PENAL I: PENAL PARTE GENERAL

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES. TEORÍA

SUB EJE TEMÁTICO 1:
DE LA LEY PENAL Y DEL DELITO.

DERECHO PENAL:

Rama del derecho público que regula la potestad punitiva del estado, determinando lo que es punible y sus
consecuencias que no se agotan en las penas, sino que también comprenden las medidas de seguridad.

1.1 PRINCIPIO DE LEGALIDAD. DE RESERVA. DE LESIVIDAD. DEL NON BIS IN IDEM.

Los principios constitucionales que gobiernan el derecho penal como límite al ius puniendi (facultad que se
le otorga al estado para imponer una pena o una medida de seguridad) son:

1) PRINCIPIO DE LEGALIDAD: este principio se vincula a la función de garantía individual que tiene la ley
penal frente al poder del estado, y se expresa en su aspecto formal con la máxima romana “nullum crimen,
nulla poena sine lege” (no hay crimen, no hay pena sin ley previa). Este aforismo consagra la ley penal previa
como única fuente del derecho penal.

El art. 18 de la CN consagra esta garantía penal cuando reza: “ningún habitante de la nación puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…”.

De igual manera, el principio en cuestión se explicita en Tratados Internacionales con jerarquía constitucional
(art. 75 inc. 22 de la CN) siendo estos la Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto internacional
de Derechos Civiles y Políticos, y Convención Americana de los Derechos del Niño.

Las garantías que derivan de este principio:

• Garantía criminal: exige que el delito/crimen se encuentre determinado por una ley (nullum crimen sine
lege).

• Garantía penal: requiere que la ley señale la pena que corresponde a hecho (nulla poena sine lege).

• Garantía jurisdiccional o judicial: exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen
por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido.

• Garantía de ejecución: requiere que el cumplimiento de la pena o medida de seguridad se sujete a una
disposición legal.

A su vez, la ley que regula el hecho delictivo y su sanción debe ser:

• Previa: consagra el principio de irretroactividad de la ley penal más severa. Es preciso que el sujeto pueda

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conocer al momento de actuar, si va a incurrir en un delito y en tal caso cual sería la pena.

• Escrita: con este requisito queda excluida la posibilidad de aplicar la costumbre como posible fuente de
delitos y penas. Tiene que ser una ley emanada del poder legislativo, no pudiendo ser delegada la función
legislativa a los poderes ejecutivo o judicial (art. 76 y 99 inc. 3 de la CN).

• Estricta: se trata de la precisión, tiene que ser precisa respecto de la tipicidad y de la pena.

2) PRINCIPIO DE RESERVA: está consagrado en el segundo párrafo del art. 19 de la CN que reza: “ningún
habitante de la nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

Este principio deriva del principio de legalidad que implica la idea de reservarle a los individuos, como zona
exenta de castigo, la de aquellos hechos que no están configurados y castigados por una ley.

El principio de reserva le pone una valla al poder punitivo dándole un catálogo de delitos y penas, haciendo
prevalecer la idea de libertad.

3) PRINCIPIO DE LESIVIDAD: Se encuentra en el primer párrafo del art. 19 de la CN y dice: “las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo afecten al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un
tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”.

Una sanción solo puede ser impuesta a una persona por algo realmente realizado, exteriorizado y no por
algo solo pensado, deseado o propuesto. Solo mediante una acción externa, se puede provocar lesiones a
un bien jurídico.

4) PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM: este principio es aquel por el cual se prohíbe perseguir penalmente
más de una vez por el mismo hecho, tiene rango constitucional a partir de la Convención Americana de los
DDHH y los pactos de los derechos civiles y políticos incorporados en la CN en el 75 inc. 22.

También podemos deducir que se encuentra en el art. 18 de la CN cuando habla de la inviolabilidad de la

defensa en juicio de la persona.

Está prohibido el juzgamiento sobre los mismos hechos a una persona cuando en uno anterior hubo
absolución o condena.

Esta garantía se aplica cuando hay concurrencia de la triple identidad:

• Sujeto: identidad

• Objeto: identidad objetiva de los hechos

• Causa: debe ser la misma causa

1.2 VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL: PRINCIPIO GENERAL (CONCEPTO) Y PRINCIPIO DE

EXCEPCIÓN (RETROACTIVIDAD Y ULTRACTIVIDAD)

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PRINCIPIO GENERAL:

El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal en el sistema positivo argentino es el
que nos dice que: rige la ley existente al momento de la comisión del hecho delictivo. Ello es así toda vez
que las leyes penales solo alcanzan a los hechos cometidos durante su vigencia, es decir durante el periodo
comprendido desde su entrada en vigencia hasta el momento de su derogación, no pudiendo aplicarse de
manera retroactiva.

La prohibición de retroactividad se encuentra íntimamente vinculado al significado material de dicho principio

pues en el hipotético caso de que una ley posterior declarara delictiva una conducta que en su momento no
lo era; o aplicara a una conducta anterior una pena no prevista en el momento de su comisión se habría
vulnerado materialmente la garantía de seguridad jurídica para los ciudadanos de no poder ser sorprendidos
a posteriori con una prohibición desconocida en el momento de actuar.

Sin embargo, este principio general de aplicar la ley vigente al momento en que el delincuente hizo la
materialización de su voluntad delictiva tiene excepciones de raigambre constitucional fundadas en la
aplicación de ley más benigna, esto es la retroactividad y la ultraactividad.

La validez temporal de la ley penal exige determinar cuál es el momento de comisión del delito, a los fines
de establecer cuál era ley vigente en ese momento y en consecuencia la aplicable al caso.

PRINCIPIO DE EXCEPCIÓN: RETROACTIVIDAD Y ULTRAACTIVIDAD

El principio general de aplicación de la ley vigente al momento de la comisión del hecho delictivo no es
absoluto y reconoce dos excepciones:

La retroactividad que autoriza la aplicación de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su entrada en
vigencia, siempre que beneficie al acusado; y la ultraactividad que permite que la ley vigente al tiempo de la
comisión del delito o en el tiempo intermedio entre el delito y el fallo, posteriormente sustituida por otra más
gravosa, siga rigiendo para la regulación del hecho, aun después de su derogación.

Artículo 2: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el
fallo o en el tiempo intermedio, se aplicara siempre la más benigna.

Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En
todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.

1.3 LA TEORÍA DEL DELITO. CONCEPTO ANALÍTICO. CATEGORÍAS DE LA ESTRUCTURA DEL

DELITO. LA ACCIÓN. CONCEPTO. EL TIPO PENAL. CONCEPTO. TIPO OBJETIVO. LA IMPUTACIÓN
OBJETIVA DEL RESULTADO. TIPO SUBJETIVO. EL DOLO, CONCEPTO. CAUSAS DE
JUSTIFICACIÓN: CONCEPTO. LEGÍTIMA DEFENSA Y ESTADO DE NECESIDAD. CONCEPTO,
REQUISITOS Y CLASES. LA CULPABILIDAD. CONCEPTO. IMPUTABILIDAD, REQUISITOS.

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TEORÍA DEL DELITO:

Un análisis estratificado de cada uno de los elementos o presupuestos que secuencialmente llevan a
entender lo que se entiende por delito. Esto es de la acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. De modo
tal que concluyen que hay ciertos elementos comunes que debe tener todo comportamiento para ser o
configurar un hecho susceptible de sanción.

