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GESTIÓN 2025

TEMANº 2
Filosofía Jurídica
(Parte Primera)

OBJETIVOS:

1. Contrastar Ciencia del Derecho y Filosofía Jurídica.

2. Identificar los orígenes de la Filosofía Jurídica.
3. Identificar fuentes de la Filosofía Jurídica.
4. Diferenciar denominaciones de Filosofía Jurídica.
S. Explicar el objeto de estudio de la Filosofía Jurídica (El Fenómeno
Jurídico).
6. Comprender definiciones de Filosofía Jurídica.
7. Establecer divisiones de la Filosofía Jurídica.
8. Comprender problemas fundamentales y complementarios de la
Filosofía Jurídica.
9. Identificar doctrinas filosóficas que influyeron en la Filosofía Jurídica.
10. Explicar la importancia de la Filosofía Jurídica y sus relaciones con
otras ciencias y ramas del Derecho.

1. LA CIENCIA DEL DERECHO Y LA FILOSOFÍA JURÍDICA.

Los problemas de la ciencia jurídica y la filosofía jurídica, o mejor, la

reMión acerca de los problemas de la filosofía jurídica, remontan a la
antigüedad. Griegos y romanos se ocuparon ya del tema; por ejemplo, la
esencia, el fundamento y la valoración del Derecho.

En Grecia, Sócrates, Platón y Aristóteles; también los estoicos. En

Roma, Marco Tulio Cicerón, Ulpiano y Marco Aurelio. En la Edad
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Media, San Agustín y Santo Tomás de Aquino. Los humanistas del

Renacimiento (siglos XVI y XVII) y, a continuación, los filósofos de
la Ilustración (siglo XVIII).

COMENTARIO: Es necesario aclarar que la filosofía no es dogmática

e indiscutible como la fe, pues maneja conceptos. Por tal razón, no
es sólo universal, sino y, ante todo, racional.

Sin embargo, lo importante es considerar que el contenido de la filosofía

jurídica se ha comprendido mejor, casi siempre, a partir de una
contraposición o contrastación con la ciencia del Derecho. Acudiremos a
este método, por claridad y pertinencia pedagógica.

Entonces, antes de explicar qué es y qué no es la filosofía jurídica, es

necesario explicar qué es el Derecho.

LA CIENCIA DEL DERECHO es, aunque parezca redundante, un

conocimiento científico, por cuando en ella no caben mitos,
creencias u opiniones subjetivas (simple doxa). EL DERECHO
PERTENECE AL ÁMBITO DE LAS CIENCIAS SOCIALES Y CULTURALES,
tal como GUILLERMO WINDELBAND y ENRIQUE RICKERT,
pertenecientes a la Escuela Neokantiana de Baden, han fundamentado.

LA CIENCIA DEL DERECHO tiene un TELOS u OBJETO y una META o

FIN.

EL"f>BJETO (TEL05) DE LA CIENCIA JURÍDICA CONSISTE EN

FUNDAMENTAR Y SISTEMATIZAR EL DERECHO POSITIVO; estudia
todas las normas del Derecho Positivo, de todas las ramas o áreas,
tanto del DERECHO PÚBLICO como del DERECHO PRIVADO; normas
tanto sustantivas como adjetivas. Es, por tanto, un examen y
conocimiento del orden jurídico vigente, que es el Derecho Positivo. Por
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ello, la ciencia del Derecho posee la misión de fundamentar y explicar las

normas del orden jurídico vigente. Es así, porque, como ciencia
normativa que es, se propone una tecnificación acorde con los
requerimientos de toda sociedad esencialmente dinámica y cambiante.

EL FIN (META) DE LA CIENCIA JURÍDICA es proporcionar a la

sociedad un ordenamiento jurídico.

En resumen, la dogmática jurídica o ciencia del Derecho estudia el

Derecho vigente, sin apartarse de las normas positivas. Por tal razón, se
llama DOGMÁTICA, que significa estudiar el Derecho tal como se
encuentra en el momento presente. Pero es también SISTEMÁTICA, en el
sentido de ordenar y proporcionar coherencia al sistema jurídico vigente.

LA FILOSOFÍA JURÍDICA, en cambio, no estudia éste o aquél Derecho

determinado; estudia, más bien, el fenómeno jurídico mismo. Es un
estudio que va más allá del Derecho Positivo, actual y vigente; pues
estudia lo universal, fundamental y esencial del Derecho. No aborda
esta norma o justicia específica; aborda La Justicia, la equidad, como
valores universales y esenciales.

La filosofía jurídica ha sido cultivada por filósofos y juristas, acentuando

unas veces la visión jurídica, otras, la visión filosófica. Ahora, según
algunos autores, para hacer filosofía jurídica, se debe saber más Derecho
que filosofía; en cambio, para otros, como el español LUIS RECASENS
SICHES, instalado en una axiología iusnaturalista, se debe conocer
mY Filosoña que Derecho. Sin embargo, RUDOLF STAMMLER,
considerado PADRE DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA MODERNA, poseía
formación doble, es decir, conocimientos profundos de filosoña y
Derecho. Era un Jusfilósofo.
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COMENTARIO: La Filosofía Jurídica o Filosofía del Derecho es una

rama especial de la filosofía que se ocupa de estudiar el fenómeno
jurídico, las doctrinas filosófico-jurídicas y los problemas
fundamentales del Derecho.

COMENTARIO: La filosofía jurídica es una concepción universal y

racional acerca del Derecho. Universal, por ser común a todas las
ramas del Derecho Positivo; racional, por ser una concepción del
pensamiento (utiliza y aplica conceptos).

EN SÍNTESIS: la filosofía jurídica dirige su atención hacia la

estructura lógica del Derecho, en particular, sus supuestos o
conceptos, con la intención de reflexionar valorativamente sobre
ellos, tal como no lo hacen los diversos estudios jurídicos
especializados. El jusfilósofo investiga y reflexiona acerca de
problemas jurídicos, que los juristas, a menudo, dan por sentado.

2. ORÍGENES DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA.

Los orígenes de la filosoña jurídica se estudian a partir de un solo modo:

estudiando históricamente el nacimiento de las ideas jusfilosóficas, desde
los griegos hasta el periodo actual.

La necesidad y vigencia de la filosoña jurídica -conocida también como

Filosoña del Derecho- procede de muy antiguo. Temas tales como la
esencia, el fundamento y valoración del Derecho fueron abordados
dtiMl'nte siglos, con el nombre de .Jusnaturale, por Sócrates y
Aristóteles, los estoicos y juristas romanos (Cicerón, Ulpiano); por
San Agustín, Santo Tomás de Aquino, los humanistas del
Renacimiento y los filósofos de la Ilustración.
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Los primeros antecedentes de la filosofía jurídica se encuentran en

la concepción del Derecho Natural, opuesto al Derecho Positivo
determinado por las leyes del Estado. Este pensamiento se halla en los
filósofos griegos y en la Edad Media, aunque en esta última prima el tema
religioso sobre el Derecho Natural.

Es en el Renacimiento, siglo XVI, donde empieza la formulación

sistemática del Derecho Natural, cuyo fundamento se busca en la
naturaleza específica del hombre, es decir en su razón, concepción que se
impone a partir de HUGO GROCIO. Estas concepciones se interpolan
con las teorías del Estado de Naturaleza de la humanidad y el
Contrato Social (es decir, EL NACIMIENTO DEL ESTADO), planteadas
luego por HOBBES y ROUSSEAU.

La terminología Filosofía Jurídica o Filosofía del Derecho (philosophia

juris) tuvo uso se diría que accidental en Cicerón y Leibniz. En
cambio, su uso intencional procede a partir del siglo XVIII. Sin duda,
es con la obra de KANT y Fichte que se afinca, si no como una Filosofía
especial del Derecho, al menos como especulación filosófica autónoma.

IMMANUEL KANT publicó a finales del siglo XVIII Principios metafísicos

del Derecho (1797) (conformando la primera parte de su Metafísica de
las costumbres), donde, a semejanza de la técnica propia a la que hoy se
entiende como Teoría General del Derecho, Kant realiza un análisis
jurídico, pero en cuanto concierne al Derecho Natural, por el cual "se
entiende solamente al Derecho cognoscible a priori por la razón
h~na".

En esta clave, Kant expone en Principios metafísicos del Derecho

(1797) temas propios de la gran división entre Derecho Privado y Derecho
Público, donde el Derecho Privado prevalece no sólo exponencialmente sino
de modo fundamental, puesto que: "Del Derecho Privado en el estado
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natural resulta un postulado de Derecho Público: tú debes

juntamente con los demás, en la relación de una coexistencia
necesaria, salir del estado natural, para entrar en un Estado de
Derecho, es decir, estado de una justicia distributiva".

KANT AGREGA: Y esto debido a que los conceptos de lo Mío y lo Tuyo, en

lo que estrictamente concierne al Derecho Privado, son los que dan lugar al
principio de Derecho que ordena salir del estado de naturaleza y entrar en
la sociedad, conforme al principio de una Constitución Civil, donde "lo suyo
de cada cual es determinado por la ley y atribuido a cada uno por un
poder suficiente, que no es el del individuo, sino un poder exterior".
Y que, por consiguiente, "no es más que el Estado de Derecho que
asegura a cada uno lo suyo".

Sin embargo, con absoluta propiedad histórica, sólo se puede hablar de

Filosofla del Derecho a partir de HEGEL (siglo XIX), pues fue el
primero en la historia del pensamiento jusfilosófico en escribir un
libro explícitamente titulado Filosofla del Derecho (1820).

JORGE GUILLERMO FEDERICO HEGEL incluyó en la meditación

filosófica la temporalidad, la historicidad y el espíritu del Derecho
en su desenvolvimiento dialéctico. El Derecho ocupa en la filosofía
del espíritu objetivo de Hegel la posición de tesis, siendo su antítesis
la moral individual y su síntesis la ética o moral colectiva. Sin embargo,
Hegel, siguiendo la costumbre de los filósofos de su época, ofrece
todavía en su filosofía del Derecho un compendio de las
in'Muciones jurídicas, tales como: los tratados, los delitos, la
propiedad, la familia y el Estado.

Ahora, el término Filosofía del Derecho se emplea sistemáticamente a

partir del siglo XIX, coincidiendo con las críticas contra el Derecho
Natural, expuestas principalmente a partir de la Escuela Histórica del
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Derecho, que rechaza los principios pretendidamente inmutables

del Derecho, argumentando en cambio su naturaleza mutable e
histórica.

Luego sobrevendrá una reacción contra el historicismo y el positivismo,

para retomar la idea de un Derecho Natural. Influirán también el idealismo
clásico de Kant y Hegel, así como las orientaciones formalistas y
normativistas de Rudolf Stammler y Hans Kelsen, respectivamente.

Entonces, fue al finalizar el siglo XIX, en el marco de la renovación

filosófica promovida por el idealismo neo-kantiano, que la filosofía
jurídica adquiere una concepción clara y precisa.

ATENCIÓN: En la actualidad, impera una filosofía jurídica

independiente de las posiciones jusnaturalistas e historicistas. Es
una filosofía jurídica universalista, que estudia los problemas
generales del Derecho, acudiendo a doctrinas filosóficas y métodos
científicos pertinentes a su objeto de estudio.

3. FUENTES DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA.

La Filosofía Jurídica posee dos fuentes clásicas: LA FILOSOFÍA GRIEGA

( que se preocupó de estudiar más al entorno que al ser humano) Y
EL DERECHO ROMANO ( que se preocupó de estudiar más al ser
humano que al entorno). Ambas fuentes serán explicadas de manera
transversal en cada tema de la asignatura.

Sin embargo, se puede afirmar que las fuentes contemporáneas de la

Filosofía Jurídica, de manera general, son dos: LA FILOSOFÍA Y EL
DERECHO.
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4. DENOMINACIONES DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA.

La filosofía jurídica tuvo diversas denominaciones, según, desde luego, las

orientaciones filosóficas y según el problema o fenómeno enfocado con
prioridad.

En la antigüedad, era conocida con el nombre de .Jusnaturale; también

Fhi/osophia .Juris, terminología empleada, aunque accidentalmente, por
Cicerón y Godofredo Federico Leibniz.

Sin embargo, las primeras denominaciones empleadas con mayor

aceptación fueron: "Filosofía Política", "Filosofía Social", "Derecho
Natural", "Teoría General del Derecho", "Jurisprudencia", y,
actualmente, Filosofía del Derecho o Filosofía Jurídica.

La denominación de "Filosofía Política" fue aplicada en razón de las

reflexiones de esta asignatura acerca del Estado y la Política.

"Filosofía Social" fue una denominación utilizada en el

Renacimiento, en razón de que sus contenidos eran los problemas
referidos a la naturaleza de la sociedad, es decir, estructura y fines
de la sociedad.

"Derecho Natural", en razón de que, entre los siglos XVI y XIX, se

produjo la fundamentación y sistematización doctrinal del Derecho
Natural. Más aún, todos los estudios e investigaciones sobre Derecho,
g~icamente se denominaban "Derecho Natural".

"Teoría General del Derecho", porque se refería a un estudio

general y universal del Derecho. Es una denominación preferida por las
corrientes formalistas (Rudolf Stammler) y normativistas (Hans Kelsen) del
Derecho.
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Curioso, pero llegó también a ser denominada "Jurisprudencia". Sin

embargo, el sentido moderno de este término, se refiere a los fallos
emanados de los tribunales de última instancia; fallos que sirven para
aclarar y precisar vacíos jurídicos existentes en el Derecho Positivo.

Los positivistas ( defensores de la filosofía positivista, fundada por

AUGUSTO COMTE), prefieren llamarla "Filosofía del Derecho Positivo".

Finalmente, a partir del siglo XIX, proviene la denominación de Filosofía

Jurídica o Filosofía del Derecho. Ocurrió a partir de un mayor grado de
unidad y profundidad alcanzado en las investigaciones sobre el Derecho.

Esta denominación última es la que, en la actualidad, posee aceptación

universal, por cuanto se refiere, no únicamente a enfoques particulares
acerca del Derecho, sino también y sobre todo, a una concepción universal
del mismo.

En la Carrera de Derecho de San Simón, existe preferencia por la

denominación Filosofía Jurídica. Sin embargo, GIORGIO DEL VECCHIO,
connotado jusfilósofo italiano, recomienda emplear la denominación
Filosofía del Derecho, por poseer un sentido genérico y válido para
cualquier orientación filosófica, incluida la de quienes admiten el
Derecho Natural.

S. OBJETO DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA.

PaY comprender el objeto de la filosofía jurídica, es decir, qué

estudia, se debe establecer una previa diferencia entre filosofía jurídica y
ciencia del Derecho.

La diferencia entre ambas reside tanto en el objeto como en el método.

Mientras la filosofía jurídica responde, de acuerdo con la célebre
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distinción de KANT, a la pregunta QUID .JUS ("¿QUÉ ES LA

JUSTICIA?"), que indaga por el sentido general o universal del
Derecho; la ciencia del Derecho se ocupa únicamente de QUID .JURIS
("¿QUÉ ES EL DERECHO?"), es decir, el Derecho Positivo o vigente.

5.1. DEFINICIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO DE LA FILOSOFÍA

JURÍDICA.

El objeto de la Filosofía Jurídica es el FENÓMENO JURÍDICO en

general, estudiado en su trascendencia universal,
independientemente de sus determinaciones particulares y
concretas. Estudia lo que de a priori y necesario existe en el
Derecho. Estudia el SER (Ontología Jurídica), el CONCEPTO (Lógica
Jurídica), la ESENCIA o .JUSTICIA (Gnoseología Jurídica) y el VALOR
(Axiología Jurídica) DEL DERECHO.

5.2. DEFINICIÓN DE FENÓMENO JURÍDICO.

Se entiende por fenómeno jurídico a una serie de manifestaciones

que atestiguan la presencia de lo jurídico; o inversamente, son
características jurídicas que posibilitan dichos fenómenos.

De este modo, TODO FENÓMENO JURÍDICO ES LA MANIFESTACIÓN

DE LA REALIDAD JURÍDICA EN LA EXPERIENCIA Y CONOCIMIENTO
HUMANO, que se da a través de la ONTOLOGÍA JURÍDICA (que se
refiere al ser y la existencia del Derecho); la LÓGICA JURÍDICA (que
s~fiere al concepto general del Derecho y los métodos jurídicos);
la GNOSEOLOGÍA JURÍDICA (que integra doctrinas y escuelas
jusfilosóficas, además de explicar las fuentes del Derecho); y la
AXIOLOGÍA JURÍDICA (que se refiere a la valoración o estimativa
del Derecho).
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LA CIENCIA DEL DERECHO, en cambio, estudia exclusivamente este

o aquel Derecho Positivo.

EXPLICACIÓN: Esto es así porque la Filosoña .Jurídica es una rama

de la filosofía y no una rama de la Ciencia del Derecho. La filosofía
jurídica no difiere de otras ramas de la filosofía en razón de ser más
especial, sino por contener principios jurídicos básicos, problemas
jurídicos esenciales, sobre los que reflexiona y trata de responder
de modo filosófico (es decir, universal y esencial).

6. DEFINICIONES DE FILOSOFÍA JURÍDICA.

La filosofía jurídica es una rama filosófica que recibe contribuciones

teóricas y conceptuales de filósofos, juristas y científicos. Es una
disciplina perfectamente definida, con problemas propios y métodos
de investigación y estudio.

Por consiguiente, las definiciones referentes a la filosofía jurídica pueden

depender del enfoque filosófico de cada autor. Sin embargo, a fin de
comprender lo esencial, es importante acudir a definiciones vertidas por
autores clásicos de la filosofía jurídica:

JORGE GUILLERMO FEDERICO HEGEL: "La ciencia filosófica del

Derecho tiene por objeto la Idea del Derecho, o sea el Concepto del
Derecho y su realización" (Filosoña del Derecho: Introducción1J.

RablcLF STAMMLER: "El objeto de la investigación filosófico-jurídica

puede ser precisado como el sistema de formas puras con las que
pensamos jurídicamente".

GIORGIO DEL VECCHIO: "Es la disciplina que define al Derecho en

su universalidad lógica, investiga los fundamentos y caracteres
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generales de su desarrollo histórico, y los valora según el ideal de la

justicia trazada por la pura razón"

LUIS RECASENS SICHES: "Es una disciplina especial que investiga y

estudia los problemas más generales y universales del Derecho,
como el problema del Derecho Universal, problema de la esencia de
lo jurídico, problema del modo de existencia del fenómeno jurídico,
problema de los fines y de los valores que implica el Derecho".

DEFINICIÓN MARXISTA: "La filosofía jurídica es una disciplina de la

filosofía, que estudia el fenómeno llamado Derecho en sus aspectos
generales, conforme a los fundamentos del materialismo histórico y
utilizando el método dialéctico".

JOSÉ ANTONIO VALDIVIA: "Filosofía jurídica es una rama de la

filosofía que estudia la esencia y universalidad del Derecho, que es
la justicia. Investiga y reflexiona problemas jurídicos, desde una
perspectiva ontológica, lógica, gnoseológica y axiológica; problemas
que la Ciencia del Derecho no se plantea, por aplicar la norma
positiva tal como es, sin propósito de crítica o perfeccionamiento".

7. DIVISIONES DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA.

La división más sencilla y práctica, comprende tres ramas jusfilosóficas:

Gnoseología jusfilosófica, Ontología jusfilosófica y Deontología
jusfilosófica.

7.1. GNOSEOLOGÍA JUSFILOSÓFICA.

Enfoca la esencia del Derecho (la Justicia) y trata de elaborar un

Concepto Universal de la Justicia.
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7 .2. ONTOLOGÍA JUSFILOSÓFICA.

Enfoca la existencia o el ser del Derecho.

Estudia el Derecho como hecho histórico, como fenómeno jurídico.

De ahí que algunos autores afirman que el problema ontológico, es un
problema fenomenológico-jurídico.

7 .3. DEONTOLOGÍA JUSFILOSÓFICA.

Enfoca el deber ser del Derecho. Lo ético o valorativo, que estudia la

idea de la justicia.

DIGRESIÓN: DEONTOLOGÍA, término introducido por JEREMY

BENTHAM, deriva de las palabras griegas: Deon, deber; lagos, tratado,
estudio. Se refiere a un conjunto ordenado de deberes y
obligaciones morales que tienen los profesionales de una
determinada materia. La deontología es conocida también con el nombre
de "Teoría del deber" y, con la axiología, es una de las dos ramas
principales de la ética normativa.

Entonces, el término deontología suele usarse para designar la

"moral profesional", es decir, una moral especializada. Se define
también como el conjunto de principios y reglas éticas que deben inspirar la
moral profesional, en este caso, del abogado.

L~rimeros códigos deontológicos se aplicaron después de la Segunda

Guerra Mundial (1939-1945), luego de que profesionales de la salud
(médicos principalmente) cometieran atrocidades con personas
justificándose en el ejercicio de la investigación, sin regulación ni control.
Actualmente el concepto deontológico es aplicado y expresado en las leyes
democráticas más modernas.
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El problema deontológico radica en adecuar la conducta profesional

a las expectativas sociales. Ejemplo: qué quiere la sociedad de los
abogados que la sirven. Puede hablarse también de una deontología
aplicada, en cuyo caso no se está ya ante una ética normativa sino
descriptiva e incluso prescriptiva. Así, la deontología aplicada al estudio
de los derechos y deberes, particularmente enfocados al ejercicio de una
profesión, constituye la deontología profesional. Para su aplicación se
elaboran códigos deontológicos, los cuales reglamentan, de manera
estricta o bien a modo de orientación, las cuestiones relativas al
"deber" de los miembros de una determinada profesión. Por ello, la
deontología se nutre por un lado del marco jurídico, y por otro, del
marco moral.

Entonces, su concepto básico es que obrar "de acuerdo con la ética" se

corresponde con obrar de acuerdo con un código escrito y predefinido.
Un apartamiento de las normas de dicho código, constituye una
actitud o comportamiento no-ético. La deontología se divide en
cuatro clases: universitaria, gremial, ética y normativa.

Contraria a la deontología, existe una rama, denominada Teleología, que

define el obrar éticamente como aquella actitud o comportamiento
que contempla el bien para la mayoría, determinando qué es
correcto (ético) y qué no lo es en función del resultado por
alcanzar. Pues la Teleología es el tratado sobre el fin, de ahí que el fin
último sólo es correcto en cuanto sea un bien para todos, sin distinción ni
excepción entre las personas.

8. PROBLEMAS FUNDAMENTALES Y COMPLEMENTARIOS DE LA

FILOSOFÍA JURÍDICA.

Al enfocar los problemas fundamentales de la filosofía jurídica, es

necesario tener presente que se debe integrar en ellos, en el contenido de
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los problemas fundamentales, los aspectos secundarios y particulares, con

la finalidad de no multiplicar innecesariamente los temas jusfilosóficos.

Ahora, el planteamiento de los problemas fundamentales de la filosofía

jurídica, está condicionado por las posiciones filosóficas asumidas; razón
por la que existen diversidad de planteamientos. Aunque, formalmente,
se admite como PROBLEMA FUNDAMENTAL de la filosofía jurídica
el tema de la ESENCIA DEL DERECHO (que es la JUSTICIA), pues
en caso de omitir este problema, o peor, considerarlo secundario,
se dejaría de hacer filosofía jurídica.

Los clásicos del pensamiento jusfilosófico no plantearon problemáticas,

pero analizando su pensamiento, se deduce que el problema fundamental
de sus doctrinas era EL PROBLEMA DE LA UNIVERSALIDAD DEL
DERECHO, en otras palabras, LA ESENCIA DEL DERECHO, QUE ES LA
.JUSTICIA.

8.1. DEFINICIÓN DE JUSTICIA: Justicia es que el Derecho

responda a los VALORES que una sociedad determinada profesa
(legitimidad). Es decir, lo que en definitiva justifica y legitima el
Derecho es que su contenido sea JUSTO (valores sociales).

SÍNTESIS: JUSTICIA es un VALOR determinado como bien común

por la sociedad. Es el valor fundamental y supremo del Derecho:
La concepción que cada época y sociedad tiene acerca del sentido
y contenido de las normas jurídicas.

Sin embargo, el ordenamiento y planteamiento expreso de los problemas

jusfilosóficos fundamentales se debe a estudiosos contemporáneos de la
filosofía jurídica.
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8.2. PROBLEMAS FUNDAMENTALES DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA.

1.- PROBLEMA ONTOLÓGICO JURÍDICO: Se refiere al Ser y la

Existencia del Derecho.
2.- PROBLEMA LÓGICO JURÍDICO: Se refiere al Concepto General del
Derecho y los Métodos Jurídicos.
3.- PROBLEMA GNOSEOLÓGICO JURÍDICO: Desarrolla e integra las
diferentes doctrinas y escuelas jusfilosóficas, para comprender la Esencia
del Derecho (Justicia), además de explicar las fuentes del Derecho.
4.- PROBLEMA AXIOLÓGICO JURÍDICO: Se refiere a la valoración o
estimativa del Derecho.

8.3. PROBLEMAS COMPLEMENTARIOS DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA

SON: LA POLÍTICA LEGISLATIVA Y LA POLÍTICA JUDICIAL.

LA POLÍTICA LEGISLATIVA y la POLÍTICA JUDICIAL. Entonces, los

problemas complementarios se refieren, primero, a la creación y
elaboración de las normas jurídicas (Política Legislativa); segundo,
a los problemas de aplicación e interpretación de las normas
(Política Judicial).

Finalmente, además de enfocar problemas fundamentales y

complementarios, la filosofía jurídica acude a la cooperación de otras
ramas científicas que se ocupan también del Derecho. Así, acude al auxilio
de la Sociología Jurídica, la Historia del Derecho o la Psicología
Jurídica.

9. DOCTRINAS FILOSÓFICAS QUE HAN INFLUIDO EN LA FILOSOFÍA

JURÍDICA.

Se ha referido que el concepto de filosofía jurídica y sus correspondientes

definiciones, están condicionados por las posiciones filosóficas y jurídicas
 17

asumidas. La posición filosófica que el estudioso adopte,

determinará en general los enfoques y conceptos que sobre
Derecho y Filosofía se puedan desarrollar.

Ahora, las concepciones generales que en el campo filosófico se

aplican, se reflejarán o reproducirán también en el ámbito
jusfilosófico.

Así, las doctrinas filosóficas materialistas, objetivistas y realistas,

reproducen sus enfoques en el ámbito de la filosofía jurídica.

