier (contre passer et rendre l'effet ou ne pas contre passer et exercer ses recours
cambiaires) dépend de la position du compte courant (revoir plus haut).

Section 2. Le Crédit de Mobilisation des Créances Commerciales (CMCC) non Garanti

Cette technique permet la mobilisation des créances commerciales matérialisées par des
factures.

I. Conditions du CMCC
Le commerçant qui choisit cette technique ne peut recourir à la technique de l'escompte (il
pourrait être tenté de mobiliser deux fois les mêmes créances) : il doit donc déclarer son
option à la Banque de France qui donnera (ou non) son agrément_ Dès l'agrément donné,
l'escompte est impossible.
Le client établit à l'ordre de la banque un billet à ordre correspondant au crédit accordé par la
banque (ce crédit est déterminé au vu de factures échelonnées sur 10 jours maximum).

II. Effets
Le banquier inscrit la somme correspondant au crédit en compte courant.
Le souscripteur reste titulaire des créances et il remboursera la banque par
l'intermédiaire du billet à ordre. 11 assume donc le risque de non-paiement.
Section 3. La cession de créances professionnelles par bordereau (loi Dailly)

Le procédé mis en place par la loi Dailly du 2 janvier 1981 modifiée par la loi bancaire du 24
janvier 1984 permet aux entreprises d'obtenir un crédit par la mobilisation de leurs créances.
Ces principales dispositions figurent aux articles 31323 et suivantes du Code monétaire et
financier.
Les formalités de la cession de créance du droit civil (article 1690), sont remplacées par la
création et la transmission au banquier d'un bordereau de cession. La loi Dailly permet
également d'obtenir un crédit grâce au nantissement de créances. Le document transmis au
banquier est alors un bordereau de nantissement. Le nantissement est peu utilisé dans la
pratique, nous n'étudierons donc que la technique de la cession.

I. Champ d'application de la cession des créances professionnelles La cession

par bordereau au banquier permet au cédant :

41
- de céder ses créances à terme sur ses clients. Le banquier (cessionnaire) verse alors
immédiatement au cédant (son client) la valeur de ses créances diminuée de sa
rémunération. On parle alors de « cession escompte »,
- de céder ses créances à terme sur ses clients aux fins de garantir un crédit accordé par le
banquier (exemple : prêt, découvert en compte courant...). On parle alors de « cession à
titre de garantie ».
II. Conditions de la cession
A. Conditions tenant aux personnes
Le cessionnaire est obligatoirement un établissement de crédit.
Le cédant peut être une personne physique dans le cadre de son activité
professionnelle ou une personne morale de droit privé ou de droit public exerçant ou
non une activité professionnelle.
Le cédé doit répondre aux mêmes caractéristiques que le cédant.

Conditions tenant aux créances cédées

Il s'agit de créances professionnelles
C’est-à-dire celles que le cédant détient sur une personne morale de droit public ou privé ou
sur une personne physique dans l’exercice de son activité professionnelle.
De plus, la loi Dailly dispose dans son article 1 que la créance peut résulter « d'un acte déjà
intervenu ou à intervenir mais dont le montant et l'exigibilité ne sont pas encore déterminés
». Ainsi la créance peut être liquide ou non liquide, future à un terme déterminé ou non. La
technique de la loi Dailly peut donc intervenir dans des hypothèses plus larges que celles de
l'escompte (voir l'étude de l'escompte), le banquier devra être vigilant sur la réalité de la
créance.

C. Conditions de forme
Le bordereau de cession est un document comprenant
- l'indication qu'il est soumis aux dispositions de la loi de 1981 modifiée en 1984, la
signature du cédant,
- l'indication du nom de l'établissement de crédit cessionnaire,
- la désignation de toutes les créances cédées (individualisées par l'identification des
débiteurs, des dates, des lieux de paiement, des caractéristiques...). Lorsque le cédant
remet en même temps que le bordereau à sa banque un support informatique la
désignation est allégée : il n'est nécessaire que d'indiquer le nombre et le montant global
(quand cela est possible) des créances transmises,
- la date de la cession apposée par le cessionnaire.
La majorité de la doctrine ne reconnaît pas au bordereau la qualité d'effet de
commerce car il ne contient ni ordre ni engagement de payer.

III. Les effets de la cession de créance

42
 A. À l'égard du cessionnaire
Le bordereau est remis au cessionnaire qui devient propriétaire des créances cédées. Tous
les vices et les sûretés attachés à la créance lui sont transmises également en application de
la théorie de l'accessoire. La loi de sécurité financière du l er août 2003 prévoit que « la
remise du bordereau entraîne de plein droit le transfert des sûretés, des garanties et des
accessoires attachés à chaque créance y compris les sûretés hypothécaires et son
opposabilité aux tiers sans qu'il soit besoin d'autre formalité ».
De plus depuis un arrêt de la Cour de cassation du 26 avril 2000, le banquier cessionnaire est
privé de ses droits sur les créances nées de la poursuite d'un contrat postérieurement à un
jugement d'ouverture de redressement judiciaire.
La loi entérine cette jurisprudence sauf pour le cas où le cessionnaire serait une société de
crédit financier.

B. À l'égard du cédant
A partir de la date figurant sur le bordereau, les créances sont sorties du patrimoine du
cédant : il ne peut plus en disposer et ses créanciers ne peuvent plus les saisir.

C. À l'égard des débiteurs cédés

En principe le débiteur cédé ignore l'opération de cession : aucune formalité en direction des
tiers n'est exigée dans la loi Dailly. Le tiers, non averti, peut donc valablement se libérer
entre les mains du cédant sans qu'on lui applique la règle « qui paie mal paie deux fois ».

IV. Le recouvrement de la créance

Trois cas sont à envisager :
1. Nous avons vu que la cession pouvait ne pas être notifiée au débiteur cédé.
Dans ce cas, le paiement se fait entre les mains du cédant qui le reçoit au titre de
mandataire du cessionnaire et non en qualité de propriétaire.

Il doit alors, bien évidemment, verser les fonds reçus au banquier sous peine de commettre le
délit d'abus de confiance (voir à ce propos l'article 314.1 du Code pénal dans le cours de droit
pénal). Naturellement le débiteur peut refuser de payer le cédant en invoquant tous les
incidents liés au contrat à l'origine de la créance (livraison non conforme, résolution du
contrat...) et la compensation.

2. Pour éviter les risques liés au paiement direct entre les mains du cédant, le banquier peut
procéder à la notification de la cession de créance au débiteur cédé. Cette notification peut
se faire par tous les moyens.
Dans le cas de notification, le débiteur ne peut plus se libérer valablement qu'en payant Le

43
cessionnaire. Dans la mesure où la créance s'est transmise avec ses vices, le débiteur pourra
opposer un certain nombre d'exceptions pour ne pas payer le cessionnaire. Il pourra donc
invoquer la non-livraison ou la mauvaise exécution du contrat. En ce qui concerne l'exception
de compensation elle ne sera opposable au banquier que si les conditions de la compensation
légale (dettes réciproques, fongibles et exigibles) étaient remplies avant la notification.

2. Le banquier peut écarter la règle de l'opposabilité des exceptions en faisant accepter la

cession de créance au débiteur. Cette acceptation, qui aggrave la situation du débiteur
(puisqu'il s'engage à payer le cédant même dans les cas où il aurait pu refuser de payer le
cédant) doit être constatée par écrit dans un «acte d'acceptation de la cession».
Le débiteur se trouve alors dans la situation d'un tiré ayant accepté une lettre de change : il
doit payer en raison de sa signature et non en raison du contrat initial établi avec le cédant.
Le seul cas où, malgré l'acceptation, le débiteur pourrait légitimement refuser de payer le
banquier serait sa mauvaise foi. En effet l'article 313-29 dispose qu'en cas d'acceptation, le
débiteur « ne peut opposer les exceptions fondées sur ses rapports personnels avec le
signataire du bordereau à moins que l'établissement de crédit, en acquérant ou en recevant
la créance, n'ait agi sciemment au détriment du débiteur ». Cet article est conforme au
principe « la fraude corrompt tout ».

V. Les garanties du banquier

La loi dispose que « le signataire de l'acte de cession est garant solidaire du paiement des
créances transmises ». Ainsi le banquier non payé (pour une cause légitime ou en raison de
l'insolvabilité du débiteur) a un recours contre le cédant. Il pourra agir contre son client à
l'amiable, en justice, voire en contre passant l'opération d'acquisition de la créance portée en
compte courant. Naturellement, le banquier peut également poursuivre le débiteur lorsque
son refus de payer est illégitime. Il bénéficie alors des éventuelles garanties qui étaient
attachées à la créance. Ainsi en cas de vente de marchandises avec une clause de réserve de
propriété le banquier cessionnaire de la créance du vendeur peut revendiquer les
marchandises chez l'acheteur débiteur cédé.

VI. Conflits entre le cessionnaire et des tiers

A. Conflit avec un créancier du cédant
Nous avons vu que les créanciers chirographaires impayés disposant d'un droit de gage
général sur le patrimoine de leur débiteur pouvaient saisir les biens de leur débiteur. Les
créances faisant partie de l'actif du patrimoine peuvent donc être saisies. Naturellement cette
saisie ne peut plus être pratiquée à partir de la date figurant sur le
bordereau et le banquier ne peut être inquiété par la demande faite par un créancier
intervenant après cette date.
B. Conflit avec un tiers prétendant être titulaire de la créance
La cession de créance n'entraîne pas la remise matérielle des titres de créances. Il peut donc
arriver que le cédant ait transmis deux fois la même créance. Le débiteur peut donc être
actionné en paiement par deux banquiers. Le banquier qui sera préféré est celui qui possède
le bordereau de cession dont la date est la plus ancienne. En effet la deuxième cession est

44
nulle (vente de la chose d'autrui).

C. Conflit entre le banquier cessionnaire et un tiers créancier bénéficiant d'une

clause de réserve de propriété
Deux créanciers peuvent être en conflit à propos du paiement dû par un acheteur de
marchandises. Imaginons deux ventes successives de marchandises : un fabricant vend les
marchandises en incluant dans le contrat une clause de réserve de propriété à un grossiste qui,
lui-même, les revend à un détaillant avant d'avoir payé son achat. Si le grossiste cède sa
créance sur le détaillant par un bordereau Dailly le vendeur initial et le banquier cessionnaire
sont en conflit par rapport au paiement du sous-acquéreur :
- le vendeur ne peut revendiquer les marchandises chez le sous-acquéreur (puisqu'elles ne
se trouvent plus chez son acheteur) mais est autorisé à revendiquer le paiement chez le
sous-acquéreur,
- le banquier cessionnaire est devenu propriétaire de la créance sur le sous-acquéreur. La
jurisprudence par un arrêt du 20 juin 1989 a décidé que le titulaire de la clause l'emporte
sur le droit du cessionnaire (on peut dire que le droit de propriété est plus fort que le droit
de créance).

REMARQUE
Le même raisonnement serait applicable si le conflit existait entre :
- le banquier cessionnaire de la créance du vendeur initial (bénéficiant alors de la clause de
réserve de propriété en tant qu'accessoire de la créance),
- le banquier cessionnaire de la créance du grossiste.
Le premier l'emporterait sur le second.
Section 4. L'affacturage
Cette technique de crédit à court terme repose sur le mécanisme civil de la subrogation. Elle
est née en Angleterre, s'est développée aux États-Unis et est apparue en France vers 1960.
Nous pouvons définir l'affacturage comme l'opération par laquelle un établissement de crédit
(affactureur) paie à son client (adhérent) des factures sur ses débiteurs et devient subrogé
dans ses droits.
En plus du crédit à court terme, l'affacturage fonctionne comme une assurance crédit en ce
qui concerne les impayés pour insolvabilité et peut offrir à l'adhérent des services annexes
tels la gestion de son compte clients.
Pour déterminer précisément les modalités de leurs relations, l'affactureur et son client
établissent une convention cadre.

I. La convention d'affacturage
Il s'agit d'un acte conclu en considération de la personne de l'adhérent.
Généralement une clause d'exclusivité oblige l'adhérent à produire l'ensemble de ses créances
à l'affactureur (pour éviter qu'il ne sélectionne que les « mauvaises » c'est-à-dire celles pour
lesquelles l'affactureur ne sera pas payé). L'exclusivité peut s'appliquer à des activités
déterminées (exemple : toutes les factures concernant les ventes de tel produit).
En revanche, l'affactureur peut rejeter telle ou telle créance (provenant par exemple d'un client

45
ayant posé problème dans des relations antérieures). Dans ce cas, l'affactureur peut se charger
du recouvrement pour le compte de l'adhérent sans être tenu à la garantie étudiée plus bas.
Le contrat peut être à durée déterminée ou à durée indéterminée. Le plus souvent il précise les
pièces justificatives que vérifiera le factor (exemple : bons de commandes, bons de
livraison...). L'affactureur fixe le montant maximum du crédit consenti.

II. Le mécanisme de l'affacturage

A. Relations affactureur adhérent

L'affactureur paie l'adhérent et, par ce paiement, devient subrogé dans ses droits. Les relations
entre l'affactureur et l'adhérent s'inscrivant dans un compte courant le montant de la créance
achetée, diminuée des commissions afférentes à l'opération, est inscrit en compte.
Une quittance subrogatoire est établie et remise à l'affactureur, elle matérialise la
subrogation de l'affactureur dans les droits de l'adhérent : l'affactureur est devenu propriétaire
de la créance avec tous ses vices et ses sûretés (ainsi il bénéficie éventuellement de la clause
de réserve de propriété qui accompagnait la créance). Dans la mesure où l'affactureur n'a pas
plus de droits que l'adhérent avant l'opération d'affacturage, il assure le risque d'impayé en cas
d'insolvabilité du débiteur cédé (c'est en ce sens que nous pouvons dire que l'affacturage
fonctionne comme une véritable assurance) et c 'est ce qui explique son coût élevé. Une
différence essentielle avec la cession de la loi Dailly est donc l'absence de recours contre
l'adhérent en cas d'impayé pour cause d'insolvabilité.
En revanche, si le non-paiement du débiteur s'explique par une faute de l'adhérent (vice des
marchandises, absence de créance...) l'affactureur bénéficie d'un recours contre l'adhérent. En
pratique, il contre passera l'écriture en compte courant.
L'adhérent ayant vendu une « fausse créance » en produisant des documents mensongers sera
sanctionné pour escroquerie (voir à ce propos l'article 313.1 du Code pénal dans le cours de
droit pénal).