1) ACCIÓN:

“Toda conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior”.

Las distintas posturas elaboradas por la dogmática penal coinciden en algunos rasgos distintivos del
concepto de acción:

• Exterioridad: solo pueden ser alcanzadas por el derecho penal aquellas conductas humanas que
trascienden la esfera interna de la persona, ya que solo a través de ella se pueden lesionar los bienes
jurídicos que el derecho penal tutela (principio de acción-exteriorización).

• Sujetos de acción: solo las personas físicas pueden ser sujetos activos del derecho penal, excluyendo la
responsabilidad penal de personas jurídicas.

• Formas de conductas: la acción como tal puede asumir dos modalidades: acción en sentido estricto-
actividad de una persona que vulnera una norma prohibitiva y la omisión -inactividad que viola una norma
que manda a realizar una conducta.

FAZ NEGATIVA DE LA ACCIÓN:

Durante mucho tiempo, las causas que excluyen la acción fueron tratadas en distintos capítulos de la teoría
del delito, particularmente entre las que tienen por efecto la declaración de inimputabilidad o de
inculpabilidad; es de data reciente su sistematización como causas excluyentes del acto.

Se trata de supuestos en donde, por motivos externos o internos, no hay acción desde un punto de vista
jurídico penal y, por ende, tampoco hay delito.

A) Factores externos:

• Fuerza física irresistible (vis absoluta):

Está prevista como causa de exclusión de pena en el art. 34 inc. 2 primera parte del C.P. y corresponde a
lo que tradicionalmente se conoce como vis absoluta. Por fuerza física irresistible debe entenderse una
fuerza de entidad tal que haga al sujeto incapaz de dirigir sus movimientos, o sea, que lo haga obrar
mecánicamente.

El sujeto no domina la acción, sino que es un instrumento de un tercero, y aquella es la resultante de la

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impulsión de una fuerza natural o mecánica extraña. Con lo dicho queda claro que la fuerza física que se
torna irresistible puede provenir de una tercera persona (que asume así el carácter de autor del hecho,
ejemplo me empujan y rompo un vidrio), o de una fuerza de la naturaleza (aluvión, caída de un árbol,
etcétera).

• Movimientos reflejos o involuntarios:

Se definen como la actividad o inactividad atribuible a una excitación de los nervios motores debida a un
estímulo fisiológico-corporal, interno o externo, ajeno a la impulsión voluntaria de la persona: (Núñez) AI no
ser una expresión del psiquismo del sujeto, resulta incuestionable la falta de acción. Estos actos pueden ser
espontáneos, como el estornudo los movimientos del epiléptico, o provocados, como los producidos por las
cosquillas.

B) Factores Internos:

• Estado de inconsciencia:

Desde un punto de vista clínico (el que aquí importa); la conciencia es el resultado de la actividad de las
funciones mentales no se trata de una facultad del psiquismo humano, sino del resultado del funcionamiento
de todas ellas.

La conciencia puede estar perturbada en estas ocasiones, no hay ausencia de conducta, porque no
desaparece, la voluntad del sujeto. Estas situaciones, generadas en una perturbación de la conciencia,
podrán dar lugar a la inimputabilidad de la persona, pero no a la falta de acción.

En cambio, cuando la conciencia no existe, porque está transitoria o permanentemente suprimida, no puede
hablarse de voluntad y desaparecerá la conducta. Entonces, hay inconsciencia cuando en el hecho no
intervienen los centros altos del cerebro o cuando lo hacen en forma altamente discontinua o incoherente.
Ejemplos de esta situación lo configuran los casos del sujeto afectado de crisis epiléptica, desmayo, estado
de coma, sujeto privado de sentido por una fiebre muy alta, sonambulismo etc.

2) TIPICIDAD:

Es la descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma.

Núñez enseña que el tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho punible
comprende el hecho como soporte real del delito y todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto
legal de la aplicación de la pena. Que, en ese ámbito, "'el tipo se limita a la determinación conceptual de la
figura formal del hecho punible, La fórmula con la que la ley expresa el tipo corresponde al siguiente
esquema: "el que haga esto" o "el que no haga esto". Agrega que no se debe confundir el tipo con el artículo,
inciso, párrafo, parte o disposición legal que lo contiene. Estos pueden vincular uno o varios tipos y una
pena.

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La tipicidad es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el intérprete o el juez, que
permite determinar que la conducta objeto de examen coincide con la descripción abstracta contenida en la
ley penal. Por el contrario, si realizado dicho procedimiento surge que el resultado es negativo porque el
comportamiento en cuestión no se adecua al respectivo tipo delictivo, se dirá que estamos en presencia de
la atipicidad. Por ende, la conducta será típica o atípica según se subsuma o no en la descripción abstracta
del tipo penal.

- Tipo objetivo: comprende el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma, que
abarca no solo su descripción abstracta sino también valoraciones de distinta índole.

La imputación objetiva del resultado:

Inicialmente se afirmaba que un resultado era el producto de una acción cuando ambos estaban unidos por
una relación de causalidad en sentido natural, es decir que la modificación del mundo exterior le era atribuida
a una persona cuando era consecuencia causal y natural de su acción.

En la actualidad esta teoría de la imputación objetiva del resultado se propone reemplazar a la teoría de la
relación de causalidad y explicar cuando un resultado se puede calificar como acción típica desde un punto
de vista objetivo.

En consecuencia, para esta teoría la imputación requiere comprobar:

A) Si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado.

B) Si el resultado es producto del mismo peligro.

Un resultado solo es objetivamente imputable cuando la acción causante de ese resultado ha creado un
riesgo jurídicamente desaprobado que se ha realizado en un resultado típico. Así, por ejemplo, conducir un
automóvil constituye una conducta peligrosa, pero si el autor produce lesiones corporales a otra sin infringir
las normas de tránsito y manteniéndose dentro del riesgo o peligro permitido, el resultado no le será
objetivamente imputable. Tampoco le sería objetivamente imputable un homicidio al comerciante que vende
un rifle a un cliente aparentemente normal que luego va y mata a un tercero.

- Tipo subjetivo: En el conjunto de conductas lesivas de los bienes jurídicos se pueden distinguir dos
diferentes clases según la actitud subjetiva del autor y la dirección de su voluntad:

A) Tipos dolosos: el sujeto es plenamente consciente que su actuar lesiona el bien jurídico y quiere afectarlo.
Lo sucedido debe haber sido conocido y querido por el autor. Ejemplo: la muerte de la víctima y la conducta
letal del sujeto que la produjo.

B) Tipos culposos: el agente no pretende lesionar bien jurídico, pero su conducta descuidada produce su
afectación. Ejemplo: el conductor del automotor – con la intención de llegar a destino antes de cierta hora-
aumenta la velocidad por encima del límite reglamentario admitido, causando la muerte del peatón que

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cruzaba la calle, resultado que aquél no quería alcanzar.

Ambas conductas son estructuralmente distintas: las dolosas son dirigidas por la voluntad contra la norma
que le prohíbe dañar.

Los tipos culposos constituyen la excepción, pues son menos numerosas las conductas descriptas en el
Código que expresamente contienen esa exigencia subjetiva.