Ocurre igual con las doctrinas filosóficas idealistas, subjetivistas y

espiritualistas.

En general, el racionalismo, el empirismo, el positivismo, el

vitalismo, el existencialismo, son grandes corrientes filosóficas que
inciden profundamente en los enfoques, criterios y reflexiones de la
filosofía jurídica.

10. IMPORTANCIA DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA Y RELACIONES CON

OTRAS CIENCIAS Y RAMAS DEL DERECHO.

10.1. IMPORTANCIA.

La ciencia del Derecho es, como todo conocimiento científico, teoría

y práctica. La parte teórica, como parte central o medular del
D~cho; la parte práctica, como vía necesaria para actuar
jurídicamente en la realidad social.

Sin embargo, existe el riesgo de concebir el Derecho como una

práctica que persigue fines concretos y utilitarios, únicamente.
Puede, incluso, tornarse en práctica rutinaria y mecanicista, donde
 18

más impere la técnica que la reflexión. En casos extremos, pudiera

incluso adquirir el carácter de una maquinaria fría y represiva.

La filosofía jurídica, al ser esencialmente reflexión filosófica sobre

el Derecho, aparece como pensamiento crítico que permite
distanciarse de todo conformismo respecto al Derecho Positivo,
para que éste sea reflexivo y contenga la mayor dosis posible de
criterios ético-filosóficos. De modo que, la unidad entre teoría y
práctica, proponga un verdadero sentido a la estructura jurídica imperante
en la sociedad.

Asimismo, la filosofía jurídica, al preguntarse iqué es Derecho?,

plantea una reflexión profunda y universal; es decir, filosófica,
acerca de las diferentes facetas estudiadas por el Derecho Positivo.

Así, la filosofía jurídica socorre con su dimensión de búsqueda de

valores jurídicos del Derecho, pero del Derecho justo, deontológico,
en la perspectiva de la moralidad del Derecho. Ofrece, por tanto, una
visión más humana, más profunda y crítica del Derecho, que con tanta
frialdad aparece en los diversos códigos.

Por último, al proveer capacidad de reflexión jurídica y pensamiento

crítico, proporciona al hombre de Derecho instrumentos cualitativos
para la vida social y profesional.

10.2. RELACIONES CON OTRAS CIENCIAS.

La filosofía jurídica guarda estrecha y profunda relación con: Filosofía

General, Filosofía del Estado, Ética, Filosofía de la Historia,
Ciencias Sociales o Humanas, ramas del Derecho, Sociología
Jurídica, Historia del Derecho y Psicología Jurídica.
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10.2.1. CON LA FILOSOFÍA GENERAL.

En razón de que reflexiona sobre problemas universales y orienta

sobre temas trascendentales acerca del Ser, el Conocer, el Valor y
el Hombre.

Los problemas y reflexiones de la filosofía general, se plantean

también en el ámbito de la Filosofía Jurídica. Así ocurre con la
Ontología Jurídica, Lógica Jurídica, Gnoseología Jurídica, Axiología
Jurídica, etc.

10.2.2. CON LA FILOSOFÍA DEL ESTADO.

En razón de que los problemas del Estado y del Derecho están

genéricamente ligados y relacionados.

10.2.3. CON LA ÉTICA.

En razón de que la conducta humana y sus valoraciones (estimativa)

tienen enorme importancia en el ámbito del Derecho.

10.2.4. CON LA FILOSOFÍA DE LA HISTORIA.

En razón de que estudia el destino de las sociedades, es decir, del

hombre colectivo, en sus procesos de evolución histórica.

W.2.s. CON LAS CIENCIAS SOCIALES O HUMANAS.

Se relaciona con la Política, la Economía Política, la Psicología, la

Sociología, etc.
 20

10.2.6. CON LAS RAMAS DEL DERECHO.

La filosofía jurídica se relaciona con todas las ramas del Derecho, tales
como Derecho Constitucional, del Trabajo, Penal, Civil,
Administrativo, etc.

10.2.7. CON LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA.

Porque establece relaciones de causalidad entre la sociedad y el

fenómeno jurídico.

10.2.8. CON LA HISTORIA DEL DERECHO.

Para la comprensión retrospectiva del Fenómeno Jurídico.

10.2.9. CON LA PSICOLOGÍA JURÍDICA.

Por cuanto investiga aspectos psicológicos relacionados con el

Derecho, tales como la psicología de los delincuentes.

BIBLIOGRAFÍA:

Batiffol, Henri, Filosofía del Derecho, Publicaciones Cruz, México D.F.,1995.

Del Vecchio, Giorgio, Filosofía del Derecho, Bosch, Barcelona, 1990.

Flores Ch., Vicente, Filosofía Jurídica, Educación y Cultura, Cochabamba,

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Garcia Máynez, Eduardo, Positivismo jurídico, Realismo Sociológico y

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 21

Hegel, J.G.F., Filosofía del Derecho, Juan Pablos Editor, México D.F., 1995.

Kant, lmmanuel, Principios metafísicos del Derecho, Heliasta, Buenos Aires,

2015.

Leyton Vacaflor, Jorge, Filosofía del Derecho, La Paz, Excelsior, 2008.

Márquez Piñero, Rafael, Filosofía del Derecho, Trillas, México D.F., 1996.

Recasens Siches, Luis, Tratado General de Filosofía del Derecho, Porrúa,

México D.F., 1975.

Recasens Siches, Luis, Vida Humana, Sociedad y Derecho, Fondo de Cultura

Económica, México D.F., 1980.
GESTIÓN 2025 22

Tema Nº 2
Filosofía Jurídica
(Parte Segunda)
Problemas Fundamentales de la Filosofía Jurídica

OBJETIVOS:

1. Comprender Problemas Fundamentales de la Filosofía Jurídica.

2. Comprender el Problema Ontológico Jurídico: Ontología Jurídica,
Ontología Jurídica General y Ontología Jurídica Regional o Especial;
análisis ontológico del Derecho.
3. Comprender el Problema Lógico Jurídico: El problema Lógico Jurídico,
consideración estática y consideración dinámica de la Norma, Lógica
Jurídica Formal y Lógica Jurídica Material (métodos jurídicos:
gramatical, exegético, histórico, dialéctico); elementos esenciales del
concepto de Derecho (problema de las lagunas del Derecho, teoría de
la interpretación del Derecho, orígenes y creación del Derecho, teoría
de la separación de los poderes, superación de los conflictos entre
normas, teoría del monismo normativista, teoría tridimensional del
Derecho, pluralismo jurídico, Teoría Integrativa del Derecho).
4. Comprender el Problema Gnoseológico Jurídico o Problema del
Conocimiento del Derecho: Gnoseología Jurídica; doctrinas y Escuelas
Jusfilosóficas principales (Iusnaturalismo, Positivismo Jurídico o
Iuspositivismo, Escuela Histórica del Derecho o Historicismo,
Utilitarismo, Realismo Sociológico-Jurídico, Fenomenología Jurídica);
Fuentes del Derecho: Clasificaciones (La Ley, la Costumbre Jurídica,
la Doctrina, la Jurisprudencia).
S. Comprender el Problema Axiológico Jurídico: Los Valores Jurídicos
(Justicia, Orden, Seguridad, Paz, Libertad, Dignidad, Solidaridad,
Igualdad).
 23

Se ha referido que las concepciones generales, así como los problemas

filosóficos, que en el ámbito del saber filosófico existen y se aplican, se reflejan
o reproducen también en el ámbito de la filosofía jurídica o saber jusfilosófico.

Por consiguiente, en la presente Parte Segunda del tema, se

desarrollarán y comprenderán los problemas fundamentales de la
filosofía jurídica, cuáles son: El Problema Ontológico Jurídico, el
Problema Lógico Jurídico, el Problema Gnoseológico Jurídico o
Problema del Conocimiento Jurídico y el Problema Axiológico Jurídico.

I. EL PROBLEMA ONTOLÓGICO JURÍDICO.

El problema ontológico jurídico se refiere al estudio y reflexión acerca

del ser y la existencia del Derecho. Permite determinar el OBJETO DEL
DERECHO (QUÉ ESTUDIA), es decir, la NORMA, para que luego el
PROBLEMA LÓGICO JURÍDICO permita elaborar el CONCEPTO DE
DERECHO, como determinación esencial y general del Derecho en
cuanto sistema de pensamientos jurídicos.

1. DEFINICIÓN DE ONTOLOGÍA.

Es necesario recordar que la ontología es el ámbito o parte de la filosofía que

estudia el SER en cuanto tal (es decir, en la realidad), en toda su
generalidad y abstracción. Estudia al SER en su noción más universal, en el
mayor grado de abstracción posible, o sea, lo que tienen en común todas las
cosas, más allá de sus diferencias.

IMPORTANTE: La ontología fue denominada así por primera vez por el

filósofo de la Ilustración CHRISTIAN WOLF (siglo XVIII) para designar
a los estudios del ser, del ente como ente, y de los objetos en sus
determinaciones más generales.
 24

2. ONTOLOGÍA GENERAL Y ONTOLOGÍA REGIONAL O ESPECIAL.

Existen: Ontología General y Ontología Regional o Especial.

2.1. ONTOLOGÍA GENERAL.

La Ontología General, ya se dijo, estudia al ser en su generalidad o

universalidad. Todo lo que existe, en este mundo, es SER (REALIDAD).

2.2. ONTOLOGÍA REGIONAL O ESPECIAL.

La Ontología Regional o Especial es una teoría de los objetos o las

esferas de la realidad, y son 4: Objetos Reales, Objetos Ideales,
Objetos Metafísicos y Objetos Valores.

2.3. OBJETOS REALES, OBJETOS IDEALES, OBJETOS METAFÍSICOS,

OBJETOS VALORES.

1. OBJETOS REALES se caracterizan por existir de manera independiente del

pensamiento y la consciencia. Tienen existencia propia. Son perceptibles
por los sentidos: son temporales, corpóreos, ocupan un lugar en el
espacio. Ontológicamente, se caracterizan por la causalidad, es decir, la
relación de necesidad que liga a un fenómeno con otro. Ejemplo: Las
cosas, ya sean captadas por medio de los sentidos externos, o
captadas mediante la consciencia (fenómenos psíquicos: sentimientos,
emociones).

2. OBJETOS IDEALES poseen también el ser (tienen existencia propia),

pero no sujeta a otra existencia. Son objetos intemporales,
inespaciales. Ontológicamente poseen la idealidad, que consiste en que
estos objetos (ideales) no son causales, no están sujetos a la causalidad.
No se causan unos a otros, sólo se "implican" unos a otros, y en ello
 25

consiste su idealidad, además de su existencia incorpórea y pura. Ejemplo:

Matemática, lógica; conceptos, pensamientos.

3. OBJETOS METAFÍSICOS son considerados, por principio,

inexperimentables. No son elaboraciones ni productos del pensamiento;
su existencia es independiente, pero incorpórea y pura.
Ontológicamente, son objetos metafísicos infinitos, se captan
mediante la fe. Ejemplo: Dios, alma.

4. OBJETOS VALORES son aquellos que se captan mediante la razón;

pero no tiene existencia propia. Ejemplo: bien, mal, bondad, caridad;
también, valores jurídicos como la justicia, seguridad, orden, paz.

COMENTARIO: La ONTOLOGÍA REGIONAL O ESPECIAL conecta este

cuadro de objetos ( existencias o esferas ontológicas) con los valores.
Y los valores son cualidades, propiedades, notas o dignidades que las
cosas y los seres poseen.

ATENCIÓN: La ONTOLOGÍA REGIONAL O ESPECIAL debe definir, lo

mejor posible, las estructuras íntimas de cada uno de estos 4 grupos
de objetos. Por ello, debe decirnos en qué consiste ser cosa; en qué
consiste ser objeto real, objeto ideal, en qué consiste ser objeto
metafísico, en qué consiste ser valor. En síntesis: tendrá que decirnos
qué es la vida, qué es la realidad.

COMENTARIO: Entre las cosas u objetos que en la vida existen, se

pued')af diferenciar los que son y los que valen; se tiene 2 grandes
estructuras ónticas: la estructura óntica del ser y la estructura óntica
del valor. Sin embargo, dentro de la estructura óntica de los objetos
que son, existen objetos reales (las cosas) y objetos ideales (vida,
conceptos, pensamientos, matemática, lógica).
 26

COMENTARIO: Existe un proceso constante de interacción entre la

totalidad del SER y las reformulaciones de las ontologías regionales
(relativas a la naturaleza, la sociedad y el pensar), que llega a
expresarse en lenguaje ontológico global o filosófico. Este proceso
genera, en la historia de la filosofía, un producto visualizable que
permite discernir, en el decurso de la historia del pensar humano, las
concepciones ontológicas no objetivas de aquellas que son objetivas.

2. ONTOLOGÍA JURÍDICA.

La ontología aplicada sistemáticamente al estudio de los problemas del

Derecho, da lugar a la ontología jurídica.

La ONTOLOGÍA JURÍDICA estudia el Derecho como hecho histórico,

como fenómeno jurídico. Es decir, enfoca el problema fenomenológico-
jurídico.

2.1. DEFINICIÓN DE ONTOLOGÍA JURÍDICA.

La ontología jurídica, como problema de la filosofía jurídica, se ocupa

de investigar y estudiar el SER y la EXISTENCIA DEL DERECHO
(OBJETO DEL DERECHO). Es decir, la clase de realidad que corresponde
al fenómeno jurídico, sus características y determinaciones
ontológicas, frente a otras clases de objetos o de realidades
ontológicas.

2.2. "\:fNTOLOGÍA JURÍDICA GENERAL Y ONTOLOGÍA JURÍDICA

REGIONAL O ESPECIAL.

Ahora, igual que en la filosofía general, en el ámbito de la filosofía

aplicada al Derecho, existe una Ontología Jurídica General y una
Ontología Jurídica Regional o Especial.
 27

2.2.1. ONTOLOGÍA JURÍDICA GENERAL.

Se ocupa del ser del Derecho, del fundamento existencial que el

Derecho tiene, de los componentes más generales que caracterizan al
Derecho como realidad. Es decir, cuál es su OBJETO DE ESTUDIO.

ATENCIÓN: ONTOLÓGICAMENTE, EL DERECHO EXISTE COMO NORMA. Y

LA NORMA ES EL OBJETO DE ESTUDIO DEL DERECHO COMO CIENCIA.

NOTA: En el estudio de la Ontología Jurídica General han influido todas las

corrientes y doctrinas filosóficas.

2.2.2. ONTOLOGÍA JURÍDICA REGIONAL O ESPECIAL.

Estudia el problema de la ubicación y localización del Derecho en la

multiplicidad de formas (OBJETOS) de la realidad. En otras palabras,
demuestra y fundamenta claramente la esfera de la realidad a la que el
Derecho corresponde (si es objeto real, ideal, metafísico u objeto
valor). Asimismo, le corresponde la diferenciación del Derecho (como
orden normativo) frente a otros órdenes normativos que existen en la
sociedad.

ATENCIÓN: La Ontología Jurídica Regional o Especial ubica y localiza el

Derecho como OBJETO REAL (conducta), OBJETO IDEAL (norma) y
OBJETO VALOR (axiología). Nunca como OBJETO METAFÍSICO (fe o
creencia).

3. ANÁLISIS ONTOLÓGICO DEL DERECHO.

Ontológicamente, es necesario identificar el fundamento existencial

más profundo del Derecho. ESTE FUNDAMENTO ES LA REALIDAD
SOCIAL. Es decir, si existe sociedad, existe Derecho.
 28

O a la inversa: si existe Derecho, existe sociedad. Esto muestra la base

existencial de todo fenómeno jurídico. En latín: Ubis Societas, Ibis Ius
("donde hay sociedad, hay derecho"). Y viceversa: Ibis Ius, Ubis
Societas.

ATENCIÓN: De este modo, ontológicamente, el Derecho es una

existencia social, no sólo porque sea producto de la sociedad, sino
también, porque mientras existe, tiene que existir como realidad
social. Ejemplo: El Derecho no puede tener una existencia ideal, pura,
abstracta, circunscrita a una consciencia individual o a una inteligencia
suprahumana (Fe).

IMPORTANTE: Ahora, el Derecho, como realidad social y como

fenómeno social que es, existe bajo la forma de actos humanos, existe
en el comportamiento colectivo de las personas, existe en la conducta
humana. En realidad, el Derecho es conducta humana, o mejor, una
modalidad de conducta humana. Caso contrario, podría también
tomarse como Derecho cualquier forma de creación de los hombres,
aunque no tuviese relación con la actividad jurídica efectiva y real de
ellos.

IMPORTANTE: Sin embargo, la conducta humana tiene diversas

manifestaciones, múltiples modalidades, formas variadas. Por esta razón, el
Derecho corresponde a la conducta humana normada, es decir, sujeta
a normas. Significa que el Derecho es una existencia o una realidad que
ocurre en relación con un conjunto de normas; existe íntimamente ligado
a regMde conducta, razón por la que se configura en un conjunto de normas.
De este modo, el Derecho es una realidad normativa, más que una
realidad normada. Es realidad normativa porque su esencia y su
existencia consisten en separar (normar) formas de comportamiento a
los miembros de la sociedad. EN SÍNTESIS, ONTOLÓGICAMENTE, EL
DERECHO ES NORMA.
 29

IMPORTANTE: Ontológicamente, la libertad es la base del Derecho.

COMENTARIO: Ahora se puede comprender, con fundamento filosófico-

conceptual, la importancia de la ontología jurídica como problema
fundamental del Derecho. El Debate ontológico sobre el Derecho no
está aún cerrado. La ontología jurídica aportará todavía muchas
fundamentaciones y aclaraciones sobre el ser y la existencia del
Derecho.

4. DERECHO: UN OBJETO POLIMORFO (VARIAS FORMAS). TRIPLE

DIMENSIÓN ONTOLÓGICA DEL DERECHO: NORMA, VALOR, HECHO
SOCIAL.

Una primera aproximación ontológica, permite relacionar el Derecho

con la norma de organización, ordenación y regulación de las
actividades humanas. Sin embargo, esta definición engloba indistintamente
todas las normas (jurídicas, morales y de trato social), por lo que es
necesario deslindar lo no jurídico. Al hacerlo, se puede definir mejor el
Derecho: Como un sistema de normas coercibles que ordenan y regulan
las actividades interhumanas.

Estas normas jurídicas no existían siempre, sino que son un producto de la

actividad o creación humana; por ello, se trata de un PRODUCTO
CULTURAL que, una vez producido, tiene una existencia ontológica real,
independiente de la voluntad del hombre, inclusive de aquél que lo creó. En
consecuencia, la NORMA JURÍDICA -una vez creada- es un HECHO SOCIAL,
form~arte de la REALIDAD SOCIAL y, consecuentemente, está en la
EXPERIENCIA, pues tiene forma y se da en el tiempo y en el espacio
(existencia objetiva de la norma jurídica). POR ELLO, GUILLERMO
WINDELBAND Y ENRIQUE RICKERT, PERTENECIENTES A LA ESCUELA
NEOKANTIANA DE BADEN, SOSTIENEN QUE EL DERECHO PERTENECE
AL ÁMBITO DE LAS CIENCIAS SOCIALES Y CULTURALES.
 30

ATENCIÓN: ONTOLÓGICAMENTE, EL DERECHO EXISTE COMO NORMA,

VALOR Y HECHO SOCIAL (OBJETO POLIMORFO).

4.1. DERECHO COMO NORMA (=REGLA DE CONDUCTA).

DERECHO: Es el mandato que establece la forma en la que ha de

ordenarse una relación social.

NORMA: Es una regla general sobre el modo de comportarse o de hacer

algo, por la que se rige la mayoría de las personas.

La NORMA JURÍDICA, al ser regla de conducta, ordena y regula las

relaciones interhumanas. No describe esas relaciones, sino prescribe
cómo deben ser. Desde esta perspectiva, la norma jurídica no pertenece al
ámbito del SER, sino del DEBER SER; o, por lo menos, no se rige por la lógica
del "ser" (dado A, es B), sino por la lógica del "deber ser" (dado A, debe
ser B). En otros términos, el Derecho no se rige por las RELACIONES DE
CAUSALIDAD (propias del ser), sino por las RELACIONES DE
IMPUTACIÓN (propias del deber ser).

Según KELSEN, la NORMA es un JUICIO O PROPOSICIÓN HIPOTÉTICA

QUE EXPRESA EL ENLACE DE UN HECHO CONDICIONANTE A UNA
CONSECUENCIA CONDICIONADA (SANCIÓN). Ejemplo: "Dado un
homicidio, debe ser la prisión del homicida". No se trata de una relación
de causalidad, pues "dado un homicidio", no es necesariamente la
prisión del homicida ( es el caso del homicida que no fue identificado o
del ~icida que logró demostrar que actuó en defensa propia o
estado de necesidad). Es decir, las relaciones de causalidad expresan
un nexo necesario, universal; mientras las relaciones de imputación no
son necesarias, admiten excepciones, pero "deben ser".
 31

CRÍTICA: Este análisis referido a la clarificación del objeto y la

constitución de la Ciencia del Derecho, en sentido estricto, pertenece a
HANS KELSEN, expuesto y fundamentado en sus obras Teoría general
del Derecho y del Estado (1949) y Teoría pura del Derecho (1962). Más
aún, este análisis se refiere a la norma en su aspecto formal y lógico;
es decir, su aspecto externo, su forma de .JUICIO HIPOTÉTICO
IMPUTATIVO. Sin embargo, las normas poseen también aspectos
internos: Contenido o materia. Estos aspectos internos son variables.
Ejemplo: "Dado un homicidio, debe ser la pena de muerte para el
homicida". Si bien la norma no ha variado desde el punto de vista
formal (sigue siendo un juicio hipotético imputativo), su contenido ha
variado, en tanto la consecuencia condicionada ya no es la prisión, sino
la pena de muerte.

EN SÍNTESIS: Si bien la norma es una conjunción de la FORMA y el

CONTENIDO (ni uno ni otro aspecto pueden considerarse
aisladamente), hay 2 perspectivas a partir de las cuales puede la
norma ser estudiada: UNA PERSPECTIVA O ASPECTO LÓGICO (que
atiende aspectos formales del Derecho) y otra que atiende los
ASPECTOS MATERIALES (el contenido del Derecho).

4.2. DERECHO COMO VALOR.

Hasta ahora hemos estudiado el Derecho como un Producto Cultural,

existente objetivamente en la realidad; es decir, independientemente de la
voluntad del hombre.

Sin embargo, fuera de esa existencia objetiva, se puede también identificar la

EXISTENCIA "SUBJETIVA" DEL DERECHO, pues una norma objetivamente
existente puede mostrarse como algo favorable que ayuda a lograr las
pretensiones humanas, mientras que en otras situaciones limita, frena o
inclusive impide la realización de tales pretensiones.
 32

ATENCIÓN: En otras palabras, la NORMA aparece como justa o injusta y el

DERECHO como sinónimo de Justicia, como Valor. Y el carácter valioso es
inherente a todo producto cultural. Por lo tanto, el conocimiento del
Derecho no se acaba ni se puede acabar con el conocimiento de la forma y
contenido de la norma, sino tiene que abarcar también su SIGNIFICACIÓN
(existencia subjetiva o valoración).

4.3. DERECHO COMO HECHO SOCIAL.

Las tendencias sociológicas del Derecho sostienen que el conocimiento del

Derecho no se acaba con el conocimiento de la norma ni su justeza o injusticia,
pues la prescripción (aunque sea justa) no tiene sentido si no se cumple, si no
se dan en el nivel del SER las conductas prescritas en ella. Por lo tanto, el
Derecho no es la norma en su texto literal, sino el cumplimiento de la
prescripción en el nivel de la realidad. EL DERECHO ES UN HECHO
SOCIAL.

COMENTARIO: A lo largo de la historia del pensamiento jurídico se

puso énfasis en una u otra dimensión del Derecho. En la actualidad, se
acepta en forma casi general que la realidad jurídica tiene todas las
dimensiones mencionadas: ES UNA NORMA, UN VALOR Y UN HECHO
SOCIAL (TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO).

S. TRIPLE PROBLEMÁTICA ONTOLÓGICA DE LA NORMA JURÍDICA:

VALIDEZ, EFICACIA, LEGITIMIDAD.

Aún ~ellos que, como HANS KELSEN, construyen la Ciencia del Derecho
sobre la Concepción Unidimensional del Objeto, es decir, EL DERECHO
SÓLO COMO NORMA POSITIVA (Monismo Normativista), admiten la
existencia de las demás dimensiones. Ahora, si bien Kelsen no habla de las
dimensiones propiamente dichas, se refiere a la "PROBLEMÁTICA DE LA
NORMA". Esta problemática se expresa, ontológicamente, en 3 dimensiones:
 33

SU VALIDEZ, SU EFICACIA Y SU LEGITIMIDAD. Aspectos que son

conocidos también como atributos del Derecho.

5.1. VALIDEZ.

La validez de la norma es el modo de su existencia específica. Es decir,

la validez implica la existencia formal de la norma y su obligatoriedad
(DERECHO POSITIVO).

Ahora, una norma es válida, si ha sido establecida por el órgano

competente, por el procedimiento adecuado y no ha sido derogada o
abrogada (NORMA VIGENTE). Vale decir, para ser válida una norma,
debe ser "dictada en relación de subordinación formal con otra norma
superior del ordenamiento y por el órgano que otra norma superior
determine como encargado de esta tarea" (Ariel Álvarez Gardiol).

COMENTARIO: Desde el punto de vista metodológico, la validez de una

norma puede solamente ser establecida a través de métodos racionales (se
deduce).

5.2. EFICACIA.

Que una norma sea válida, no garantiza que sea también

efectivamente obedecida por quienes deben cumplir su prescripción.
La eficacia se refiere entonces al grado de cumplimiento de la norma,
tanto por las personas obligadas por ella, como por los órganos
enca~dos de exigir su cumplimiento.

A diferencia de la validez, que es alternativa (norma válida / norma no

válida), la eficacia permite gradación. Es decir, para que una norma sea
eficaz no se requiere un total y absoluto acatamiento a sus disposiciones (en
tal caso, la norma perdería sentido; pero lo perdería también, si nadie se
 34

condujera de acuerdo con ella). Por ello, el grado de eficacia de una

norma oscila siempre entre su total acatamiento y la desobediencia
total.