B. Relations entre l'adhérent et le débiteur cédé

L'adhérent avertit le débiteur cédé de la subrogation au profit de l'affactureur. Cette
notification se fait en général par une formule imprimée sur les factures adressées au
débiteur. Celui-ci, dès lors qu'il est averti du changement de créancier ne peut valablement
payer qu'entre les mains de l'affactureur.
Confronté au problème du paiement direct à l'adhérent, l'affactureur dispose de deux recours :
- il peut agir contre le débiteur cédé (qui paie mal paie deux fois),
- il peut également agir contre l'adhérent sur le fondement de la répétition de l'indu (le
recours se réalisera par une contre passation en compte courant).

C. Relations entre l'affactureur et le débiteur cédé

La créance ayant été transmise à l'affactureur avec ses vices, le débiteur peut opposer à
l'affactureur les exceptions qu'il aurait pu opposer à l'adhérent concernant la créance. En ce
qui concerne l'exception de compensation, elle ne peut être opposable que si les éléments de

46
la compensation légale étaient nés avant la subrogation.
Nous avons vu précédemment que le non-paiement pour une cause autre que l'insolvabilité
du débiteur permet au factor de se retourner en garantie contre l'adhérent. Toutefois pour
éviter ces contretemps au paiement, l'affactureur prévoit fréquemment dans la convention
cadre signée avec l'adhérent la possibilité de tirer des lettres de change pour le compte de
l'adhérent sur les débiteurs cédés. Dans ce cas, il est protégé par le droit cambiaire qui fait
bénéficier le porteur de l'effet du principe de l'inopposabilité des exceptions.

Refus de payer du débiteur Recours

si des exceptions sont
opposables à son créancier d'origine

Lettre de change non Légitime : le droit contre tous les signataires

acceptée cambiaire ne s'applique pas au tiré (le droit cambiaire
non signataire s'applique aux signataires)

Lettre de change acceptée illégitime : principe idem

escomptée d'inopposabilité des exceptions si
porteuses de bonne foi

Lettre de change acceptée légitime : le banquier est le idem

endossée aux fins mandataire du tireur
d'encaissement par le tireur

Lettre de change acceptée illégitime • principe idem

endossement pignoratif d'inopposabilité
des exceptions si porteur de bonne
Cession loi Dailly notifiée foi
légitime : opposabilité des Contre le cédant
exceptions Responsable solidairement
vis-à-vis du cessionnaire

Cession loi Dailly acceptée illégitime : le débiteur se trouve idem

dans la position d'un tiré accepteur
dans le cadre d'un escompte

Affacturage légitime : opposabilité des contre l'adhérent sauf si le

exceptions non-paiement s'explique
par l'insolvabilité du
débiteur

47
 TITRE IV. LE CRÉDIT À MOYEN ET LONG TERME

CHAPITRE 1. CRÉDIT FONDÉ SUR LES OBLIGATIONS DE DROIT COMMUN

Section 1. Les prêts des établissements de crédit

Les règles générales concernant le prêt ont été étudiées dans le crédit à court teinte. Elles ont
vocation à s'appliquer ici. 11 n'y a pas de différence essentielle entre les techniques de prêts à
moyen terme (de 2 à 7 ans) et les techniques de prêts à long terme (plus de 7 ans).
Toutes les banques sont habilitées à pratiquer ces opérations (la spécialisation bancaire a été
supprimée dans la loi bancaire de 1984).
À côté des banques un certain nombre d'établissements financiers interviennent pour
distribuer les crédits : Crédit National, Crédit d'équipement des PME, SDR, Crédit Foncier,
etc. L'établissement de crédit qui accorde un prêt immobilier bénéficie du privilège de prêteur
de deniers. De plus il pourra mobiliser sa créance (privilégiée ou hypothécaire) sur le marché
hypothécaire (voir : crédit fondé sur la technique de négociation).
Afin d'accroître ses garanties, l'établissement prêteur pourra également se faire consentir une
subrogation dans les droits du vendeur : dans l'hypothèse de l'acquisition d'un investissement,
il paiera directement le vendeur et pourra ainsi bénéficier de la clause de réserve de propriété
insérée dans le contrat de vente.
Lorsque le prêt est accordé à un particulier à l'occasion de l'acquisition d'un bien immeuble, le
code de la consommation vise à le protéger par des règles assez proches de celles prévues à
l'occasion d'un crédit à la consommation.
Le Code prévoit :
- une offre préalable qui doit être maintenue pendant 30 jours et comprenant des
mentions obligatoires,

48
 - une possibilité de rétraction : l'emprunteur dispose de 10 jours pour renoncer à son
projet,
- l'interdépendance entre les contrats d'achat et d'emprunt,
- l'interdépendance entre les contrats de prêt : si l'emprunteur informe ses prêteurs qu'il
recourt à plusieurs prêts pour la même opération, chaque prêt est conclu sous la
condition suspensive de l'octroi des autres prêts. Cette disposition ne s'applique qu'aux
prêts dont le montant est supérieur à 10 % du montant total,
- la possibilité d'un remboursement anticipé en tout ou en partie (le contrat peut
interdire les remboursements correspondant à moins de 10 % du montant initial sauf
s'il s'agit du solde.
Si une indemnité est prévue contractuellement, elle ne peut excéder un taux fixé par décret et
qui dépend de la durée restant à courir.

Section 2. L'emprunt obligataire

Il s'agit ici d'émettre des valeurs mobilières : les obligations qui représentent des titres de
créances négociables.
Certaines conditions sont exigées des personnes morales concernées (principalement les
sociétés de capitaux) : Ainsi l'émission d'obligations par une société par actions n'ayant pas
établi deux bilans régulièrement approuvés par les actionnaires doit être précédée d'une
vérification de l'actif et du passif C'est l'Assemblée générale ordinaire des actionnaires qui
décide de l'émission d'obligations. Toutefois, lorsque les titres émis ouvrent droit à des actions
(exemple : obligations convertibles ou échangeables
en actions) la décision est prise en Assemblée générale extraordinaire.
Depuis l'ordonnance du 25 mars 2004, la SARL peut également, sous certaines conditions,
émettre des obligations nominatives.
Les obligataires sont réunis en une « masse » dotée de la personnalité morale pour assurer la
défense de leurs droits : principalement droit au paiement d'intérêts et au remboursement des
obligations.

Section 3. Le prêt participatif

Il s'agit d'une technique de prêt à long terme introduite en France par une loi du 13 juillet
1978. Ces prêts destinés aux seules entreprises industrielles ou commerciales sont accordés
par les banques, les établissements financiers, les sociétés commerciales, l'État... et ne sont
pas représentés par des titres.
Les fonds ainsi prêtés sont assimilés à des fonds propres remboursables en cas de liquidation
en dernière position après tous les autres créanciers. En cas de procédure de redressement
judiciaire, le remboursement du prêt et le paiement des intérêts sont suspendus pendant toute
la durée du plan de redressement.
Le prêt participatif donne droit à un intérêt fixe. En outre, il est possible de prévoir une
rémunération supplémentaire variable suivant les résultats de l'entreprise bénéficiaire.

49
Section 4. Le crédit-bail
Le crédit-bail a été institué par une loi du 2 juillet 1966, complétée par l'ordonnance du 28
septembre 1967.
C'est l'opération de location de biens à usage professionnel achetés en vue de cette location
par des entreprises de crédit-bail qui en demeurent propriétaires (et qui sont des
établissements de crédit). Le locataire dispose de la possibilité d'acquérir les biens loués au
terme prévu moyennant un prix tenant compte des versements effectués au titre des loyers. Le
bien à usage professionnel loué est soit un meuble (matériel, fonds de commerce) : on parle
alors de crédit-bail mobilier, soit un immeuble (local dans lequel s'exercera l'activité
professionnelle) : on parle alors de crédit-bail immobilier.

I. Règles générales concernant le crédit- bail

Une suite d'opérations juridiques se succède pour former ce contrat complexe :
- mandat d'achat du demandeur à la société de crédit-bail et promesse de location,
- achat par le crédit bailleur,
- location à l'utilisateur,
- au terme convenu : option entre la vente, la rupture pour arrivée du terme et restitution
du bien ou renouvellement de contrat.
Si la loi impose que le bien soit exclusivement « un bien à usage professionnel » elle n'a
aucune exigence concernant la qualité de l'utilisateur : il peut donc être commerçant ou non-
commerçant.
L'entreprise de crédit-bail (le crédit bailleur) est obligatoirement un établissement de crédit..
L'entreprise fabriquant le bien ne peut donc proposer de crédit-bail à ses clients. Il faut
toutefois noter deux cas particuliers :
- le lease-back (ou cessions-bail) permet à une entreprise de vendre des actifs à une
société de crédit-bail qui les lui loue ensuite sous forme de crédit-bail (cette technique
n'est pas possible quand le bien est un fonds de commerce),
- le crédit-bail adossé (qui suit la cession bail) permet à l'entreprise locataire de sous-
louer ensuite les actifs à ses clients sous la forme d'une location simple (qui n'est pas
soumise à l'obligation de publicité).
La loi impose des formalités de publicité pour rendre l'opération opposable aux créanciers de
l'utilisateur.

II. Le crédit-bail mobilier

La société de crédit-bail, bien que propriétaire du bien, ne peut le revendiquer en cas de
liquidation judiciaire de l'utilisateur que si elle a effectué une publicité au greffe du tribunal
de commerce. Une publicité doit, de plus, être effectuée dans l'annexe du bilan de l'entreprise
utilisatrice.

50
 En raison des règles concernant le bail, le locataire devrait se tourner contre son bailleur (le
crédit bailleur) en cas de vices du matériel. Cependant, deux clauses insérées dans les contrats
successifs constituant le crédit-bail peuvent permettre au crédit bailleur de ne pas être
actionné
Clause figurant dans le contrat de vente par laquelle le vendeur s'engage à assurer la garantie
des vices vis-à-vis du locataire,
Clause figurant dans le contrat de crédit-bail par laquelle le crédit bailleur cède sa créance de
garantie vis-à-vis du fournisseur au locataire.
L'une ou l'autre de ces clauses permet donc une action du locataire contre le vendeur.
Si le locataire obtient la résolution de la vente (en raison d'une défectuosité du bien) le contrat
de location est également anéanti.
Le locataire est tenu de payer les loyers sous peine de résiliation (le contrat comporte le plus
souvent une clause pénale fixant le montant de l'indemnité due dans cette circonstance par le
locataire) et d'assurer le bien.

III. Le crédit-bail immobilier

L'immeuble sur lequel porte le contrat peut être un immeuble construit (hypothèse
Fréquente dans le cas du lease-back) ou à construire.
Le crédit-bail conclu pour une durée d'au moins 12 ans doit faire l'objet d'une publicité
au bureau de conservation des hypothèques pour être opposable aux tiers.

CHAPITRE 2. CRÉDIT FONDÉ SUR LA TECHNIQUE DE LA NÉGOCIATION : LA

MISE À DISPOSITION

il s'agit de permettre :
- aux établissements de crédit qui ont accordé des crédits hypothécaires de pouvoir se
refinancer en cas de besoin,
- aux établissements se portant acquéreur des créances à long terme de bénéficier des
garanties hypothécaires ou des privilèges qui y sont attachés.
- Un mécanisme original a été mis au point qui écarte les règles traditionnelles de la cession
de créance. Cette technique de négociation n'est plus possible depuis 1989 pour les crédits
à moyen terme.

Section 1. Le cadre des négociations : le marché hypothécaire

Pour permettre aux institutions financières, disposant de fonds, de les investir en se portant
acquéreur de créances à long terme, il a été institué en 1966, sous l'égide du Crédit Foncier de
France, un marché hypothécaire. Sur ce marché s'échangent des billets représentant des
créances hypothécaires. Les créances mobilisables sur ce marché correspondent à certaines
opérations que les pouvoirs publics entendent favoriser. Ainsi les prêts doivent financer
exclusivement la construction, l'acquisition ou la rénovation de biens immobiliers, présenter

51
 certaines caractéristiques (durée, apport personnel de l'emprunteur, etc.) et être assortis
d'hypothèques ou de privilèges. Les intervenants sur le marché sont également déterminés : il
s'agit d'établissements habilités figurant sur des listes. Le Crédit Foncier qui contrôle le
marché peut, depuis 1985, y intervenir pour mobiliser ses propres créances.
Section 2. La technique de la mise à disposition
L'établissement ayant accordé des crédits hypothécaires et qui souhaite se refinancer
(établissement primaire) établit un billet à ordre qu'il fait avaliser par un établissement
habilité. Ce billet à ordre correspond aux créances mobilisées qui sont mises à disposition de
l'établissement mobilisateur (qui est le plus souvent le Crédit Foncier lui-même).
Cette mise à disposition des contrats primaires n'implique pas de remise matérielle à
l'établissement mobilisateur et relève d'une technique originale :
- l'établissement primaire dresse la liste des contrats primaires et les conserve sous dossier
au nom de l'établissement mobilisateur, jusqu’à l'échéance de l'effet, les créances ne
peuvent plus être cédées, elles constituent un gage sans dépossession au profit des
bénéficiaires successifs du billet à ordre de mobilisation (qui peut circuler par
endossement). A l'échéance de chaque contrat primaire, le banquier devra « reconstituer
son stock de créances » en le remplaçant par un autre contrat primaire,
- à l'échéance du billet à ordre le banquier souscripteur est tenu à son paiement : il subit donc le
risque des impayés de ses propres clients puisqu'il est engagé cambiaire ment par sa signature,
en cas de non-paiement du banquier primaire à l'échéance de l'effet, le gage se transforme
sans aucune formalité particulière en cession de créance : le bénéficiaire de l'effet devient
propriétaire des créances hypothécaires et peut donc agir directement en paiement contre les
débiteurs cédés en bénéficiant de l'hypothèque ou du privilège.
peut opposer un certain nombre d'exceptions liées au contrat lui-même (exemple : résolution
du contrat, prescription, etc.) ou à ses rapports personnels avec le demandeur à l'action
(exemple : compensation). Il ne peut par contre opposer les exceptions personnelles aux
autres codébiteurs (exemple : incapacité, vice du consentement...).
En cas de décès d'un débiteur, sa dette se divise entre ses héritiers, le créancier devra donc
engager une action contre chacun d'eux. Cet inconvénient sera évité au créancier si le contrat
stipule que la dette est indivisible.
La solidarité passive produit également des « effets secondaires » s'expliquant par le fait que
chaque débiteur a qualité pour représenter les autres : ainsi la poursuite engagée contre un
débiteur interrompt la prescription vis-à-vis de tous, la demande d'intérêts formée contre l'un
fait courir les intérêts contre tous.
B. Entre les codébiteurs
Les codébiteurs doivent supporter leur part dans la dette commune. C'est pour cette raison que
celui qui a payé dispose d'un recours contre les autres pour la somme qu'il a payée au-delà de
ce qu'il devait. À la différence du créancier d'origine, il doit diviser ses recours. Si l'un des
débiteurs est insolvable, la perte se répartit entre tous les autres (dont celui qui a payé).