CULPA:

“Un comportamiento imprudente, negligente, imperito o inobservante de reglamentos o deberes cuyo

cumplimiento corresponde al autor en el caso concreto”. Según el Código Penal, cuatro son las formas en
que una persona puede actuar con culpa:

A) Imprudencia: comportamiento que, con arreglo a las circunstancias, es atrevido, riesgoso, peligroso para
las personas o bienes ajenos;

B) Negligencia: comportamiento que, con arreglo a las circunstancias, es descuidado.

C) Impericia: es una forma de imprudencia o negligencia en el ejercicio del propio arte o profesión.

D) Inobservancia de reglamentos, ordenanzas o deberes del propio cargo: es una forma de culpa
caracterizada porque la precaución exigible está predeterminada por las normas reguladoras de una
actividad o cargo.

DOLO:

Es el conocimiento y voluntad de realizar el tipo penal. El autor debe saber que realiza el hecho, qué hecho
realiza y las circunstancias que lo rodean y además debe querer realizarlo.

• Elementos:

A) Elemento intelectual: constituido por la comprensión o conocimiento de la criminalidad del acto ejecutado.

B) Elemento Volitivo: consiste en el querer, por el autor, el acto cuya criminalidad conoce. Por lo tanto, el
elemento volitivo del dolo presupone su elemento intelectual.

• Clases:

A) Dolo Directo: la acción o el resultado típico constituyen el objetivo perseguido por el sujeto: quiere matar
a otro y lo mata.

B) Dolo Indirecto: abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que aparecen unidos de
modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intención del sujeto.

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C) Dolo Eventual: en ocasiones quien realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el
resultado típico, y no deja de actuar por ello. Estamos en presencia del dolo eventual que representa el
umbral mínimo del dolo.

3) ANTIJURIDICIDAD:

Característica del supuesto de hecho concreto que lo torna contradictorio con el ordenamiento jurídico en
general y, específicamente, con las normas jurídico-penales.

Verificada la existencia de un hecho adecuado a un dispositivo penal, es preciso analizar si esa conducta se
contrapone al derecho. Para ello, se debe considerar si existe un permiso legal que autorice dicho
comportamiento. Estas excepciones legales autorizan conductas que generalmente serían punibles al
afectar bienes jurídicos protegidos, flexibilizando así el rigor de la ley, como expresión de la humanización
del derecho.

- Causas de justificación: son situaciones de hecho y de derecho cuyo efecto es excluir la antijuridicidad de
un hecho típico.

Verificada la existencia de un hecho típico, es necesario analizar si esa conducta se contrapone al derecho.
Deberá analizarse si existe un permiso legal que autorice dicho comportamiento.

Las fuentes de la causa de justificación son dos: la ley y la necesidad. La primera porque solo ella puede
declarar lícitas ciertas acciones típicas y la segunda porque es una determinada situación episódica
reconocida por el derecho la que hace obrar al agente.

El Código Penal contiene las causas de justificación en la Parte General: art. 34 inc. 3, 4, 5, 6, 7 y en la Parte
Especial en el art. 86 inc. 1 y 2, art. 152, art. 111 inc. 1 y art. 156.

- Legítima defensa:

Es la acción y efecto de defender o defenderse como consecuencia de una agresión ilegítima previa. Puede
ser:

A) Propia (art. 34 inc. 6): el que obrare en defensa propia o de sus derechos (ocasionándole un perjuicio a
la persona o derechos del agresor) siempre que concurran las siguientes circunstancias:

• Agresión ilegítima: la agresión es un ataque o acometimiento a una persona o sus derechos. Puede ser un
hecho, palabras o advertencias, pero siempre la amenaza debe provenir de un ser humano sino estaríamos
ante el estado de necesidad. La agresión debe ser ilegítima, esto es sin derecho, lo que origina la necesidad
de defenderse.

• Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: la ley autoriza a defenderse de la
agresión ilegítima siempre que el medio empleado-la conducta empleada para defenderse-sea racional.

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• Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

B) De un tercero (art. 34 inc. 7): el que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que
concurran las circunstancias de agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla y siempre que el agredido no haya provocado la agresión; y para el caso de que la haya provocado
que no haya participado en ella el tercero defensor.

- Estado de necesidad:

Se considera a “un estado de peligro actual para intereses legítimos que sólo puede ser conjurado mediante
la lesión de los intereses legítimos de otro”. Ejemplo: La persona que viendo que alguien está atrapado en
una vivienda en llamas rompe la puerta e ingresa al domicilio para salvarlo.

• Requisitos (art. 34), no son punibles: El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido
extraño. Del artículo 34 inc. 3, se desprenden los requisitos de este instituto, a saber:

A) Inminencia del mal para el que obra o para un tercero;

B) Imposibilidad de evitar el mal por otros medios;

C) Que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar;

D) Que el autor sea extraño al mal mayor inminente

E) Que el autor no esté obligado a soportarlo.

CLASES:

A) Justificante: cuando se afecta un interés objetivamente menor al que se salva.

B) Exculpante: cuando el valor relativo de los bienes es igual, o cuando el bien que se afecta es de mayor
valor, la conducta no se considera justificada con arreglo al criterio de la colisión, sino que será disculpada,
si no le era exigente al agente que soporte esa lesión.

- Colisión de intereses:

Estado de necesidad por Colisión de intereses Concepto: ampara a quien lesiona bienes jurídicos ajenos
para salvar un bien propio o ajeno que se encuentra amenazado. Este bien debe ser de mayor valor que el
sacrificado el (requisitos: inminencia del mal para el que obra o para un tercero. Imposibilidad de evitar el
mal por otros medios. Que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar. Que el mal evitado
sea mayor e inminente). Art. 34 CP: "No son punibles...el que causare un mal por evitar otro mayor inminente
al que se ha sido extraño…

- Colisión de deberes:

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Estas causas de justificación, es un caso particular del estado de necesidad.

La colisión de deberes justificante se da cuando alguien sólo puede cumplir un deber jurídico de su
incumbencia a costa de otro que le corresponde igualmente, siendo así que la vulneración del deber que
infringe constituye una acción y omisión conminada con pena

Es decir, el estado de necesidad por colisión de deberes puede darse cuando a una persona le incumbe el
cumplimiento de dos deberes a la vez, que le imponen la obligación de realizar comportamientos que son
excluyentes. Ejemplo: como testigo en un proceso e Dr. Juan tiene la obligación de declarar lo que sabe,
mientras que, como médico tiene también la obligación de guardar secreto.

AUTORIZACIONES ESPECIALES:

- Consentimiento:

El consentimiento sólo tiene relevancia allí, donde la lesión recae sobre un bien jurídico sobre el cual el
sujeto pasivo tiene derecho de disposición. Ejemplo: nadie tiene derecho a disponer de su propia vida. Motivo
por el cual, cuando se trata de bienes disponibles, como ser la propiedad, la realización del tipo requerirá
siempre una lesión de la autodeterminación del sujeto pasivo o de su ámbito de dominio autónomo.

En consecuencia, donde el consentimiento ser relevante excluirá en todos los casos la tipicidad por
eliminación de la imputación objetiva. La eficacia del consentimiento depende de las siguientes condiciones:

• El sujeto que lo presta debe ser capaz de comprender la situación.

• El consentimiento debe ser anterior a la acción.

• El consentimiento no debe provenir de un error, ni haber sido obtenido mediante engaño o amenaza.