COMENTARIO: Desde la perspectiva del método, la eficacia de la norma

jurídica puede sólo determinarse empíricamente, al observarse los casos
concretos de acatamiento y de desobediencia a su prescripción.

5.3. LEGITIMIDAD.

La legitimidad de una norma está en relación con su adecuación o

inadecuación con unos VALORES determinados que justifican la
necesidad de la prescripción. Es decir, se refiere al grado en que los
valores aceptados por una sociedad están o no están incorporados en
las normas jurídicas.

Las normas que recogen esos valores (normas legítimas), suelen ser eficaces;
las que no los recogen, no tienen eficacia. De este modo, lo que en definitiva
justifica y legitima el Derecho es que su contenido sea justo, es decir,
responda a los valores que una sociedad determinada profesa.

COMENTARIO: Desde la perspectiva metodológica, si se admite que los

valores están históricamente condicionados, la legitimidad de la norma
debe ser determinada empíricamente (observación e interpretación).

CONCLUSIÓN: Por todo lo expuesto, el Derecho no es un objeto

ineqYoco (es decir, que no admite duda), sino, más bien, polimorfo
(es decir, tiene o puede tener varias formas). En síntesis,
ontológicamente, el Derecho no es unívoco (es decir, palabra que tiene
un solo significado).
 35

II. EL PROBLEMA LÓGICO JURÍDICO.

La lógica, como rama filosófica, se originó en la Grecia Antigua. Se rastrean

antecedentes en Parménides, Zenón, Sócrates (en sus debates con los
sofistas). Platón, con su famoso "mundo de las ideas", anticipa el
idealismo lógico. Sin embargo, Aristóteles es considerado creador de la
lógica formal, con su libro Organon, que significa instrumento de
conocimiento.

En la EDAD MEDIA, el pensamiento aristotélico continuó a través de la

escolástica, pero se tomó la lógica como ciencia de la demostración,
nada más, encubriendo de este modo el contenido experiencial (lógica
de la inducción), que aparecía ya en la metafísica aristotélica. La lógica
de la inducción o experiencia será replanteada en la reacción del Renacimiento,
y se modelará de modo definitivo en el Novum Organon (1620) de
FRANCIS BACON, donde teoriza sobre la metodología inductiva,
respondiendo las exigencias del auge de las ciencias naturales. Sin
embargo, el gran teórico de la inducción será JOHN STUART MILL
(siglo XIX), quien en su libro Lógica inductiva, jerarquizará de modo
definitivo la inducción experiencial como método universal.

EDMUND HUSSERL (siglo XX), desde una posición lógica idealista,

refutará los excesos del empirismo (inducción experiencial). De este
modo, promoverá el retorno a la lógica como investigación de los objetos
ideales e intemporales, que poseen leyes a priori, con una evidencia que no
requiere ser sometida a confrontación empírica, por ser universal y
absol~mente válida.

ATENCIÓN: La lógica considera los pensamientos como OBJETOS

IDEALES, no como contenidos psíquicos o conocimientos.
 36

1. LA LÓGICA.

La lógica formal, como ciencia que hoy es considerada, estudia: 1. Las

formas de los pensamientos (lógica formal); 2. Los métodos de las
ciencias (lógica material o metodológica); 3. Las inferencias (lógica
simbólica o matemática).

LÓGICA FORMAL estudia la forma de los pensamientos: conceptos,

juicios, razonamientos y silogismos.

LÓGICA MATERIAL (denominada también aplicada, especial o

metodológica) investiga, fundamenta y analiza los métodos utilizados
en las matemáticas, las ciencias naturales y las ciencias sociales o
culturales.

LÓGICA SIMBÓLICA O MATEMÁTICA estudia las inferencias.

ATENCIÓN: La lógica formal y la lógica material representan valiosas

aportaciones a la introducción (propedéutica) del estudio científico en
todos los ámbitos (naturaleza, sociedad, pensamiento) del saber
humano. Y la lógica simbólica o matemática es base de la informática,
la electrónica y la cibernética.

2. EL PROBLEMA LÓGICO JURÍDICO.

DEFINICIÓN: LA LÓGICA JURÍDICA estudia las estructuras lógicas del

pens'Miento jurídico: Concepto de Derecho, juicios, razonamiento,
silogismos jurídicos.

Al ser la norma jurídica y los preceptos jurídicos en general formas del

pensamiento, se justifica y explica la existencia de la lógica jurídica. Por
tal razón, la lógica jurídica estudia la verdad de la norma jurídica y
 37

enseña a demostrar y elaborar la norma jurídica a través de juicios

hipotéticos y disyuntivos.

DEFINICIÓN: La LÓGICA JURÍDICA es considerada una LÓGICA

ESPECIAL, que atiende la estructuración del pensamiento normativo
jurídico en su consideración estática y dinámica y en el análisis de la
metodología propia del pensamiento jurídico.

ATENCIÓN: La lógica jurídica investiga o indaga el pensamiento jurídico como

pensamiento que, de modo fundamental, responde como corriente
normativista a la interrogante: ¿cómo debemos pensar para que el
pensamiento jurídico sea correcto?

COMENTARIO: Si Ontológicamente el Derecho es NORMA, la

preocupación lógica deberá girar alrededor de este objeto (norma),
pues será la instancia necesaria o referente para descubrir la efectiva verdad
del pensamiento jurídico.

ATENCIÓN: Se afirmó que la lógica jurídica es una lógica especial, que

atiende a la estructuración del pensamiento normativo jurídico en su
consideración estática y dinámica y en el análisis de la metodología
propia del pensamiento jurídico.

3. CONSIDERACIÓN ESTÁTICA Y CONSIDERACIÓN DINÁMICA DE LA

NORMA.

EntoiM, respecto a la estructuración lógica de la norma, existen 2

consideraciones: una consideración estática y una consideración
dinámica.
 38

3.1. CONSIDERACIÓN ESTÁTICA DE LA NORMA

Se refiere al examen de la normatividad tomando en cuenta su

esencialidad como estructura lógica normativa. Es decir, la
preocupación filosófica por la estructura formal de la norma jurídica.

IMPORTANTE: La norma jurídica, como proposición lógica de características

especiales, ES UN JUICIO, y esta consideración lógica formal es esencia
de su estructura.

COMENTARIO: ARISTÓTELES (siglo IV a.C.), Padre de la Lógica,

planteó una clásica división de los juicios: según la cualidad, la
cantidad, la relación y la modalidad. Ahora, según la relación, los juicios
son: categóricos, hipotéticos y disyuntivos. Los juicios categóricos son
incondicionales y los 1u1c1os hipotéticos y disyuntivos son
condicionales. En el JUICIO CATEGÓRICO, la enunciación se realiza con
absoluta independencia de toda condición (ejemplo: El hombre es
mortal). En el JUICIO HIPOTÉTICO, el cumplimiento de lo que enuncia
el predicado depende de la realización de una situación hipotética que
puede o no darse ( ejemplo: si matas, serás penado. Es decir, la pena
depende, en el enunciado, del cumplimiento de la hipótesis matar). El
JUICIO DISYUNTIVO ocurre cuando, a un mismo sujeto, se atribuyen
varias determinaciones, pero con la condición de que sólo una
convenga. Ejemplo: El hombre es mortal o inmortal. Aquí las
predicaciones son excluyentes ya que, si es mortal, obviamente no es
inmortal.

COMENTARIO: HANS KELSEN, por ejemplo, considera que la norma

jurídica es un juicio o una proposición hipotética que expresa el enlace
imputativo de un hecho condicionante con una consecuencia condicionada.
Para ello, Kelsen se vale de una norma doble, integrada por una NORMA
PRIMARIA (que contiene la descripción del comportamiento prohibido
 39

y la coacción}, y una NORMA SECUNDARIA (que enuncia el deber

jurídico}.

3.2. CONSIDERACIÓN DINÁMICA DE LA NORMA.

Esta consideración toma la norma como parte integrante de un

sistema que constituye un ordenamiento jurídico.

ATENCIÓN: Las normas que integran el Derecho de un país no están

aisladas, ni meramente agrupadas, sino asociadas, integradas unas
con otras, para construir una unidad conclusa, cerrada; es decir,
integran un sistema de ordenamiento de normas.

ATENCIÓN: Tal ordenación no resulta del criterio de un ordenador

externo, sino de la propia relación lógica existente entre los objetos
que integra el sistema.

COMETARIO: En todo ordenamiento jurídico nacional hay distintas

clases de preceptos, que varían: 1. Según su mayor o menor
generalidad; 2. Según su distinta procedencia y según su rango o
jerarquía.

COMENTARIO: En cuanto a su origen o procedencia, algunas normas son

emanación directa de la voluntad del Estado. No se distingue si es
nacional o departamental. Ejemplo: La Constitución, la ley y el
reglamento. En cuanto a su rango y jerarquía, pueden establecerse
estraM diferenciales entre un precepto constitucional y una
resolución administrativa; una ley y un decreto; una ley nacional y una
resolución prefectura!.
 40

4. LÓGICA JURÍDICA FORMAL Y LÓGICA JURÍDICA MATERIAL.

La Lógica Jurídica, a semejanza de la lógica general, admite una división

en 2 partes o ámbitos: LA LÓGICA JURÍDICA FORMAL, que estudia las
formas de los pensamientos jurídicos ( conceptos, juicios,
razonamientos, silogismos jurídicos) y LA LÓGICA JURÍDICA
MATERIAL (llamada también aplicada, especial o metodológica) que
investiga, fundamenta y analiza los métodos jurídicos.

4.1. LÓGICA JURÍDICA FORMAL.

Estudia, examina, fundamenta y sistematiza las estructuras del

pensamiento jurídico.

ATENCIÓN: LA DETERMINACIÓN DEL CONCEPTO DE DERECHO ES LA

TAREA PRINCIPAL DE LA LÓGICA JURÍDICA FORMAL. El concepto de
Derecho representa la determinación de lo general y esencial del
Derecho en cuanto pensamiento o sistema de pensamientos. En
síntesis: la lógica jurídica formal tiene por misión el determinar los
caracteres esenciales que van comprendidos en el Derecho como
concepto.

ATENCIÓN: Corresponde también a la lógica jurídica formal, el análisis

lógico y formal de la norma jurídica (SU CONDICIÓN DE JUICIO), es
decir, el análisis de la estructura lógica que corresponde a la norma
jurídica.

COMENTARIO: Entonces, es tarea importante de la lógica jurídica formal

fundamentar lógicamente las categorías jurídicas o conceptos jurídicos
fundamentales, ya que de esta labor no se ocupan las ramas
fundamentales del Derecho, pues sólo manejan, utilizan y se sirven de
 41

estos conceptos, sin entrar en un análisis ni revisar sus significaciones

generales y esenciales.

COMENTARIO: Ahora, referir diversas normas a una norma

fundamental (Constitución Política del Estado), significa que han sido
creadas según un método que, agotadas sus instancias, descasan en
aquella norma fundamental.

COMENTARIO: A esa forma de derivación normativa, a ese primer

sistema u orden de normas ( que tiene como paradigma la moral), se
denomina derivación "estático-material". La segunda forma de
derivación normativa, que tiene como paradigma el Derecho, se
denomina "dinámico-formal", donde la esencia de la creación
normativa descansa en la forma y no en la materia de su contenido.

4.2. LÓGICA JURÍDICA MATERIAL.

Comprende los aspectos relativos a la aplicación de la norma jurídica y

los métodos de la aplicación, que suponen también métodos de
interpretación de la norma.

ATENCIÓN: La lógica jurídica material estudia los métodos utilizados

en el Derecho como: gramatical, exegético, histórico, dialéctico.

MÉTODO GRAMATICAL: Cuando se hace el estudio de una ley o norma;

estudio etimológico, analógico y ortográfico.

MÉTODO EXEGÉTICO: Consiste en la interpretación de los artículos, y la

lectura de los mismos, tal cual dicen (como se dice, "letra muerta").

MÉTODO HISTÓRICO: Consiste en interpretar el cambio de las leyes de

acuerdo con la evolución histórica.
 42

MÉTODO DIALÉCTICO: Aplica las leyes del materialismo dialéctico al

Derecho, para comprobar la tesis, antítesis y síntesis.

COMENTARIO: Metodológicamente, desde el punto de vista de la lógica

jurídica material, el blanco de los ataques ha sido la norma fundamental del
sistema jurídico (CPE); norma a la que la concepción normativista
atribuye el carácter de hipótesis básica. Pues la norma fundamental,
no siendo Derecho Positivo, no es formulada mediante un
procedimiento jurídico por ningún órgano creador de Derecho, sino
que puramente se la supone válida; suposición que se requiere para
que los restantes actos humanos creadores de normas puedan
apoyarse en esta hipótesis (hipótesis axial), y ser interpretados como
actos creadores de normas jurídicas.

COMENTARIO: Esta concepción gradual del ordenamiento jurídico, esta

estratificación escalonada del Derecho, no se satisface solamente en la
ordenación estructural del material jurídico (en una esfera normativa), sino
que de su aplicación y funcionamiento se obtienen importantes conclusiones
(corolarios) que inciden en temas más amplios de la teoría general del
Derecho.

S. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONCEPTO DE DERECHO.

Son elementos esenciales del concepto de Derecho: El Problema de las

Lagunas del Derecho, Teoría de la Interpretación del Derecho,
Orígenes y Creación del Derecho, Teoría de la Separación de los
Pode'M, Superación de los Conflictos entre Normas, Teoría del
Monismo Normativista, Teoría Tridimensional del Derecho, el
Pluralismo Jurídico y Teoría Integrativa del Derecho.
 43

5.1. EL PROBLEMA DE LAS LAGUNAS DEL DERECHO.

Laguna del Derecho es la situación que se crea cuando un determinado

hecho jurídico no puede subsumirse dentro de los tipos normativos del
sistema jurídico.

Más aún, de modo general, cuando la aplicación del Derecho al caso, sería tan
decididamente injusta, que surgen dudas razonables respecto de la decisión.

COMENTARIO: En las LAGUNAS TÉCNICAS, la implicación de la norma

no es tal, ya que entonces es la norma de peldaño inferior la que debe
suplir el supuesto vacío legal creado. Ejemplo: si una ley crea un
órgano de gobierno que será elegido por sufragio popular, pero no
establece cómo, el Tribunal Electoral será el encargado de determinar
el sistema electoral para el caso.

COMENTARIO: HANS KELSEN, aplicando la teoría de la gradación

respecto del tema de la interpretación, advierte la existencia de
LAGUNAS LÓGICAS, que se presentan cuando la decisión lógicamente
posible le pertenece al órgano aplicador (juez) tan inoportuna e
injusta, que se inclina a pensar que el legislador no haya pensado en
ese caso, y si lo hubiera pensado, habría tomado una decisión distinta
de la que resulta de la aplicación del Derecho vigente. Este hecho
plantea un problema axiológico, mejor, una pura cuestión de Derecho
Natural.

5.2. ~RÍA DE LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO.

Esta teoría parte del supuesto de que en todo caso hay una solución
correcta y, por tanto, la misión de la interpretación del Derecho es
postular el método adecuado.
 44

COMENTARIO: La norma es un marco de posibilidades con varios

contenidos jurídicos potenciales y aplicables todos ellos como
jurídicamente posibles, aun sean intencionados o no. Ahora, la
determinación de la solución correcta, en ningún caso pertenece a la
Teoría del Derecho, sino a la Política Jurídica.

5.3. ORÍGENES Y CREACIÓN DEL DERECHO.

Este tema, de tan variadas y controversiales hipótesis, puede enfocarse desde

el punto de vista genético (histórico) o desde un punto de vista
sistemático.

ATENCIÓN: De este modo, el tema de los orígenes y creación del

Derecho se resuelve con la Teoría de la Gradación, sosteniendo que el
Derecho regula su propia creación.

5.4. TEORÍA DE LA SEPARACIÓN DE LOS PODERES.

La teoría política de la separación de los poderes plantea, como idea

fundamental, la organización de un poder estatal separado en órganos
con independencia funcional relativa: Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

COMENTARIO: HANS KELSEN, aplicando la Teoría de la Gradación y a

partir del principio que el Derecho regula su propia creación, prescinde
de factores materiales para establecer las diferentes funciones de los
órganos del Estado y atiende sólo a las atribuciones técnicas de la
com~encia. De este modo, plantea que en todo acto de
administración estatal hay una aplicación del Derecho, de donde
resulta que todos los actos de los distintos órganos del Estado no son
más que grados en el proceso de aplicación del Derecho.
 45

S.S. SUPERACIÓN DE LOS CONFLICTOS ENTRE NORMAS.

Este problema plantea 3 hipótesis distintas: 1. El conflicto que se

suscita entre normas de distinta jerarquía dentro del sistema; 2. El
conflicto entre normas de igual jerarquía; 3. El conflicto entre un orden
jurídico y otro sistema de normas.

1. CONFLICTO ENTRE NORMAS DE DIFERENTES JERARQUÍA.

En esta hipótesis, la creación de una norma inferior, por una superior,

encierra un conflicto de aplicación para el órgano inferior creado, si se
aplica la norma superior únicamente y no la inferior. En esta hipótesis, la
norma creada (inferior) es anulable, pero hasta que se la anula,
permanece válida.

2. CONFLICTO ENTRE NORMAS DE IGUAL JERARQUÍA.

Esta hipótesis (ya que, en la realidad, este conflicto pocas veces ocurre) se
resuelve, dentro de la teoría de la gradación, como postulado válido,
aunque no forma parte del Derecho Positivo, ya que es un presupuesto
indispensable para la cognición de un sistema coherente de Derecho
Positivo.

3. CONFLICTO ENTRE UN ORDEN JURÍDICO Y OTRO SISTEMA DE

NORMAS.

E-Malidad, no existe conflicto ni contradicción, ya que las normas

que no pertenecen al sistema jurídico, no son válidas respecto de él.

COMENTARIO: Para dar solución a esta hipótesis, no se puede apelar a un

orden moral. Desde el punto de vista de la validez de un orden jurídico
 46

vigente, las normas que no pertenecen al sistema, son absolutamente

inexistentes.

5.6. TEORÍA DEL MONISMO NORMATIVISTA.

Monismo, del griego mono: uno, único.

COMETARIO: MONISMO. Reciben el nombre de monismo las posturas

filosóficas que sostienen que el universo está constituido por un solo arjé,
causa o sustancia primaria. Así, según los monismos materialistas, todo
se reduce, en última instancia, a materia, mientras que para los
espiritualistas o idealistas (en especial, el idealismo de Hegel), ese
principio único sería el espíritu. Otro ejemplo: para los filósofos monistas
materialistas contemporáneos, la materia formada por la Gran
Explosión (Big Bang) dio lugar al universo y sólo esta materia explica
la realidad.

COMENTARIO: FILÓSOFOS MONISTAS son: Tales de Mileto,

Parménides, Heráclito, Anaximandro, Anaxímenes, Demócrito, Spinoza,
Berkeley, Leibniz, Hume y Hegel.

COMENTARIO: Cuando una doctrina filosófica admite dos arjés, causas

o sustancias primarias, se llama DUALISMO; si tres causas o más,
PLURALISMO.

IMPORTANTE: LA TEORÍA DEL MONISMO NORMATIVISTA se refiere al

probl"M de la norma individualizada (sentencia, contrato, resolución
administrativa), como último corolario de la Teoría de la Gradación.

ATENCIÓN: De este modo, el monismo normativista otorga carácter

normativo a todos los modos de creación jurídica que se producen
dentro del sistema jurídico, abrazando con este denominador común
 47

tanto las transacciones jurídicas ( contratos) como los actos de

decisión que pronuncian los órganos jurisdiccionales (sentencias).

COMENTARIO: Este problema encierra dificultades lógicas poco menos que

insuperables y produce consecuencias trascendentales en el ámbito de la
interpretación y aplicación del Derecho.

COMENTARIO: A partir de HANS KELSEN y como consecuencia de su

TEORÍA SOBRE EL ORDENAMIENTO GRADUAL DE NORMAS, éste
contiene en el total de sus peldaños de derivación normativa, todas las
formas posibles de expresión del Derecho. Esto, a partir de la primera
Constitución Positiva de un Estado, y pasa por todos los niveles
posibles de generalidad (leyes), hasta las expresiones más
individuales en una concreción unitaria: La sentencia, el contrato y la
resolución administrativa.

COMENTARIO: Coinciden en este punto, con sorprendente unanimidad, las

más diversas expresiones de las corrientes contemporáneas del pensamiento
jurídico.

CRÍTICA: LA IDENTIFICACIÓN DE LA LEY Y LA SENTENCIA EN EL

GÉNERO NORMA, SOBRE LA BASE DE UNA DIFERENCIA GRADUAL,
OLVIDA QUE ENTRE LO GENÉRICO Y LO INDIVIDUAL NO HAY GRADOS.
Ejemplo: una sentencia resuelve: Resulta probado que Juan prestó a
Pedro y que Pedro no devolvió; debe ser que Pedro devuelva
coactivamente. Se advierte que el deber jurídico o la prestación debida
no r~ta o fluye necesariamente del contenido de la sentencia (de su
propia estructura lógica), sino que ha sido traído a ella del plano de la
normatividad general, donde se estatuyen los deberes jurídicos y las
prestaciones debidas. Ejemplo: el Código Civil estatuye que los
préstamos deben devolverse; reverencia al deber contenida en la
normatividad general.
 48

COMENTARIO: Entonces, LA SENTENCIA NO ES UNA NORMA JURÍDICA

(excepto si tiene carácter vinculante, caso sentencias del Tribunal
Constitucional); es un acontecimiento que produce una realidad que ella
engendra y que no existía antes de su pronunciamiento. La norma jurídica
parte de un supuesto: la hipótesis de un hecho descrito como una
abstracción que funciona como supuesto. La sentencia, en cambio, es
la comprobación de un suceso histórico realmente acontecido. Más
aún, la sentencia es un acto jurídico voluntario, mediante el cual se
trasforma el acto lícito en acto jurídico, y el acto ilícito, en acto
antijurídico.

COMENTARIO: Finalmente, enfocando el problema desde la lógica

jurídica: El esquema formal de una norma jurídica está compuesto de 2
juicios hipotéticos disyuntivamente vinculados. La sentencia no
responde a este esquema lógico.

5.7. TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO.

Esta teoría plantea que el Derecho es una realidad histórica cultural

que posee TRES DIMENSIONES o elementos esenciales de la
experiencia jurídica: Hecho, Valor y Norma.

EXPLICACIÓN: En todas las modalidades de conducta existe un HECHO

(conflicto o situación específica), que es evaluado a través de un VALOR
(justicia o equidad) y esta evaluación resulta en la creación de una NORMA
(forma), ley o regla que regula el hecho.

COMENTARIO: La expresión "Teoría Tridimensional del Derecho" fue

empleada por vez primera por MIGUEL REALE (1910-2006), jusfilósofo
brasileño; y adquiere la dimensión de teoría con WERNER GOLDSCHMIDT,
a partir de su elaboración de una "Ciencia de la Justicia". Esta "Ciencia
de la Justicia" plantea: La investigación de la justicia como valor lleva
 49

inexorablemente al análisis del objeto valorado por la justicia

(material estimativo). Es el objeto sobre el cual recae la valoración de justo
o injusto, o, como Goldschmidt dice, de potencia o de impotencia.

COMENTARIO: La teoría de la tridimensionalidad del Derecho tiende a

superar los "unilateralismos" que han aislado del mundo jurídico algunos de
estos 3 elementos integrativos. Ejemplo: Hans Kelsen postula, a través
de la "Teoría Pura del Derecho", un unilateralismo "normativista"; Karl
Olivecrona practica un unilateralismo sociológico, reduciendo el mundo
jurídico a mera facticidad.

5.8. PLURALISMO JURÍDICO.

Pluralismo jurídico es la coexistencia, dentro de un Estado o área

geográfica, de múltiples sistemas jurídicos o diversos conjuntos de
normas jurídicas positivas, en un plano de igualdad, respeto y
coordinación.

IMPORTANTE: Esta definición implica 3 elementos categoriales: 1.

Reconocer que el Derecho oficial (Derecho del Estado) no es el único
existente; 2. Distintas prácticas jurídicas pueden ser reconocidas como
formas de Derecho. Ejemplo: justicia indígena, justicias comunitarias;
3. Relativización de la soberanía del Estado, al perder monopolio de la
fuerza jurídica.

COMENTARIO: El pluralismo jurídico supone una definición alternativa

de ~cho, pues si se acepta la definición clásica, el Derecho se
reduce a las normas producidas exclusivamente por el Estado
(KELSEN). Entonces, la noción de pluralismo jurídico pone en cuestión
la idea del monopolio de la fuerza estatal.
 50

COMENTARIO: AHORA, NO SE DEBE OLVIDAR QUE, EN LA

POSMODERNIDAD QUE VIVIMOS, EL CONCEPTO DE DERECHO TIENDE A
RELATIVIZARSE (MÁS AÚN, LOS DERECHOS HUMANOS VAN
PERDIENDO FUERZA VINCULANTE). Por esto, desde una perspectiva
sociojurídica, puede entenderse como Derecho cualquier conjunto de
normas que regulen la conducta humana, y que sea reconocido por los
destinatarios como vinculante. Más aún, según JOAO BOAVENTURA DE
SOUZA SANTOS, sociólogo brasileño, cualquier orden social que dé
cuenta de retórica, violencia y burocracia, puede ser considerado como
Derecho.

COMENTARIO: Ejemplos de pluralismo jurídico son: el comercio

informal, presencia de grupos guerrilleros o paramilitares, presencia
de etnias o grupos indígenas en un Estado.

COMENTARIO: La justicia comunitaria o Derecho Consuetudinario

Indígena (hoy conocido como Justicia Indígena Originario Campesina),
como expresión del pluralismo jurídico, se encuentra consagrado en la
Constitución Política Estado vigente desde 2009: Artículos 1 a 3, 21: (1),
30: I, 11: (2,3,14), 111, 32,98: 111,122,179: 11 (éste dispone que la jurisdicción
ordinaria y la jurisdicción indígena originario campesina gozarán de igual
jerarquía). Código de Procedimiento Penal: Artículos 28, 42, 53: 4), 111, 113,
308:4), 391.