Section 2. Le cautionnement
Le cautionnement est un contrat par lequel une personne appelée caution garantit à un
créancier le paiement d'une dette dans le cas où son débiteur ne s'exécuterait pas lui-même.

52
L'engagement de la caution est défini à l'article 2011 du Code civil « Celui qui se rend caution
d'une obligation, se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n'y
satisfait pas lui-même ».
Cette technique est très utilisée notamment par les banques vis-à-vis .des dirigeants
d'entreprises, ce qui a pour effet de les rendre responsables des dettes sociales alors même que
la forme sociale choisie par les fondateurs exclurait la responsabilité des associés. À l'inverse
la banque peut elle-même cautionner ses propres clients.

I. Caractères généraux du contrat de cautionnement

A. Le cautionnement est un contrat accessoire par rapport à l'obligation principale qui est
celle du débiteur. Ce caractère accessoire entraîne que :
- le cautionnement ne peut exister que si l'obligation principale est valable ;
- la caution peut opposer au créancier les exceptions qu'aurait pu opposer le débiteur
concernant sa dette ;

- l'engagement de la caution ne peut être supérieur à ce qui était dû par le débiteur.

B. Le cautionnement est un contrat unilatéral : seule la caution est engagée par rapport au
créancier.

C. Le cautionnement est un contrat affecté d'un terme (le paiement de la caution n'est pas
exigible au moment où il s'engage mais le sera dans un futur déterminé ou indéterminé) et
d'une condition (la caution ne devra payer que si le débiteur ne le fait pas).

D. Le cautionnement peut être civil ou commercial. Il est commercial quand il est donné par
un établissement de crédit, par un commerçant pour les besoins de son activité commerciale,
par une personne ayant un intérêt personnel d'ordre patrimonial à la réalisation de l'opération
garantie (ce qui est le cas lorsque la caution est dirigeant de la société qu'il cautionne alors
que le cautionnement donné par un simple associé est civil).

E. Le cautionnement est traditionnellement défini comme un contrat consensuel. L'article

2015 du Code civil dispose : « Le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès et on
ne peut l'étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ». L'écrit n'est pas une
condition de validité du contrat mais est indispensable pour sa preuve (dans les cas où il est
exigé en droit civil). La caution étant la seule engagée elle doit apposer sur l'écrit, outre sa
signature, une mention manuscrite indiquant précisément en toutes lettres et en chiffres la
somme pour laquelle elle s'engage (article 1326 du Code civil). Pour le cas où l'engagement
n'est pas limité à un certain montant, la formule doit préciser de manière non équivoque la
nature et l'étendue de l'engagement.
Nous verrons plus loin que le législateur, dans le but de protéger certaines personnes, impose
aujourd'hui un formalisme plus lourd que l'article 1326 : dans ce cas la forme imposée devient
une condition de validité de l'engagement de la caution.

53
F. Le cautionnement peut être simple ou solidaire.
Lorsque le cautionnement estsimple le créancier actionnant une caution peut se voir opposer :
— le bénéfice de division : demande de « diviser » les recours entre les cautions ;
— le bénéfice de discussion : demande de poursuivre d'abord le débiteur principal. La
caution, pour prouver la solvabilité de ce débiteur (et donc les chances de succès d'une action
dirigée contre lui), doit indiquer ses biens non litigieux se situant dans le ressort de la cour
d'appel du lieu où le paiement doit être fait et faire l'avance des poursuites. La discussion doit
être soulevée dès le début des poursuites.
Aucun de ces bénéfices ne peut être opposé dans le cadre du cautionnement solidaire ce qui
explique que le créancier le réclamera le plus souvent. Rappelons que la solidarité est
présumée en droit commercial. La loi du 1 août 2003 applicable au cautionnement consenti
par acte sous seing privé par une personne physique au bénéfice d'un créancier professionnel
déclare nuls les cautionnements solidaires si l'engagement de la caution n'est pas limité à un
montant global déterminé en incluant le principal, les intérêts, les frais et les accessoires.

H. La formation du contrat
A. Les conditions de fond
a. Le consentement doit être réel et non vicié par l'erreur, la violence ou le dol s'il émane du
créancier. Une jurisprudence constante prononce la nullité du contrat lorsque la banque
créancière a trompé la caution sur la situation financière du débiteur ou lorsqu'elle a omis de
mentionner ses difficultés pour l'inciter à contracter.
Dans le cas où un particulier cautionne un prêt à la consommation, il bénéficie d'une faculté
de rétractation de 7 jours. De plus, dans le cas d'un cautionnement de crédit à la
consommation ou de crédit immobilier, l'établissement de crédit ne peut actionner la
caution personne physique « dont l'engagement était au moment de la conclusion du contrat,
manifestement disproportionné à ses biens et revenus à moins que le patrimoine de cette
caution, au moment où elle est appelée ne lui permette de faire face à son obligation » (art.
313.10 du Code de la consommation).
b. La caution qui engage son patrimoine personnel doit avoir la capacité de faire des actes de
disposition : le mineur, le majeur incapable ne peuvent valablement cautionner.
Lorsque le cautionnement est donné par une personne mariée sous le régime de la
communauté légale elle n'engage les biens communs (en plus de ses biens propres et de ses
gains professionnels) que si son conjoint a consenti au contrat. Si le créancier souhaite que les
biens propres du conjoint soient également engagés il demandera le cautionnement solidaire
des deux époux.
Le créancier professionnel ne peut se prévaloir du cautionnement accordé par une personne
physique si l'engagement était au moment de sa conclusion « manifestement disproportionné à
ses biens et revenus » (exception si le patrimoine est suffisant au moment de la demande en
paiement).
Certaines sociétés peuvent être amenées à cautionner, dans ce cas il convient d'appliquer les

54
règles du Code de commerce sur les sociétés commerciales :
— Dans la SARL cautionner un associé personne physique ou un dirigeant, le
représentant permanent d'une personne morale associée ainsi que leurs conjoints, ascendants,
descendants ou toute personne interposée est une convention interdite qui devra être annulée.
Par contre la société sera engagée pour le cas où le gérant cautionnerait en son nom un tiers
(naturellement les associés pourraient considérer cet acte comme une faute permettant
d'engager contre lui une action en responsabilité, voire de le révoquer).
— Dans la SA le cautionnement donné à un dirigeant personne physique, au représentant
permanent d'un dirigeant personne morale ainsi que leurs conjoints, ascendants, descendants
et toute personne interposée est également une convention interdite. Le cautionnement donné
au bénéfice d'un tiers devra être autorisé par le conseil d'administration ou le conseil de
surveillance.
c. L'objet est de garantir l'obligation d'autrui pour un montant déterminé ou non
déterminé et pour une durée déterminée ou non déterminée.
d. La cause du contrat réside dans l'existence et la validité de l'obligation principale
(cette règle découle du caractère accessoire du cautionnement) et non dans l'état des relations
entre la caution et le débiteur (ce qui serait dangereux pour le créancier qui pourrait se voir
opposer tout changement de relations comme motif de non-paiement).
B. Les conditions de forme
Nous avons vu que traditionnellement le cautionnement est considéré comme un contrat
consensuel (soumis en matière civile à la règle de preuve de l'article 1326 du Code civil).
Cependant dans le souci de protéger les cautions personnes physiques cautionnant le crédit
à la consommation ou le crédit hypothécaire d'un particulier le Code de la consommation fait
du respect d'une règle de forme une condition de validité de l'engagement. La caution doit « à
peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite
suivante et uniquement de celle-ci: En me portant caution de X dans la limite de la somme
de ... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts
de retard et pour la durée de …. Je
m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens s:
n'y satisfait pas lui-même ». Si le cautionnement est solidaire il doit rajouter :
renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2021 du Code civil et en m’obligeant
solidairement avec X je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il
poursuive préalablement X... ». La loi pour l'initiative économique étend cette règle au
cautionnement donné par une personne physique à un créancier professionnel.

III. Les effets du contrat de cautionnement

A. Période antérieure à la demande en paiement
a. Le droit à l'information de la caution par le créancier établissement de crédit
Lorsqu'un établissement de crédit a obtenu un cautionnement pour garantir le
accordé à une entreprise il doit fournir à la caution chaque année (au plus tard au mars)
un certain nombre d'informations :
- le montant de l'engagement (principal, intérêts, commissions, frais et accessoires
rester: à courir au 31 décembre de l'année précédente) ;

55
 - le terme de l'engagement (pour le cas où il serait à durée déterminée) ;
- la faculté de résilier le contrat (lorsqu'il est à durée indéterminée).
En cas de non-respect de cette obligation l'établissement de crédit perd vis-à-vis de la caution
le droit aux intérêts échus depuis la dernière information.
Lorsque l'établissement de crédit a obtenu un cautionnement d'une personne physique
l'occasion d'un crédit à la consommation ou d'un crédit immobilier consenti à 1.17
particulier, il doit informer la caution « de la défaillance du débiteur dès le premier incident
de paiement ». S'il ne respecte pas cette obligation « la caution ne saurait êtn: tenue -an
paiement des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de ce premier incident et
celle à laquelle elle en a été informée"» (article 313.9 du Code de la consommation).
b. Le droit de révoquer le cautionnement

En application des principes généraux, le contrat à durée indéterminée peut être résilié par la
caution. Cette révocation n'a d'effets que pour le futur : c'est l'obligation de couverture de la
caution qui disparaît. La caution reste tenue des dettes existant au jour de la résiliation dans
la mesure où l'obligation de règlement est irrévocable. Naturellement la caution ne peut
révoquer son engagement à durée déterminée.

c. L'effet de certaines situations sur le cautionnement

La révocation du dirigeant caution de la société dans laquelle il exerçait ses fonctions est sans
effet sur son engagement dans la mesure où la cause du cautionnement ne trouve pas son
fondement dans les relations débiteur-caution mais dans l'existence de l'obligation
principale (entre le débiteur et son créancier). Le dirigeant révoqué pourra révoquer son
engagement uniquement s'il est à durée indéterminée et restera tenu des dettes antérieures.
Le décès de la caution entraîne la transmission de l'engagement dans le patrimoine des
héritiers, la jurisprudence admet que ceux-ci ne pourront être actionnés que pour la somme
due au jour du décès.
Si la personne morale cautionnée disparaît (exemple : la société est absorbée par une autre)
le cautionnement prend fin pour le futur (seule l'obligation de règlement demeure)
d. Les actions « préventives » de la caution contre le débiteur
Elles sont prévues par l'article 2032 du Code civil dans des cas précis tels l'ouverture d'une
procédure collective à l'encontre du débiteur ou la prorogation du terme accordée par le
créancier. La caution peut alors prendre des mesures conservatoires (ex ..saisie conservatoire,
déclaration de la créance dans la procédure collective...)
B. La demande en paiement
Le créancier peut réclamer son paiement à la caution lorsque deux conditions sont
réunies :
a. L'obligation principale est exigible
La déchéance du terme ne s'applique pas à la caution (sauf si elle a contractuellement admis
une solution inverse), ainsi en cas de liquidation judiciaire ou de cession de l'entreprise la
caution ne peut être actionnée immédiatement en paiement. Il faut noter que la clause par
laquelle le créancier prévoirait la déchéance du terme en cas d'ouverture de procédure

56
collective est nulle (voir le principe de la poursuite des contrats en cours dans le cours de
procédures collectives).
En cas de prorogation du terme, des distinctions sont à faire :
— si la prorogation est accordée par le créancier elle profite à la caution ;
— si la prorogation découle d'un règlement amiable, d'un plan de continuation ou de cession
(voir cours sur les procédures collectives) elle ne profite pas à la caution solidaire.
D'autre part, la caution personne physique ne peut être actionnée en paiement lorsque le
créancier est soumis à la règle de l'arrêt des poursuites individuelles (à partir du jugement
d'ouverture de la procédure).
b. Le débiteur principal est défaillant
Dans le cas du cautionnement simple, la caution peut toutefois opposer au créancier le
bénéfice de discussion (voir plus haut).
Pour le cas où la dette serait garantie par plusieurs cautions la caution simple pourra opposer
au créancier le bénéfice de division.
En raison du caractère accessoire du cautionnement, rappelons que la caution peut opposer au
créancier toutes les exceptions qu'aurait pu soulever le débiteur à propos de la dette, toutefois
elle ne peut opposer les exceptions qui sont personnelles au débiteur.