Parte de la doctrina acepta la figura del consentimiento presunto, naturalmente deben concurrir todas las
condiciones del consentimiento que sean trasladables a la situación, no obstante, el autor debe haber obrado
en interés del sujeto pasivo. Ejemplo: el médico que practica una intervención quirúrgica indicada a un
paciente en estado de inconsciencia provocado por un accidente.

- El ejercicio legítimo de un derecho autoridad o cargo: el art. 34.4 declara impune al que obrare en
cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo.

Fundamento: el que cumple con uno de los deberes que le incumbe, cumple de todos modos con el derecho
y cumplir con el derecho no puede ser antijurídico. Por ejemplo: si alguien mata a un animal ajeno, pero está
habilitado para hacerlo por ejercer las funciones de policía sanitaria animal que tiene asignadas, no conjuga
con su acción el tipo del art. 183 C.P., siempre que éste señale expresamente la excepción de actuar en
legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo.

4) CULPABILIDAD:

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Dos son las condiciones de la culpabilidad o atribuibilidad personal:

A) La infracción personal de una norma penal, que a su vez requiere capacidad personal de evitar la
conducta penal que puede faltar por causas de inimputabilidad. Posibilidad de conocer la antijuridicidad.

B) La responsabilidad penal del sujeto.

Según Núñez, la imputabilidad es la capacidad de ser penalmente culpable. Esa capacidad presupone
madurez, salud mental y conciencia, en una medida que habiliten al autor para comprender la criminalidad
del acto y dirigir sus acciones.

Nuestro código adopta el método mixto: biológico-psicológico (art. 34 inc. 1 del C.P.). Para que pueda decirse
que el sujeto es inculpable (es decir, que carece de culpabilidad) se exige:

1) Un presupuesto biológico: Insuficiencia de sus facultades mentales o alteraciones morbosas de sus

facultades mentales o estado de inconciencia (que la conciencia esté de alguna forma alterada, pero que no
sea eliminada debido a que si esto ocurre no puede decirse que hubo acción).

2) Que el presupuesto biológico incida sobre el psicológico, impidiendo al autor en el momento del hecho la
comprensión de la criminalidad del acto o la dirección de sus acciones.

- PRESUPUESTOS BIOLÓGICOS:

• Madurez mental: es el desenvolvimiento intelectual y volitivo suficiente para comprender la criminalidad del
acto ejecutado y dirigir las propias acciones. Esta establecida en la Ley 22.278 (art. 1), la cual establece
distintas categorías:

A) Menor de dieciséis años, es considerado -sin admitir prueba en contrario inimputable.

B) Menor de entre 16 y 18 años: es considerado inimputable con relación a delitos de acción privada o
reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación.

C) Mayor de 18 años: es considerado imputable.

• Salud mental el autor goza de salud mental cuando no se encuentra afectado por ninguno de los estados
mencionados en los a, b y c del presupuesto biológico. Esta falta de salud mental le impide al sujeto
comprender la criminalidad del acto y la posibilidad de dirigir sus acciones.

Supuestos:

• Insuficiencia de las facultades mentales: es entendida como una deficiencia mental u oligofrenia que impide
el desarrollo de esas facultades (imbecilidad, debilidad mental, etc.). Núñez la explica como la detención,
preferentemente intelectual, del desarrollo psíquico del individuo.

• Alteración morbosa de las facultades: comprende las enfermedades de la mente que alteran o transforman

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las facultades mentales ya desarrolladas por el sujeto. Abarca todo tipo de perturbaciones patológicas de la
vida mental.

• Consciencia: señala Núñez que la consciencia, como característica de la capacidad delictiva, es la cualidad
psicológica que tiene el individuo de conocer y valorar sus propios estados, ideas, sentimientos, voliciones,
etc., o algo exterior. Según este autor el estado de inconsciencia constituye una causa de inimputabilidad,
si alcanza el efecto psicológico a que se refiere el inciso 1 del art. 34, y no se refiere a la exclusión de la
consciencia por enfermedad mental, sino a la producida por una causa fisiológica (ej. sueño, estado
hipnótico, estados afectivos profundos, etc.). Señala que el estado de inconsciencia no debe ser imputable
al autor que lo padece.

Si el autor llegó al estado de inconsciencia adrede, su responsabilidad penal se analiza en los límites de la
actio libera in causa. Según esta teoría el autor que al realizar la conducta o al producirse el resultado
delictivo estaba en estado de inimputabilidad responde penalmente si en el momento previo a su
comportamiento gozaba de capacidad de culpabilidad.

- PRESUPUESTOS PSICOLÓGICOS:

• Capacidad de comprensión de la criminalidad: según Núñez la imputabilidad no solo presupone que el

autor del delito goza de salud mental y de conciencia, sino que además requiere que las posea en una
medida tal que, en el momento del hecho, tenga la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y dirigir
sus acciones (presupuesto mixto bio-psicológico).

La imposibilidad de comprender la criminalidad del acto sólo concurre cuando el autor que sufre alteración
morbosa de sus facultades mentales o estado de inconsciencia aún tiene posibilidad de contactar con la
norma. Este contacto no será causa suficiente para motivar al autor en la norma (carece de eficiencia a tal
efecto), debido –justamente- a falta de normalidad en sus capacidades psíquicas que provocan una
deficiente comprensión de la ilicitud del hecho.

• Posibilidad de dirección de la conducta: la presencia de las alteraciones morbosas de las facultades

mentales o estado de inconsciencia provoca la imposibilidad del sujeto de dirigir sus acciones. El autor en
circunstancias normales podría haber sido motivado a los fines de no infringir la norma, pero cuando
concurren estos supuestos los procesos de motivación impactan en él de forma anormal, distorsionando o
deformando su voluntad.

FORMAS DE CULPABILIDAD:

• Dolo: es el conocimiento y voluntad de realizar el tipo penal. Puede ser:

A) Directo: el agente quiere el resultado típico porque es su objetivo. Ej. art. 79 CP. establece que, se aplicará
reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro siempre que en este código no se
estableciere otra pena.

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B) Indirecto: abarca los resultados no queridos directamente por el agente pero que son consecuencia de lo
querido directamente por él. Ejemplo: pone una bomba para matar a Juan, pero mata a Pedro también.

C) Eventual: el agente se representa la probabilidad del daño, pero sigue adelante con su acción. Ej. conducir
ebrio.

D) Específico: requiere del autor un determinado propósito, motivación o intención. Ej. art. 170 CP.

• Culpa: no hay intención de realizar el tipo penal. Éste es producto de:

A) Negligencia: es un obrar de menos, un comportamiento descuidado. Conducir sin revisar si andan los
frenos.

B) Imprudencia: es un obrar de más, un comportamiento arriesgado. Conducir a 150 km/h.

C) Impericia: es un actuar sin los conocimientos propios para que el buen obrar se lleve a cabo. Ej. asistente
de enfermería que hace una cirugía y provoca la muerte del paciente.

D) Inobservancia de los deberes a su cargo. Ej. guarda cárcel que podría haber evitado el homicidio del
interno si hacía el recorrido como corresponde.