5.9. TEORÍA INTEGRATIVA DEL DERECHO.

El re~entante de esta teoría, JEROME HALL, catedrático de la Universidad

de Indiana, sugiere el camino de una "Filosofía Jurídica Integrada", es
decir, una concepción integralista del Derecho que sirva de punto de unión
entre el Conceptualismo Jurídico (en cuanto expresión de normas de
comportamiento), la Sociología (en cuanto ese comportamiento es un hecho
de la realidad social) y la Axiología (para valorar ese comportamiento).
 51

IMPORTANTE: En esta concepción integralista del Derecho, cada una

de las vertientes particulares o unilaterales dejan de ser divisiones
capitales, para convertirse en aspectos computables con una teoría
general coherente e integrada. De este modo, Hall asume una posición
multilateral, por cuanto considera que son 3 las orientaciones que
requiere la interpretación del Derecho: 1. LA TEORÍA JURÍDICA
FORMAL O LA LÓGICA JURÍDICA, por cuanto realiza un análisis lógico
de términos jurídicos, normas, códigos y sentencias; 2. LA
SOCIOLOGÍA JURÍDICA, que suministra generalizaciones formuladas
sobre la base de los propósitos y aplicaciones de la norma; 3. LA
AXIOLOGÍA JURÍDICA, que deberá discernir si cierta conducta que
encuadra en varios esquemas o situaciones fácticas, debe o no ser
alcanzada por la coerción.

COMENTARIO: Hall puntualiza en su enfoque los errores de particularismos

o unilateralismos, dirigiendo concretamente su crítica contra las doctrinas
Iusnaturalistas (en especial, sus renovaciones modernas), contra las
dos vertientes del Realismo (norteamericana y nórdica) y contra las
expresiones preponderantes del Positivismo (Teoría Pura del Derecho de
Kelsen).

III. EL PROBLEMA GNOSEOLÓGICO JURÍDICO O PROBLEMA DEL

CONOCIMIENTO JURÍDICO.

1. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA GNOSEOLÓGICO JURÍDICO.

El p'Mlema gnoseológico jurídico o problema del conocimiento

jurídico permite explicar e integrar las diferentes doctrinas y escuelas
jusfilosóficas, así como comprender las fuentes del Derecho y su
respectiva clasificación. Todo ello, con el fin de enfocar y comprender
la esencia y universalidad del Derecho: LA JUSTICIA.
 52

ETIMOLOGÍA DE CONOCIMIENTO: La palabra "conocer" proviene del latín

cognoscere, compuesta del prefijo con y el verbo (g)noscere, que significa
conocer. Las palabras: ignorancia, noble, nota, noticia y notario
provienen también de (g)noscere. Y el verbo (g)noscere proviene de la raíz
griega gnosis, de ahí las palabras: gnóstico, agnóstico, gnosticismo.

COMENTARIO: ACEPCIONES DE LA PALABRA "CONOCIMIENTO".

"Conocimiento" tiene gran cantidad de acepciones. Sin embargo,
conocimiento es la capacidad de reconocimiento, de asegurar lo
acontecido, como la capacidad de distinguir y diferenciar una cosa de
otra, en discernir lo bueno de lo malo, el saber de algo o algún lugar.
Ahora, desde el punto de vista jusfilosófico, no es suficiente, ya que aun
después de consultar y repasar brevemente, subsiste la interrogante: "lQué
es el conocimiento?". Esta dificultad preocupó a los filósofos desde la
antigüedad a hoy.

COMENTARIO: DIFERENCIAS ENTRE CONOCER Y SABER. De modo

técnico y formalizado, los conceptos de saber y conocer no son
sinónimos. CONOCER: y su producto el conocimiento, va ligado a una
evidencia que consiste en la creencia basada en la experiencia y la
memoria. Y es algo común en la evolución de los seres naturales superiores.
SABER: requiere, además de lo anterior, una justificación fundamental; es
decir, un engarce en un sistema coherente de significado y de sentido,
fundado en lo real y comprendido como realidad, más allá del conocimiento
del objeto. Entonces, saber es un sistema o conjunto de razones
independientes de la experiencia que, por un lado, ofrecen un "saber qué"
es lo Yrcibido como verdad y, por otro lado, orientan y definen la conducta,
como un "saber hacer", como respuesta adecuada y una valoración de todo
ello referida a lo bueno.
 53

COMENTARIO: EL CONOCIMIENTO EN LA ANTIGÜEDAD Y EL

MEDIOEVO. Filósofos antiguos y medievales trataron el tema. Los
grandes sistemas del idealismo helénico proporcionaron aportaciones
sustanciales. Sin embargo, la teoría del conocimiento, como disciplina
filosófica sistémica y autónoma, se consolida a partir de la
MODERNIDAD. Se señala a JOHN LOCKE como el más importante
precursor, seguido por toda la corriente del empirismo inglés
(Berkeley, Hume). Pero se reconoce a KANT como verdadero fundador de la
teoría.

COMENTARIO: LA TEORÍA DEL CONOCIMIENTO. Como su nombre lo

dice: es una teoría, una explicación o interpretación filosófica del
conocimiento humano. Analiza el conocimiento desde el punto de vista
FENOMENOLÓGICO, es decir, como la pura descripción de lo que
aparece, al margen de una interpretación o explicación de las causas y
efectos del fenómeno. Se presenta como la coexistencia necesaria de
dos elementos: El SU.JETO y el OBJETO, y el conocimiento se presenta
como la relación entre estos dos términos.

COMENTARIO: SUJETO Y OBJETO DEL CONOCIMIENTO. El sujeto es la

persona activa que aprehende al objeto; en cambio, el objeto es pasivo que
se deja aprehender o captar por el sujeto. Ahora, entre el sujeto y objeto
existen factores intermediarios como: la percepción, la razón, la fe, la
imaginación que capta objetos reales, ideales, metafísicos, valores.
Para el conocimiento de objetos reales, participa como factor intermedio la
percepción sensorial; para captar objetos metafísicos participa la fe; para
capta~jetos ideales y valores participa la razón.

CRÍTICA: Esta descripción pura, que señala los 2 elementos (sujeto, objeto)
no es aceptada por todos con el mismo grado de funcionalidad o necesidad, ya
que algunos otorgan primacía a uno o a otro de los elementos. Ejemplo: El
realismo prefiere al objeto y el idealismo al sujeto. Sin embargo, todos
 54

otorgan a esta relación la funcionalidad en el sujeto de aprehender o captar las

propiedades del objeto, y en el objeto la de ser aprehendido por el sujeto.
Entonces, pese a la elementalidad de esta descripción, conocer es el
acto por el cual un sujeto aprehende un objeto, de donde se concluye
que el objeto debe ser eminente, trascendente para el sujeto. Esta
trascendentalidad significa que el objeto no está ni física ni metafísicamente
en el sujeto, está sólo representado mediante una imagen que contiene los
rasgos del objeto y no se identifica con el sujeto, sino que está en medio de
la relación entre el Sujeto y el Objeto.

NOTA: Además de esta explicación, es necesario diseñar una explicación y

fundamentación del conocimiento especialmente vinculado al fenómeno
jurídico.

COMENTARIO: EL CONOCIMIENTO PSICOLÓGICO, LÓGICO Y

ONTOLÓGICO. En su concepto más amplio, el conocimiento presenta además
de un concepto psicológico y de otro lógico, otro aspecto incuestionable de
raíz ontológica, que aparece en relación con el ser esencial del objeto
del conocimiento y cuyo centro está precisamente en el carácter
interno, esencial del ser, atribuible al mismo objeto. Esto es que el
carácter interno o esencial del objeto sea: Real, Ideal, Metafísico o
Valor.

COMENTARIO: OBJETOS IDEALES. Los objetos ideales tienen un ser, una

esencia en sí misma, pero desde el punto de vista del conocimiento. Además
de la intemporalidad de los objetos ideales, que les impide que puedan ser
expeMntados, se suma la modalidad de no poder nunca tener el carácter
particular y ser siempre un ente aprehensible en su generalidad.

CRÍTICA: Sin embargo, la descripción del conocimiento como un fenómeno,

sirve para todos los conocimientos de objetos. No hay diferencia entre conocer
objetos ideales o reales. La diferencia surge en el acto de aprehensión,
 55

que está condicionado ontológicamente con arreglo a las diferencias

estructurales de los entes que en cada caso se conocen. Vale decir, si
son reales, ideales, metafísicos o valores

ATENCIÓN: En el ÁMBITO DEL FENÓMENO JURÍDICO, hay conocimiento

de OBJETOS IDEALES, en cuanto a la normatividad; y hay conocimiento
de OBJETOS REALES, en cuanto a la facticidad subsumible en los tipos
normativos del sistema jurídico.

COMENTARIO: CONOCIMIENTO DE LOS OBJETOS REALES. En el

fenómeno del conocimiento de los objetos reales, hay dos fuentes
independientes y heterogéneas del conocimiento: a priori y a
posteriori. El conocimiento a priori es una expresión del conocimiento
que está sobreentendido en todo objeto que sea de carácter universal
y la necesidad de ser formulado mediante juicios y conceptos. El
conocimiento a posteriori está referido a la sensibilidad, a lo último
captado por los sentidos, que procede directamente de la percepción
empírica o experiencia! de cada objeto.

COMENTARIO: Ambas fuentes del conocimiento, a priori y a posteriori,

tienen su propia legalidad y mantienen su autonomía y heterogeneidad, que se
expresa en su diferencia de contenido; pero sus elementos están siempre
entremezclados y sólo son artificialmente desintegrables para su explicación.

COMENTARIO: En el conocimiento de los objetos ideales, se advierte una

diferencia que proviene de la raíz ontológica del ser en sí del objeto
(ide~ad y generalidad; no hay materia de individualización) y se
manifiesta en la relación que establecen el conocimiento a priori y el
conocimiento a posteriori.

COMENTARIO: El a posteriori del conocimiento de los objetos reales

funciona a modo de contrapartida del conocimiento a priori. Es decir, en el
 56

juego de ambas instancias, se proporciona un criterio de verdad, que, en el

conocimiento de los objetos reales, se puede dar por contraste del a priori con
el a posteriori.

COMENTARIO: Para el a priori ideal (o sea, de Objetos Ideales), no

existe ese equilibrio, a causa de que por razones ontológicas no hay instancia
a posteriori, porque no hay materia de individualización, ni casos
particulares, ni tiempo ni espacio, ni sujeción de lo ideal a determinado caso.
Es decir: en el conocimiento de los objetos ideales, el sujeto se
enfrenta al objeto, sin nada que controle o complete el acto de
conocimiento.

COMENTARIO: EL CONOCIMIENTO ES LA APREHENSIÓN DE ALGÚN

OBJETO COGNOSCIBLE. LA EXISTENCIA DE ESTOS OBJETOS
CONSTITUYE, EN TÉRMINOS GENERALES, EL PRESUPUESTO DE LA
CIENCIA. Sin embargo, no existe una ciencia en general, sino un
conjunto de ciencias particulares. Cada una de ellas se caracteriza por
el estudio de algún OBJETO ESPECÍFICO y, hasta cierto punto,
AUTÓNOMO. La naturaleza de este OBJETO (Real o Ideal) condiciona, a su
vez, un peculiar MÉTODO para conocerlo, estudiarlo e investigarlo. Toda
ciencia particular y autónoma se caracteriza por tener un objeto y
método propios. GNOSEOLÓGICAMENTE, los objetos reales son
estudiados por las ciencias naturales y sociales; los objetos ideales,
por la ciencias exactas, puras o formales (matemáticas, lógica).

2. GNOSEOLOGÍA JURÍDICA.

Llamada también PROBLEMA DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO.

El Derecho, como normativa jurídica, es una estructura prescriptiva

que establece una determinada forma de vinculación del obrar, a la
que se le asigna el respaldo de la fuerza pública.
 57

IMPORTANTE: LA CIENCIA DEL DERECHO ES UNA CIENCIA

PARTICULAR, su objeto y sus métodos tienen su especificidad. Sin
embargo, se debe tener en cuenta que el objeto llamado Derecho,
tiene carácter polifacético o polimorfo, carácter que el investigador
deberá tener presente en el momento de elegir la perspectiva de
estudio.

IMPORTANTE: Al ser una estructura destinada a regular el

comportamiento humano, en el conocimiento jurídico se da tanto el
fenómeno del conocimiento de los OBJETOS IDEALES, como el
fenómeno de los OBJETOS REALES y también de los OBJETOS
VALORES.

ATENCIÓN: EL CONOCIMIENTO DE LOS OBJETOS IDEALES SE REFIERE

AL CONOCIMIENTO DEL DERECHO COMO NORMA; EL CONOCIMIENTO
DE LOS OBJETOS REALES COMO EL CONOCIMIENTO DE LA CONDUCTA
REGULADA POR LAS NORMAS; Y EL CONOCIMIENTO DE LOS OBJETOS
VALORES, PARA CAPTAR LOS VALORES JURÍDICOS COMO EL ORDEN,
LA SEGURIDAD, LA PAZ, LA JUSTICIA.

3. DOCTRINAS Y ESCUELAS JUSFILOSÓFICAS PRINCIPALES.

Se ha referido que una de las funciones de la gnoseología jurídica

consiste en explicar e integrar las diferentes doctrinas y escuelas
jusfilosóficas, con la finalidad de enfocar y comprender la esencia del
Derecho, que es la JUSTICIA.

Entre las doctrinas y escuelas jusfilosóficas más importantes se encuentran:

IUSNATURALISMO, POSITIVISMO JURÍDICO, ESCUELA HISTÓRICA DEL
DERECHO O HISTORICISMO, UTILITARISMO, REALISMO
SOCIOLÓGICO-JURÍDICO Y FENOMENOLOGÍA JURÍDICA.
 58

3.1. IUSNATURALISMO.

3.1.1. DEFINICIÓN.

El Derecho Natural o Iusnatulismo es una teoría ética y jurídica que

defiende la existencia de derechos del hombre fundados o
determinados en la Naturaleza Humana ( de ahí IUSNATURALISMO);
derechos considerados universales, anteriores y superiores (e
independientes) al ordenamiento jurídico positivo y al Derecho
fundado en la costumbre o Derecho Consuetudinario.

COMENTARIO: TESIS DEL IUSNATURALISMO. Son tesis iusnaturalistas

las que afirman la existencia del Derecho Natural. Aunque en cada época se
ha entendido este concepto de manera diferente, todas estas doctrinas
coinciden en afirmar la existencia de una juridicidad previa y
fundamentadora del Derecho Positivo: La positivación, por lo tanto, se
limitaría a declarar derechos ya existentes.

COMENTARIO: El iusnaturalismo es una doctrina filosófico jurídica por

la que se considera que todo el Derecho es una manifestación de la
naturaleza, que puede ser material o espiritual; pero construida por un
conjunto de normas humanas costumbristas y biológicas, que emanan
de la naturaleza de las cosas, de Dios y de la razón del ser humano.

COMENTARIO: Bajo el término iusnaturalista se agrupa un conjunto de

teorías sobre el Derecho y la Justicia, que difieren en métodos y formas de
fund;wntación, pero que coinciden en sostener que existen ciertos mandatos
o principios que por definición pertenecen al Derecho, de suerte que se los
debe entender incorporados en cualquier ordenamiento jurídico particular
(Derecho Positivo), so pena de no ser considerado un ordenamiento jurídico
verdadero.
 59

COMENTARIO: En otras palabras, las teorías iusnaturalistas (o

Jusnaturalistas) mantienen que la legitimidad de las leyes positivas (es decir,
leyes vigentes en un Estado) dependen, en última instancia, de su
concordancia con el Derecho Natural. Por esta razón, para un iusnaturalista,
la validez de la ley depende también de su justicia o legitimidad moral
( o corrección material}. Por eso, la tesis principal del iusnaturalismo
es: "LA LEY IN.JUSTA NO ES LEY."

NOTA: La posición contraria es el positivismo jurídico o iuspositivismo,

que considera que no existen principios morales que de suyo se deban
entender incorporados al ordenamiento jurídico. De ahí que, para un
iuspositivista, el Derecho injusto sea derecho, aunque, por otra parte,
eso no signifique que los individuos tengan además un deber moral de
cumplirlos.

COMENTARIO: Una consecuencia de algunas pos1c1ones iusnaturalistas,

particularmente la tomista y lockeana, es la siguiente: seria legítimo
resistirse a la autoridad cuando intenta imponer el cumplimiento de
una ley que no es compatible con la ley natural. De este modo, el
iusnaturalismo justifica la resistencia a la autoridad abusiva del
Estado. El problema es que, en esta postura, se mezcla la legitimidad moral
de una ley con la legalidad de la ley (si ha sido promulgada siguiendo el
procedimiento formal legal}, distinción conceptual en la que hace hincapié
el positivismo jurídico.

3.1.2. TESIS DEL IUSNATURALISMO.

El iusnaturalismo posee 3 tesis:

1. Existen principios de moralidad inmutables y universalmente

verdaderos (leyes naturales).
 60

2. El contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre

empleando su razón.

3. Sólo se puede considerar "Derecho" {leyes positivas) al conjunto de

normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia
con lo que establecen dichos principios {leyes naturales).

COMENTARIO: GIORGIO DEL VECCHIO {1878-1970), en su obra

Filosofía del Derecho, contrasta iusnaturalismo con iuspositivismo, en
los siguientes términos: 1. lusnaturalismo es aquella corriente que
admite la distinción entre Derecho Natural y Derecho Positivo y
sostiene la supremacía del primero sobre el segundo; 2. Positivismo
jurídico es aquella corriente que no admite la distinción entre Derecho
Natural y Derecho Positivo, y afirma que no existe otro derecho que el
Derecho Positivo; 3. Más brevemente: El iusnaturalismo es la teoría de
la superioridad del Derecho Natural sobre el Derecho Positivo; el
positivismo jurídico es la teoría de la exclusividad del Derecho
Positivo. De este modo: el iusnaturalismo es dualista; el positivismo
jurídico, monista.

3.1.3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO NATURAL.

PLATÓN, ARISTÓTELES: Los orígenes remotos de la idea del Derecho Natural

se encuentran en PLATÓN {siglo V a. C.), en sus obras La República y Las
leyes. ARISTÓTELES {siglo IV a.C.) en su Ética a Nicómaco, por su parte,
distingue entre la justicia legal o convencional y la justicia natural. Esta
últim~ace referencia a aquello que "en todo lugar tiene la misma fuerza
y no existe porque la gente piensa esto o aquello" {V, 7). Enseguida,
ARISTÓTELES insiste en que las leyes naturales no son inmutables,
pues en la propia naturaleza humana hay cambios naturales debido a
principios internos de desarrollo. Y el ser humano tiene como rasgo
 61

fundamental la RACIONALIDAD que permite indagar en la vida

característicamente humana.

EL ESTOICISMO (siglo III a.C.): Este aspecto de la racionalidad será

retomado por el estoicismo, pero desde otro punto de vista. La naturaleza
humana forma parte del orden natural. La razón humana es una chispa
del fuego creador: EL LOGOS, que ordena y unifica el cosmos. Entonces,
la ley natural es: Ley de la Naturaleza y Ley de la Naturaleza Humana,
y esta ley es la RAZÓN. Y esta razón ha sido implantada por la divinidad (los
dioses). Más aún, los estoicos advertían: cómo la razón puede
pervertirse al servicio de intereses fuera de la propia razón; entonces,
necesariamente, la ley natural es la ley de la recta o sana razón.

MARCO TULIO CICERÓN: Cicerón (siglo I a. C.), gran expositor del

Derecho Natural, afirmará: "Para el hombre culto, la ley es la
inteligencia, cuya función natural es prescribir la conducta correcta y
prohibir la mala conducta". Afirmará también: "Es la mente y la razón
del hombre inteligente, la norma por la que se mide la justicia y la
injusticia" (Leyes, 1-VI).

NOTA: CICERÓN escribe en el contexto de la formación del Derecho

Romano, el cual es fundamental para la idea de Estado de Derecho, y tiene
como fuente intelectual el ESTOICISMO.

EL CRISTIANISMO: El cristianismo prosiguió las concepciones estoicas. En la

Edad Media, Santo Tomás de Aquino partirá de la idea de Cicerón para
refor~ar la Ley Divina. Santo Tomás de Aquino dixit: "Dios ha
establecido una legislación eterna para el mundo natural y el mundo
humano, y eso es lo que conocemos como Ley Natural".

En el cristianismo se considera a la moral como un valor universal;

considera que todos los hombres (incluso los gentiles) tienen una "ley escrita
 62

en sus corazones" (Biblia, Nuevo Testamento}, lo que es interpretado

como una ley natural dada por Dios, la que se manifiesta como una
moralidad innata, y constituye la raíz espiritual de la consciencia
humana.

IUSNATURALISMO MODERNO: LA DIFERENCIA FUNDAMENTAL ENTRE

EL IUSNATURALISMO CLÁSICO Y EL IUSNATURALISMO MODERNO
estriba en el énfasis que cada uno de ellos pone en la noción de Ley Natural y
de Derecho Subjetivo, respectivamente. Mientras las doctrinas
iusnaturalistas clásicas se desarrollaron y articularon a partir de la
noción de Ley Natural, las doctrinas iusnaturalistas modernas se
articulan y desarrollan fundamentalmente a partir de la noción de
Derecho como Facultad Moral o Derecho Subjetivo (Derecho Natural}.

HUGO GROCIO: Si bien la transición entre ambas formas de

iusnaturalismo fue gradual, se acepta que la obra de Hugo Grocio
constituye el hito que marca la separación entre el iusnaturalismo
clásico y el iusnaturalismo moderno.

A PARTIR DE HUGO GROCIO (SIGLO XVII}, EL RACIONALISMO SE

OCUPA DEL DERECHO NATURAL. En medio de las guerras religiosas
europeas, Hugo Gracia proporciona un marco legal para las naciones que
garantice la paz. En su obra Derecho en la paz y en la guerra, Gracia define
al Derecho Natural: "Como el dictado de la recta razón, que nos indica
que una acción, por convivencia o no convivencia con la misma razón
natural, es mala moralmente o posee una necesidad moral y que por
ello 'Ms, como autor de la naturaleza, la ha prohibido o la ha
ordenado".

NOTA: Lo importante del DERECHO NATURAL RACIONAL (GROCIO} es

que el Derecho Natural se nos muestra como algo conceptual, donde la
contraria voluntad divina nada puede hacer.
 63

NOTA: Otros representantes del Derecho Natural Racional son:

SAMUEL PUFFENDORF y CHRISTIAN TOMASIO. En España, los jesuitas
como FRANCISCO SUÁREZ habían ya afirmado la autonomía de la Ley
Natural.

IGLESIA CATÓLICA: En la actualidad se asocia el Derecho Natural a la

Doctrina Moral de la Iglesia Católica. El motivo es que ésta suele apelar a
la ley natural cuando realiza pronunciamientos morales. Los críticos
señalan que la Iglesia Católica trata el Derecho Natural como un
código de conducta fijo y ya conocido, cuyo depositario sería la propia
Iglesia Católica. La respuesta a esta crítica suele ser que, de lo contrario, se
caería en el relativismo, a lo que los críticos responden que no hay que
confundir el relativismo con la diversidad. Así, sin ser relativista, sería
posible que unos mismos valores, bienes o normas, puedan combinarse de
distintas maneras, para generar respuestas morales igualmente válidas pero
diferentes.

3.1.4. CLASES DE DERECHO NATURAL.

Las principales clases o formas de Derecho Natural son: Derecho

Natural Cosmológico, Derecho Natural Religioso o Teológico y Derecho
Natural Racional.

1. DERECHO NATURAL COSMOLÓGICO (SIGLO III a.C.):

Es el que surge o emana de la naturaleza, las leyes surgen por

exig~ia natural, están en la tierra (cosmos: tierra), por lo que al
hombre sólo le corresponde descubrir ese derecho que existe en el
mundo con una orientación de justicia. Así: El derecho de vivir en
determinado medioambiente (cosmopolitismo), es un derecho natural
cosmológico. Exponentes típicos del Derecho Natural Cosmológico son
los ESTOICOS.
 64

ATENCIÓN: Ya en la decadencia de la cultura griega, conquistada la

Hélade por Roma, surgió el estoicismo, que consideraba la RAZÓN
HUMANA como parte de un LOGOS DIVINO, lo que contribuyó a
concebir al hombre como miembro de una familia universal, más allá
de la POLIS.

2. DERECHO NATURAL RELIGIOSO O TEOLÓGICO (SIGLOS IV A XIII).

Es un derecho que emana de Dios, porque es él quién crea las leyes y

orienta al ser humano para actuar con justicia. Dios crea y orienta las
leyes, el ser humano sólo asimila, puesto que la justicia divina tiene
mayor trascendencia que la justicia humana. Ejemplo de esta
concepción del Derecho Natural son: SAN AGUSTÍN y SANTO TOMÁS,
cuando explican que el hombre posee fuerzas y derecho que Dios ha
puesto en su alma, como donación para que desarrolle.

ATENCIÓN: Fue SANTO TOMÁS DE AQUINO quien sentó las bases del orden
jurídico medieval, retomando ideas de ARISTÓTELES y SAN AGUSTÍN DE
HIPONA, y afirmando que existe, además del DERECHO POSITIVO,
determinado y establecido por los hombres, un DERECHO NATURAL, propio
de la criatura racional, que ningún hombre ni ningún gobierno puede
desconocer.

3. DERECHO NATURAL RACIONAL (SIGLO XVII).

En el Derecho Natural Racional, las normas y las leyes son creadas por
la raYn humana, porque la razón es la orientadora de las ideas de
derecho que existen en cada ser racional, y se manifiesta de acuerdo
con su desarrollo. Ejemplo: HUGO GROCIO (siglo XVII). También
EMMANUEL KANT (siglo XVIII), que, en su Imperativo Categórico,
decía: "Obra de tal manera que tu conducta sirva de ejemplo para los
 65

demás". Significa que sólo se puede comprender la existencia de las

normas y leyes mediante el razonamiento.

ATENCIÓN: DESDE EL SIGLO XVII, CON HUGO GROCIO, HA COBRADO

FUERZA EL IUSNATURALISMO RACIONALISTA, QUE SE DESVINCULA
PROGRESIVAMENTE DE LA IDEA DE DIOS.

COMENTARIO: TOMÁS MORO Y EL DERECHO NATURAL RACIONAL.

Tomás Moro, en su obra Utopía (1518), habla de un Derecho Natural
Racional implícito en la organización social de Utopía (una isla,
República); plantea que la propiedad debe ser colectiva, donde todos puedan
trabajar para beneficio de la propia sociedad. Se refiere a una sociedad
progresista donde, para que tenga ventajas, debe existir participación social
racional.