C. Les recours de la caution

a. Contre le débiteur
La caution peut agir en justice sur deux fondements juridiques :
— le recours personnel s'appuyant sur le mandat : cette action permet de réclamer la somme
payée, les intérêts, éventuellement des dommages intérêts ;
— le recours fondé sur la subrogation : la caution ayant payé le créancier se trouve subrogée
dans ses droits. Cela entraîne qu'elle ne peut réclamer plus que la somme payée mais qu'elle
bénéficie des garanties éventuellement attachées à la créance principale.
L'article 2031 du Code civil prive la caution du recours contre le débiteur dans deux cas :
— le débiteur non averti par la caution de son paiement a payé une deuxième fois le
créancier ;
— la caution a payé sans être poursuivie et sans en avertir son débiteur qui aurait pu Eire
déclarer sa créance éteinte.
Naturellement, la caution ayant perdu son recours contre le débiteur pourra agir
répétition contre le créancier.
b. Contre les autres cautions
La caution qui a payé sans opposer le bénéfice de division peut agir en restitution de
somme ne correspondant pas à sa quote-part contre les autres cautions.
c. Remarque
La procédure de surendettement peut bénéficier à la personne physique ayant cautio
un entrepreneur individuel ou une société à condition qu'elle n'ait pas été dirigeante de
cette dernière.

IV: L'extinction du cautionnement

L'article 2034 dispose que « l'obligation qui résulte du cautionnement s'éteint par les
57
mêmes causes que les autres obligations... ».
Le caractère accessoire du cautionnement entraîne qu'il s'éteint lorsque la dette principale
est éteinte : on parle alors d'une extinction à titre accessoire.
De plus, il existe des cas où le cautionnement s'éteint à titre principal pour un motif
tenant à la relation entre le créancier et la caution.
A. Les cas d'extinction à titre accessoire
Ce sont les suivants :
- le paiement fait par le débiteur,
- la novation,
- la compensation,
- la confusion,
- la nullité ou la résolution du contrat,
- la condition résolutoire,
- la prescription,
- la remise de dette accordée par le créancier,
- la non déclaration de la créance dans la procédure collective du débiteur.

B. Les cas d'extinction à titre principal

Ce sont les suivants :
- le paiement par la caution ;
- la révocation (quand elle est possible) ;
- l'arrivée du terme ;
- la compensation ou la confusion entre la caution et le créancier ;
- la négligence du créancier qui a laissé perdre des garanties dont aurait bénéficié la
caution dans le cadre de la subrogation (exemple : il a omis d'inscrire une
hypothèque).
Section 3. La lettre d'intention
La lettre d'intention (ou de confort, ou de patronage) est une technique de garantie créée
par la pratique et surtout utilisée dans le cadre des groupes de sociétés. Elle n'est pas
réglementée par la loi et les obligations qui en découlent sont celles qui ont été voulues par les
parties.
Nous pouvons la définir comme le document par lequel une personne (souvent la société
mère) s'adresse à un créancier (souvent une banque) pour lui faire part de son intenta -
soutenir son débiteur dans l'exécution de son obligation. La société mère n'es:

engagée de manière aussi complète que dans le cadre du cautionnement qui en substitution de
la caution au débiteur défaillant.
L'engagement du signataire de la lettre dépend exclusivement des termes employ traduisent sa
volonté. Nous pouvons distinguer quatre degrés dans l'engagement :
a. Premier degré : la lettre d'intention ne crée véritablement aucune obligation juridique à
l'égard de celui qui l'a souscrite, certains auteurs y détectent « un simple engagement moral
». Les termes utilisés montrent que le souscripteur recommande au créancier d'accueillir avec

58
bienveillance la demande de crédit du débiteur qui apparaît ainsi comme un maillon d'un
ensemble plus vaste (le groupe) inspirant confiance par sa surface financière. Le banquier
peut espérer que la société sera soutenue par le groupe en cas de difficultés bien que la société
mère ne s'engage pas à le faire.

b. Deuxième degré : la lettre d'intention peut créer une obligation de moyen. Le souscripteur
s'engage à faire en sorte que le débiteur soit en mesure de payer sans le garantir. Les termes
utilisés peuvent être « nous ferons tout notre possible pour que notre filiale soit en mesure de
vous rembourser ». En cas de non-paiement le créancier devra faire la preuve que la société
mère n'a pas agi comme elle s'était engagée à le faire_(ce qui est une faute entraînant sa
responsabilité). Le créancier pourrait alors demander que le dommage subi par elle, engendré
par cette faute, soit réparé.
c. Troisième degré : la lettre d'intention peut être constitutive d'une obligation de résultat.
Le souscripteur s'engage alors « à faire le nécessaire » pour que le débiteur paie. Dans ce cas,
le souscripteur est responsable si le résultat promis n'est pas réalisé, et il devra réparer le
préjudice subi par le non-paiement, il ne pourra s'exonérer qu'en faisant la preuve d'une cause
étrangère qui ne lui serait pas imputable.
d. Quatrième degré : la lettre d'intention peut être constitutive d'un véritable cautionnement.
Si le souscripteur s'engage « à se substituer à sa filiale en cas de non-paiement de sa part », il
est clair qu'il devra payer la dette du débiteur défaillant (ce qui est la définition même du
cautionnement).
Les trois derniers degrés peuvent s'analyser en une véritable garantie. S'il est évident
que la lettre d'intention « cautionnement » est soumise lorsqu'elle émane d'une société
anonyme à l'autorisation préalable du conseil d'administration ou du conseil de surveillance la
jurisprudence semble majoritairement favorable au respect de la même procédure lorsque les
lettres d'intention créent des obligations de résultat. D'après une jurisprudence récente (voir
l'arrêt Cassation 26 janvier 1999) la procédure ne semble pas nécessaire dans le cadre d'une
obligation de moyen.
En ce qui concerne les règles de preuve le formalisme prévu pour le cautionnement civil n'est
pas exigé en matière de lettres d'intention.

Section 4. La garantie indépendante (ou à première demande)

Cette technique est apparue dans les relations internationales, elle est aujourd'hui
également utilisée au niveau interne.
Comme en matière de lettre d'intention, il n'y a pas de législation en la matière.
La garantie à première demande peut se définir comme l'engagement pris par une personne de
payer à un créancier une certaine somme due par un débiteur sans pouvoir lui opposer les
exceptions au paiement qu'aurait pu lui opposer ce débiteur.

Le garant n'est donc pas engagé à titre accessoire par rapport à l'obligation principale du
débiteur, il est tenu de payer, en raison d'une obligation qui lui est propre et qui est
indépendante. L'engagement autonome du garant renforce les droits du créancier.
Un exemple classique d'application de cette technique se rencontre à l'occasion de travaux

59
effectués par un entrepreneur français dans une entreprise se situant à l'étranger.
L'entrepreneur (le donneur d'ordre) demandera à une banque étrangère (la banque garante) de
payer à son client (le bénéficiaire) une certaine somme pour le cas où le contrat serait mal
exécuté. La banque du donneur d'ordre (banque contre garante) prend l'engagement
d'indemniser la banque garante si elle était amenée à payer.
La conséquence du caractère indépendant de cette garantie est que la banque garante (et
même la banque contre garante) ne peut s'exonérer de son obligation en s'appuyant sur le
contrat client fournisseur : autrement dit elle ne peut contester le bien-fondé du motif de son
appel en garantie.
Évidemment s'il s'avérait que l'appel en garantie a été fait à tort, un recours contre le
bénéficiaire permettrait un remboursement.
Le seul cas où le donneur d'ordre pourrait s'opposer au paiement par la banque garante est
celui de la fraude manifeste : cette fraude serait caractérisée si le donneur d'ordre avait en sa
possession une attestation du bénéficiaire constatant la bonne exécution du contrat. La banque
lorsqu'elle a payé le bénéficiaire peut actionner le donneur d'ordre en remboursement.
CHAPITRE 2. LES SÛRETÉS RÉELLES
Le créancier muni d'une sûreté réelle dispose d'une garantie sur un ou plusieurs biens du
débiteur (la totalité pour certains privilèges). Dans certains cas, la garantie porte sur un bien
appartenant à un tiers (exemple : le cautionnement réel).
Ces sûretés réelles sont des droits réels accessoires qui confèrent à leur titulaire un droit de
préférence, voire pour certaines un droit de suite ou un droit de rétention.
Les sûretés réelles sont nombreuses et font l'objet de plusieurs classifications :
- d'après leur source
- On distingue les sûretés conventionnelles (le gage, l'hypothèque conventionnelle), les
sûretés légales (les privilèges, l'hypothèque légale) et judiciaires (l'hypothèque judiciaire).
- d'après leur assiette
- On distingue les sûretés spéciales (portent sur un ou plusieurs biens déterminés) et
générales (portent sur une catégorie entière de biens : exemple tous les immeubles pour
l'hypothèque légale, tous les meubles pour les privilèges généraux mobiliers, etc.).
- d'après la nature des biens sur lesquels elles portent (sûretés mobilières ou immobilières)
- d'après la dépossession ou la non dépossession qu'elles entraînent
Il peut arriver que plusieurs titulaires de sûretés réelles soient en concours sur un ou plusieurs
biens du débiteur : des règles légales établissent alors un ordre des paiements. Le créancier «
de dernier rang » peut alors ne pas être payé si les créances payées en priorité sont
importantes. D'autre part, dans le cadre des procédures collectives certaines prérogatives
attachées aux sûretés réelles disparaissent (exemple : le droit de poursuivre et de saisir
pendant la période d'observation).

Section 1. Le gage

En nous appuyant sur les articles :

> 2071: « Le nantissement est un contrat par lequel un débiteur remet une chose à son
créancier pour sûreté de la dette »,

60
Ø 2072: « Le nantissement d'une chose mobilière s'appelle gage, celui d'une chosf,
immobilière s'appelle antichrèse »,
Ø 2073: « Le gage confère au créancier le droit de se faire payer sur la chose qui en est
l'objet, par privilège et préférence aux autres créanciers », nous pouvons définir le gage
comme le contrat par lequel une personne remet un bien meuble à son créancier en garantie de
sa dette.
La dépossession qui fait du gage un contrat réel apporte une garantie efficace au créancier,
cependant elle prive le débiteur d'un bien qui peut être nécessaire à l'exercice de son activité
professionnelle.
C'est pourquoi à côté du « gage classique », il existe de nombreux gages sans dépossession.

I. Le gage classique

A. Formation du contrat
Le constituant du gage doit avoir la capacité d'effectuer des actes de disposition, les caisses de
crédit municipal ont le monopole du prêt sur gage à titre professionnel pour les biens
mobiliers corporels. Afin de rendre opposable le contrat de gage aux tiers, l'article 2074
impose la rédaction d'un écrit
sous la forme authentique ou seing privé enregistré. Toutefois cette règle comporte des
exceptions.

EXEMPLES
-- les contrats civils pour lesquels la preuve peut être établie sans écrit,
- les contrats commerciaux.
Le gage étant un contrat réel, la remise du bien est une condition de validité. La dépossession
doit être constante : la restitution entraînerait extinction du gage. Cette remise peut se faire
entre les mains du créancier ou d'un tiers (on parle alors d'entiercement : voir plus loin le rôle
des magasins généraux et le récépissé warrant).
En ce qui concerne les meubles incorporels non matérialisés par un titre, l'article 2075 du
Code civil exige que l'écrit soit signifié au débiteur de la créance engagée ou acceptée par lui
dans un acte authentique. Le législateur soumet donc la forme de la mise en gage de créances
aux règles applicables aux cessions de créances. C'est pour cette raison que la loi Dailly
soumet la cession et le nantissement des créances commerciales aux mêmes formalités, que la
mise en gage d'une lettre de change se fait par un endossement (pignoratif et non translatif de
propriété) et que le nantissement de parts sociales se fait en respectant les règles sur la cession
des mêmes parts.

B. Les effets du gage

a. avant l'échéance de la créance garantie

Le créancier dispose d'un droit de rétention sur la chose. Le bien sera retenu dansson
intégralité jusqu'à complet paiement (principe de l'indivisibilité du gage). Naturellement le

61
créancier gagiste ne peut ni utiliser le bien ni en percevoir les fruits et il doit faire le
nécessaire pour assurer la conservation du bien.

b. à l'échéance
Lorsque la dette est payée, le créancier restitue le bien gagé. En cas de non-paiement
l'article 2078 du Code civil lui accorde une option : soit faire vendre le bien et se faire payer
sur le prix de la vente, soit obtenir l'attribution du gage.
¨ La vente forcée
En droit civil, la vente est autorisée par le tribunal et se fait aux enchères publiques. La
« clause de voie parée » qui prévoirait le recours à une vente amiable est nulle. En
matière commerciale, la procédure est plus rapide : l'autorisation judiciaire n'est pas
exigée. Le créancier, 8 jours après une notification adressée au débiteur, fait réaliser la
vente par l'intermédiaire d'un courtier.
Le créancier gagiste bénéficie d'un droit de préférence sur le prix de la vente, toutefois
lorsque cette vente est faite à l'initiative d'un créancier privilégié, il faut appliquer les
règles concernant l'ordre de paiement entre créanciers privilégiés (voir plus loin) : en
tout état de cause le créancier gagiste passera après le Trésor public et le super privilège
des salariés (ce qui lui laisse peu de chance d'être payé...).