INIMPUTABILIDAD:

Para que pueda decirse que el sujeto es “inimputable” (es decir, que carece de capacidad para ser
penalmente responsable) se exige ausencia de alguno de los elementos que componen el presupuesto
biológico: Insuficiencia de sus facultades mentales, alteraciones morbosas de sus facultades mentales o
estado de inconsciencia. Pero ello no es suficiente, sino que además se requiere que la ausencia del
presupuesto biológico incida sobre el presupuesto “psicológico”, de manera que, que le impida al sujeto, en
el momento del hecho, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

ACTIO LIBERA IN CAUSA:

Esta teoría señala que el autor que se provoca voluntariamente un estado que normalmente sería
considerado de inculpabilidad. Esta provocación intencional de inimputabilidad excluye justamente esa
consideración de inimputabilidad. Ejemplo: el sujeto que ingiere alcohol o estupefacientes a los fines de
darse el valor para cometer un delito que en estado de “normalidad” no cometería, es juzgado como
imputable a la ley penal.

REGIMEN PENAL DE MENORES:

Además de los supuestos de inimputabilidad previstos en el art. 31 inc. 1 del C.P., se encuentran el de los
menores, cuyo régimen está contemplado por la ley 22.278 del año 1980.

El régimen penal de menores, aún respecto de aquellos que son imputables, es tuitivo y protector en el

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sentido de que se trata de rescatar o reencausar al menor que ha incurrido en el delito. No funciona como
sucede con los mayores, donde el sistema de punición es estrictamente retributivo (retribuir con la pena, el
mal causado por el delito). Según la ley mencionada, corresponde distinguir:

A) Los menores que no hayan cumplido 16 años, son absolutamente inimputables. Se trata de un sistema
rígido en el que el legislador ha considerado que, por debajo de esta edad, el menor carece de condiciones
psíquicas y morales suficientes para hacerle responsable de los actos punibles que pueda cometer. Es un
problema de política criminal.

En el supuesto de que un menor, cometa una acción típicamente antijurídica, la autoridad judicial dispondrá
provisionalmente de él, procederá a la comprobación del delito, tomará conocimiento directo del menor, de
sus padres, tutor o guardador, y ordenará los informes y peritaciones conducentes al estudio de su
personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentra. A los fines de dichos
estudios, el juez puede disponer la internación al menor en un establecimiento adecuado. Si de los estudios
resultara que el menor se halle abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta
problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de
los padres, tutor o guardador (art. 1 de la ley 22.278). Cuando la ley se refiere a la disposición provisional o
definitiva que hace el juez del menor, se refiere a la obligada custodia del menor por parte del juez,
procurando éste la adecuada formación mediante su protección integral. También restringir el ejercicio de la
patria potestad o tutela, e incluso discernir respecto de la guarda del menor, es decir que el juez tiene las
más amplias facultades en favor del menor que padece de problemas de conducta (art. 1 Ley 22278).

B) Los menores que hayan cumplido 16 años y sean menores de 18, son relativamente inimputables. Esto
es así, porque son inimputables respecto de los delitos de acción privada (calumnias e injurias, violación de
secretos, concurrencia desleal, e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando la víctima
fuere el cónyuge, según lo dispuesto en el art. 73 del C.P.), o de acción pública cuya pena máxima no exceda
de dos años, o reprimidos con pena de multa e inhabilitación.

Por el contrario, son imputables por las conductas antijurídicas que no sean de acción privada o que tengan
una pena máxima de más de dos años de prisión. table a los efectos de la ley penal.

Como se advierte, cuando la imputación es por una acción antijurídica leve, el menor es inimputable, habida
cuenta que mientras más grave sea la conducta, hay mayor posibilidad de comprensión de la gravedad del
acto y/o de la significación social que el mismo tiene. No obstante, se puede también advertir, que por leve
que sea la conducta, un adolescente de 16 o 17 años comprende perfectamente lo que está bien y lo que
está mal. Pero como dijimos antes, el régimen penal de la minoridad es protector y tiende no a reprimir al
menor que incurre en el delito, sino a resocializarlo y a recuperarlo para lograr de él un ciudadano útil para
el medio en que se desenvuelve. En estos casos de inimputabilidad relativa (menores de 16 a 17 años), el
procedimiento tuitivo es el mismo que hemos expuesto cuando tratamos los menores absolutamente
inimputables (menores de 16 años) (art. 1 de la ley 22.278). En el supuesto de que estos resulten ser
imputables, por la pena (hechos previstos con pena de más de dos años), la autoridad judicial los someterá

14
al respectivo proceso y deberá disponerlo provisionalmente durante su tramitación, a los fines de la
aplicación de las facultades previstas en el art. 4 de la ley. Si de los estudios realizados apareciere que el
menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral o presenta problemas de
conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo, por auto fundado.

Cuando la ley se refiere a que éste menor será sometido a proceso, es porque podría, llegado el caso,
resultar condenado, quedando supeditado ello a que:

1) Previamente, haya sido declarada su responsabilidad penal en el hecho.

2) Que haya cumplido 18 años.

3) Que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año. Una vez cumplidos estos
requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar, y
la impresión directa recogida por el juez hiciesen necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo
reducirla en la forma prevista para la tentativa. Contrariamente, si fuese innecesario aplicar una sanción, lo
absolverá.

La ley habla de necesario, y por eso va en letra cursiva. Cabe señalar que el juez instructor que somete al
menor al proceso, es el que ordena el tratamiento tutelar no inferior a un año, y a esos fines dispone
provisionalmente del menor. Previamente, ha investigado el hecho, ha procesado al menor imputado y
ordenado el tratamiento tutelar. En definitiva, corresponde dictar respecto del menor que ha incurrido en una
conducta típica y antijurídica, dos sentencias: la primera de responsabilidad penal, es decir, la que se expide
sobre la acreditación de su participación en el hecho, ya sea a título de autor, coautor, cómplice o instigador.

Acreditado este extremo (el relativo a su participación), otro tribunal distinto a aquel que dictó la primera
sentencia, analiza si es necesario imponerle una condena, teniendo en cuenta el resultado del tratamiento
tutelar ordenado por el juez instructor, fundado en los antecedentes del menor, las modalidades del hecho
y la impresión directa recogida por el juez. Si considerare necesario la aplicación de una sanción, puede
imponer la pena prevista para el delito, o reducirla en caso de tentativa. Por el contrario, puede el tribunal
considerar innecesario aplicar una sanción, y en tal caso lo absuelve. El tratamiento tutelar se hace con la
ayuda de psicólogos que analizan durante un año la personalidad el menor, su peligrosidad, su posible
reinserción social y todo lo que hace a esa personalidad propensa en un comienzo a la comisión delictiva.
De modo que si el juez que va a imponer la sanción, analizando el tratamiento tutelar entre otras pautas,
conforme se han enunciado, advierte que ha desaparecido la peligrosidad del menor, considerará
innecesario imponerle una sanción, y en tal caso lo absolverá, lo cual es una muestra más del carácter
protector del Derecho Penal respecto del menor, evitando en la medida de lo posible la imposición de penas
de naturaleza retributiva a los mismos; porque así como en los mayores la condena se funda en la
culpabilidad, en los menores la condena se funda en la peligrosidad.

C) Las personas que hubieren cumplido 18 años, son plenamente responsables de los delitos que cometan.
Para la ley penal son plenamente capaces de culpabilidad.