3.1.S. EL IUSNATURALISMO EN FILOSOFÍA DEL DERECHO.

En el ámbito jusfilosófico, el iusnaturalismo fue defendido por SANTO

TOMÁS DE AQUINO (siglo XIII) y, en el marco del IUSNATURALISMO
RACIONALISTA (siglo XVII, HUGO GROCIO; siglo XVIII, KANT), dio
origen a las TEORÍAS DEL CONTRATO SOCIAL O CONTRACTUALISMO.

El iusnaturalismo fue la doctrina más influyente hasta que el positivismo

jurídico lo desplazó mediante posiciones teóricas como la Teoría Pura del
Derecho, de Hans Kelsen (siglo XX). Lo desplazó también la Escuela
Histórica del Derecho (siglo XIX), que considera las tradiciones
históMas y el derecho consuetudinario como las fuentes de todo
sistema jurídico, limando así diferencias con el positivismo.

ATENCIÓN: Tras la Segunda Guerra Mundial, la influencia del

iusnaturalismo se reactiva, como consecuencia del cuestionamiento de
la obediencia ciudadana a regímenes políticos totalitarios que, en
 66

parte, se atribuyó a las doctrinas iuspositivistas. Ejemplo de ello: La

Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948}. Así, el Artículo
lro. Afirma: "Todos los seres humanos NACEN libres e iguales en
dignidad y derechos", lo que es considerado por HANS KELSEN una
clara manifestación de la doctrina del iusnaturalismo.

COMENTARIO: REPRESENTES RELEVANTES DEL IUSNATURALISMO.

Son: Platón, Aristóteles, los Estoicos, Séneca, Marco Tulio Cicerón,
Domicio Ulpiano, Santo Tomás de Aquino, Hugo Grotius, Immanuel
Kant, John Locke, Samuel Von Puffendorf, Francisco Suárez, Francisco
de Vitoria y la Escuela de Salamanca, Christian Thomasius, lean -
lacques Rousseau, Christian Wolf, Gustav Radbruch (después de
1933}, Robert Nozick, Ronald Dworkin, Benedicto XVI.

COMENTARIO: SAMUEL PUFENDORF. Samuel Freiherr Von Pufendorf

(1632-1694}. Jurista e historiador alemán. Estudió Teología y Derecho en
Leipzig y filosofía y matemáticas en lena. Fue el primer titular de la
primera cátedra universitaria de Derecho Natural y de Gentes en la
Universidad de Heidelberg. Pufendorf tiene más importancia en la historia
del pensamiento occidental como jurisconsulto que como historiador. Su
nombre está unido a la iniciación del proceso antiteológico de la
jurisprudencia occidental, por haber consumado el divorcio entre el
Derecho y la Moral, asignando a aquél el fuero externo y a ésta el fuero
interno.

COMENTARIO: CHRISTIAN THOMAS O THOMASIUS (1655-1728}.

Histo~or, jurisconsulto y periodista alemán de la Aufklarung
(Ilustración}; hijo del filósofo Jakob Thomasius. A través de las lecciones
de su padre, cayó bajo el influjo de la Filosofía Política Iusnaturalista de
Hugo Grotius y Samuel Pufendorf. Es considerado uno de los fundadores
del periodismo en Alemania. Como Filósofo del Derecho experimentó el
influjo de Samuel Pufendorf y John Locke. Thomasius critica la visión
 67

metafísica de la filosofía y defiende que su valor reside en la utilidad:

contribuir tanto al bien común o social, como a la felicidad y bienestar
del individuo. La filosofía es un instrumento del progreso y debe liberarse de
las influencias de la tradición. Se sitúa en la línea empirista al afirmar que
la experiencia es la fuente del conocimiento y los sentidos señalan los
límites de nuestro conocimiento.

COMENTARIO: CHRISTIAN WOLFF (1679-1754). Christian Von Wolff,

conocido también como Christian Freiherr Von Wolff. Filósofo alemán que
tuvo destacada influencia en la Ilustración y en los presupuestos
racionalistas de Kant. No obstante, su racionalismo está más cerca de
Descartes que de Leibniz. Hijo de artesano, estudió teología luterana y filosofía
en Breslau (Silesia). CREADOR DE LA ONTOLOGÍA, COMO DISCIPLINA
FILOSÓFICA.

COMENTARIO: El trabajo fundamental de WOLFF fue la divulgación e

interpretación de la filosofía de Leibniz, aunque se aparte de la idea de la
mónada y substituye la armonía preestablecida por la Teoría de
Spinoza de la correspondencia entre orden del pensamiento y de la
realidad. Las controversias entre católicos y protestantes, por un lado, y por
otro, sobre todo, Leibniz y Descartes le inspiraron su método filosófico,
es decir, quería que fuese el mismo que el de las matemáticas. Con ello
queda Wolff inscrito en el más agudo racionalismo; bienintencionado y
poco original, con poderosa capacidad de sistematización, se limitó a difundirlo
en sus clases y manuales, con más profundidad que el llamado movimiento de
la Ilustración en el siglo XVIII. En el prólogo de la segunda edición de Crítica
de la")lzón pura (1787), Kant considera a Wolff "el mayor de todos los
filósofos dogmáticos". Ciertamente, Wolff convirtió el disperso
racionalismo leibniziano en un racionalismo sistemático-dogmático.
Wolff intenta armonizar la metafísica de la fe cristiana, pero
cosificando y simplificando conceptos, por lo que fue objeto de la
crítica de Kant. Es de notar que Kant conoció la Filosofía y Metafísica
 68

más a través de Leibniz y Wolff (entonces, predominantes en la

enseñanza alemana) que a través de los filósofos más realistas (el
realismo, más propio de la tradición escolástica, como la de Santo
Tomás de Aquino).

COMENTARIO: CHRISTIAN WOLFF pensaba que su obra recogía lo que

denominaba "Filosofía Perenne", cuando en realidad se apartaba de ella (de
la filosofía realista del Ser, es decir, la ONTOLOGÍA), para volcarse en
un racionalismo que Kant tenía bastante razón en criticar, si bien no
supo tampoco superarlo. Para Wolff, todo lo real es racional, y todo lo
racional es real (Philosophia prima sive ontología, Leipzig, 1729), con
ello abría paso al Idealismo y al Nominalismo consiguiente; y así, filósofos
posteriores (inspirados en la línea Spinoza, Leibniz, Wolff) incidirán en el
siglo XX en un declarado idealismo, que se resuelve en panteísmo o en
materialismo.

COMENTARIO: EL RACIONALISMO DE WOLFF no le permite comprender

bien las relaciones y diferencias entre entendimiento y voluntad, entre
libertad y responsabilidad, entre esencia y acto de ser. Su idea de
Estado paternalista influyó en el Despotismo Ilustrado. Se advierte
también la huella de Wolff en el Contrato social (1762) de Rousseau

COMENTARIO: De trascendencia para la lengua alemana fue el uso

científico que Wolff hizo de ella, contribuyendo a fijar la terminología
filosófica germánica. Wolff llamó a su pensamiento "Filosofía Perenne",
lastrando en parte el realismo más propio de la tradición escolástica, y
llevá~a a ciertas polémicas especulativas poco útiles, que comenzaron a
superarse en el siglo XX.

COMENTARIO: CRÍTICOS DEL IUSNATURALISMO. Son: Jeremy

Bentham, Hans Kelsen, Gustav Radbruch (hasta 1933), Alf Ross.
 69

3.2. EL POSITIVISMO JURÍDICO (IUSPOSITIVISMO).

3.2.1. DEFINICIÓN.

El Derecho Positivo o Iuspositivismo es una corriente del pensamiento

jurídico, cuya principal tesis es la separación conceptual de MORAL y
DERECHO. Lo que supone un rechazo a la vinculación lógica y
necesaria entre ambos.

NOTA: El IUSPOSITIVISMO define a las instituciones jurídicas como un

tipo particular de instituciones sociales.

COMENTARIO: El IUSPOSITIVISMO considera el conjunto de normas

válidas, evitando cualquier tipo de interpretación moral o de valores.
La disciplina que lo estudia es la Teoría General del Derecho, en su
dimensión normativa dentro del tridimensionalismo jurídico (norma,
hecho, valor). No concede importancia a lo justo o injusto en la
aplicación de una norma. El jurista se limita simplemente a acatar lo
dictado por la norma.

COMENTARIO: No existe una definición universalmente aceptada de

iuspositivismo. Sin embargo, sus diferentes versiones tienen en común un
planteamiento antimetafísico; por ello, defienden que el objeto de
estudio de la ciencia jurídica es, exclusivamente, el Derecho Positivo, y
que el origen y desarrollo de éste tiene una relación directa con
determinados fenómenos sociales.

COMENTARIO: DEFINICIÓN IUSPOSITIVISTA DE DERECHO. Esta es la

razón por la cual el positivismo jurídico plantea siempre la siguiente
definición de Derecho: "Es un conjunto de normas dictadas por los
seres humanos (soberano), a través del Estado, mediante un
procedimiento formalmente válido, con la voluntad de someter la
 70

conducta humana a un orden disciplinario por el acatamiento de

normas".

COMENTARIO: Las tesis positivistas se oponen fundamentalmente al

iusnaturalismo, ya que consideran que el único conjunto de normas
que tiene carácter jurídico es el Derecho Positivo. Afirman: La
positivización tiene carácter constitutivo, al negar la juridicidad del
Derecho Natural o incluso su existencia.

COMENTARIO: IUSPOSITIVISMO Y DERECHOS HUMANOS. Para muchos

positivistas, los Derechos Humanos son ideas morales, pero sin valor
jurídico por sí mismos. Así, lohn Austin consideró que los Derechos
Humanos forman parte de las normas dictadas que influyen en el
Derecho, pero que no son Derecho. Para que tengan dicho valor, deben
incorporarse al orden jurídico, pues sostienen, las leyes son formulación
jurídica de la voluntad soberana del pueblo y obligan a su cumplimiento.
Entonces, no existe otro sustento que el legal.

COMENTARIO: La creciente aceptación del iuspositivismo a lo largo del

siglo XIX produjo un arrinconamiento del Derecho Natural y motivó la
plasmación de los DERECHOS HUMANOS (1948), como DERECHOS
FUNDAMENTALES, en las CONSTITUCIONES de los países occidentales.
El proceso se apoyó en la categoría de los Derechos Públicos Subjetivos,
que surgió como alternativa a los Derechos Naturales, que los iuspositivistas
consideraban de carácter ideológico.

COM'MARIO: La teoría de los Derechos Públicos Subjetivos reconocía la

personalidad jurídica del Estado, que adquiría así la titularidad de derechos y
deberes. Tras el ascenso de regimenes totalitarios en los años 1920 y
1930 y la Segunda Guerra Mundial (1939-1945), se produjo un
resurgimiento del iusnaturalismo que hizo que autores como Hans
Kelsen, Alf Ross, Herbert Hart y Norberto Bobbio reaccionaran
 71

clarificando los conceptos fundamentales de las teorías positivistas.

Ello provocó una diversificación del iuspositivismo que produjo tesis a
veces incompatibles entre sí.

COMENTARIO: LA TEORÍA DUALISTA DEL DERECHO DE GREGORIO

PECES-BARBA (1938-2012). Algunas tesis recientes del iuspositivismo
dan cabida a la defensa de los Derechos Humanos. Una de ellas es la
Teoría Dualista de los Derechos formulada por el jusfilósofo español
Gregario Peces-Barba, que incorpora algunos elementos propios del
iusnaturalismo, en tanto que sólo los derechos con un fundamento
moral son fundamentales; pero considera, al mismo tiempo, que la
positivación es un requisito necesario para que un Derecho Humano lo
sea. Concibe un Derecho como traducción normativa de los valores de
dignidad, libertad e igualdad, al tiempo que legitimadores de los
poderes públicos. Por tanto, concibe los derechos como la encrucijada
entre lo jurídico y lo ético (teoría dualista). EN SÍNTESIS: Las teorías
dualistas otorgan importancia tanto al fundamento moral de los
derechos (iusnaturalismoJ como a la positivación (iuspositivismoJ.

COMENTARIO: EL GARANTISMO JURÍDICO DE LUIGI FERRAJOLI. La

teoría del garantismo jurídico, defendida por Luigi Ferrajoli, iuspositivista
italiano, afirma que el Estado de Derecho posee una legitimación formal y
otra material. La legitimación formal hace referencia al imperio de la
ley; la legitimación material, a la vinculación de todos los poderes del
Estado a la satisfacción de los Derechos Fundamentales, de los cuales,
según el jurista italiano, los Derechos Humanos son una subclase.

SÍNTESIS: El GARANTISMO JURÍDICO de LUIGI FERRAJOLI (n. 1940)

afirma que el ESTADO DE DERECHO garantiza DERECHOS
CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES, contenidos en las
CONSTITUCIONES DE LOS ESTADOS. Y TODO ESTADO DE DERECHO
 72

POSEE UNA LEGITIMACIÓN FORMAL (LEY) Y MATERIAL (DERECHOS

FUNDAMENTALES).

NOTA: Tanto Peces-Barba como Ferrajoli, con sus mencionadas teorías,

superan un iuspositivismo puramente formal y, ciñéndose a los
mecanismos internos del ordenamiento jurídico, aportan criterios
materiales para garantizar la estabilización del orden jurídico y la
garantía de los derechos fundamentales.

3.2.2. ANTECEDENTES DEL POSITIVISMO JURÍDICO.

La corriente iuspositivista, a través de la historia, ha tenido distintas

variaciones, entre las que se encuentran:

1. LOS ALEMANES DEL SIGLO XIX, que lo denominaban Derecho

Positivo por posición (por los legisladores), en oposición al
Derecho Natural.
2. AUGUSTO COMTE (siglo XIX), en el sentido de Filosofía Positiva,
que considera que la actitud científica es incompatible con las
actividades metafísicas y apriorísticas, concretándose a la
experiencia sensible. De ahí el término Derecho Positivo.

COMENTARIO: EL POSITIVISMO JURÍDICO EN LA REPÚBLICA DE

PLATÓN (siglo V a.C.). Un antecedente primitivo del positivismo
jurídico se encuentra al inicio de la República, de PLATÓN (siglo V
a.C.), cuando el dialoguista Trasímaco señala "Y así, cada gobierno
esta~ce las leyes según su conveniencia: la democracia, leyes
democráticas; la tiranía, tiránicas, y del mismo modo los demás. Al
establecerlas, muestran los que mandan que es justo para los
gobernados lo que a ellos conviene, y al que se sale de esto le castigan
como violador de las leyes y de la justicia. Tal es, mi buen amigo, lo
que digo que en todas las ciudades es idénticamente justo: lo
 73

conveniente para el gobierno constituido. Y éste es, según creo, el que

tiene el poder; de modo que, para todo hombre que discurre bien, lo
justo es lo mismo en todas partes: la conveniencia del más fuerte". El
resto de la República puede ser considerado una respuesta a este argumento.

3.2.3. CLASES DE IUSPOSITIVISMO.

Son: Iuspositivismo Ideológico, Formalismo, Imperativismo,

Iuspositivismo Metodológico o Conceptual, Iuspositivismo Lógico.

1. IUSPOSITIVISMO IDEOLÓGICO.

Plantea que el Derecho debe ser obedecido. Dixit: "El Derecho es el

Derecho y hay que cumplirlo."

2. FORMALISMO.

Plantea que el Derecho legislado es un sistema lógico, y goza de la

propiedad de la plenitud hermenéutica (interpretativa). Es decir, la
única interpretación válida del texto legal será la literal. Dixit: "El
Derecho no tiene lagunas".

3. IMPERATIVISMO.

Plantea que la norma válida se identifica con un mandato del

soberano (soberanía del Estado) respaldado por una habitual
ohMfiencia. Dixit: "El Derecho es un sistema de normas que
reglamentan el uso de la fuerza, y respaldadas por la coacción".
 74

4. IUSPOSITIVISMO METODOLÓGICO O CONCEPTUAL.

Plantea que el Derecho se encuentra conceptualmente separado de

la moral, por lo que puede ser identificado, definido y analizado sin
hacer referencia a valores morales. Dixit: "Afirmar que una ley es
válida no es decir nada sobre su calidad moral".

S. IUSPOSITIVISMO LÓGICO.

De HANS KELSEN, uno de los máximos exponentes del positivismo

jurídico. Kelsen afirma que la ciencia jurídica, al ocuparse de lo
mandado jurídicamente, es una CIENCIA NORMATIVA, la cual, para
mantenerse dentro de los límites científicos, aspira a librar a la
ciencia jurídica de elementos extraños, de juicios que no son
normativos. Kelsen dixit: "La ciencia jurídica no describe la
realidad, no formula juicios de hecho, no es empírica, puesto que su
objeto son enunciados del "deber ser".

3.2.4. ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS.

Son: La Escuela Histórica, en Alemania; la Escuela de la Exégesis, en

Francia; la Escuela jurisprudencia Analítica, en Inglaterra.

1. ESCUELA HISTÓRICA.

En la primera mitad del siglo XIX, se desarrollan en Alemania

di'Wentes Escuelas Doctrinales, que se definen por estudiar el
Derecho como objeto propio y autónomo de conocimiento. La
Escuela Histórica (Savigny, Hugo) resaltó el carácter histórico de los
sistemas jurídicos positivos, su arraigo en territorios, sociedades y
coyunturas concretas. Plantea: "No existe un Derecho integral válido
para todos, cada comunidad crea su propio derecho".
 75

COMENTARIO: OTRAS ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS ALEMANAS.

Son: 1. JURISPRUDENCIA CONCEPTUAL se propuso la construcción
de un sistema completo y riguroso de conceptos jurídicos de
carácter formal; Dixit: "El Derecho se identifica con un sistema
conceptual". 2. JURISPRUDENCIA DE INTERESES (O FINALISTA}
insiste en que el Derecho existe para garantizar y proteger Intereses
Humanos, expectativas vitales, y realizar fines socialmente
deseables. Dixit: "El Derecho no es un sistema lógico sino un cuerpo
vivo".

2. ESCUELA DE LA EXÉGESIS (O EXEGÉTICA). TEORÍA DE LA

SUBSUNCIÓN: APLICACIÓN-REPETICIÓN DE LA NORMA,
PROCEDIMIENTO LÓGICO-DEDUCTIVO.

Escuela surgida en Francia como resultado de las ideas de la

Revolución Francesa (1789) y representada por JULIEN BONNECASE
y FRAN~OIS GÉNY. Ejerció su influjo hasta finales de siglo. Sus
características son: 1. Respeto al texto literal de las normas; 2.
Predominio de la intención del legislador a la hora de interpretar las
leyes; 3. Prioridad del derecho estatal sobre otras fuentes; 4.
Respeto del precedente y del principio de autoridad.

COMENTARIO: Para la Escuela Exegética, la tarea del juez es una labor casi
mecánica de aplicación-repetición de las normas a casos concretos, por un
procedimiento lógico-deductivo (Teoría de la Subsunción). En síntesis:
para esta escuela, que recibió diversas críticas, los jueces no pueden
crea~recho, ni siquiera pueden hacer una interpretación extensiva
de la ley.
 76

3. ESCUELA JURISPRUDENCIA ANALÍTICA.

Escuela surgida en Inglaterra con los más importantes teóricos del

Derecho del siglo XIX inglés: JEREMY BENTHAM y JOHN AUSTIN.
Predominante hasta mediados del siglo XX. Esta escuela plantea que el
Derecho es un conjunto de imperativos promulgados por la
autoridad soberana.

Para JEREMY BENTHAM, el Derecho es un instrumento creado por

los seres humanos para conseguir ciertos fines.

JOHN AUSTIN definió: "El sistema jurídico es aquel que está

sometido a una autoridad soberana". Y definió la validez de las
leyes, como su imposición formal por esta autoridad, a través de
sus agentes.

3.2.3. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO Y MORAL, SEGÚN EL

IUSPOSITIVISMO.

La mayoría de autores iuspositivistas, que acepta la separación

conceptual entre el DERECHO y la MORAL, considera las siguientes
diferencias entre Derecho y Moral:

1. Mientras el Derecho es objetivo y bilateral, la Moral es subjetiva

y unilateral, porque sólo concierne a cada individuo
(bilateralidad contra unilateralidad).

2. El Derecho se ocupa de las conductas externas de los individuos,

en tanto que a la Moral le interesan también las intenciones
(exterioridad contra interioridad).
 77

3. No se puede obligar a cumplir con la Moral, en tanto que el

Estado puede hacer cumplir el Derecho (incoercibilidad contra
coercibilidad).

4. La Moral suele referirse a la conducta autónoma de los sujetos,

mientras que el Derecho se impone a ellos (autonomía contra
heteronom ía).

COMENTARIO: Siguiendo el ejemplo de TOMASIO y KANT (siglo XVIII), se

ha señalado que el Derecho y la Moral se diferencian por la distinta
materia regulada. Es decir, mientras la Moral regula solamente las
conductas internas, las normas jurídicas se circunscriben a la
regulación de las conductas externas de los hombres.

COMENTARIO: Parece inevitable precisar que la Moral regula

absolutamente todo el comportamiento humano, pero desde el punto
de vista de la interioridad, de la intencionalidad. En cambio, el Derecho
se preocupa fundamentalmente de las implicaciones externas de la
conducta, ya que trata de garantizar la paz y seguridad de la vida
social. En esta medida, el Derecho regula prioritariamente las conductas
externas (aunque no todas) y sólo toma en consideración la
interioridad o intencionalidad en cuanto que esa dimensión llega a
manifestarse en la conducta exterior, haciéndose captable y
mesurable.

NOTA: Autores iuspositivistas son: H.L.A. Hart, Hans Kelsen, loseph

Raz, Yr1 Schmitt, Norberto Bobbio.

COMETARIO: MARIO BUNGE (1919-2020) Y EL DERECHO POSITIVO.

Mario Bunge, controversial filósofo y físico argentino, es uno de los
actuales y grandes detractores del positivismo jurídico. Señala al
positivismo jurídico como el agente del subdesarrollo de los países
 78

latinoamericanos. En su crítica, destaca que ésta fue la doctrina

jurídica de regímenes como el nacional-socialismo alemán y el de la ex
Unión Soviética. En síntesis: Bunge afirma que, el iuspositivismo, se
caracteriza por la amoralidad de la ley.

3.3. ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO (HISTORICISMO}.

HISTORIA: Del griego historia, traducible por investigación o información;

es decir, conocimiento adquirido por investigación. De allí pasó al latín:
historia.

La HISTORIA es una ciencia social que tiene como objeto de estudio el

pasado de la humanidad y como método el de las ciencias sociales
(MÉTODO HERMENÉUTICO}. Se denomina también "historia" al periodo
histórico que transcurre desde la aparición de la escritura hasta la
actualidad.

3.3.1. DEFINICIÓN.

La Escuela Histórica del Derecho es una corriente doctrinal jurídica

surgida en Alemania durante el siglo XIX, que afirma que el origen
del Derecho ha de situarse en la evolución histórica de un determinado
pueblo o sociedad, cuyo espíritu se manifiesta originalmente en forma
de costumbres y tradiciones.

COMENTARIO: La Escuela Histórica del Derecho surge como oposición

al mY.miento codificador que pretendía unificar y sistematizar los
cuerpos normativos. Más aún, a raíz de la Revolución Francesa, con el
posterior trasplante del Código Civil Francés a países y regiones de
tradición jurídica distinta.
 79

COMENTARIO: MARTIN HEIDEGGER (1889-1976), filósofo alemán,

afirma que el historicismo es una posición donde la historicidad, la
temporalidad del hombre, es fundamento de lo histórico.

3.3.2. ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO: REPRESENTANTES.

Los más destacados son: GUSTAVO HUGO, FEDERICO CARLOS DE

SAVIGNY Y JORGE FEDERICO PUTCHA.

1. GUSTAVO HUGO (1764 - 1844).

Muchos autores sitúan el comienzo de los primeros textos historicistas en los

escritos de Gustavo Hugo.

Hugo niega la existencia de principios universales del Derecho. Afirma

que el Derecho es producto de la evolución histórica con diferentes
variedades conforme a las características de los pueblos. Afirma
también que la Ley se forma por encima de la voluntad de los
legisladores y tiene expresión en las costumbres.

2. FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY (1779 - 1861).

Jurista alemán, nacido en Fráncfort del Meno. Fundador de la Escuela

Histórica del Derecho Alemana. Profesor de Código Penal en la
Universidad de Marburgo y primer catedrático de Derecho Romano en
la Universidad de Berlín. Ocupó cargos públicos en el Estado Prusiano,
del q~ fue ministro para la reforma legislativa (1842-1848). A partir
de 1848 se dedicó exclusivamente a realizar trabajos científicos.

SAVIGNY es el más destacado historicista. Se opuso doctrinalmente a

las codificaciones, al sostener que el Derecho vive en las costumbres y
 80

en el pueblo mismo, y que convertirlo en Derecho Positivo escrito es

destruir su esencia.

SAVIGNY sostiene que el Derecho es una manifestación del alma

popular y de la consciencia colectiva de los pueblos.

COMENTARIO: El inicio de la Escuela Histórica del Derecho se sitúa a raíz de

una polémica doctrinal surgida entre Savigny y el gran jurista Thibaut. Este
último publicaría Sobre la necesidad de un Derecho Civil General para
Alemania (1814), donde defendía la elaboración e implantación a corto plazo
de un código para toda la nación alemana. Savigny le respondería ese mismo
año en su famoso texto De la vocación de nuestro tiempo para la
legislación y la ciencia del Derecho, donde afirmaba que no era sensato
aplicar un mismo cuerpo jurídico para toda Alemania, pues la tradición jurídica
alemana era demasiado endeble para ser compatible con tal pretensión. Por
ello, proponía priorizar la investigación sobre los orígenes del Derecho alemán.
Sostenía también que la única forma correcta de proceder era mediante una
ciencia jurídica orgánica y progresiva, para dar el salto desde el mundo
jurídico al mundo científico y aglutinar a toda la nación, y no un sistema
artificial que traería la unidad para sólo una mitad de Alemania, dejando a la
otra mitad más separada que antes.