é L'attribution judiciaire du gage

Cette solution peut être avantageusement choisie pour éviter les conséquences du
concours avec les créanciers privilégiés.
L'attribution doit être autorisée par le tribunal, le bien sera estimé par un expert. Le
créancier devra verser au débiteur une somme correspondant à la différence entre le
montant de sa créance et la valeur du bien.
Le pacte commissoire (clause qui permettrait au créancier de devenir directement
propriétaire du bien en évitant le recours au tribunal) est nul.
C. Le cas particulier des marchandises déposées dans un magasin général
Les magasins généraux sont des établissements à usage d'entrepôt habilités à émettre
des bulletins de gage négociables. Lorsqu'un commerçant ou un industriel dépose des
marchandises au magasin général, celui-ci remet un récépissé-warrant.
Le récépissé représente les marchandises, il se transmet par endossement lors de leur vente.
Le warrant est un billet à ordre assorti d'une garantie sur les marchandises. Si la marchandise
est gagée le créancier reçoit le warrant (la publicité du gage est assurée en cas de revente des
marchandises par le fait que le warrant est détaché du récépissé et par une inscription au
magasin général).
En cas de non-paiement à l'échéance du warrant, son bénéficiaire peut obtenir la réalisation du
gage par un courtier, il a un recours contre les signataires de l'effet si le montant de la vente
est insuffisant pour le désintéresser.
D. Le gage dans le cadre des procédures collectives
Le créancier gagiste est privé du droit de faire vendre le bien - ou d'en demander
l'attribution pendant la période d'observation, il continuera donc à bénéficier du droit de
rétention. Toutefois si le bien gagé est considéré comme indispensable à la poursuite de
62
l'activité le juge-commissaire autorisera le paiement (malgré le principe général du non-
paiement des créanciers antérieurs pendant cette période).
Lorsque la liquidation judiciaire est prononcée le créancier gagiste peut demander l'attribution
judiciaire du bien. S'il ne le fait pas, il sera préféré à tout créancier (même privilégié) sur le
produit de la vente.

II. Le gage sans dépossession

Les formules de gages sans dépossession sont avantageuses pour le débiteur. Elles
privent toutefois le créancier du droit de rétention. La loi impose de réaliser une publicité
afin d'avertir les éventuels acquéreurs du bien gagé. D'autre part, le détournement de gage
est sanctionné pénalement par l'article 514.5 du Code pénal. La tentative de l'infraction
prévue au présent article est punie des mêmes peines.
Pour la jurisprudence ce texte s'applique au débiteur resté en possession d'un véhicule
automobile gagé ou aliénant des titres nantis. En ce qui concerne les warrants (pétroliers,
agricoles, hôteliers), le législateur renvoie aux peines de l'abus de confiance.
A. Les warrants pétroliers, agricoles, hôteliers
· Ils permettent au raffineur de pétrole d'emprunter sur ses stocks, à l'agriculteur sur
son matériel agricole et à l'hôtelier sur le mobilier de son hôtel, sans en perdre la
possession. Ils font l'objet d'une publicité et donnent au créancier bénéficiaire un droit de
préférence et un droit de suite.

B. Le nantissement conventionnel du fonds de commerce

Il est organisé par la loi du 17 mars 1909.
a. Conditions du nantissement conventionnel
Les éléments incorporels principaux (clientèle, nom, droit au bail, enseigne) sont
nécessairement grevés, les marchandises ne le sont jamais (elles sont affectées au
privilège du bailleur). A condition de le préciser dans l'acte, le nantissement peut porter
sur le matériel et sur les droits de propriété industrielle.
Le contrat nécessite un acte écrit authentique ou sous seing privé enregistré. Il doit
être inscrit au greffe du tribunal de commerce dans les 15 jours, l'inscription est valable 10
ans et peut être renouvelée. Si le nantissement porte sur les droits de propriété industrielle
une inscription doit être également réalisée à l'INPI.
b. Droits des créanciers inscrits

Avant l'échéance de la dette, ils bénéficient de mesures de protection contre le

déplacement et la désintégration du fonds (exemple : en cas de projet de déplacement ils
peuvent demander la déchéance du terme ; pour éviter la résiliation du bail pour non-
paiement du loyer ils peuvent payer le bailleur et être subrogés dans ses droits...).
En cas de non-paiement ils peuvent demander au tribunal de commerce d'ordonner la
vente aux enchères. Ils bénéficient alors d'un droit de préférence et d'un droit de suite (ils
ne seront toutefois payés qu'après les frais de justice, les créanciers titulaires d'un
nantissement sur le matériel et l'outillage et le Trésor public).

63
 REMARQUE

Il ne faut pas confondre le nantissement conventionnel avec le nantissement judiciaire du

fonds de commerce. Le nantissement judiciaire est une mesure conservatoire accordée par
le juge à une personne dont la créance paraît fondée et qui démontre que son
recouvrement est en péril. Il empêche simplement et provisoirement le débiteur de vendre
son fonds.
C. Le nantissement de l'outillage et du matériel d'équipement
a. Conditions
Il a pour but de faciliter les ventes à crédit d'outillage en profitant au vendeur ou auprêteur de
deniers. Il doit être consenti au plus tard dans un délai de 2 mois à compter dela livraison par
un acte écrit inscrit dans les 15 jours au greffe du tribunal de commerce (l'inscription dure 5
ans et peut être renouvelée deux fois).
De plus une signification doit être faite dans les deux mois aux créanciers inscrits
(vendeur titulaire d'un privilège, bénéficiaire d'un nantissement sur le fonds) afin qu'il
leur soit opposable.
b. Effets
Le créancier nanti dispose du droit de faire vendre le bien aux enchères et bénéficie
d'un droit de préférence sur le prix de vente du bien. Le créancier est avantagé par
rapport au créancier titulaire d'un gage classique puisqu'il est payé avant le Trésor et le
créancier titulaire d'un nantissement sur le fonds.
Si le créancier a fait apposer une plaque sur le matériel il bénéficie, en outre, d'un droit de
suite. Il peut demander l'attribution judiciaire du bien.

D. Le gage automobile
a. Conditions
Il profite au vendeur à crédit ou au prêteur de deniers, l'acte doit être constitué par un
acte écrit enregistré. La publicité se fait par une inscription à la préfecture dans les trois mois
de la délivrance de la carte grise (l'inscription dure 5 ans et peut être renouvelée une fois).
b. Effets à l'égard du créancier
La loi accorde au créancier un droit de rétention (fictif dans la mesure où ce gage
n'entraîne pas la dépossession) qui lui permet d'opposer son gage à tous les créanciers même
privilégiés (sauf à l'égard de ceux qui disposent d'un droit de rétention réel tel le garagiste). Le
créancier peut demander la vente aux enchères ou l'attribution judiciaire. Dans le cadre des
procédures collectives le créancier bénéficiant du gage automobile est soumis aux mêmes
règles que le créancier bénéficiant d'un gage classique.
Section 2. L'hypothèque
Les articles 2114 et suivants du Code civil définissent et classent les hypothèques.
> Article 2114 : « L'hypothèque est un droit réel sur les immeubles affectés à l'acquittement
d'une obligation. Elle est, de sa nature, indivisible, et subsiste en entier sur tous les
immeubles affectés, sur chacun et sur chaque portion de ces immeubles. Elle les suit dans
quelques mains qu'ils passent. ».

64
 > Article 2115 : « L'hypothèque n'a lieu que dans les cas et suivant les formes autorisés par
la loi ».
> Article 2116 : « Elle est légale, ou judiciaire, ou conventionnelle ».
Ø Article 2118 : « Sont seuls susceptibles d'hypothèques :
4O Les biens immobiliers qui sont dans le commerce, et leurs accessoires réputés
immeubles ;
L'usufruit des mêmes biens et accessoires pendant le temps de sa durée ».

I. Caractéristiques de l'hypothèque
L'hypothèque est donc un droit réel immobilier, accessoire, assorti d'un droit de préférence
et de suite et qui n'entraîne pas dépossession du débiteur.

L'absence de dépossession entraîne une publicité obligatoire.

II. Les différentes sortes d'hypothèques
Nous pouvons classer les hypothèques selon leur source et leur assiette.
A. Classement des hypothèques selon leur source
On distingue :
a. L'hypothèque conventionnelle : le constituant consent une hypothèque sur un immeuble lui
appartenant en garantie d'une dette (il est possible de consentir une hypothèque pour garantir
la dette d'autrui).
b. L'hypothèque légale : elle est accordée par la loi à certains créanciers (en ce sens elle
ressemble à un privilège). Nous pouvons distinguer :
— l'hypothèque légale des époux garantissant les droits et créances d'un époux sur les biens
de l'autre ;
— l'hypothèque des mineurs ou des majeurs en tutelle garantissant leurs droits et créances sur
les biens immeubles du tuteur ou de l'administrateur légal ;
— l'hypothèque de l'État, des départements, des communes et des établissements publics sur
les biens des receveurs et administrateurs comptables, du Trésor et de la Sécurité sociale sur
les biens du débiteur.
c. L'hypothèque judiciaire qui intervient dans.deux séries de cas :
— l'hypothèque judiciaire résultant des jugements qui garantit le paiement des dommages
intérêts à celui qui a gagné le procès ;
— l'hypothèque judiciaire conservatoire qui permet à un créancier craignant que sa créance ne
soit pas payée de demander une hypothèque conservatoire qui sera inscrite à titre provisoire.
Après le jugement condamnant le débiteur, le créancier prendra une inscription définitive qui
rétroagira jusqu'au jour de la première inscription.
Que l'hypothèque soit conventionnelle, légale ou judiciaire elle est soumise aux mesures de
publicité étudiées plus bas.
Nous remarquons que l'hypothèque conventionnelle est la plus fréquente puisqu'elle permet
au créancier d'obtenir une garantie de son débiteur. Le créancier choisira la sûreté qui lui
convient le mieux entre le cautionnement, le gage, l'hypothèque, etc.
B. Classification des hypothèques selon leur assiette
On distingue l'hypothèque spéciale qui porte sur un bien immeuble du débiteur et
65
l'hypothèque générale qui peut porter sur tous ses biens immeubles (une inscription sera
indispensable pour chacun des immeubles). Les hypothèques légale et judiciaire sont des
hypothèques générales.
III. Constitution de l'hypothèque conventionnelle
Le contrat constituant l'hypothèque est soumis à des conditions de fond et de forme.
A. Conditions de fond
En plus des conditions habituelles (consentement réel et non vicié) objet licite
déterminé et possible, cause conforme à l'ordre public et aux bonnes moeurs il faut noter que
celui qui consent l'hypothèque doit avoir la capacité de faire des actes de disposition. L'époux
marié sous le régime de la communauté légale doit avoir l'accord de son conjoint pour
hypothéquer un immeuble commun. Si l'immeuble est un bien propre (soit dans un régime de
communauté, soit dans un régime de séparation de biens) il faut également cet accord si
l'immeuble est le lieu d'habitation du ménage. Rappelons (voir les
dispositions de la loi pour l'initiative économique) qu'une «déclaration d'insaisissabilité» peut
protéger la résidence principale de l'entrepreneur individuel immatriculé.
Dans le cadre des procédures collectives, le débiteur ne peut plus consentir une hypothèque
pendant la période d'observation au bénéfice des créanciers dont la créance est née
antérieurement au jugement d'ouverture.

B. Conditions de forme
Le contrat d'hypothèque est un contrat solennel. Il doit être dressé par un acte
authentique qui comprend un certain nombre de mentions obligatoires :
— tenant à l'immeuble : situation, surface, référence au plan cadastral, etc. ;
— tenant à la créance : cause, montant, modalités de remboursement (principe de
spicialité de l'hypothèque).
IV. Publicité de l'hypothèque
La publicité est la condition d'opposabilité de l'hypothèque aux tiers. Elle se réalise par
une inscription au Bureau de conservation des hypothèques du lieu de situation de
l'immeuble (ou des immeubles pour les hypothèques générales).
C'est le créancier qui doit faire inscrire l'hypothèque (pour rendre opérant son droit de
préférence et son droit de suite). Il dépose une copie de l'acte constitutif. La date de
l'inscription est très importante car elle détermine l'ordre des paiements entre plusieurs
créanciers hypothécaires ayant inscrit leur droit (c'est la date d'inscription et non la date de
constitution de l'hypothèque qui est prise en compte).
Lorsque deux inscriptions sont prises le même jour ce sont les dates des actes constitutifs des
hypothèques qui déterminent leur rang. Si les actes constitutifs ont eu lieu le même jour les
créanciers sont de même rang (donc ils entrent en concurrence).
Pendant la période d'observation suivant un jugement de redressement judiciaire, le créancier
perd le droit d'inscrire son hypothèque.
La durée de l'inscription dépend du fait que l'échéance est déterminée ou non déterminée.
a. Pour une échéance déterminée, l'inscription prend fin au plus tard deux ans après
l'échéance et 35 ans après l'inscription.
b. Pour une échéance indéterminée, l'inscription ne dépasse pas 10 ans.

66
Il est de toute façon possible de renouveler l'inscription pour éviter la péremption.
L'inscription prend fin par la radiation, le plus souvent parce que la dette est payée. Le
créancier donne alors une « mainlevée » de l'inscription par un acte notarié. Si le créancier
refuse d'effectuer la radiation, le tribunal peut l'ordonner.

V. Les droits de créancier hypothécaire

A. Rapports entre le créancier et le propriétaire constituant

-a. avant la demande de paiement
Le débiteur conserve tous ses droits sur le bien immeuble mais ne doit pas faire desactes
susceptibles de diminuer sa valeur sous peine de déchéance du terme.
b. au moment de la demande de paiement
Si le paiement est effectué, l'hypothèque s'éteint (le débiteur peut obtenir la radiation à la suite
de la mainlevée).

La saisie est effectuée, elle entraîne une vente aux enchères publiques (la clause de voie parée
dispensant de l'obligation de la vente aux enchères serait nulle comme en matière de gage). Si
personne n'est intéressé par l'acquisition du bien immeuble, c'est le créancier saisissant qui est
déclaré adjudicataire pour la mise à prix initiale. D'autre part, une surenchère est possible dans
les 10 jours à l'initiative de .tout intéressé, la mise à prix correspond alors au prix
d'adjudication augmenté du 1/10e.
Le créancier hypothécaire bénéficie d'un droit de préférence sur le prix de la vente par rapport
aux créanciers chirographaires (si l'immeuble a été détruit le droit de préférence se reporte sur
l'indemnité d'assurance) et sur les créanciers hypothécaires d'un rang moins favorable. Le
créancier hypothécaire est toutefois primé par les titulaires de certains privilèges; ce sont les
frais de justice et les salaires (qui en principe sont peu dangereux dans la mesure où ils sont
d'abord payés sur les meubles de leur débiteur : privilège général mobilier et immobilier) et le
privilège du vendeur d'immeuble inscrit dans les deux mois.
Dans le cadre des procédures collectives, d'autres privilèges interviennent et d'autres règles de
classement s'appliquent : ainsi dans le cadre de la liquidation, l'hypothèque bénéficiant à un
créancier « antérieur » passera avant les créanciers privilégiés « postérieurs ».