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SUB EJE TEMÁTICO 2: FORMAS AMPLIADAS DE RESPONSABILIDAD

2.1 EL ITER CRIMINIS. CONCEPTO. LA TENTATIVA PUNIBLE. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS. LA

PENA DE LA TENTATIVA. EL DESESTIMIENTO VOLUNTARIO.

Se denomina iter crimnis al camino o vía que recorre un sujeto para la realización de un delito. Vía que
comienza en una faz interna, propia del individuo que imagina o idea su acción criminal; y culmina con el
agotamiento de su pretensión delictiva. En este recorrido el sujeto irá atravesando dinámicamente distintos
estadios cada vez más perfectos y eficaces con relación a su cometido criminal. De allí que se torna
imprescindible su análisis a fin de establecer cuáles de estos estadios o etapas pueden caer en la órbita del
ius puniendi.

- PRIMERA PARTE (IMPUNE):

Comprende:

1) Las fases internas del sujeto: tales como la ideación, deliberación o reflexión sobre la idea y decisión, las
cuales no resultan punible.

2) Las fases externas: que no signifiquen una manifestación clara y directa de la voluntad criminal, (los actos
preparatorios del delito) que tampoco resultan punibles, porque no son suficientes para demostrar su
vinculación con el propósito de ejecutar un delito determinado y para poner en peligro un bien jurídico; pero
hay algunos casos que excepcionalmente la ley castiga en la parte especial, como el art. 189 bis que se
refiere a la tenencia de explosivos y armas de guerra; el art. 299 sanciona la tenencia de instrumentos
conocidamente destinado a cometer falsificaciones; art. 6 de la ley 20771, que reprime la tenencia de
estupefacientes, etc.

- SEGUNDA PARTE (PUNIBLE):

Es la comprensiva, comprende:

1) De los actos certeramente demostrativos de intención criminosa para unos o productores de peligro para
otros, en los que inequívocamente el autor demuestra que ha puesto en marcha la ejecución de su plan
delictivo (actos de tentativa).

2) Los actos de consumación delictiva en los que concurren la totalidad de las circunstancias y elementos
del tipo (tanto objetivo como subjetivo). Algunos autores agregan el agotamiento del delito, que consiste en
el daño causado luego de la consumación, siempre que dicho daño haya sido pretendido desde el principio
por su autor.

TENTATIVA PUNIBLE:

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La tentativa tiene lugar conforme al art. 42 del CP cuando: "…el que con el fin de cometer un delito
determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad…”. Así en
el delito consumado están presentes los elementos subjetivos y objetivos. Ej.: en homicidio, querer matar y
causar la muerte. En la tentativa está presente el elemento subjetivo, pero falta el objetivo. Ej.: en tentativa
de homicidio, quiso matar, pero no pudo causar la muerte.

• Elementos:

A) Objetivo (comienzo de la ejecución): es el que marca el límite entre lo que es punible y lo que no, impone
la diferencia entre los actos preparatorios y los de tentativa.

B) Subjetivo (la finalidad del autor): en la tentativa siempre requiero dolo directo, así lo establece el art. 42
cuando expresa "el fin de cometer un delito determinado", de allí que la doctrina descarta la posibilidad de
la tentativa culposa o preterintencional, obviamente, porque en ellos el autor no obra con la finalidad de
cometer el delito que en definitiva se termina desarrollando.

Conviene diferenciar lo que se considera como:

• Tentativa inacabada: cuando el autor que comenzó a desarrollar la conducta se vio frustrada antes de
haber realizado todo lo que era suficiente a los fines de concretar el resultado lesivo para el bien jurídico.

• Tentativa acabada: cuando el autor puso de sí todo lo que consideraba necesario a los fines de concretar
la lesión, lesión que no se produce, debido circunstancias ajenas a él. Las circunstancias que impiden el
resultado pueden ser “objetivas”, si en momento en que se ingresa a robar a un banco suena la alarma que
pone en huida al sujeto sin haberse apoderado de dinero alguno, o “subjetivas”; por ejemplo, si el sujeto que
se dispone a violar no lo logra completar una erección. Estas “circunstancias ajenas a la voluntad del autor”
deben haber devenido ocasionando un peligro real para el bien jurídico, si ese bien jurídico nunca corrió
peligro (caso de idoneidad el análisis se traslada de tentativa a delito imposible).

- Pena de la tentativa:

La falta de consumación del delito, y la consecuente ausencia de resultado lesivo, determinan la reducción
de la pena que surge del art., 44 del C.P., el cual establece que la pena que correspondería al agente, si
hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, la
pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de
tentativa será prisión de diez a quince años. Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y
podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el
delincuente.

Dice la doctrina que la fórmula del Código es poco feliz pues, el juez debe realizar en abstracto una operación
mental determinando la pena que aplicaría (determinando mínimo y máximo), conforme a las circunstancias
y que eventualmente correspondería si el delito se hubiese consumado, para así luego determinar la pena

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de la tentativa, disminuyendo un tercio como mínimo y la mitad como máximo.

Otro sector dice que en realidad el art. 44 establece en abstracto la pena de la tentativa, la que estaría
representada entre el mínimo de la pena del delito disminuida en un tercio, y el máximo disminuido en la
mitad. Así, por ejemplo, si un delito está reprimido con prisión de 6 a 12 años, la pena de la tentativa podrá
ir de 4 a 6 años de prisión porque 4 es la tercera parte de 6 y 6 la mitad de 12.

- El desistimiento voluntario:

Artículo 43: El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.

La doctrina coincide que para que exista desistimiento voluntario. Objetivamente, debe existir un comienzo
de ejecución con finalidad delictiva, ya que se desiste de la tentativa; puede desistir en cualquier momento
anterior a la consumación, y subjetivamente tal desistimiento debe obedecer a la propia decisión del agente,
no coacta u obligada, de abandonar la idea de ejecutarlo pese a la posibilidad real de llevarlo a cabo.

No se considera desistimiento si se aplaza el plan delictivo para un futuro, porque solo se desiste en este
caso de la ocasión de cometerlo; tampoco es desistimiento si descubre la imposibilidad de consumar el
delito.

La razón de política criminal que da fundamento a este beneficio redunda en un estímulo o premio, que
desaliente al autor y que cambie de actitud.

2.2 PARTICIPACIÓN. CONCEPTO. EL AUTOR: CONCEPTO. COAUTORÍA. CONCEPTO. REQUISITOS

SUBJETIVOS Y OBJETIVOS. AUTORÍA MEDIATA. CONCEPTO. PARTICIPACIÓN EN SENTIDO
RESTRINGIDO. FORMAS DE COMPLICIDAD. COMPLICIDAD NECESARIA. COMPLICIDAD NO
NECESARIA. CRITERIOS DE DISTINCIÓN.

PARTICIPACIÓN CRIMINAL:

A) Concepto amplio: participación significa la mera concurrencia de personas en el delito. Nos dice Lascano:
“en la concepción amplia, participación significa la mera concurrencia de personas en el delito”. Con esta
denominación se pretende abarcar a quienes son autores, coautores, cómplices e instigadores.

B) Desde un punto de vista restringido, con la expresión se hace referencia a la concurrencia en el delito de
quienes participan de una conducta delictiva sin ser autores o coautores, En este sentido se comprende
solamente a quienes son cómplices e instigadores.