3. JORGE FEDERICO PUTCHA.

Putcha afirma que el Derecho es la consciencia jurídica común de

todos los miembros de una comunidad. Señala también que el Estado
es e~esión y producto del espíritu del pueblo. Concluye que la más
pura manifestación del Derecho y el Estado está en las costumbres.
 81

3.3.3. TRES EXPRESIONES DEL HISTORICISMO: EXPRESIÓN POLÍTICA,

EXPRESIÓN FILOSÓFICA, EXPRESIÓN JURÍDICA.

El historicismo tiene 3 expresiones que aparecen en el plano político,

filosófico y jurídico. Estas tres expresiones tienen como denominador
común el repudiar la presunta omnipotencia de la RAZÓN, sustentando
la imposibilidad de prescindir del pasado histórico y de las exigencias
actuales.

COMENTARIO: Todo el pensamiento iusnaturalista que precedió a la

explosión historicista, estaba edificado sobre un principio
esencialmente RACIONALISTA. Confiaba en la razón apoyada en el
Derecho Natural, tanto en la versión clásica (Derecho Natural
Cosmológico), en la versión cristiana (Derecho Natural Teológico o
Religioso) y más aún en la ruptura profunda del Renacimiento
(Derecho Natural Racional).

1. EL HISTORICISMO: EXPRESIÓN POLÍTICA.

Es una reacción contra la teoría y la práctica de la Revolución Francesa

(1789). Esta filosofía política de la Restauración enseña que el
Derecho no es una entidad metafísica o racional ( descubierta por la
razón), sino que es el resultado de un largo y penoso proceso de
elaboración, que se transmite de generación en generación, a través
de la tradición.

Sus ;:)fresentantes son: luan Donoso Cortez, losé de Maistre, Luis de

Bonald.
 82

2. EL HISTORICISMO: EXPRESIÓN FILOSÓFICA.

La posición filosófica del historicismo llega a través del pensamiento

de FRIEDRICH SCHELLING (1775 - 1854), que es a quien corresponde
la idea fundamental que desarrollará Hegel, objetivizando el espíritu
que hasta Kant y Fichte, se había considerado como algo subjetivo.

Para el historicismo filosófico, la naturaleza no es pensada como algo

muerto, sino como algo que deviene, como un principio activo, a la
manera de los pensadores del clasicismo iusnaturalista. La naturaleza en
cuanto sujeto, en cuanto productora (natura naturans), es llamada "El Alma
del Mundo"; alma que determina la constitución social y política.
COMENTARIO: FEDERICO SCHELLING fue figura representativa del
romanticismo, con un agudo sentido por la ciencia de la naturaleza, la belleza y
el arte. Vale resumir su pensamiento filosófico: Con EMMANUEL KANT y
JUAN AMADEO FICHTE, la mente era esencialmente racional.
Principalmente con Fichte, el espíritu había sido considerado como
algo subjetivo. Para Schelling, el espíritu se hace objetivo y su primera
revelación es la Naturaleza misma. La naturaleza no es concebida como
algo muerto, como un límite (como suponía Fichte), sino como un principio
activo, como un todo animado, como un ESPÍRITU QUE DEVIENE. De
este modo, Schelling imagina la evolución de la naturaleza como una serie
incesante de tentativas, para producir EL YO. El hombre es la meta de la
naturaleza, mejor, el eje mediante el cual la naturaleza se contempla a
sí misma.

COM'MARIO: Fueron ya los escolásticos quienes habían hecho la distinción

entre Natura naturans (naturaleza en cuanto produce), y Natura
naturata (naturaleza en cuanto es producida). Schelling distingue entre
Naturaleza como Sujeto y Naturaleza como Objeto.
 83

COMENTARIO: La naturaleza, como sujeto, es una productividad

infinita, a la que Schelling llama también Alma del Mundo (Weltseele) y
considera que se exterioriza primero en el mundo físico (vegetal,
animal) y después en el mundo del espíritu (SER, HOMBRE). Así como
hay un Alma del Mundo, así también hay un Alma del Pueblo (Volssele),
primero inconsciente o subconsciente. Y es esta alma la que determina la
constitución social y política.

COMENTARIO: Es Schelling quien primero usa el concepto de Espíritu

Popular o Colectivo, que influyó después poderosamente en la Escuela
Histórica, desarrollada por Hegel. Para ambos pensadores, el Estado es
una perfecta creación del espíritu; por ello, toda la filosofía de ambos
tributa una adoración al Estado. Hegel, de modo impreciso y
dogmático, planteará su fórmula: "El Estado es la unión de lo ideal y de
lo real".

COMENTARIO: FEDERICO SCHELLING y JORGE GUILLERMO FEDERICO

HEGEL son representes notables del historicismo filosófico. Ambos son
representantes del IDEALISMO OBJETIVO, en oposición al IDEALISMO
SUBJETIVO de Fichte.

COMENTARIO: Hegel identifica el hecho acaecido con el ideal buscado,

dándole carácter de necesidad, o sea, glorificando el hecho histórico en
la forma ya sucedida.

COMENTARIO: Hegel, de este modo, fundamenta su sistema filosófico

y el~ra su Filosofía del Derecho, determinado por una auténtica
pasión por el Estado. Cierra en Hegel un denso periodo del pensamiento
jurídico-político alemán, que conoció las altas expresiones del idealismo
kantiano.
 84

COMENTARIO: La Revolución Francesa había cometido el error de petrificar el

Derecho Natural. Hegel pretendió encontrar nuevas verdades, ya que, sobre el
Derecho, la Eticidad y el Estado, la verdad es muy antigua.

3. EL HISTORICISMO: EXPRESIÓN JURÍDICA.

Entre los precursores del historicismo jurídico están: GIAMBATTISTA

VICO y CHARLES DE MONTESQUIEU.

Para JUAN BAUTISTA VICO (1668-1744) la historia es un proceso

cíclico que se desarrolla siempre en la humanidad del mismo modo:
como PROCESOS (CORSI) y RETROCESOS (RICORSI) sucesivos.

ATENCIÓN: Para Vico, el Derecho Natural es el aspecto ideal del

Derecho Positivo mismo, que es real e histórico.

EL BARÓN DE MOSTESQUIEU (1689-1755) afirma el carácter histórico

y circunstancial que tienen las leyes y las instituciones sociales.
Formuló también su TEORÍA SOBRE LA SEPARACIÓN Y EQUILIBRIO DE
PODERES (EJECUTIVO, LEGISLATIVO, JUDICIAL) como garantía de la
justicia y el orden jurídico.

COMENTARIO: Otros representantes del historicismo son: J.G. Herder y

Edmundo Burke. Para este último, el Estado es una institución resultante de
una larga gestación que se cumple en múltiples etapas históricas.

COM'MARIO: GEORG SIMMEL Y EL HISTORICISMO. GEORG SIMMEL

(1858-1918). Otro conspicuo historicista contemporáneo es GEORG
SIMMEL, filósofo y sociólogo alemán. Sus ideas han sido capaces de
sintetizar la tradición historicista de DILTHEY y el kantismo de
HEINRICH RICKERT. Influyó poderosamente en la cultura científica y
filosófica alemana del siglo XX: Weber, Heidegger, Jaspers, Lukács,
 85

Block, fueron claramente influidos por su obra y pensamiento.

Asimismo, los teóricos de la Escuela de Fráncfort {Hans Freyer, Max
Scheler) son también sus herederos intelectuales.

COMENTARIO: SIMMEL fue parte de la primera generación de

sociólogos alemanes. Su enfoque neokantiano fue cimiento para el
antipositivismo sociológico. Su pregunta clave: "¿Qué es la sociedad?",
en una alusión directa a la interrogante de Kant: "¿Qué es la
naturaleza?", presenta respuestas y análisis pioneros de la
individualización y fragmentación social.

COMENTARIO: SIMMEL Y LA RELACIÓN SOCIO-CULTURAL

TRANSCIENTE {FORMA Y CONTENIDO). Para Simmel, la cultura se
refiere "al cultivo de los individuos a través de la agencia de formas
externas que han sido objetivadas en el curso de la historia". Simmel
discutió el fenómeno social y cultural en términos de las "formas" y
"contenidos" con una relación TRANSCIENTE {la forma convirtiéndose
en contenido y viceversa, dependiendo del contexto).

COMENTARIO: El Historicismo Jurídico se desarrolló sistemáticamente

en la Escuela Histórica del Derecho. Destaca el pensamiento jurídico de
Federico Carlos de Savigny y se reconoce como precedente obligado a
Gustavo Hugo.

COMENTARIO: EL HISTORICISMO Y LA SISTEMATIZACIÓN DEL

DERECHO. Acerca del tema de la interpretación del Derecho, el
histoV.smo es el primer movimiento doctrinario que subraya la
necesidad de considerar el ordenamiento jurídico como una totalidad
sistemática organizada, cuyas porciones adquieren sentido en función
del todo integral, del que forma parte. Lo cual significa minimizar los
aspectos gramaticales o lógicos, en la tarea hermenéutica, para destacar la
importancia de los momentos históricos.
 86

3.3.4. LAS TRES TESIS FUNDAMENTALES DE LA ESCUELA

HISTORICISTA: PARANGÓN ENTRE DERECHO Y LENGUAJE, LA
CONSCIENCIA POPULAR Y LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL
DERECHO.

1. PARANGÓN ENTRE DERECHO Y LENGUAJE.

Tesis desarrollada por GUSTAVO HUGO, quien planteó que así como el
lenguaje surge y se desarrolla espontáneamente, antes o
independientemente de los gramáticos, que sólo con posterioridad al
hecho lingüístico mismo fijan sus principios y reglas, así también el
Derecho no es una creación del legislador, sino una elaboración
instintiva y no meditada, que sólo en una fase posterior adquiere una
elaboración refleja y técnica por los juristas.

2. LA CONSCIENCIA POPULAR.

Tesis postulada por SAVIGNY, para quien la fuente y origen del Derecho
está en el pueblo (Volksgeist). Para él, el sujeto en cuyo seno tiene su
realidad el Derecho práctico es el pueblo. Es decir, en la consciencia popular
vive el Derecho Positivo, razón por la que puede llamarse Derecho del
Pueblo.

Esta tesis plantea que las leyes (Derecho Positivo) tienen una función
secundaria; sólo fijan los principios elaborados ya por la consciencia jurídica
popular.

3. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO.

Tesis fundamentada por PUTCHA, quien jerarquiza la costumbre como

fuente primera y fundamental de las leyes. Para él, la costumbre jurídica
del pueblo es la que traduce con mayor propiedad las normas, dotándolas de
 87

fuerza y vida. De este modo, concluye, el legislador debe sólo ser intérprete y
traductor oficial de las normas consuetudinarias.

3.4. EL UTILITARISMO.

3.4.1. DEFINICIÓN.

El utilitarismo rechaza toda referencia a una actitud ética o ideal,

concentrándose a lo que en los hechos resulta útil o conveniente. Es
una forma de empirismo, planteada por filósofos ingleses, donde
prevalece el conocimiento a través de la observación, la
experimentación.
NOTA: UTILIDAD es un término que refiere aquello que es
intrínsecamente valioso para cada individuo.

3.4.2. TRES TESIS DEL UTILITARISMO.

El UTILITARISMO es una teoría filosófica que asume 3 propuestas:

1. Lo que resulta intrínsecamente valioso para los individuos.

2. El mejor estado de las cosas es aquel en el que la suma de lo que
resulta valioso es lo más alta posible.
3. Lo que debemos hacer es aquello que consigue el mejor estado de
cosas. De este modo, la moralidad de cualquier acción o ley viene
definida por la utilidad para los seres sintientes en conjunto.

COM'MARIO: En la Economía Neoclásica, se llama utilidad a la

satisfacción de preferencias. En filosofía moral, UTILIDAD es sinónimo
de FELICIDAD, sea cual fuere el modo en el que ésta se entienda. Estas
consecuencias usualmente incluyen felicidad o satisfacción de las
preferencias. Por esta razón, el utilitarismo es resumido como: "EL MÁXIMO
 88

BIENESTAR PARA EL MÁXIMO NÚMERO". Así, el utilitarismo recomienda

actuar de modos que produzcan la mayor suma de felicidad posible.

COMENTARIO: Desde este enfoque, en la Teoría del Conocimiento

prevalece el sensualismo, es decir, la versión de que toda forma de
conocimiento deriva de los sentidos. En Ética y en Filosofía del Derecho
predomina el utilitarismo, que es la tendencia de colocar en lo útil o en
el placer toda forma de obrar.

COMENTARIO: Si en los sistemas idealistas predomina una Moral y un

Derecho Absoluto, en los sistemas sensualistas predomina una Ética
relativa, una ética utilitaria.

3.4.3. ANTECEDENTES DEL UTILITARISMO:

El utilitarismo fue propuesto originalmente durante los siglos XVIII y XIX, por
leremy Bentham y su seguidor lohn Stuart Mill. Aunque se puede también
remontar a filósofos de la Antigua Grecia como Parménides de Elea.

Tanto la filosoña de Epicuro como la de Bentham pueden ser consideradas

dos tipos de consecuensialismo hedonista, pues juzgan la corrección de las
acciones según su resultado (consecuencialista), en términos de cantidad de
placer o felicidad obtenida (hedonismo).

3.4.4. REPRESENTANTES DE UTILITARISMO:

La c~epción hedonista tiene 2 vertientes: La inglesa, con el nombre

de Utilitarismo, y la estadounidense, denominada Pragmatismo.

En la inglesa hay 4 grandes representantes: Jeremías Bentham, John

Stuart Mill, Carlos Darwin y Herbert Spencer.
 89

En la estadounidense: lohn Dewey y William lames.

1. lEREMY BENTHAM (1748 - 1832). Es considerado el fundador del

utilitarismo inglés. Pues hay un debate sobre quién usó, por primera vez, el
término utilitarismo, si Bentham o Mill, pero hoy se sabe que Bentham lo
usó primero que Mill, cuando creó la "Secta del utilitarismo".

BENTHAM era destacado jurisconsulto, principalmente penalista. En

filosofía, para él, el placer es el único fin de la vida. Es bueno aquello que
procura placer, y la MORAL no consiste más que en el CÁLCULO DE LOS
PLACERES. De donde se desprende la llamada aritmética moral: "HAY QUE
EVITAR EL VICIO SÓLO CUANDO CONDUCE A LA INFELICIDAD".

De este modo, para Bentham, la virtud es un egoísmo bien entendido que, si

exige sacrificios, es sólo con un fin utilitario: el sacrificio del placer menor en
aras del placer mayor, o también, la renuncia del placer presente en vista del
placer futuro.

BENTHAM Y LA SIMPATÍA: Este crudo realismo de Bentham es

atemperado por el coeficiente de la SIMPATÍA, cuando reconoce que no
se puede ser feliz en medio de una multitud de infelices. Pues, al ser
enteramente egoístas, provocaríamos una conducta igual hacia nosotros y, en
definitiva, provocaríamos nuestro propio daño. Así, Bentham se corrige: "EL
FIN SUPREMO YA NO ES EL PLACER DEL INDIVIDUO, SINO LA
FELICIDAD MÁXIMA DEL MÁXIMO NÚMERO". Y concluye: "En el reparto
de los placeres ningún hombre debe ser excluido, y cada uno debe
cont~ valer por uno."

2. JOHN STUART MILL (1806-1873).

Para Mill, los derechos son reglas para la maximización de la felicidad.

Pero añade que los derechos no son absolutos, dado que, en
 90

determinadas condiciones excepcionales, su cumplimiento nos aleja

tanto del fin (maximización de la utilidad social) que no cabe
compensar la pérdida de la felicidad con el peso importante que
tienen.

3.4.5. UTILITARISMO NEGATIVO Y UTILITARISMO POSITIVO:

Muchas teorías utilitaristas defienden la producción del máximo

bienestar para el máximo número de personas.

Esta concepción dio origen a un utilitarismo negativo y a un

utilitarismo positivo.

EL UTILITARISMO NEGATIVO: cree necesario evitar la mayor cantidad

de dolor o daño para el mayor número de personas. Los defensores de
esta interpretación del utilitarismo argumentan que ésta propone una
fórmula ética más eficaz, pues hay más posibilidades de crear daños
que de crear bienestar, y los daños mayores conllevan suicidio a los
más grandes bienes.

EL UTILITARISMO POSITIVO: Defiende lo contrario. Defiende la

producción del mínimo malestar o daño para el máximo número de
personas. DAVID PIERCE es su principal representante.

COMENTARIO: En principio, el utilitarismo surgió como una alternativa

a la idea de Derechos Humanos, más que como propuesta de
fund}llentación. Sin embargo, con posterioridad, lohn Stuart Mill y otros
autores trataron de sustentar los Derecho Humanos desde esta filosofía. Como
se sabe, el utilitarismo, como doctrina ética, considera: "La mayor felicidad
para el mayor número como la medida de la justo y de lo injusto".
 91

COMENTARIO: Los utilitaristas parten del rechazo de la idea de

Derechos Humanos como Derechos Naturales. Jeremy Bentham fue
especialmente crítico con dicha idea, pues calificó como un sinsentido la
afirmación de que existen derechos previos al Estado. Para él, los derechos,
de existir, son un producto social que se justifica desde el principio de
utilidad.

COMENTARIO: Esta fundamentación utilitarista ha sido objeto de

críticas que enfatizan la falta de garantía de los Derechos Humanos (y
la normativa jurídica en general), que podrían ser violados para la
consecución de la mayor felicidad para el mayor número.

COMENTARIO: En esta línea han incidido especialmente JOHN RAWLS y

muchos otros, al denunciar el uso del enfoque utilitarista para justificar
la aplicación de violencia a gran escala contra la población civil o el
uso de armas de destrucción masiva entendidas como un mal menor,
la forma más rápida de obtener la victoria en una guerra y evitar,
supuestamente, un mayor número de muertes.

COMENTARIO: La reacción de los utilitaristas ante estas críticas hicieron

surgir teorías como la del UTILITARISMO DE NORMAS, el utilitarismo de
normas ideales o la integración de un principio de respeto a las
personas.

3.4.6. EL UTILITARISMO EN FILOSOFÍA JURÍDICA: UTILITARISMO DEL

ACTO CONTRA EL UTILITARISMO DE LAS NORMAS.

En FILOSOFÍA JURÍDICA se han propuesto 2 formas de utilitarismo:

1. UTILITARISMO DEL ACTO: La forma tradicional de utilitarismo es el

UTILITARISMO DEL ACTO, que afirma que el mejor acto es el que
aporta la máxima utilidad.
 92

2. UTILITARISMO DE LAS NORMAS: Una forma alternativa es el

UTILITARISMO DE LAS NORMAS, que afirma que el mejor acto es aquel
que forma parte de una norma que sea la que proporciona más
utilidad.

RICHARD BRANDT define el utilitarismo de normas como: "Un acto es

obligatorio sólo si la aceptación uniforme de una regla correspondiente
maximizará la utilidad esperable".

ATENCIÓN: El utilitarismo de normas, por lo tanto, no valora sólo los

efectos de un acto específico, sino los efectos de su generalización.

COMENTARIO: De este modo, muchos utilitaristas argumentarían que el

utilitarismo no sólo comprende los actos, sino también los deseos y
disposiciones, premios y castigos, reglas e instituciones.

COMENTARIO: BERTRAND RUSSELL (1872-1970), filósofo inglés,

escribió acerca del utilitarismo: "Como movimiento, dedicado a la reforma,
el utilitarismo ha logrado, ciertamente, más que todas las filosoñas
idealistas juntas, y lo ha hecho sin grandes alharacas".

NOTA: Otra forma de decir: "El mayor bien, para el mayor número de
personas".

3.5. EL REALISMO SOCIOLÓGICO-JURÍDICO.

RealiM'd, del latín rea/itas y éste de res, que significa cosa, es el término
lingüístico que expresa el concepto abstracto de lo real. JACQUES LACAN
distingue la realidad de Lo Real. LA REALIDAD es el conjunto de las
cosas tal cual son percibidas por el ser humano ( es, pues,
fenomenológica); LO REAL es el conjunto de las cosas
independientemente de que sean percibidas por el ser humano.
 93

3.5.1. DEFINICIÓN DE REALISMO JURÍDICO.

El realismo jurídico es una doctrina filosófico-jurídica que identifica el

Derecho con la eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la
probabilidad asociada de las decisiones judiciales.

IMPORTANTE: Para los realistas jurídicos, el Derecho no está formado

por enunciados con contenido ideal acerca de lo que es obligatorio,
sino por las reglas realmente observadas por la sociedad o impuestas
por la autoridad estatal. Lo que supone que el concepto de validez
pasa a un segundo término, mientras que el concepto de vigencia
(eficacia) se convierte en piedra angular del conocimiento del Derecho.

NOTA: CON EL REALISMO JURÍDICO, LA FUNCIÓN JURISTICCIONAL

RECUPERA UN ROL PREPONDERANTE. El Derecho se contiene,
principalmente, en los precedentes judiciales y en las sentencias
dictadas por los tribunales. Es decir, una ley que no se aplica es una
ley muerta.

COMENTARIO: El realismo jurídico comparte con las diferentes

corrientes del realismo filosófico una consideración unitaria de la
ciencia y de la filosofía, el uso del análisis como método, y el pluralismo
como metafísica, así como una visión del mundo naturalista y
antiidealista.

COMENTARIO: El realismo jurídico se desarrolla especialmente en el

siglo'Vx, a raíz de la revuelta contra el Formalismo Conceptual
(Positivismo), que había caracterizado a la ciencia jurídica del siglo
anterior.
 94

3.5.2. ANTECEDENTES.

Puede citarse como antecedente histórico del realismo jurídico, el

realismo clásico de los sofistas griegos. En especial, Trasímaco, para
quien el Derecho es la voluntad del más fuerte.

3.5.3. ESCUELAS DEL REALISMO JURÍDICO.

En el realismo jurídico contemporáneo se pueden distinguir 3 escuelas: La

Escuela del Realismo Norteamericano, la Escuela Nórdica o
Escandinava y el Realismo de la Interpretación Jurídica del francés
Michel Troper.

1. LA ESCUELA DEL REALISMO NORTEAMERICANO.

OLIVER WENDELL HOLMES JR. Es considerado precursor de los realistas

estadounidenses, quién considera que el Derecho no es otra cosa que las
profecías de cómo se resolverán los asuntos jurídicos.

El principal representante de esta escuela es KARL LLEWELLYN Otros

autores destacados son: Roscoe Pound, Jerome Frank, Thurman Arnold,
Félix S. Cohen y B.N. Cardozo. Todos ellos son juristas y no filósofos.

Puntos comunes del movimiento norteamericano (siempre rechazaron

el término "escuela") son:

1."lfna concepción instrumental del Derecho, como un medio para

fines sociales.
2. Una visión dinámica de la sociedad y las instituciones (por ello
reciben también la denominación de Realismo sociológico-
jurídico)
3. Desconfianza en las reglas del método jurídico tradicional.
 95

4. Rechazo de la teoría imperativista de las normas.

5. Valoración de las normas por sus efectos.
6. Un enfoque del Derecho desde la perspectiva de los casos y de
los problemas reales que se presentan.

2. EL REALISMO DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA DEL FRANCÉS

MICHEL TROPER.

MICHEL TROPER desarrolló una teoría realista, según la cual la

interpretación no es un acto de conocimiento de la ley, sino un acto de
voluntad del juez.

3. EL REALISMO NÓRDICO O ESCANDINAVO.

Entre los realistas escandinavos destacan: AXEL HAGERSTROM, ALF

ROSS Y KARL OLIVECRONA.

Para ellos, la EFICACIA o vigencia real de las normas jurídicas es la

propiedad determinante, por encima de la VALIDEZ meramente formal
y del contenido moral de las mismas (LEGITIMIDAD).

IMPORTANTE: El realismo nórdico o escandinavo plantea que lo que

define al Derecho no son las normas aisladamente consideradas, sino
las instituciones, el sistema, por lo que el análisis de los fenómenos
jurídicos debe hacerse en su conjunto.

Sin ~argo, el más conspicuo representante de la Escuela Realista

Nórdica o Escandinava, y de toda la Escuela del Realismo Jurídico en
general, es ALF ROSS, por lo que se analizará su vida, obra y pensamiento
jusfilosófico.
 96

3.1. ALF NIELS CHRISTIAN ROSS (1899 - 1979).

Nacido en Copenhague, Dinamarca. Jusfilósofo danés, genial

representante del Realismo Jurídico Escandinavo, corriente que
postula la representación del Derecho desde el punto de vista realista
y sociológico.

ALF ROSS perteneció a la escuela empírico-emotivista de la Filosofía

del Derecho. Desde el punto de vista de la dosificación de las Escuelas
Iuspositivistas, es un monismo metodológico positivista, proyectado
en al Escuela Upsala.

Sus obras más importantes son: Sobre el derecho y la justicia (1963), El

concepto de validez y el conflicto entre el Positivismo .Jurídico y
Derecho Natural (1961).

3.2. ALF ROSS: PENSAMIENTO JUSFILOSÓFICO.

Alf Ross afirma que su Filosofía del Derecho responde a 2 influencias:

Hans Kelsen y Axel Hagerstrom.

Sobre Hans Kelsen afirma: "Me inició en la Filosofía del Derecho y me

enseñó la importancia del pensamiento coherente".

Sobre Axel Hagerstrom: "Me hizo ver la vacuidad de las especulaciones

metafísicas en el campo del Derecho y la Moral".

COMENTARIO: ALF ROSS desarrolla, asimismo una original idea de la

Democracia, analizando los usos cotidianos de la misma en 3 sentidos:
1. Sentido Político, para referirse a una determinada forma de gobierno; 2.
Sentido Económico, que alude a las decisiones gubernamentales,
específicamente de carácter socialista; 3. Sentido Humano, que se refiere a
 97

la actitud o forma de vida de no imponer un punto de vista. Ross se ocupa de

la primera acepción, considerando que la tercera es perfectamente plausible;
pero respecto a la segunda (Ross era socialista), no le gustaba decir
"democracia" para referirse a un orden económico.

3.5.4. REALISMO JURÍDICO Y SOCIALISMO.

La postura del realismo jurídico se relaciona, en gran medida, con el

socialismo. Así, en el ámbito de los Derechos Humanos, las tesis
realistas se definen como aquellas para las que la positivación es un
requisito más, junto con otros, que influye en la efectividad de los
Derechos Humanos.

IMPORTANTE: Los realistas critican la concepción ideal del

iusnaturalismo, así como la concepción puramente formal del
iuspositivismo, afirmando que ambas corrientes son excesivamente
abstractas y no tienen en cuenta las condiciones económicas y sociales
de las que depende el efectivo disfrute de los derechos.