B. Rapports entre le créancier et un tiers acquéreur

En vertu de l'article 2166 « Les créanciers ayant privilège ou hypothèque inscrits sur un
immeuble, le suivent en quelques mains qu'il passe, pour être colloqués et payés suivant
l'ordre de leurs créances ou inscriptions » le créancier bénéficie d'un droit de suite qui lui
permet de saisir l'immeuble passé dans le patrimoine d'un tiers. Le créancier signifie au
débiteur un commandement de payer et au tiers une sommation de payer ou de délaisser
l'immeuble.
Le tiers dispose alors d'un délai de 30 jours pour éviter la saisie. Il peut :
- opposer au créancier des exceptions (exemple : nullité du contrat d'hypothèque) dans la
mesure où l'hypothèque est un droit accessoire ;

67
- demander la discussion dans le cas d'une hypothèque générale (légale ou judiciaire). Le
tiers demande alors que le créancier soit payé sur la vente d'autres immeubles qui se
trouvent toujours dans le patrimoine du débiteur ;
- purger l'hypothèque : le tiers acquéreur propose au créancier de payer une somme égale
à la valeur de l'immeuble (cette solution est intéressante si cette valeur est inférieure au
montant de la dette du débiteur), le créancier peut faire une surenchère du 1/10 e . Le tiers
acquéreur propose en général de procéder à la purge au moment où il entre en propriété du
bien immeuble ce qui désintéresse le créancier immédiatement et évitera l'exercice du
droit de suite.
- payer la dette du débiteur : il sera alors subrogé dans les droits du créancier ;
- délaisser l'immeuble c'est-à-dire l'abandonner.

VI. La transmission de l'hypothèque conventionnelle

A. Transmission de l'hypothèque avec la créance garantie

L'hypothèse la plus fréquente concerne la banque qui veut mobiliser sa créance
hypothécaire par la technique de la mise à disposition (voir crédit à long terme).

B. Transmission de l'hypothèque seule

Un créancier hypothécaire de premier rang peut céder son antériorité au profit d'un
créancier hypothécaire d'un rang moins favorable.
VII. L'extinction de l'hypothèque

L'article 2180 du Code civil dispose : « Les privilèges et hypothèques s'éteignent :

- par l'extinction de l'obligation principale ;
- par la renonciation du créancier à l'hypothèque ;
- par l'accomplissement des formalités et conditions prescrites aux tiers détenteurs pour
purger les biens par eux acquis ;
- par la prescription ».
L'hypothèque peut en fait s'éteindre à titre accessoire lorsque la dette est payée,
lorsqu'elle est prescrite, lorsque le contrat principal est anéanti (annulation ou résolution). Elle
s'éteint à titre principal par la purge, la péremption de l'inscription, la renonciation du
créancier à l'hypothèque, la prescription de l'hypothèque, la perte de l'immeuble (le droit de
préférence est alors reporté su; la prime d'assurance).

Section 3. Les privilèges

Le privilège est une sûreté légale qui accorde au créancier qui en bénéficie :
- un droit de préférence,
- un droit de suite (exclusivement pour les privilèges spéciaux immobiliers), lui permettant
ainsi d'être payé avant les autres créanciers du débiteur.
Le privilège est accordé par la loi en raison de la qualité de certaines créances (etnon
en raison de la qualité du créancier).

68
 On distingue :
- les privilèges généraux qui portent sur tout le patrimoine mobilier, voire, pour certains, sur
tout le patrimoine mobilier et immobilier si le prix de vente des meubles est insuffisant
pour désintéresser les créanciers privilégiés ;
- les privilèges spéciaux qui portent sur des biens isolés du patrimoine (privilèges spéciaux
mobiliers ou immobiliers).
-
I. Les privilèges généraux

A. Les privilèges du Code civil

L'article 2101 du Code civil énumère les créances assorties de privilèges

générauxportant sur les meubles et les classes. Il s'agit :
1. des frais de justice ;
2. des frais funéraires ;
3. des frais de la dernière maladie ;
4. des salaires des six derniers mois (ou ceux portant sur l'année échue et l'année
courante pour les gens de service) ;
5. des fournitures de subsistances faites au débiteur et à sa famille pendant la dernière
année ;
6. de la créance de la victime de l'accident du travail ou de ses ayants droit ;
7. des allocations dues aux salariés pour les allocations familiales ;
8. des créances des caisses de compensation et autres institutions agréées pour le service
des allocations familiales à l'égard de leurs adhérents pour les cotisations que ceux-ci
se sont engagées à leur verser en vue du paiement des allocations familiales ...
L'article 2104 dispose que 2 privilèges portent également sur les immeubles. Il s'agit :
1. des frais de justice ;
2. des salaires des 6 derniers mois (ou ceux portant sur l'année échue et l'année courante
pour les gens de service).
Bien que portant sur des immeubles (pour le cas d'insuffisance de paiement à la suite de la
vente des meubles) ces deux derniers privilèges ne donnent pas lieu à une inscription au
Bureau de conservation des hypothèques.

B. Les autres privilèges généraux

- Le privilège du Trésor trouvant sa source dans le Code général des impôts couvre le
paiement de l'impôt et les pénalités éventuelles. Il porte sur les meubles du contribuable
voire sur le matériel d'exploitation. Il prime tous les privilèges généraux et spéciaux du
Code civil à l'exception de celui des frais de justice et le droit du créancier nanti. Il doit
être inscrit au greffe du tribunal de commerce lorsque le débiteur est une personne
susceptible de faire l'objet d'une procédure de redressement judiciaire dès lors que l'impôt
dû dépasse une certaine somme (80 000 F).
- Le privilège de la Sécurité sociale et des Caisses de retraite et de prévoyance.

69
 L'URSSAF bénéficie d'un privilège portant sur les meubles du débiteur qui doit être
publié au greffe du tribunal de commerce. Il a le même rang que le privilège des salaires
(rang 4).
- Les privilèges liés aux procédures collectives :
Ø Le super privilège des salariés garantissant le paiement des 60 derniers jours de
salaire ainsi que de ses accessoires dans la limite de 2 fois le plafond de la Sécurité
sociale. Il porte sur les meubles et les immeubles et prime tous les autres privilèges ;
Ø. Le privilège de l'art. 621-32 du Code de commerce qui protège les créanciers dont
la créance est née après le jugement d'ouverture (c'est-à-dire pendant la période
d'observation). La loi énumère et classe les différents bénéficiaires. Dans le cas de
continuation ou de cession de l'entreprise si ces créances ne sont pas payées elles
passent après le super privilège. Dans le cas d'une liquidation les créanciers de l'art.
621-32 sont payés par priorité à toutes les autres créances à l'exception des créances
garanties par le super privilège des salariés, des frais de justice et des sûretés
immobilières ou spéciales assorties d'un droit de rétention ou constituées en
application de la loi relative au nantissement de l'outillage et du matériel -
d'équipement.

II. Les privilèges spéciaux

Ils portent sur des biens isolés du patrimoine ayant un rapport avec la relation
contractuelle existant entre le débiteur et le créancier bénéficiaire.

A. Les privilèges spéciaux mobiliers

La plupart d'entre eux sont énumérés par l'article 2102 du Code civil. Ils
s'expliquent par trois fondements :

1. Privilèges reposant sur l'idée (fictive) de gage

Le privilège du bailleur d'immeuble qui porte sur les « meubles meublant » le

local loué. Il garantit le paiement des loyers échus. Si le bail a date certaine ou s'il a
donné lieu à un acte authentique, les loyers à échoir sont également garantis.
Le privilège du transporteur porte sur les marchandises transportées.
Le privilège de l'hôtelier porte sur les bagages du client.

2 Privilège reposant sur l'idée de conservation du bien appartenant au débiteur

Il profite au réparateur (exemple : garagiste, vétérinaire, etc.) et porte sur le bien

réparé.

3. Privilège reposant sur l'idée d'augmentation du patrimoine du débiteur Il s'agit du

privilège du vendeur de meuble, il porte sur le bien vendu.

70
B. Les privilèges spéciaux immobiliers

Ils sont obligatoirement publiés au Bureau de conservation des hypothèques et

confèrent un droit de préférence et un droit de suite. Leur régime est très proche de celui des
hypothèques légales. S'ils sont publiés dans les deux mois de l'acte duquel ils découlent (ex :
la vente de l'immeuble) ils priment les hypothèques même inscrites antérieurement.
Ils sont énumérés à l'article 2103 du Code civil. Les principaux sont :
- le privilège du vendeur d'immeuble sur l'immeuble vendu pour le paiement du prix ;
- le privilège du prêteur de deniers pour l'acquisition de l'immeuble à condition «qu'il soit
authentiquement constaté, par l'acte d'emprunt, que la somme était destinée à cet emploi
et, par la quittance du vendeur, que ce paiement a été fait des deniers empruntés»;
- le privilège des architectes, entrepreneurs, maçons et autres ouvriers « employés pour
édifier, reconstruire ou réparer les bâtiments ».

III. Les problèmes de classement

Ces problèmes sont complexes dans la mesure où certains créanciers sont en

concurrence sur le (ou les) même(s) bien(s) alors que d'autres ont des garanties portant sur des
biens différents.

A. Classement des privilèges sur les meubles

Entre créanciers bénéficiant tous d'un privilège général mobilier, l'ordre des
paiements est déterminé par le rang accordé par la loi (ex : 1. frais de justice, 2. frais
funéraires, 3. frais de la dernière maladie, etc.).
Dans le cas de conflit entre des privilèges généraux et des privilèges spéciaux, les
privilèges spéciaux priment sur les généraux sauf en ce qui concerne les frais de justice, le
super privilège des salaires et le privilège du Trésor.
Lorsque plusieurs créanciers bénéficient d'un privilège spécial portant sur le même
bien (exemple : bailleur d'immeuble, vendeur d'un téléviseur se trouvant dans le local loué et
réparateur du même téléviseur) l'ordre de paiement a été déterminé par la jurisprudence et
dépend du fondement sur
lequel s'appuient les garanties.
Le privilège reposant sur l'idée de gage sera payé en premier, le privilège reposant
sur l'idée de conservation sera payé en deuxième position et le privilège reposant sur
l'augmentation du patrimoine sera payé en dernière position. Cependant le privilège du
conservateur primera le privilège du créancier gagiste pour les frais de conservation
faitspostérieurement à la constitution du gage (donc le réparateur passerait avant le bailleur et
le vendeur serait payé en dernier).

B. Classement des privilèges sur les immeubles

71
D'après l'article 2105 du Code civil, les privilèges généraux priment les privilègesspéciaux.
Ainsi le privilège des frais de justice et le privilège des salariés (privilèges généraux
portant sur les meubles et les immeubles) passent avant les privilèges spéciaux.
Dans le cadre d'une procédure collective, cette règle est modifiée.
En cas de continuation ou de cession de l'entreprise, l'ordre de paiement est le suivant :
1. super privilège des salariés
2. privilège de l'article 621-32 du Code de commerce
3. privilège des frais de justice
4. privilège des salariés
5. privilèges spéciaux immobiliers.
En cas de liquidation l'ordre est le suivant :
1. super privilège des salariés
2. frais de justice
3. « sûretés immobilières ou spéciales assorties d'un droit de rétention ou constituées en
application de la loi relative au nantissement de l'outillage et du matériel d'équipement ». Ces
sûretés immobilières spéciales sont les hypothèques et les privilèges spéciaux.

4. privilège de l'article 621-32.

CHAPITRE 3. LES AUTRES TECHNIQUES DE GARANTIE

À côté des sûretés traditionnelles, le créancier peut utiliser un certain nombre de

techniques pour se prémunir de certains risques. Nous étudierons successivement :
- la clause d'indexation,
- la clause résolutoire,
- la clause pénale,
- la clause de réserve de propriété,
- l'assurance,
- les clauses par lesquelles le débiteur peut, quant à lui, limiter, voire supprimer sa propre
responsabilité.

Section 1. La clause d'indexation

Il s'agit pour le créancier de se prémunir des conséquences de la dépréciation
monétaire. L'obligation voit son montant varier en fonction d'un indice ou d'un produit de
référence.
La jurisprudence considère que le principe posé par l'article 1895 du Code civil «
L'obligation qui résulte d'un prêt en argent, n'est toujours que la somme numérique énoncée
au contrat » n'est pas d'ordre public. Les ordonnances du 30 décembre 1958 et du 4 février
1959 ont cependant « encadré » le droit d'indexer.
Les clauses d'indexation sont licites sans restrictions en ce qui concerne les dettes d'aliments.
En dehors de ce domaine, la clause n'est licite que si l'indexation est en relation avec l'objet
de la convention ou l'activité de l'un des contractants. Sont donc prohibées les clauses
prévoyant des indexations fondées sur le niveau général des prix ou le SMIC.
72
La sanction applicable en cas de non-respect de ces règles est la nullité de la clause. Les juges
annuleront le contrat dans son intégralité s'ils considèrent que la clause litigieuse avait été,
pour les parties, un élément déterminant de leur accord de volontés, dans le cas contraire ils
maintiendront le contrat. Ils peuvent même, dans certains cas, substituer un indice valable à
un indice nul.
Section 2. La clause résolutoire
La résolution d'un contrat synallagmatique est son anéantissement rétroactif lorsqu'une des
parties ne satisfait pas à son obligation. En principe cette résolution doit être demandée en
justice. Les contractants peuvent convenir dans leur contrat que, dans certains cas précisés, le
contrat sera résolu de plein droit (c'est-à-dire sans avoir besoin de demander au juge qu'il
vérifie si les conditions de la résolution sont bien remplies). Naturellement la résolution ne
peut être invoquée que par le créancier de l'obligation inexécutée. Le juge n'intervient que
dans le cas de contestation pour vérifier que les conditions imposées par la clause sont
remplies.
Les avantages attendus d'une telle prévision contractuelle sont principalement d'éviter le
recours au juge, de prévoir et d'organiser la fin de relations entre les parties.
Le principe de la liberté contractuelle entraîne que les clauses résolutoires sont valables dès
qu'elles correspondent à la volonté des parties. Cependant elles peuvent être dangereuses dans
la mesure où elles seraient imposées par un contractant en situation de supériorité économique
par rapport à l'autre.
La loi les interdit dans certains cas. Ainsi la clause qui prévoirait la résolution du contrat de
prêt dans le cas de l'ouverture d'une procédure collective serait nulle.
Les juges, quant à eux, vérifient que la clause correspond bien à la volonté contractuelle et
que le créancier n'est pas de mauvaise foi lorsqu'il prétend la faire appliquer.