• Principios comunes de la participación (en sentido amplio):

A) Exterioridad: sólo se puede participar en un hecho exteriorizado (art. 19 CN).

B) Comunidad de hecho: en estos supuestos debe existir un hecho en común en el que contribuyan o presten
participación varias personas. Esta “comunidad” de hecho es la base de la participación. Este hecho común

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no debe ser necesariamente unitario desde el punto de vista jurídico. Los cómplices o partícipes pueden
concurrir al hecho común pero su concurrencia puede ser calificada en forma distinta al autor o a otros
cómplices.

Art. 47 dice: “si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no
quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice
solamente en razón del hecho que prometió ejecutar. Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se
determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa”.

Art. 48 del CP: “las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la
penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice o quienes correspondan. Tampoco tendrán
influencia aquellos cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el
partícipe”.

C) Convergencia intencional: para que exista participación debe existir una contribución consciente hacia un
hecho en común (hecho visto “en comunidad”). Esta “convergencia” puede darse en forma concomitante al
desarrollo mismo del hecho, o haberse dispuesto con anterioridad, pero nunca con posterioridad.

D) Irreductibilidad: las características de la participación se reducen a cooperar o colaborar en un hecho que

jurídicamente unitario, de forma intencional. En estos límites debemos analizar la participación de cada uno
de los partícipes de acuerdo con nuestra clasificación legal, es decir, autor, coautor, instigador, partícipe
primario o secundario.

AUTORÍA DIRECTA:

Autor directo, es el que realiza el tipo ejecutando por sí mismo la acción típica; es el que comete por sí
mismo el hecho punible. El rasgo general alude al dominio del hecho, lo tiene en particular quien
concretamente 'dirige la totalidad del suceso a un fin determinado. Entre las características especiales que
en ocasiones la autoría exige a más del dominio del hecho se pueden enumerar:

• Elementos subjetivos de la autoría: se trata de referencias anímicas del autor (v.gr., su ánimo de hierro,
intención o tendencia).

• Elementos objetivos de la autoría: surgen cuando el tipo requiere ciertas circunstancias de carácter objetivo
en la persona del autor (ej. profesión, determinadas vinculaciones derivadas del cumplimiento de deberes).

COAUTORÍA:

Existe coautoría cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la fase ejecutiva de la
realización del tipo, codominando el hecho entre todos (dominio funcional del hecho). Los requisitos de la
coautoría pueden ser de carácter subjetivo o de carácter objetivo.

• Requisito de carácter subjetivo: la decisión conjunta, la existencia de un común acuerdo es lo que imbrica

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las distintas aportaciones, les da conexión a las partes llevadas a cabo por las distintas personas y les da
sentido global de configuración de un tipo.

• Requisitos de carácter objetivo:

A) El condominio del hecho: para coactuar se debe haber codecidido hasta el último momento acerca de la
realización del hecho típico. Esto no significa que la coautoría se niegue cuando cada persona que interviene
no realiza por sí solo y enteramente el tipo delictivo, en tanto es posible derivar también un dominio del
hecho, en razón a cada aportación al hecho basada en la división de trabajo o de funciones entre
intervinientes.

B) Aporte realizado en fase ejecutiva: para conceptualizar a alguien como coautor es indispensable que
preste su aporte en el momento de la ejecución del hecho.

C) Esencialidad del aporte: es coautor quien ha ejercido una función, quien ha prestado un aporte o ha
contribuido con una cosa o una actividad es esencial y necesaria, difícil de reemplazar.

AUTORÍA MEDIATA:

En la autoría mediata un sujeto realiza el tipo utilizando a otro como instrumento que será quien lo ejecutará.
Como antes afirmamos, se trata de supuestos de dominio de la voluntad.

El suceso debe aparecer como obra de la voluntad rectora del “hombre de atrás”. Este debe tener las
características especiales de la autoría: elementos objetivos de dominio (ejemplo: la infracción del deber en
los delitos especiales; realización por sí mismo de la acción, en los delitos de propia mano) y elementos
subjetivos de cualificación típica (ánimo de lucro). Vale aclarar que si el supuesto instrumento es plenamente
responsable el pensamiento tradicional ha considerado que la autoría mediata no se configura.

La doctrina mayoritaria admite los siguientes supuestos de autoría mediata:

• Instrumento que obra sin dolo: se trata de casos en que el autor aprovecha o provoca el error de tipo del
instrumento. Sea el error invencible (vencible, 'el “hombre de atrás” es autor' doloso en autoría mediata). En
cuanto al instrumento, en el primer caso no es responsable; en el segundo, es autor imprudente del delito
(en caso de que se encuentre expresamente previsto).

• Instrumento que obra lícitamente: en este caso el instrumento actúa conforme a derecho, aunque con falta
de iodos los conocimientos necesarios del hecho que, por el contrario, son poseídos por el “hombre de
atrás”.

• Instrumento que obra sin culpabilidad (instrumento inimputable): aquí el instrumento actúa en estado de
incapacidad de culpabilidad (menores de 16 años, insuficiencia o alteraciones' morbosas de las facultades).
No obstante, si el inimputable ha conservado el dominio del hecho, a pesar de su inimputabilidad, sólo habrá
instigación. Ejemplo: Uso de un menor de edad o incapaz para cometer el delito.

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PARTICIPACIÓN EN SENTIDO RESTRINGIDO:

Principio determinador de la calidad de partícipe: para el Código Penal son partícipes en el delito los que
han hecho aportes para su comisión, sea tomando parte en la ejecución, sea determinado a ella o auxiliando
o cooperando en esa tarea. Ha adoptado así el principio causal como punto de partida para determinar el
ámbito de la participación criminal. Los partícipes colaboran en un hecho ajeno, por lo tanto, la participación
alcanza a los cómplices y al instigador porque sus acciones contribuyen a la realización del delito por el
autor, pero no son acciones típicas en sí mismas.

Artículo 46: los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda
posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito,
disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a
veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años.

INSTIGACIÓN:

Es instigador el que determina directamente a otro a cometer el delito, es el inductor. La instigación es solo
compatible con el dolo directo. Para la configuración de la instigación prevista en el art. 45, es necesario que
el inducido consume o tiente el delito.

2.3 CONCURSO DE DELITOS. CONCEPTO. CONCURSO IDEAL DE DELITOS: CONCEPTO Y

PENALIDAD. DELITO CONTINUADO: CONCEPTO, REQUISITOS, CONSECUENCIAS JURÍDICAS.
CONCURSO REAL DE DELITOS: CONCEPTO.

UNIDAD Y PLURALIDAD DELICTIVA:

Hasta el momento hemos estudiado el delito y su unidad delictiva, esto es el caso de un sujeto que ejecuta
un hecho penalmente típico y antijurídico quien resulta culpable por tener capacidad de culpabilidad y haber
actuado de modo reprochable. Es el caso de un hecho que encuadra en un tipo delictivo a quien le
corresponderá la pena conminada para el delito. Ejemplo, Juan con el fin de matar a Pedro dispara contra
el arma de fuego y le ocasiona la muerte. El caso se hace complejo en los casos de pluralidad de delitos. La
idea central sobre la que reposa la diferencia entre unidad y pluralidad delictiva es la unidad o pluralidad de
hechos.

CONCURSO IDEAL: (art. 54)

Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor.
Existe un concurso ideal de delitos si el autor comete un hecho que cae bajo más de una sanción penal.