COMENTARIO: KARL MARX, en La cuestión judía (1844), una de sus

primeras obras, tendrá un enfoque parecido. Marx criticó la noción
burguesa de Derechos Humanos, que describió como derechos del
individuo egoísta y basada en una concepción abstracta de libertad y
emancipación. Para el filósofo alemán, los Derechos Humanos burgueses
eran un conjunto de protecciones legales para la defensa de la clase
propietaria de los medios de producción. Marx afirmó que son las
condMnes materiales las que determinan el alcance real de los
Derechos, y que para su realización efectiva es necesaria una auténtica
emancipación política.
 98

3.5.S. POSTERIDAD DEL REALISMO JURÍDICO.

La influencia del realismo jurídico declinó luego de la Segunda Guerra

Mundial (1939-1945). Sin embargo, su influencia ha alcanzado a la
corriente llamada "Estudios Críticos del Derecho" (Duncan Kennedy,
Roberto Unger), a la Teoría jurídica Feminista y al Análisis Económico
del Derecho (Richard Posner, Richard Epstein)

COMENTARIO: HARTMANN Y EL REALISMO JURÍDICO. KARL ROBERT

EDUARD VON HARTMANN (1842-1906). Otro realista jurídico
contemporáneo es Eduard Von Hartmann, filósofo alemán.
Epistemológicamente, Von Hartmann es un REALISTA
TRASCENDENTAL. Su realismo le permite mantener la realidad del
tiempo, y de esta forma, el proceso de la redención mundial. VON
HARTMANN FUE UN PESIMISTA. Para él, la felicidad individual es
inasequible, pero busca liberar al inconsciente de su sufrimiento.
Difiere de SCHOPENHAUER al afirmar que la salvación depende de un
esfuerzo social colectivo y no del ascetismo individual. Según
Hartmann, debemos afirmar provisionalmente la vida, y dedicarnos a
la evolución social, en lugar de buscar una felicidad imposible. Postula
que la moral vuelva a la vida menos infeliz de lo que podría haber sido
de otra forma. Entonces, la base última de la ética de Von Hartmann es
la REDENCIÓN DEL INCONSCIENTE.

COMENTARIO: En VON HARTMANN, el inconsciente aparece como una

combinación de la metafísica de HEGEL y la de SCHOPENHAUER. El
inco~ente es, a la vez, deseo y razón y la base omnipresente de
toda existencia. Von Hartmann combina de esta forma el PANTEÍSMO
con el PANLOGISMO, de manera similar a la realizada por FEDERICO
SCHELLING en su FILOSOFÍA POSITIVA.
 99

3.6. FENOMENOLOGÍA JURÍDICA.

Fenómeno, del latín phaenoménon y éste del griego phenómeno, que

significa apariencia, manifestación. En filosofía es el aspecto que las cosas
ofrecen ante nuestros sentidos; es decir, el primer contacto que tenemos con
las cosas, lo que denominamos experiencia. La palabra misma hace pensar
que detrás del fenómeno puede existir una estructura no perceptible
directamente, a la que KANT llamó NOÚMENO.

Algunas escuelas filosóficas consideraron que la esencia verdadera de los

objetos es lo que "estaba oculto", más allá de la apariencia, del fenómeno, y
el intento del conocimiento era "desvelar" lo oculto como esencia y verdad
(es decir, CONCEPTO).

El término fenómeno tiene un significado especial en la filosofía de Kant, al

poner en contraposición el concepto de fenómeno con el de noúmeno. Los
fenómenos constituyen el mundo tal como lo percibimos, en oposición al
mundo tal como existe independientemente de nuestra experiencia, a lo que
Kant llama "la cosa en sí misma" (Nóumeno)(Das ding an sich). Según
Kant, el ser humano no puede conocer las cosas-en-sí mismas, sino
solamente las cosas tal como se las percibe o experimenta. Por lo tanto, la
tarea de la filosofía consiste en tratar de comprender el propio proceso
de la experiencia.

El concepto de "fenómeno" condujo a una corriente de la filosofía conocida

como FENOMELOGÍA. Entre las figuras señeras de dicha corriente se
encu'Mran los filósofos alemanes JORGE GUILLERMO FEDERICO
HEGEL, EDMUND HUSSERL y MARTIN HEIDEGGER, así como el francés
JACQUES DERRIDA.
 100

3.6.1. DEFINICIÓN DE FENOMENOLOGÍA.

La fenomenología, del griego PHENÓMENO, que significa apariencia o

manifestación, y LOGOS, estudio, tratado. Es una corriente filosófica
que estudia y analiza los fenómenos lanzados a la consciencia. Dicho de
otro modo, la fenomenología estudia la relación que hay entre los
hechos (fenómenos) y el ámbito en que se hace presente esta realidad
(psiquismo, consciencia).

FENOMENOLOGÍA: Doctrina filosófica intermedia o ecléctica entre

REALISMO E IDEALISMO. Se basa en la INTUICIÓN INTELECTUAL; el
idealismo fenomenológico es la más refinada de todas las formas del
idealismo.

COMENTARIO: Lo que vemos no es el objeto en sí mismo, sino cómo y

cuándo es dado en los actos intencionales. ESTA INTENCIONALIDAD
ES EL ELEMENTO SUBJETIVO EN LA FENOMENOLOGÍA DE HUSSERL. El
conocimiento de las ESENCIAS (CONCEPTOS) es sólo posible obviando todas
las presunciones sobre la existencia de un mundo exterior y los aspectos sin
esencia (subjetivos) de cómo el objeto es dado a nosotros. Este proceso fue
denominado EPOCHÉ por EDMUND HUSSERL, PADRE DE LA
FENOMENOLOGÍA, y se caracteriza por poner entre paréntesis la
existencia de las cosas; es decir, va a las cosas mismas.

COMENTARIO: La fenomenología aspira al conocimiento estricto de los

fenómenos. Esta última palabra puede inducir a error, pues con frecuencia la
utiliz~s para referirnos a las apariencias sensibles de las cosas; apariencias
que no coinciden con la supuesta realidad que debajo de ellas se encuentra. La
fenomenología no entiende así los fenómenos, pues para esta
corriente filosófica los fenómenos son, simplemente, las cosas tal y
como se muestran, tal y como se ofrecen a la consciencia.
 101

COMENTARIO: Ahora, la consciencia es intencional y se mueve en 3

tiempos: imaginación, sensación y memoria, como futuro, presente y
pasado. Los tiempos de la consciencia se dan indisolublemente en estructura
primando siempre el "ir hacia", la intención. En la consciencia, a
diferencia del tiempo público que va desde el pasado hacia el futuro,
puede estar en el pasado "recordando" algo mientras experimenta la
sensación que le produce ese recuerdo. Recuerdo que no se presenta
pasivamente, sino que es evocado por una necesidad de futuro
(intencionada).

COMENTARIO: La consciencia trabaja en estructura con el mundo, por

lo cual hablar de un fenómeno es indisoluble de hablar de la
consciencia y a la inversa; para hablar de la consciencia siempre
tendremos que hacerlo en relación con un fenómeno. Ahora, el primado
del futuro coloca a la consciencia frente al problema de la muerte, de tal
manera que no hay acto en ella que en última instancia no esté relacionado
con tal finitud.

IMPORTANTE: La fenomenología es una de las corrientes más

importantes de la filosofía contemporánea, que tiene la pretensión de
elevar la filosofía al rango de ciencia estricta.

IMPORTANTE: HUSSERL Y LA CIENCIA EIDÉTICA (FORMAS, ESENCIAS).

La fenomenología es por tanto una disciplina descriptiva; es una
reconstrucción de los fenómenos de la consciencia. No es una ciencia
de hechos, sino una ciencia eidética, de formas, de esencias
(CO~PTOSJ. Por ello, la doctrina fenomenológica se basa
precisamente en la intuición intelectual.

NOTA: EIDÉTICO (AJ, del griego EIDOS: FORMA, APARIENCIA,

ASPECTO.
 102

COMENTARIO: La fenomenología es también un método. A diferencia del

método cartesiano que tomaba por "real" todo aquello que fuera primero
dudado y luego pensado de manera "clara y distinta", el método
fenomenológico toma por real todo aquello que es pensado de manera
clara y distinta y puesto en perspectiva temporal. Así, hoy se habla de
una psicología, una politología, una historiología, fundamentadas
explícitamente por el método fenomenológico.

3.6.2. EDMUND HUSSERL: PADRE DE LA FENOMENOLOGÍA.

EDMUND GUSTAV ALBRECHT HUSSERL (1859-1938). Filosofo

austriaco, discípulo de Franz Brentano. Padre de la Fenomenología
Trascendental y, a través de ella, del movimiento fenomenológico, uno de
los movimientos filosóficos más influyentes del siglo XX y aún lleno de vitalidad
en el siglo XXI. Husserl nació en la histórica región de Moravia, que por aquel
entonces formaba parte del Imperio Austríaco y hoy pertenece a República
Checa. Creció en el seno de una familia judía. Estudió, en principio,
matemáticas en las universidades de Leipzig y Berlín; pero, en 1884, comienza
a asistir en Viena a las clases de Franz Brentano sobre psicología y filosofía.
Brentano lo impresionó tanto, que Husserl decidió dedicar su vida a la
filosofía. Fue profesor en Gottinga.

Entre sus obras destacan: Sobre el concepto del número (1887), Filosoña
de la aritmética, (1891), Investigaciones lógicas (1901), Ideas para una
fenomenología pura y filosoña fenomenológica (1913), Meditaciones
cartesianas (1931), Filosofla como ciencia rigurosa, Lógica formal y
tras~dental.

3.6.3. HUSSERL: PENSAMIENTO FILOSÓFICO. LA FENOMENOLOGÍA.

La fenomenología, para Husserl, se dispone a construir una nueva

ciencia fenomenológica. Parte de lo dado de un fenómeno; es decir, de
 103

lo dado en la intuición se pasa a la contemplación de la esencia

universal, o sea, del concepto. Para ello es necesario prescindir de
todas las circunstancias empíricas que rodean a la percepción,
inclusive de su propia existencia real.

ATENCIÓN: Este es el sentido de lo que Husserl llama reducción

fenomenológica o abstención.

ATENCIÓN: Aquí puede verse ya la reaparición del idealismo. El

idealismo fenomenológico es la más refinada de todas las formas del
idealismo.

COMENTARIO: HUSSERL introduce más tarde el método de la reducción

fenomenológica para eliminar la existencia de OBJETOS
EXTRAMENTALES. Quería concentrarse en lo ideal, en la estructura esencial
de la consciencia (intención). Lo que queda después de esto es el ego
trascendental, que se opone al concreto ego empírico. De este modo, con la
fenomenología, se estudian las estructuras esenciales (conceptos) que hay en
la pura consciencia (el noemeta) y las relaciones entre ellas.

COMENTARIO: REDUCCIÓN FENOMENOLÓGICA. Se entiende por

reducción fenomenológica a la intención que pone consciencia en todo
acto, en todo fenómeno. De ahí que toda descripción fenomenológica
lleve implícita en su desarrollo su correspondiente reducción
fenomenológica. Y a su vez, no es posible hacer una reducción
fenomenológica sin su correspondiente descripción fenomenológica.

COMENTARIO: DESCRIPCIÓN FENOMENOLÓGICA. Se entiende por

descripción fenomenológica a toda descripción que se haga de la
consciencia referida a un fenómeno desde el punto de vista de la
temporalidad.
 104

COMENTARIO: EL MÉTODO FENOMENOLÓGICO. Mediante el método

fenomenológico, Husserl considera que se construye la fenomenología
y ésta será: 1. Una ciencia eidética; 2. Una ciencia descriptiva de las
esencias (conceptos, intenciones); 3. Una ciencia de las vivencias; 4.
Una ciencia de la consciencia pura.

3.6.4. LA CONSCIENCIA EN HUSSERL. ESENCIA ES INTENCIÓN (PONER

CONSCIENCIA EN UN ACTO).

Para Husserl, la CONSCIENCIA tiene una estructura intencional, es

decir, siempre se dirige a algo, a algún contenido.

Además, distingue entre ESENCIAS FORMALES y ESENCIAS MATERIALES.

Las ESENCIAS FORMALES son las que están vaciadas de contenido

físico o empírico, es decir, pueden ser aplicadas a otras esencias
(conceptos, intenciones) cuyo alcance está individualizado.
Las ESENCIAS MATERIALES son las cualidades irreductibles (físicas,
perceptibles) de la consciencia del hombre, de la naturaleza, de la
sociedad.

EJEMPLO: La mayor parte de las esencias son materiales; en cambio, la

lógica es la única disciplina que se ocupa de las esencias formales: la
relación, la identidad, la unidad, la multiplicidad.

CRÍTICA: Una de las acusaciones que se hacen a la fenomenología es

su p).fsunta incapacidad de llegar al "objeto en sí", en cuanto
independiente de la consciencia. Filósofos importantes como JOSÉ
ORTEGA Y GASSET, solamente al final de su vida, concedieron a la
fenomenología una posibilidad de ruptura con el SOLIPSISMO (es
decir, la imposibilidad de conocer).
 105

COMENTARIO: Este problema fue resuelto por MARTIN HEIDEGGER

apelando a un análisis de la temporalidad. Dirá que el tiempo, para la
consciencia, no es una sucesión de instantes "del pasado al futuro", sino un
"ir hacia el futuro (finitud) que va cobrando consciencia de su ir".
Ejemplo: uno va hacia su muerte, y en este ir va "siendo", de tal manera que
lo que es, es "en la muerte". Es decir, la consciencia, en cuanto a su
temporalidad, no se entiende si no es "como acumulación del momento
anterior" que va fluyendo en el tiempo, hasta su final, de modo que ya
"es" en su final. La consciencia "conserva" los elementos añadidos en el
tiempo.

NOTA: La INTENCIÓN que pone consciencia en un acto, se llama

también ESENCIA, y es el objeto de la reducción fenomenológica.

3.6.5. FENOMENOLOGÍA JURÍDICA.

Recordemos que la doctrina fenomenológica se basa precisamente en

la intuición intelectual.

Los pensadores ADOLF REINACH y SCHEIRER, aplicando esta doctrina al

campo jurídico, elaboraron una doctrina jusfilosófica.

IMPORTANTE: Según estos autores, LA ESENCIA DEL DERECHO (LA

JUSTICIA) podrá conocerse por ACTO INTUITIVO DIRECTO y no por
especulaciones racionalistas o logicistas, ni por investigaciones
sociologistas o historicistas del fenómeno jurídico.

4. GNOSEOLOGÍA JURÍDICA O EL PROBLEMA DEL CONOCIMIENTO

JURÍDICO. FUENTES DEL DERECHO: CLASIFICACIONES.

Se afirmó que la gnoseología jurídica explica e interpreta las

diferentes doctrinas y escuelas jusfilosóficas.
 106

Asimismo, la gnoseología jurídica comprende el conocimiento de las

Fuentes del Derecho y su respectiva clasificación.

4.1. LAS FUENTES DEL DERECHO.

1. FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY señala que las Fuentes del Derecho

son las causas de nacimiento del Derecho en general, ya sea de las
instituciones jurídicas o de las reglas jurídicas deducidas por
abstracción de aquellas.

Para SAVIGNY, el Derecho nace del "Espíritu del Pueblo", y las fuentes no
son sino las formas de manifestación de la consciencia común. Por ello,
fuente, más que la causa de nacimiento de Derecho, en todo caso, es el
"espíritu del pueblo" o la manifestación de éste.

2. GIORGIO DEL VECCHIO afirma que las fuentes son causa de

nacimiento del Derecho, de las que se deducen principios de justicia
(es decir, el Derecho Natural) y de aquellas otras fuentes más técnicas
(Derecho Histórico o Positivo).

3. LA FUENTE DEL DERECHO NATURAL: Es la naturaleza humana, el

espíritu que actúa en las consciencias individuales, haciéndolas
capaces de comprender, a la vez que, a la suya, a la personalidad
ajena.

4. LA FUENTE DEL DERECHO POSITIVO: Las fuentes, en sentido

técn~ se refieren también al espíritu humano, pero no en su pura y
abstracta universalidad, sino en sus expresiones normativas concretas.

COMENTARIO: Seria presuntuoso el intento de elaborar una teoría

general de las fuentes con pretensión de validez para todos los
ordenamientos jurídicos, ya que, precisamente, son LAS FUENTES,
 107

donde se advierte mayor diferencia entre las expresiones sistemáticas

de juridicidad.

COMENTARIO: La cultura jurídica de la civilización occidental se divide

en 2 grandes capítulos distintos: Los países que acogieron el Derecho
Romano (codificando su Derecho a semejanza del Código Justiniano), y
los países que elaboraron el suyo en el sistema del Common Law.

COMENTARIO: Ahora, la cultura jurídica de la civilización oriental,

aplica (o aplicó) sistemas jurídicos socialistas, por un lado, y por otro,
los derechos tradicionales y religiosos. Cada uno de estos sistemas
sustenta su propia teoría sobre las Fuentes y fijó el orden de prelación
jerárquica de cada una.

4.2. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO.

Según la definición tradicional de las Fuentes del Derecho, comprende

2 fuentes: FORMALES y MATERIALES.

FUENTES FORMALES son las pautas, modelos generales y obligatorios.

FUENTES MATERIALES son todos los factores que nutren y dan

contenido a las fuentes formales.

COMENTARIO: De todas las fuentes en sentido técnico (Derecho

Positivo) que son modos de manifestación de la voluntad social, se
dedu~ 2 primordiales (la ley y la costumbre) y una tercera opción
situada en un peldaño subalterno pero importante (la jurisprudencia).

COMENTARIO: RUDOLF STAMMLER clasifica las Fuentes del Derecho en:

Originales y Derivadas; GURVITCH en: Primarias y Secundarias; GENY en
 108

Formales y No formales; NAWIASKY en: Escritas y No escritas;

GOLDSCHMIDT en: Fuentes Reales y Fuentes del Conocimiento del Derecho.

COMETARIO: HANS KELSEN, como manifestación del purismo

metodológico que caracteriza a su Teoría Pura del Derecho (prescinde
de consideraciones sociológicas, históricas, políticas, éticas y
iusnaturalistas}, no habla de Fuentes del Derecho, porque la
consideración de este tema, habría traicionado su pretensión de
PUREZA JURÍDICA, y peor, habría caído a una referencia obligada a un
determinado sistema jurídico positivo.

IMPORTANTE: Las Fuentes Clásicas del Derecho son 4: La Ley, la

Costumbre Jurídica, la Doctrina y la Jurisprudencia.

4.2.1. LA LEY.

En los países que siguen estructuras básicas del sistema romanista, la

Ley es considerada una de las fuentes más importantes de Derecho.

La Ley tiene 2 sentidos, que casi coinciden con el criterio clasificador de:
LEYES FORMALES y LEYES MATERIALES.

EN SENTIDO ESTRICTO O FORMAL, la ley se limita a su significación: sólo

a normas jurídicas dictadas por el poder legislador, siguiendo
procedimientos y pautas establecidos.

EN s'MTIDO AMPLIO O MATERIAL, ley es toda norma jurídica, con

cierto grado de generalidad, elaborada conforme a pautas establecidas
por un determinado sistema jurídico.

COMENTARIO: Se incluyen, dentro este sentido amplio o material del

concepto de ley, a las normas constitucionales emanadas del Poder
 109

Constituyente, las normas escritas que elabora el Poder Legislativo y

las normas reglamentarias promulgadas por el Poder Administrador.

4.2.2. LA COSTUMBRE JURÍDICA.

El DERECHO CONSUETUDINARIO o COSTUMBRE JURÍDICA puede ser

definido como la reiteración de determinadas conductas de los
miembros de un grupo social, con cierta constancia y uniformidad, que
se cumple con la convicción de su obligatoriedad coercible.

IMPORTANTE: En este concepto están contenidos 2 elementos que la

doctrina señala en la costumbre. 1. EL ELEMENTO EXTERNO, expresado
en la uniformidad y constante práctica reiterada; 2.EL ELEMENTO
INTERNO O PSICOLÓGICO, expresado en la convicción de que su
cumplimiento responde a una exigencia coactiva de la sociedad.

NOTA: La expresión de juridicidad positiva primaria de la humanidad, tuvo

como única forma de manifestación a la costumbre.

COMENTARIO: EL POSITIVISMO DE LA ESCUELA EXEGÉTICA

FRANCESA. De espíritu legalista, desplazó a la costumbre al papel de simple
sirviente de la legalidad normativa. SAVIGNY asume un reivindicador alegato
en defensa de la costumbre, y la convierte en la fuente primigenia del
Derecho.

CRÍTICA: Respecto al valor de la costumbre como fuente, no se puede

elab~r una teoría general y válida para todos los sistemas jurídicos
romano-germánicos, o para el sistema del Common Law, para los
sistemas jurídicos socialistas o los sistemas tradicionales y religiosos
(hindú, musulmán). Cada uno de estos sistemas jurídicos sustenta su
propia teoría de las fuentes y una determinación del valor de su
jerarquía.
 110

COMENTARIO: La costumbre no tiene igual jerarquía y valor con respecto al

Derecho Penal (en el que su valor es casi nulo), que con respecto al
Derecho Mercantil o a un Derecho Supranacional como el Derecho
Internacional Público.

4.2.3. LA DOCTRINA.

La doctrina es una jurisprudencia selecta, que constituye una fuente

de conocimiento del Derecho, integrada por las teorías de los
tratadistas respecto a determinados problemas jurídicos.

COMENTARIO: En el Derecho Romano Imperial, las respuestas de

juristas o las consultas de los clientes fueron ganando importancia, y
pasó de un cierto carácter privado y secreto, a un cierto carácter
oficial. Con el Emperador Tiberio, las respuestas de los juristas
adquirieron carácter de Fuente Formal del Derecho y sinónimo de
normatividad general.

COMENTARIO: En la actualidad, la doctrina no tiene el valor que tuvo

en la época romana. Sin embargo, sería un error creer que la tarea de
la doctrina es de simple reproducción sistemática y ordenada de los
materiales que suministran otras fuentes de producción del Derecho.
Es función de los juristas penetrar, con su doctrina, en lo más profundo
de los principios básicos de las instituciones jurídicas positivas y
elaborar críticas constructivas o destructivas, pautas reformadoras,
sustentar bases para la elaboración de nuevas doctrinas y la creación
de u~uevo Derecho.
 111

4.2.4. LA JURISPRUDENCIA.

La jurisprudencia es la doctrina concordante (Sentencias) de los

Tribunales de Última Instancia, respecto al sentido concreto de las
normas jurídicas y alcances de su aplicación.

IMPORTANTE: Se dice DOCTRINA CONCORDANTE porque la

jurisprudencia es la resultante de varias decisiones concordantes
(Sentencias), llegando a constituir una verdadera regla, porque el
sentido que interesa y que será coactivamente exigido, será el del
tribunal que tenga la potestad de dirimir en última instancia esa
controversia. RESPECTO AL SENTIDO CONCRETO DE LAS NORMAS
.JURÍDICAS Y LOS ALCANCES DE SU APLICACIÓN, es porque el
juzgador debe establecer cuál es el verdadero sentido y deberá
puntualizar los límites materiales y formales a veces imprecisos.

COMENTARIO: Acerca de la jerarquía de la jurisprudencia, se podría

repetir las consideraciones expuestas respecto de la costumbre, ya
que sobre la jurisprudencia no puede elaborarse una teoría general
referida a su valor. Una jurisprudencia tendrá determinado valor en el
sistema jurídico inglés y otro valor muy distinto en el sistema romano-
germánico.

IV. EL PROBLEMA AXIOLÓGICO JURÍDICO.

1. TEORÍA DE LOS VALORES O TEORÍA AXIOLÓGICA.

La axiología jurídica se refiere a los valores jurídicos y la valoración

del Derecho. Permite comprender la relación entre MORAL y DERECHO.

El problema del valor o problema axiológico es el cuarto problema

jusfilosófico. Y surge porque el mundo que rodea al hombre no es
 112

ajeno a sus gustos, preferencias o intereses. Las cosas de este mundo

gustan o no gustan, por ser bellas o feas, útiles o inútiles, saludables o
nocivas. Por otra parte, la acción misma de los hombres es buena o
mala, justa o injusta. Por eso surge el problema de los valores, la
estimativa o teoría del valor.

ATENCIÓN: El problema filosófico con los valores, por excelencia, es

que se niega la posibilidad de conocerlos.

ATENCIÓN: E.W.HALL, desde una perspectiva formalista, afirma la

existencia del valor, pero niega la posibilidad de su conocimiento.
Sostiene que el valor no es un fenómeno cognoscible, pero su
estructura se manifiesta en los juicios de valor.

COMENTARIO: Por otro lado, encontramos teorías que aceptan la

existencia de los valores y la cognoscibilidad de ellos. El problema
radica, de modo fundamental, en la forma de sistematización que
posibilita su conocimiento.

ATENCIÓN: El gran estudioso de la Teoría del Valor o Axiología es: MAX

SCHELER, filósofo alemán.

2. MAX SCHELER: PADRE DE LA AXIOLOGÍA.

MAX SCHELER (1874-1928). Filósofo alemán de gran importancia en el

desarrollo de la fenomenología, la ética y la antropología filosófica,
ade~ de ser un clásico dentro de la filosofía de la religión. Fue
profesor en las Universidades de Jena, München y Colonia. Simpatiza con las
teorías vitalistas de Henri Bergson y, después, con Husserl. Se convierte,
junto a Martin Haidegger, en uno de los primeros fenomenólogos que no
respetan a cabalidad el método del maestro Husserl (descripción
 113

fenomenológica: intención y temporalidad). Teórico destacado de la

Escuela de Fráncfort.

2.1. MAX SCHELER: SU FILOSOFÍA.

Scheler utilizó la fenomenología para estudiar los fenómenos

emocionales y sus respectivas intencionalidades (los valores) y a
partir de ellos elaboró una fundamentación personalista de la ética.
Para Scheler, la realización de los valores se materializa en modelos
humanos que invitan a su seguimiento. Dichos modelos son: El héroe,
para los valores vitales; el genio, para los valores espirituales; y el
santo, para los valores religiosos.