Section 3. La clause pénale

Elle permet de fixer conventionnellement le montant des dommages intérêts forfaitaires qui
seront dus par le débiteur d'une obligation inexécutée.
L'article 1152 du Code civil modifié par la loi du 9 juillet 1975 en reconnaît la validité et
donne des précisions sur le montant admissible de l'indemnité prévue. « Lorsque la
convention porte que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de
dommages intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre.
Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été
convenue, si elle est manifestement éxcessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera
réputée non écrite ».
L'intérêt de la clause pénale est, comme pour la clause résolutoire, la possibilité de régler
rapidement une situation conflictuelle entre les parties à un contrat sans être contraint de
s'adresser au juge. Elle peut être également considérée comme un moyen de pression, si
l'indemnité prévue est relativement forte, pour pousser un contractant à remplir ses
obligations.
Dans la mesure où la somme prévue s'analyse comme des dommages intérêts conventionnels,
elle ne pourra être réclamée que lorsque l'inexécution d'une obligation

73
Il provient d'une faute (l'inexécution pour cause de force majeure exclut donc son
application).
En raison du caractère forfaitaire de l'indemnité, le débiteur n'est pas autorisé à faire la preuve
devant le juge qu'elle est supérieure au préjudice réellement subi par le créancier. Toutefois la
loi de 1975 permet au juge de réduire ou d'augmenter- la peine prévue si elle est
manifestement excessive ou dérisoire. Le législateur autorise ainsi le juge à intervenir en cas
d'abus. Nous avons vu à propos du crédit-bail une application de cette règle. Lorsque
l'obligation a été partiellement exécutée, l'article 1231 permet au juge de diminuer le montant
de la peine « à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle a procuré au créancier ».
Section 4. La clause de réserve de propriété
Le contrat de vente étant un contrat consensuel le contrat est formé dès l'accord des
volontés. La propriété est donc transmise indépendamment de la livraison ou du paiement Le
vendeur impayé dispose du droit de demander la résolution judiciaire du contrat ou de faire
jouer son privilège. Toutefois, dans le cadre des procédures collectives, les actions en justice
ne sont plus possibles dès le jugement d'ouverture (arrêt des poursuites individuelles) et le
privilège du vendeur de meuble est supprimé.
La clause de réserve de propriété apporte donc une très forte garantie : le transfert de propriété
est retardé jusqu'au paiement du prix et le vendeur impayé n'agit pas en tant que créancier
mais peut revendiquer un bien qui n'a pas cessé de lui appartenir.
Jusqu'en 1980, si la jurisprudence admettait la validité de la clause entre les contractants (effet
obligatoire du contrat), elle la considérait inopposable aux tiers (effet relatif du contrat). Cette
inopposabilité lui faisait perdre tout son intérêt en cas de procédures collectives. C'est
pourquoi la loi du 12 mai 1980 a finalement reconnu cette opposabilité aux créanciers de la
procédure.
Aujourd'hui les principales dispositions concernant la clause se trouvent dans les articles 621-
122 et 621-123 du Code de commerce.
I. Conditions d'application de la clause

La clause doit avoir été convenue entre les parties dans un écrit établi au plus tard
au moment de la livraison.
Aucune condition de forme particulière n'est imposée par la loi, la clause peut figurer
sur les documents échangés entre le vendeur et l'acheteur (offres de ventes, bons de
confirmation de commande, etc.) et, depuis 1994, sur les documents commerciaux généraux
telles les conditions générales de vente. La loi impose qu'elle soit acgreptée par l'acheteur
(toutefois une acceptation tacite est admise) de manière certaine et non équivoque. Le
domaine d'application de la clause est très général : la loi vise «les biens». Les marchandises,
les matériels d'équipement, les outillages peuvent donc être vendus avec une réserve de
propriété. La vente immobilière n'est pas exclue par la loi, cependant elle présenterait peu
d'intérêt pour le vendeur protégé dans le cadre des procédures collectives par son privilège
spécial immobilier qui prime le privilège de l'article 40.
Les biens doivent se trouver en nature chez l'acheteur pour pouvoir être
revendiqués. Toutefois la loi de 1994 autorise la revendication de biens mobiliers incorporés
dans un autre bien mobilier lorsque leur récupération peut être effectuée sans dommage pour

74
les biens eux-mêmes et le bien dans lequel ils sont incorporés.
La revendication est également possible sur les biens fongibles lorsque des biens de
même espèce et de même qualité se trouvent entre les mains de l'acheteur. Cela permet
derevendiquer des marchandises se trouvant dans un stock dans l'hypothèse où l'acheteur a
revendu les marchandises achetées avec une clause de réserve de propriété.
La clause est considérée comme un accessoire de la créance. C'est pour cette raison
qu'elle est transmise au banquier dans le cas de l'escompte d'un effet de commerce, de la
cession des créances professionnelles relevant de la loi Dailly ou d'un affacturage. Dans le
cas d'un conflit entre deux créanciers dont l'un bénéficie d'une clause de réserve de propriété,
c'est ce créancier qui sera préféré.
La loi du 1/1/96 a réglé le problème né de l'existence d'une clause de réserve de
propriété dans les conditions générales de vente du vendeur et de la présence d'une clause
excluant toute réserve de propriété dans les conditions générales chez l'acheteur. Le texte
applicable dispose : « Nonobstant toute clause contraire, la clause de réserve de propriété est
opposable à l'acheteur et aux autres créanciers à moins que les parties n'aient convenu par
écrit de l'écarter ou de la modifier ».

II. Les effets de la clause

Avant l'échéance, le vendeur étant propriétaire assume les risques liés à la propriété
(notamment en cas de détérioration). C'est pour cette raison que, le plus souvent, il imposera à
l'acheteur d'assurer le bien.
L'acheteur n'étant pas propriétaire ne peut, en principe, revendre le bien. Cependant cette règle
ne peut s'appliquer quand les marchandises achetées sont destinées à la revente.
En cas de non-paiement à l'échéance, le vendeur (ou le cessionnaire de la créance) exercera
son droit de revendication. Si l'acheteur est en cessation de paiements la revendication des
meubles doit être exercée dans le délai de 3 mois suivant la publication du jugement
d'ouverture du redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire immédiate. La demande est
adressée à l'administrateur, au représentant des créanciers ou au liquidateur. Le mandataire
fera droit à la demande avec l'accord du débiteur. En cas de contestation soulevée par ce
dernier, le juge sera appelé à trancher. Si le propriétaire a publié son droit de propriété, le
propriétaire est dispensé de faire la preuve de son droit, il demande simplement la restitution.
Le paiement immédiat fait obstacle à la revendication. Si les marchandises ont été revendues
le bénéficiaire de la clause ne peut les revendiquer chez le sous-acquéreur, mais il peut
revendiquer le prix ou la partie du prix qui n'a pas encore été payé.

Section 5. L'assurance crédit

Il s'agit d'un contrat souscrit entre le créancier qui cherche à se prémunir du risque de
non-paiement et un assureur. L'assureur est engagé dans un contrat synallagmatique : la cause
de son engagement résulte du versement de primes par l'assuré.
En fonction du type de couverture souhaitée le créancier choisira entre plusieurs formules de
contrats :

75
— l'assurance aval qui est, en fait, un cautionnement au bénéfice du créancier, l'engagement
de l'assureur se matérialise le plus souvent par une signature sur un effet de commerce.
L'assurance interviendra si, à l'échéance, le débiteur ne paie pas.
— l'assurance insolvabilité qui ne dispense pas le créancier d'engager les poursuites contre
ses débiteurs, l'assurance n'interviendra que dans le cas du non recouvrement pour
insolvabilité. Lorsque l'assurance indemnise son client (la fraction de la dette couverte est
fixée dans le contrat) elle dispose (malgré le paiement des primes) d'un recours subrogatoire
contre le débiteur.
Dans le domaine du commerce extérieur la COFACE intervient pour couvrir des risques liés à
l'exportation (voir à ce sujet le dernier chapitre).
Il ne faut pas confondre l'assurance crédit avec les assurances souscrites (à la demande
du créancier) par le débiteur lui-même. Ainsi le prêteur exigera de l'emprunteur une assurance
décès incapacité qui effectuera les remboursements prévus si les événements prévus au
contrat surviennent.

Section 6. Les aménagements contractuels en matière de responsabilité

Des clauses contractuelles peuvent réduire la responsabilité du débiteur, voire la

supprimer. Ces clauses sont dangereuses notamment dans les contrats d'adhésion parce
qu'elles peuvent être imposées au contractant le plus faible qui ne se trouve plus protégé par
les règles légales applicables en la matière. C'est pour cette raison qu'un certain nombre de
restrictions ont été imposées dans ce domaine.

I. Les clauses de non responsabilité

Le contrat stipule que le débiteur de l'obligation inexécutée ne sera pas tenu au

versement de dommages intérêts.
Pour la jurisprudence, ces clauses sont en principe valables et elles exonèrent le débiteur de
ses fautes à condition qu'elles ne présentent pas les caractéristiques de la faute lourde ou du
dol. Le plus souvent, les juges écartent la validité des clauses exonératoires de responsabilité
en matière de dommages liés à l'intégrité physique (ainsi le médecin ne peut s'exonérer de ses
erreurs de diagnostic). Dans les relations entre les professionnels et les consommateurs les
tribunaux peuvent déclarer abusives (donc nulles) certaines clauses qui seraient imposées au
non professionnel par un abus de puissance économique et qui apporteraient à leurs
bénéficiaires un avantage excessif. D'autre part, certaines clauses ont été déclarées abusives
par décret (exemple : en matière de vente une clause ne peut supprimer le droit à réparation du
non professionnel en cas d'inexécution des obligations du professionnel). La loi interdit
également les clauses exonératoires de responsabilité dans certains domaines (exemple: la loi
Rabier dans le contrat de transport de marchandises).

II. Les clauses limitatives de responsabilité

Elles fixent le maximum de dommages intérêts qui sera versé par le débiteur (exemple :

76
en cas de perte d'un colis le transporteur ne paiera au maximum que X euros). Ces clauses
sont en principe valables. Cependant, pour la jurisprudence, elles ne peuvent s'appliquer en
cas de dol ou de faute lourde. Ainsi le créancier qui peut obtenir la somme maximum prévue
dans le contrat en s'appuyant sur la clause peut également tenter d'obtenir en justice une
réparation totale du préjudice subi en administrant la preuve de cette faute lourde ou du dol.

TITRE VI. LE CRÉDIT DU COMMERCE EXTÉRIEUR

Les entreprises qui interviennent dans le domaine international sont soumises à des
risques plus importants que celles qui n'ont qu'une activité nationale : marchés parfois peu
connus, systèmes juridiques et culturels différents du système français, etc.

CHAPITRE I. LA COFACE : COMPAGNIE FRANÇAISE D'ASSURANCE POUR LE

COMMERCE EXTÉRIEUR

Une première compagnie d'assurance privée spécialisée s'était créée dès 1927 dans «
l'export » mais il a fallu attendre 1946 pour que soit créée la COFACE qui est spécialisée
dans le soutien aux entreprises exportatrices en les protégeant des risques financiers. La
COFACE est une société anonyme dont les actionnaires sont des banques, des sociétés
d'assurance ou de réassurance. En raison de la privatisation de la majorité d'entre elles la
COFACE a changé de statut en 1994 : elle est désormais une société privée mais l'État
continue de lui confier une mission de service public et siège à son Conseil d'administration.
Elle a été introduite en Bourse en février 2000.
La COFACE agit en tant que compagnie d'assurance engageant sa propre responsabilité
financière dans les domaines où il existe un marché de l'assurance assurant des risques
semblables. Ainsi la COFACE intervient pour son compte lorsqu'elle couvre le risque
commercial à court terme. Lorsqu'elle couvre des risques « inquantifiables » spécifiques
aux transactions internationales « risques commerciaux, politiques, monétaires,
catastrophiques ainsi que certains risques extraordinaires liés aux échanges internationaux »
la COFACE intervient dans le cadre de la mission de service public qui lui a été confiée et
donc pour le compte de l'État (financement par le budget de l'État). C'est le cas notamment
pour les risques liés au moyen terme.
Section 1. Les principes de l'assurance
Un certain nombre de principes s'imposent dans ce domaine d'assurance :
— L'assurance intervient exclusivement dans le domaine international (exportations,
importations, investissements à l'étranger).
— L'assurance ne couvre jamais la faute de l'assuré : l'exportateur qui exécute mal ses

77
obligations n'est pas indemnisé par la COFACE (la COFACE a le pouvoir de réaliser une
enquête afin de vérifier que les allégations mises en avant par l'importateur pour ne pas
payer sont justifiées).
— La COFACE n'indemnise jamais à 100 %. Dans chaque police qu'elle délivre elle
précise la hauteur de l'indemnisation. Cette règle est absolue : une partie du sinistre reste à la
charge de l'assuré et il ne peut s'assurer par ailleurs pour le couvrir, s'il le faisait il serait
déchu de la garantie COFACE.
— La COFACE respecte un délai avant d'indemniser (c'est le délai constitutif de
sinistre).
— En moyen terme, le délai est de 6 mois après la première échéance impayée (la
première en sinistre) durant ces 6 mois la COFACE peut faire une enquête, s'assurer qu'il n'y
a pas eu de faute de l'assuré (revoir plus haut). Si une ou plusieurs échéances ultérieures se
trouvent également impayées (deuxième, troisième... en sinistre) le délai d'indemnisation est
de 2 mois. En court terme le délai d'indemnisation est de 6 mois (il n'y a en général qu'une
seule échéance).
— La COFACE bénéficie d'une subrogation dès lors qu'elle a indemnisé l'assuré qui lui
permet d'exercer un recours contre l'auteur du sinistre (ce droit peut être illusoire notamment
dans le cadre du risque politique... qui reste donc à la charge du contribuable...).