A un hecho se le atribuyen varias calificaciones penales. Por lo tanto, los dos componentes del concurso
ideal son: la realización de un hecho único la pluralidad de tipos delictivos en los que encuadra y la fórmula
de "un hecho", que representa la base material del concurso ideal; se está refiriendo a un hecho previsto y
penado como delito en el Libro Segundo del Código Penal (Parte Especial). Implica que una unidad material

21
(el hecho único) constituye formal o idealmente más de un delito porque cae bajo más de una sanción penal,
es decir, bajo más de una definición represiva. El concurso ideal no es otra cosa que una cuestión de doble
tipicidad de un hecho naturalmente único.

- Penalidad:

A los efectos de la pena la unidad de hecho, que implica unidad de culpabilidad, determina la unidad de la
pena. El Código penal, que aquí sigue el principio de la absorción, unifica la pena en la pena mayor
conminada para el hecho por la ley. La mayoría de la pena depende, en primer lugar, de su naturaleza (ver
C.P. art. 5 y 57). Siendo de la misma naturaleza, es mayor la pena cuya cantidad es superior en su máximo.
Si los máximos son iguales, la mayoría de la pena se determina por el mínimo. En el caso de penas conjuntas
o alternativas, la mayoría se determina por la pena de naturaleza más grave.

CONCURSO REAL CONCEPTO: (art. 55)

Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena
aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas
máximas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50)
cincuenta años de reclusión o prisión. Existe un concurso real (material) de delitos cuando concurren varios
hechos independientes cometidos por una misma persona. La concurrencia puede ser simultánea o
sucesiva. En el segundo caso existe una reiteración delictiva. El concurso real presupone: dos o más hechos;
la independencia de esos hechos, y su concurrencia.

• Requisitos:

1) Pluralidad de hechos: el mismo sujeto debe haber cometido varios hechos definidos como delitos por la
ley penal, es decir, haber causado materialmente dos o más modificaciones del mundo exterior tipificadas
penalmente.

2) Independencia entre sí: este requisito resulta determinado por exclusión en los desarrollos del concurso
ideal y del delito continuado. El obrar del autor debe traducirse materialmente en varias modificaciones del
mundo externo independientes entre sí, de modo que, si suprimimos cualquiera de ellas, la otra subsiste
porque el otro delito, tiene vida propia pues consiste en "un comportamiento distinto.

3) Concurrencia de los distintos hechos.

A) Concurso real homogéneo: cuando los varios hechos independientes realizados por el mismo, agente
son contextual y jurídicamente iguales, pues se efectúan en el mismo contexto de tiempo y lugar y encuadran
en el mismo tipo penal. Ejemplos: Juan, mediante el veneno puesto en la comida de la familia Pérez, mata
al padre, a la madre ya los dos hijos, Luis con un solo disparo de cañón, mata a Manuel, Diego y María

B) Concurso real heterogéneo: si los varios hechos autónomos se cometen en un mismo contexto espacio-
temporal, pero son jurídicamente distintos pues encuadran en diversos tipos penales que nada tienen que

22
ver entre sí. Ejemplos: con un disparo de arma de fuego José lesiona al cajero que está detrás del vidrio;
primero destruye una cosa -el vidrio- y luego lesiona al cajero pues le produce un daño en el cuerpo o en la
salud. Martín mientras rompe a puntapiés la puerta del vecino, lo injuria; no existe relación entre los tipos
ele daño e injuria. 4. Enjuiciamiento en el mismo proceso judicial Ya hemos visto que sólo puede haber
concurso si la misma persona ha cometido dos o más delitos que no han sido juzgados con anterioridad.
Por el contrario, si entre los distintos delitos media una sentencia condenatoria firme queda descartado en
concurso real, pudiendo haber reincidencia si se dan los requisitos del art. 50 del CP.

- DELITO CONTINUADO:

También existe unidad delictiva en el delito continuado, porque la pluralidad de conductas típicas configura
una unidad jurídica al encuadrar en un solo tipo penal. En el delito continuado el sujeto realiza concomitante
o sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe homogeneidad (varios hechos dependientes
entre sí), por lo que jurídicamente se las computa como una sola. Es la concurrencia de varios hechos, cada
uno de ellos delictuoso en sí mismo que por su dependencia entre sí, están sometidos a una sola sanción
legal.

• Requisitos:

1) Pluralidad de hechos: exige que la misma persona cometa dos o más hechos discontinuos, incluso en
tiempos y lugares distintos. La prolongación discontinua de la conducta delictiva diferencia el delito
continuado del delito permanente, que consiste en una conducta delictiva continua.

2) Dependencia de los hechos entre sí: que el agente vincule subjetivamente los distintos hechos mediante
la unidad de su resolución, designio, propósito, intención, voluntad, ánimo o conciencia delictivos formados
de antemano o precedentemente. La unidad propia del delito continuado reside en que el autor prosigue
cometiendo el mismo delito con cada uno de los hechos ejecutados.

Esta identidad comisiva “sólo es compatible con hechos que por su homogeneidad material no la desvirtúan
o alteran de una manera esencial y que por su conexidad aparecen vinculados como momentos de una
misma conducta comisiva.

3) Sometimiento a una misma sanción legal: esta es la condición que le confiere unidad legal a los hechos
que materialmente no son independientes. El sometimiento a una misma sanción depende de que todos los
hechos constitutivos de la empresa delictiva merezcan la misma calificación delictiva, y de que, en el caso
de pluralidad de ofendidos, la naturaleza de los bienes lesionados admita esa unificación delictiva. La
unificación de la calificación no varía debido al grado de la comisión delictiva (consumación y tentativa), ni
del grado de la imputación delictiva (delito simple y delito calificado), siempre que la circunstancia calificativa
no implique una modalidad ejecutiva materialmente distinta de la forma simple.

• Consecuencias jurídicas:

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El delito continuado genera como principal consecuencia (derivada de la unidad de culpabilidad), que los
plurales hechos dependientes son sancionados con una pena única.

DIFERENCIA ENTRE CONCURSO IDEAL Y CONCURSO REAL:

La diferencia entre el concurso ideal y el concurso real reside en que, en el primero los tipos aprehenden
aspectos diferentes del hecho, pero tienen ciertos elementos comunes (hay superposición de espacios
típicos), lo que impide la aplicación conjunta de los tipos, obligando a aplicar solamente el de pena mayor;
en cambio, en el concurso real de delitos los tipos aprehenden aspectos diferentes del hecho, sin que haya
repetición de prohibiciones por parte de ellos, lo que determina que se apliquen a los hechos la pluralidad
de los tipos. El delito continuado se produce cuando a pesar de la pluralidad de conductas típicas, ellas
conforman una unidad jurídica desde el punto de vista penal.

La diferencia entre el concurso de tipos penales y el delito continuado reside en que en el primero hay unidad
de conducta y pluralidad de tipos penales que convergen sobre ella; en el segundo hay una pluralidad de
conductas (que conforma una unidad jurídica) y un solo tipo penal que las califica; en el primero, en virtud
de la teoría del concurso de tipos penales la pluralidad de tipos no determina la pluralidad de delitos; en el
segundo, en virtud de la teoría del delito continuado la pluralidad de conductas no determina la pluralidad de
delitos.

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