Section 2. Les risques couverts

La COFACE intervient pour garantir des catégories de risques spécifiques :

— la prospection (ex : l'assurance foire qui garantit le risque de non amortissement de
dépenses qu'une entreprise est amenée à engager pour participer à une manifestation
commerciale dans le but de développer un chiffre d'affaires à l'exportation) ;
— le crédit (ex : « assurance crédit globale commercial politique » qui garantit le risque
de crédit résultant de l'insolvabilité ou de la carence d'un acheteur privé, de la survenance
d'un risque politique, catastrophique, de non transfert ou de la carence d'un acheteur public).
—
REMARQUE
Il faut entendre par risque politique une guerre, un embargo, par risque catastrophique
un tremblement de terre, un cyclone, etc., par risque de non transfert le fait que le paiement
effectué par l'acheteur n'est pas été reçu en raison d'un non transfert de devises. La police
peut également couvrir le risque de fabrication (rupture du contrat par l'acheteur étranger
alors que l'exportateur a engagé des fiais pour réaliser la commande).
En matière d'assurance crédit la COFACE couvre :
a. en court terme les biens de consommation courante (agroalimentaire, textile, chimie,
électricité et tous les petits biens d'équipement produits en série). L'assurance est globale:
l'exportateur assure l'ensemble de ses exportations sur tous pays.
b. en moyen terme les biens de production, les grands travaux (on parle de « grands contrats
»). La COFACE les assure au cas par cas par des polices individuelles.
— le change (ex : assurance change qui couvre le risque de change d'une devise étrangère
par rapport au franc dans le cadre de commandes régulières ou saisonnières à l'exportation).
78
Le contrat offre deux possibilités à l'assuré : choix du cours au-dessous duquel il désire être
garanti ou choix d'être garanti sur la base du cours en vigueur au jour de la demande.
— l'investissement (ex : assurance investissements à l'étranger qui couvre le risque de
non-paiement des sommes qui reviennent à l'investisseur au titre de la cession de son
investissement, des dividendes, d'une nationalisation de l'entreprise dans laquelle il aurait pris
une participation, etc.).
CHAPITRE 2. LES CRÉDITS À L'EXPORTATION

Les opérations liées au crédit dans le domaine international donnent lieu, comme dans
le crédit au niveau interne à des techniques de sûretés (ex : cautionnements, garanties à
première demande...). L'exportateur peut comme l'industriel intervenant au niveau interne,
obtenir de sa banque un prêt, avoir recours à l'affacturage, etc.
Cependant il existe des techniques spécifiques concernant les crédits à l'exportation, ce sont
principalement le crédit fournisseur et le crédit acheteur.

Section 1. Le crédit fournisseur

a. Les crédits de préfinancement permettent à l'exportateur d'engager les frais nécessaires

à la production des biens destinés à être vendus à l'étranger.
Ils peuvent concerner un marché déterminé : on parle alors de crédit sur commande
ferme, ou permettre le financement d'un courant d'affaires : on parle alors de crédit
sans commande ferme. L'exportateur souscrit un billet à ordre à sa banque du montant
du crédit qu'elle lui accorde.
b. Les. crédits de mobilisation des créances sur l'étranger permettent à l'exportateur de
mobiliser auprès de son banquier les créances qu'il possède sur ses importateurs.
Dans le court terme la technique est celle de l'escompte d'une lettre de change tirée sur
l'acheteur.
Dans le moyen terme, l'exportateur peut obtenir un « crédit libre » en utilisant la technique
de l'escompte de traites comme dans le court terme (sans intervention de la COFACE). Un
crédit garanti après intervention de la COFACE est également possible. Une mobilisation est
possible par la technique de la mise à disposition.

Section 2. Le crédit acheteur

Cette technique permet le financement de l'acheteur étranger qui paie donc

immédiatement l'exportateur français. Deux contrats sont élaborés : un contrat de vente entre
l'importateur et l'exportateur et un contrat de crédit entre le banquier (de l'exportateur) et
l'acheteur étranger. Ces deux contrats sont indépendants et cette règle de l'indépendance
entraîne que. les exceptions tirées d'un contrat ne peuvent être opposées pour ne pas honorer
l'autre (ainsi l'emprunteur ne peut refuser de rembourser le crédit en raison de la mauvaise
exécution du contrat conclu avec l'exportateur).
Les fonds prêtés sont directement versés au fournisseur en une fois ou au fur et à mesure de
l'avancement des travaux.

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La COFACE assure les deux contrats en garantissant la banque et le fournisseur. Une
mobilisation du crédit est possible.
CHAPITRE 3. LE CRÉDIT DOCUMENTAIRE

Il s'agit d'une technique qui permet de satisfaire au besoin de sécurité des transactions
au niveau international. En effet l'acheteur ne souhaite pas payer avant d'avoir reçu la
marchandise et le vendeur, quant à lui, souhaiterait être payé avant d'expédier la même
marchandise...
Le crédit documentaire est né de la pratique internationale et il est réglementé par la
Chambre de commerce internationale.

Xxxx sécurité des transactions au niveau international. En effet l'acheteur ne

souhaite pas payer avant d'avoir reçu la marchandise et le vendeur, quant à lui, souhaiterait
être payé avant d'expédier la même marchandise...
Le crédit documentaire est né de la pratique internationale et il est réglementé par la
Chambre de commerce internationale.

L'acheteur s'engage vis-à-vis du fournisseur à lui procurer l'engagement d'une banque de

payer ou d'accepter une lettre de change dès la remise de certains documents prouvant que le
marché a été exécuté.
Pour réaliser son engagement vis-à-vis de l'exportateur, l'importateur mandate sa banque
(banque émettrice) afin qu'elle paie sur présentation des doctiments (facture, connaissement
maritime, lettre de voiture, documents douaniers...). Elle se charge de vérifier la régularité de
ces documents et elle effectuera le paiement entre les mains de la banque de l'exportateur
(banque notificatrice). L'engagement de payer de la banque émettrice est matérialisé par un
accréditif ou lettre de crédit qui sera adressé à l'exportateur. L'exportateur expédie alors la
marchandise et fait établir les documents convenus qu'il remet à la banque notificatrice afin
d'obtenir son paiement qui sera effectué par la banque émettrice.
Ce paiement peut être effectué selon plusieurs formes :
a. s'il était prévu dans le contrat que le paiement devait s'effectuer au comptant, la
banque paiera immédiatement : on parle de crédit documentaire contre paiement.
b. si un crédit avait été consenti par le vendeur à l'acheteur, plusieurs modalités sont
envisageables :
— Le banquier peut accepter qu'une traite soit tirée sur lui ce qui permet au vendeur de
l'escompter dans une autre banque (donc de recevoir immédiatement son règlement) et à
l'acheteur de bénéficier du délai de paiement accordé : on parle dans ce cas de crédit
documentaire contre acceptation.
— Le banquier peut escompter une traite tirée par le vendeur sur l'acheteur : les
conséquences (règlement immédiat pour le vendeur, paiement à l'échéance pour l'acheteur)
sont les mêmes que dans le crédit contre acceptation. Il s'agit d'un crédit documentaire
contre négociation.
— Si le contrat de vente l'avait prévu et avec accord de la banque émettrice, il est possible
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de transférer le crédit à des tiers (des fournisseurs du vendeur) : il s'agit dans ce cas d'un
crédit documentaire par transfert.
L'engagement de la banque émettrice est plus ou moins fort selon les modalités du
crédit documentaire :
a. dans le crédit documentaire révocable le banquier est simplement mandataire de
l'importateur, il n'a pas d'engagement vis-à-vis de l'exportateur, il peut donc refuser de payer
en s'appuyant sur ses relations avec son client et notamment la révocation du mandat (il
engagera sa responsabilité si son motif de non-paiement est illégitime).
b. dans le crédit documentaire irrévocable le banquier est engagé vis-à-vis de l'exportateur
de manière autonome en raison du mécanisme de la délégation, il ne peut donc opposer
d'exception au paiement.
La banque notificatrice peut également s'engager dans le mécanisme du paiement : on parle
alors de crédit documentaire irrévocable et confirmé. La banque notificatrice est qualifiée
de banque confirmatrice, elle est tenue de payer de manière autonome l'exportateur au même
titre que la banque émettrice.
Naturellement les différents banquiers qui sont intervenus dans l'opération disposent de
recours. Ainsi la banque notificatrice remet à la banque émettrice les documents au vu
desquels elle a payé pour être remboursée (l'irrégularité des documents est un motif de non
remboursement). La banque émettrice relance son remboursement à l'acheteur contre remise
des documents qui lui permettront de prendre possession des marchandises chez le
transporteur. En cas de refus de payer, la banque dispose d'un droit de gage sur les
marchandises (représentées par les documents conservés pour cause de non-paiement)
qui seront vendues aux enchères.

ANNEXES
L'opération d'affacturage repose sur le paiement ferme et définitif par X contre
subrogation et par inscription au crédit du compte courant de l'adhérent, de la créance de ce
dernier représentée par sa facture correspondant aux marchandises livrées ou aux services
faits.

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X fait son affaire personnelle de toutes les opérations de recouvrement. Elle en assume les
frais. Son paiement, entre les mains de l'adhérent, présente, sauf cas particuliers visés à
l'article 15 ci-dessous du présent contrat, un caractère irrévocable. Elle supporte le risque des
impayés sans recours contre l'adhérent.
X a le droit de transférer, à son tour, à qui elle l'entend, les créances dont elle est porteur en
sa qualité de créancier subrogé.
Pour soumettre une créance à l'affacturage, l'adhérent transmet directement à X sa
facturation sous la forme de l'original de la facture ou du mémoire destiné au débiteur, établi
suivant la présentation habituelle à l'adhérent et en nombre d'exemplaires requis (plus un
double pour archivage).
a. Présentation de la facture
L'adhérent s'engage à faire imprimer, dans les meilleurs délais, des factures conformes
à son modèle ordinaire mais adaptées à l'intervention de X en qualité de factor, savoir :
— Toutes indications antérieures visant un mode de paiement quelconque : domiciliation
bancaire, numéro de CCP etc. seront supprimées.
— Le document comportera la mention, imprimée d'une façon très ostensible et en
caractères propres à requérir l'attention :

FACTORING — SUBROGATION
Le paiement de cette facture, pour être libératoire, ne peut être effectué qu'à la :
X
La Banque a acquis notre créance par voie de subrogation dans le cadre d'un
contrat d' affacturage.
Les présentes concernent également les Comptables du Trésor en application de
l'instruction n° 70-94 13 1 du 4 septembre 1970 du Ministère de l'Économie et des
Finances (Direction de la Comptabilité Publique).
L'adhérent prend l'engagement d'accompagner sa facture de tous les documents dont il
peut disposer formant preuve :
— de la matérialité de la commande : bon de commande signé du débiteur ou, à défaut,
toutes autres pièces probantes ;
— de l'exécution des travaux ou de la livraison des marchandises : attestation du service
fait ou de réception des marchandises émanant du débiteur (suivant formule choisie X),
accusé de réception, documents relatifs à l'expédition de la marchandise ou à la prestation de
service, etc.
X sera de plein droit et à tout moment autorisée à vérifier auprès des débiteurs les
créances prises en charge par elle par voie de subrogation ou examinées à cet effet.
Le montant brut des créances que X, après examen, accepte d'acquérir par voie de
subrogation, est payé à l'adhérent par inscription au crédit de son compte courant sur les
livres de X.
Au moment où l'adhérent reçoit son paiement de X, il la subroge expressément dans tous ses
droits et actions, privilèges, hypothèques, nantissements ou sûretés attachés à la créance,
conformément aux articles 1249 et 1250-1 du Code civil.
Il lui remet, effet, une quittance subrogative (imprimé fourni par X).

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 Si des règlements sont effectués par erreur entre les mains de l'adhérent, il sera considéré,
dans les rapports entre les parties, cette disposition n'ayant aucun effet vis-à-vis des tiers
débiteurs dont le paiement, pour être libératoire les concernant, ne peut intervenir qu'entre
les mains de la seule X, comme les ayant reçus pour le compte de X en qualité de
dépositaire.
L'adhérent, quant à lui, garantit l'existence, l'exigibilité à la date indiquée par lui lors de la
remise, le bien-fondé, le montant des créances transférées à X. Il lui garantit, notamment,
qu'elles correspondent à des marchandises effectivement livrées ou à des prestations de
services effectivement rendues.
Il garantit, en particulier, X contre toute contestation d'ordre professionnel et technique dont
feraient l'objet lesdites créances.
Il s'engage à ne transmettre à X que des créances récentes et n'ayant pas déjà fait l'objet
d'une présentation directe au débiteur, aux fins de paiement.
Les créances seraient réputées inexistantes, la garantie de bonne fin assumée par X ne serait
pas acquise à l'adhérent et X serait en droit de débiter, d'office, dans les conditions ci-
dessous précisées, le compte courant ouvert à l'adhérent et, plus généralement, de réclamer
le remboursement des sommes payées en règlement des créances :
a. dans le cas où la subrogation prévue à l'article 8 ci-dessus ne pourrait pas se réaliser
effectivement ou emporter ses pleins effets pour une cause quelconque et, notamment, au
cas d'opposition ou saisie-arrêt valablement signifiées par un tiers au débiteur ;
dans le cas où l'impossibilité de recouvrer le montant de la créance proviendrait de
l'inexécution par l'adhérent de l'une quelconque des obligations qui découlent pour lui des
présentes ;

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