En su obra más famosa, El formalismo en la ética y la ética material de

valores (1913-1916), un tratado de dos volúmenes, Scheler intenta dar un
nuevo enfoque personalista a la ética; critica el enfoque ético
meramente formal de Emmanuel Kant, y lo cambia por un estudio de
los valores en cuanto contenidos específicos de la ética, los que se
presentan de un modo directo e inmediato a la persona, y no a la
consciencia, como sostenía Husserl.

2.2. MAX SCHELER: LA POLARIDAD Y JERARQUÍA DE LOS VALORES.

Los valores, según Scheler, se presentan objetivamente a priori,

estudiados según 2 rasgos fundamentales y exclusivos: LA POLARIDAD
y LA JERARQUÍA. Por esta razón, la axiología de Scheler será conocida
com~ICA MATERIAL DE VALORES.

COMENTARIO: Una aportación fundamental de Scheler ha sido la

descripción de la riqueza e importancia ética que posee la vida
emocional del hombre. La cual, para Scheler, es primaria respecto de
otra forma de saber. Así, en su obra Esencia y formas de la simpatía
 114

(1913), usa el método de Husserl de la descripción fenomenológica

aplicada a las emociones, que relacionan a los seres humano unos con
otros y con el mundo de los valores. Para Scheler, especial importancia
poseen el AMOR y el ODIO, como actitudes radicales para la captación
de los fenómenos valóricos.

IMPORTANTE: Partiendo del concepto Husserliana de reducción

fenomenológica, Scheler distinguió las esencias (conceptos) de lo que
es tangible, real o existente, lo que lo llevó a la afirmación de la
independencia de los valores (eternos e invariables) respecto de los
bienes, que serían sólo sus portadores circunstanciales, lo que hizo
que a Scheler se le acusase de platónico.

COMENTARIO: Hijo de padre luterano y madre judía, Scheler se convirtió

inicialmente al catolicismo (que le llevó a escribir De lo eterno en el hombre
(1921), del que más adelante se distanció. Al alejarse del catolicismo,
desarrolló una filosofía basada en una concepción más bien Hegeliana
de Dios. Vale decir que es el hombre el lugar por el cual Dios se hace
manifiesto en la historia. Dios necesitaría del hombre para poder
manifestarse realmente. Tesis que es consecuencia de una polémica
idea de que el espíritu es impotente. De este modo, el conocimiento
abstracto y los valores religiosos obtendrían toda su fuerza de
realización en los impulsos básicos humanos.

COMENTARIO: Scheler se opuso desde el comienzo a Freud respecto de

que lo superior surge de lo inferior. Sostiene Scheler que es imposible
dedu~de la sola represión sexual, la capacidad del hombre de crear la
Novena Sinfonía de Beethoven o Los hermanos Karamazov de
Dostoievski.
 115

COMENTARIO: En su obra El puesto del hombre en el cosmos (1928),

Scheler estableció una serie de problemas que hoy son considerados
fundamento de la Antropología Filosófica.

3. CARACTERÍSTICAS DE LOS VALORES.

Para SCHELER, las características filosóficas de los valores, más allá de

toda polémica, son: LOS VALORES NO TIENE EXISTENCIA PROPIA, LA
POLARIDAD y LA JERARQUÍA.

3.1. LOS VALORES NO TIENEN EXISTENCIA PROPIA.

Según RUDOLF HERMANN LOTZE: "Los valores no son, sino que valen".

IMPORTANTE: El "VALOR", como forma particular de ser de los valores,

no es en sentido propio, sino que vale. Ésta es la característica que
eleva los valores a la jerarquía de instancias de rango universal, como
entidades absolutamente válidas, reconocidas por la consciencia e
independientes de un supuesto libre albedrío.
COMENTARIO: RUDOLF HERMANN LOTZE (1817-1881). Filósofo y lógico
alemán. Contaba también con un grado de médico. Cuando Lotze publicó sus
obras, la ciencia médica se encontraba todavía bajo influencia de la filosofía de
la naturaleza de Friedrich Schelling. Las leyes mecánicas a las que están
sujetas las cosas externas fueron concebidas como válidas solamente en el
mundo inorgánico. El mecanismo era la conexión inalterable de todo fenómeno
con otros fenómenos, por el cual éstos se encuentran conectados. El objeto de
los e~os de Lotze era establecer la difundida ley del mecanismo, pero la
versión mecánica de la naturaleza no es idéntica a la materialista.

COMENTARIO: LAS DOCTRINAS DE LOTZE no contenían una solución al

problema filosófico planteado sobre la naturaleza del mecanismo. Dado
que fueron planteadas durante los años en que el materialismo alemán se
 116

encontraba en su apogeo, sus doctrinas son consideradas como contestatarias

de la Filosofía Empírica. Su oposición al Formalismo de Hegel había
inducido a algunos a asociarlo con la Escuela Materialista, aunque Lotze
tenía como punto de partida la Monadología de Leibniz.

3.2. LA POLARIDAD.

Todos los valores se organizan como positivos o negativos. A

diferencia de las cosas, que sólo son positivas.

En axiología, cada objeto valente se despliega en forma positiva o en

forma negativa.

Mientras la generalidad de los objetos agota la esencia de su ser, en

ser lo que son, los valores se presentan siempre descompuestos en
una forma positiva y en su antípoda.

EJEMPLO: Justicia-injusticia, bueno-malo, bello-feo, santo-profano.

ATENCIÓN: Esta polaridad es la causa de la quiebra de la apatía, ya

que impide la neutralidad frente a la presencia del valor.

3.3. LA JERARQUÍA.

Existe una jerarquía de los valores, que las personas dan como formas
de ordenación de los valores, y no responde a criterios clasificadores,
sino ~ s bien a la concepción del mundo y de la vida que cada
individuo o grupo humano sustente.

COMENTARIO: Esta ordenación jerárquica, que comprende estratos

superiores e inferiores, debe estar integrada por la totalidad de
perspectivas efectivas y posibles. Sólo así se podrá tener una visión
 117

completa, integral y a la vez sistemática de la jerarquía de los valores

y de la forma de realidad de cada valor. Ejemplo: Los religiosos dan
mayor jerarquía a los valores religiosos; los economistas, a los valores
económicos; los abogados, a los valores jurídicos.

ATENCIÓN: Esta jerarquía da lugar a una escala de valores que Scheler

ordena, de menor a mayor, en 4 grupos:

1. Los valores del agrado: dulce-amargo.

2. Los valores vitales: sano-enfermo.
3. Los valores espirituales, que se dividen en:
a. Estéticos: bello-feo.
b. Jurídicos: justo-injusto.
c. Intelectuales: verdadero-falso.
4. Los valores religiosos: santo-profano.

COMENTARIO: Para Scheler, los valores morales no son una categoría

de valores, porque no poseen portadores, son valores puros. Su
realización es más bien indirecta. Se verifica en la realización de los
otros valores, según su polaridad y jerarquía objetiva.

4. TEORÍAS SUBJETIVISTA Y OBJETIVISTA DEL VALOR.

4.1. TEORÍA SUBJETIVISTA.

Su representante, ALEXIUS MEINONG, explica que esta teoría sostiene

que IVvalores son creados por el hombre. Es el hombre quien da valor
a las cosas. El valor está en la persona.

Según esta teoría subjetivista, el valor depende siempre del psiquismo

humano. Ejemplo: para unos puede ser bello aquello mismo que, para
otros, puede ser feo.
 118

COMENTARIO: ALEXIUS MEINONG (1853-1920). Filósofo austriaco. Se le

conoce fundamentalmente por su Teoría de los Objetos (1904) y sus
estudios de Lógica Deóntica, basados en su creencia en los objetos
inexistentes (totalmente "abstractos"). Esta teoría se fundamenta en el
hecho de que sea posible pensar en un objeto, como la "montaña de oro",
aunque no exista un objeto así en el mundo externo.

COMENTARIO: MEINONG desarrolló un tipo de ontología que acepta la

idea de que cualquier representación, valor o juicio debe corresponder
a un objeto, aun cuando ese objeto no sea un objeto existente. Un
objeto es cualquier cosa dotada de ciertas propiedades, pero la existencia no
es una propiedad indispensable. Siete siglos antes de Meinong, el filósofo
AVICENA dijo que la existencia era simplemente la propiedad
accidental de una esencia o sustancia ("accidens adveniens quid
ditati"J. En este sentido, puede haber objetos abstractos -como el número
diez o un ángulo recto, que no existen exactamente, sino que subsisten- y
objetos concretos, como las personas.

COMENTARIO: Según MEINONG, para convertirse en sujeto de

reflexión ontológica, un objeto tiene que ser considerado como
existente, más allá de cualquier mente, como es el caso del ángulo
recto, que muchos matemáticos y filósofos ven como una especie de
entidad platónica, queriendo decir que la afirmación de que "el ángulo
recto tiene 90 grados" seguiría siendo cierta si nuestra especie
desapareciera, y su verdad la aceptarían también los alienígenas del
espacio exterior.

COMENTARIO: MEINONG, además del influjo de su maestro BRENTANO,

recibió un fuerte influjo de la Fenomenología creada por su condiscípulo
EDMUND HUSSERL. Es por esto que MEINONG ensaya la creación de una
nueva ciencia que intenta el estudio de lo previo a la experiencia (el a priori),
 119

substrayendo para este cometido la intencionalidad del contexto muy

subjetivista al que había llegado la fenomenología de Husserl.

COMENTARIO: MEINONG considera que los "objetos inexistentes" son

apriorísticos y sin embargo promotores de intencionalidad y, por esto, como los
objetos existentes, constituyentes de la consciencia. MEINONG no cae en el
solipsismo (imposibilidad de conocer), sino que estudia la
configuración -en la consciencia- de tales entidades inexistentes a
partir de un objetivo real.

4.2. TEORÍA OBJETIVISTA.

Según su representante, MAX SCHELER, los valores están en los

objetos. El hombre no los crea, no da valor a las cosas.

Para los objetivistas, el valor es previo y anterior al acto de valoración.

El valor no depende del sujeto, está implícito en los objetos.

S. LOS VALORES JURÍDICOS.

Existen teorías que niegan la posibilidad de los valores jurídicos, y por

tanto, niegan la existencia de una axiología jurídica. Ejemplo: el
empirismo sostiene que las referencias a los valores no remiten a
nada; son meras exclamaciones o ruidos psicosomáticos.

IMPORTANTE: SIN EMBARGO, LOS VALORES .JURÍDICOS FUNCIONAN

INTR)/y EXTRASISTÉMICAMENTE.

INTRASISTÉMICAMENTE, funcionan dentro del sistema jurídico a

través de los valores normativos; en otras palabras, dentro de un
sistema jurídico positivo, los valores normativos tienden a realizar
valores jurídicos propios y específicos. Y esos valores jurídicos propios
 120

pueden también servir para valorar un sistema jurídico desde fuera de

él.

IMPORTANTE: Los valores jurídicos propios (intrasistémicos)

funcionan como pautas de valoración fuera del sistema; sirven para
evaluar los valores jurídicos contenidos en un determinado
ordenamiento jurídico positivo.

IMPORTANTE: Dentro del sistema, es decir, intrasistémicamente, estos

valores jurídicos están relativizados por la vigencia de los valores
normativos. Estos valores normativos son: justicia, orden, seguridad,
paz, libertad, dignidad, solidaridad, igualdad. Y, al ser valores
normativos, se hallan estructurados como tales en cada ordenamiento
jurídico.

EXTRASISTÉMICAMENTE. Mientras que los valores jurídicos

extrasistémicos, es decir, fuera del sistema jurídico üusticia, orden,
seguridad, paz, libertad, dignidad, solidaridad, igualdad) pueden
funcionar con sentido absoluto y como criterios de universalidad.

ATENCIÓN: LOS VALORES JURÍDICOS MÁS TRASCENDENTES SON:

JUSTICIA, ORDEN, SEGURIDAD, PAZ, LIBERTAD, DIGNIDAD,
SOLIDARIDAD, IGUALDAD.

5.1. JUSTICIA.

JUSTMA, del latín iustitia, es la concepción que cada época y sociedad

tiene acerca del sentido de las normas jurídicas. Es un valor
determinado como bien común por la sociedad.

ATENCIÓN: La justicia es el valor fundamental y supremo del Derecho.

 121

COMENTARIO: Desde la formulación de justicia de ULPIANO, recogida en el

Digesto: "Constans et perpetua va/untas jus suum cuique tribuere",
traducida como la "constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su
derecho". Pasando por la expresión más abreviada de CICERÓN: "Animi
afecctio suum cuique tribuens" ("El afecto del alma para dar a cada
uno los suyo"), así como la reelaboración TOMISTA (SANTO TOMÁS DE
AQUINO) de dicho precepto: "El hábito por el cual, con constante y
perpetua voluntad, es dado a cada uno su derecho"; se puede afirmar,
siguiendo el hilo conductor histórico, que existe una sorprendente
coincidencia de doctrinas y épocas en el enunciado del valor justicia.
Pues es el valor fundamental del Derecho.

COMENTARIO: No obstante, esta coincidencia histórica, desde su

primera formulación escrita en el Derecho Romano hasta nuestros
días, que pareciera señalar un convenio inalterable sobre su contenido,
pocos conceptos como el de justicia parecen más vacuos. Ello porque la
esencia de dicho valor está sin duda en la sustancia contenida en el
"suum cuique tribuere" ("a cada cual lo suyo"), es decir, lo suyo de cada
cual, que constituye una fórmula tautologies insubstancial (repetición
insustancial).

ATENCIÓN: Todo valor normativo, cuando atribuye una facultad,

cuando impone un deber, cuando impone una prohibición, establece
sin duda un lugar para cada uno dentro del grupo social. Es decir, que
todo valor normativo, aun el más infame y vil, erige un "/o suyo de
cada cual". Con lo que el valor justicia funciona, dentro del sistema, a
parti)-,1/e los límites establecidos por los valores normativos; y fuera
del sistema, a partir de la concepción del valor justicia en sentido
universal acerca de lo que debe ser lo suyo de cada cual.

COMENTARIO: Históricamente, todos los intentos teóricos de las

doctrinas filosóficas, para llegar a una formalización objetiva del valor
 122

justicia, se encuentran siempre relativizados por la concepción de

mundo y de la vida que cada va/orador utilice. En consecuencia,
quedan frustrados los intentos de construir una fórmula de sentido
universal aplicable en todo tiempo y lugar.

5.2. ORDEN.

ORDEN, del latín orc/inis, etimológicamente se entiende como

colocación de las cosas en el lugar que les corresponde. Regla o modo
que se observa para hacer las cosas.

IMPORTANTE: La idea de orden, como valor jurídico, implica la

coincidencia de los comportamientos de los miembros de un sistema
con los esquemas normativos por él trazados, y con los medios que
cada ordenamiento establece para lograr esos fines.

IMPORTANTE: Este ajuste, esta concordancia entre las normas y la

conducta, esta aceptación del sistema por los obligados, puede
resultar: o de una presión coercitiva que desde el sistema se ejerza
sobre la sociedad, o de un razonado equilibrio que fluye de su seno.

COMENTARIO: La ausencia de orden supone la desorganización, que implica

referencia a procesos que van desde la rebelión hasta la deserción; procesos
por los cuales se intenta la destrucción y el cambio del sistema, o el
aislamiento de los obligados de los valores que una sociedad institucionaliza.

COM"MARIO: Lo anterior induce a afirmar que el orden, como valor

jurídico, está íntimamente vinculado a una problemática sociológica,
que es la pauta más objetiva para apreciar la eficacia de un sistema
jurídico que existe y se desenvuelve en la realidad societaria.
 123

5.3. SEGURIDAD.

La palabra SEGURIDAD proviene del latín securitas, la cual deriva del

adjetivo securus (de secura), que significa estar seguros de algo y libres
de cuidado.

LUIS RECASENS SICHES (1903-1977) ha profundizado, tal vez como nadie,

en el estudio del VALOR SEGURIDAD, como motivación radical de lo
jurídico. Afirma: "Los hombres no han elaborado Derecho para
satisfacer exigencias de justicia o de otros ponderables valores que lo
acompañan, sino fundamentalmente para saciar apetencia de
seguridad".

IMPORTANTE: El hombre necesita, para desenvolverse, poder contar

con el comportamiento de los otros seres con quienes convive. Ese
comportamiento, el de los demás seres, puede sólo ser anticipado
como debido gracias a la existencia de un orden normativo. Sin ese
concepto anticipatorio del comportamiento de los demás, que no
puede menos que provenir de la normatividad jurídica, no hay acción
humana posible

COMENTARIO: Toda acción individual es, de alguna manera, social o

supraindividual. De ello se sigue que no hay acción humana posible sin
cálculo jurídico; cálculo que no puede menos que provenir de la
satisfacción de la exigencia de seguridad.

5.3.~EGURIDAD JURÍDICA.

SEGURIDAD JURÍDICA ES UN PRINCIPIO DEL DERECHO,

universalmente reconocido, que se basa en la "CERTEZA DE DERECHO",
tanto en el ámbito de su publicidad como en su aplicación. Significa la
 124

seguridad de que se conoce, o puede conocerse, lo previsto como

prohibido, ordenado o permitido por el poder público.

5.3.2. PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD JURÍDICA.

Son principios típicamente derivados de la seguridad jurídica:

1. La irretroactividad de la ley (la ley pude sólo disponer para lo

futuro).
2. La tipificación legal de los delitos y las penas.
3. Las garantías constitucionales.
4. La cosa juzgada.
S. La caducidad de las acciones (instancia).
6. La prescripción.

COMENTARIO: LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY significa que las

disposiciones contenidas en las leyes no deben aplicarse hacia el
pasado, afectando hechos y situaciones que se presentaron antes de
su vigencia, problema que se conoce también como conflicto de leyes
en el tiempo.

NOTA: En definitiva, la seguridad jurídica es todo lo que supone la

certeza del Derecho como valor o atributo esencial del Estado. En la
mayoría de los ordenamientos jurídicos positivos, existen normas
vigentes ad hoc especialmente destinadas a realizar este principio.

COM'MARIO: CADUCIDAD DE INSTANCIA (PERENCIÓN DE

INSTANCIA). PERENCIÓN, del latín peremptio o peremptionis, que
significa extinción o destrucción; prescripción que anulaba el
procedimiento (hoy llamada CADUCIDAD DE INSTANCIA), cuando
transcurría cierto tiempo (ejemplo: 6 meses) sin haber hecho gestiones las
partes. Pues, una de las modalidades con que se presenta la llamada
 125

inactividad procesal genérica consiste en que, durante el transcurso de

determinados plazos legales, sobrevenga la inacción absoluta tanto de las
partes como del Órgano Judicial (o de los auxiliares de unos y otros). Frente a
este hecho las Leyes Procesales Civiles instituyen un modo anormal de
extinción de la pretensión, y por tanto, del proceso, denominada
CADUCIDAD o PERENCIÓN DE INSTANCIA. Desde el punto de vista
objetivo, su fundamento radica en la necesidad de evitar la duración
indeterminada de los procesos judiciales. AXIOLÓGICAMENTE, la base de
esta institución radica en la prevalencia de los valores jurídicos de PAZ y de
SEGURIDAD JURÍDICA, ya que la solución indefinida del conflicto que motiva
el proceso importa la permanencia de 2 disvalores antagónicos con aquéllos:
LA DISCORDIA Y LA INSEGURIDAD.

COMENTARIO: PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN. Consiste en la pérdida,

extinción o caducidad de una FACULTAD O POTESTAD PROCESAL, por
no haber sido ejercida a tiempo. POR EFECTO DE LA PRECLUSIÓN
ADQUIEREN CARÁCTER FIRME LOS ACTOS CUMPLIDOS DENTRO EL
PERÍODO O INSTANCIA PERTINENTE, Y SE EXTINGUEN LAS
FACULTADES PROCESALES QUE NO SE EJERCIERON DURANTE SU
TRANSCURSO. Así, formular peticiones, oponer defensas o proponer
elementos probatorios.

5.4. PAZ.

PAZ, del latín pax, definida en sentido positivo, es un estado social o

personal, en el cual se encuentran en equilibrio y estabilidad las partes
de u'\I unidad. Definida en sentido negativo, es la ausencia de
inquietud, violencia o guerra.

COMENTARIO: Casi todo los jusfilósofos han asignado a la JUSTICIA

el rango de valor fundamental y preponderante del problema
axiológico jurídico. Sin embargo, para otros, debe colocarse la PAZ
 126

como coronamiento de todos los valores jurídicos; ya que, de alguna

manera, todos los valores jurídicos üusticia, orden, seguridad, etc.)
confluyen a su logro y su satisfacción. La PAZ tal vez sea la meta más
anhelada del género humano.

IMPORTANTE: PAZ es la quietud y sosiego del cuerpo social (Estado).

Según esa quietud sea interna o externa al Estado, la paz será interna
o exterior. A la paz interior, se oponen los desórdenes públicos, desde
la desobediencia hasta la guerra civil; a la paz exterior, se opone el
estado de conflicto con otros Estados.

COMENTARIO: PAZ es la aspiración de todos los hombres. No de la

"paz perpetua", siguiendo el modelo kantiano y como último fin de
todo Derecho de Gentes, hoy tan impracticable. Es la PAZ que puede
lograrse a través del DERECHO, que es, sin duda, uno de los
instrumentos más eficaces para su afianzamiento.

COMENTARIO: EL DERECHO es el instrumento necesario y eficaz para

atenuar las desarmonías colectivas y conseguir la paz social dentro del
Estado y entre los Estados.

COMENTARIO: PAZ no es un amanecer glorioso que ocurre por sólo rotar la

tierra; es un esfuerzo sostenido por lograrla. No se debe creer, por ello, en
antiguos aforismos, acuñados en sociedades guerreras. No se debe creer en
el aforismo latino: "Si vis pacem para bellum" (la paz para la guerra), ni
en el consejo inverso: "Si vis bellum para pacem" (la guerra para la paz).

S.S. LIBERTAD.

LIBERTAD. Del latín libertas o libertátis, entendida como la capacidad de la

consciencia para pensar y obrar según la voluntad de la persona.
 127

DEFINICIÓN: El estado de libertad define la situación, circunstancia o

condiciones de quien no es esclavo ni siervo, es decir, no impuesto al
deseo de otros de forma coercitiva.

La libertad se sitúa en la interioridad de la persona, y todos los actos

presuponen a la libertad para poder ser moralmente imputables {libre
albedrío). En otras palabras, aquello que permite a alguien decidir si quiere
hacer algo o no, lo hace libre, pero también responsable de sus actos en la
medida que comprenda las consecuencias de ellos. Por esta razón libertad es
una cualidad definitoria de la persona, para alcanzar su máxima
grandeza o su mayor degradación. Ergo: LIBERTAD ES
RESPONSABILIDAD.

DEFINICIÓN SOCIAL y POLÍTICA DE LIBERTAD: La libertad política es

un derecho a la libre determinación, como expresión de la voluntad del
individuo, concerniente a qué tipo de organización social y política
desea tener, desarrollar o a cuál pertenecer.

CONCEPCIÓN TELEOLÓGICA Y FUNDAMENTO METAFÍSICO DE LA

LIBERTAD: La concepción teleológica de la libertad implica una clara
opción por el bien o por el mal. EL FUNDAMENTO METAFÍSICO DE LA
LIBERTAD {en este caso, libertad interior) es una cuestión
PSICOLÓGICA {INDIVIDUAL) y FILOSÓFICA {UNIVERSAL), es decir, LO
INTERNO Y LO EXTERNO que cada individuo asume de una malla de
valores en una dinámica de compromiso.

CONMERACIONES lUSFILOSÓFICAS DE LIBERTAD: Jusfilosóficamente,

la libertad como desaparición de opresión {que es su polo opuesto o
disvalor), significa no querer subyugar ni ser subyugado; indica el fin de un
estado de servidumbre. El logro de esta libertad depende de una condición de
resistencia del individuo o grupo con su entorno.
 128

LAS LEYES POSITIVAS limitan esta forma de libertad. Ejemplo: nadie es libre
de no ser representado por políticos dentro de un Estado, aunque podamos o
no ser libres para intentarlo.

LAS LEYES NATURALES (LEYES FÍSICAS, LEY DE LA GRAVEDAD) son

también un fundamento importante para la libertad de todos los seres vivos
existentes en el universo.

CONSIDERACIONES FILOSÓFICAS DE LIBERTAD. LA ÉTICA FILOSÓFICA

señala que la libertad es inherente al ser humano; es una cualidad
fundamental originaria de la existencia humana, fundamentada en la
autoconsciencia y la responsabilidad moral. Lo que significa que la persona no
puede remitir su propia libertad/responsabilidad a ninguna otra. ESTA ES LA
RAZÓN POR LA CUAL, LA LIBERTAD, EN SU SENTIDO ANTROPOLÓGICO,
NO ES POSIBLE ELIMINAR NI CONTRADECIR.

EMMANUEL KANT (1724-1804) Y JEAN PAUL SARTRE (1905-1980): LA

LIBERTAD. Ambos filósofos coincidieron en afirmar: "Nuestra humanidad
reside en nuestra libertad". Por tanto, filosofar acerca de la libertad,
consiste en indagar esa tensión permanente entre la comprensión filosófica y la
institucionalización de la libertad. JEAN-JACQUES ROUSSEAU (1712-1778)
afirmó que la condición de la libertad es inherente a la humanidad, una
inevitable faceta de la posesión del alma, que conlleva a que todas las
interacciones sociales con posterioridad al nacimiento impliquen una
pérdida de libertad, voluntaria o involuntaria. Él hizo famosa la frase:
"El hombre nace libre, pero en todas partes está encadenado" (El
contillfo social, 1762).

INTENTA REBATIRLE RICARDO YEPES STORK (1953-1996), filósofo y

ensayista español, quien afirma: "Yo no soy libre de tener una
determinada constitución biopsicológica, ni de nacer en un
determinado momento histórico o en cierta región, pero sí soy libre de
 129

asumirla o no en mi proyecto biográfico. Imaginarse una libertad pura,

carente de estas condiciones, sin limitación, es una utopía; una
libertad así sencillamente no existe, pues todos estamos determinados
inicialmente en nuestras decisiones por la situación que vivimos y por
el tiempo en que hemos nacido".

IMPORTANTE: POR ESTOS FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS, LA LIBERTAD

NO SE DA DE UNA VEZ Y PARA SIEMPRE. ES UNA CONQUISTA DIARIA,
MEDIANTE CADA ACCIÓN REALIZADA.

JEAN PAUL SARTRE HABLA DE LIBERTAD en su obra teatral Las moscas

(1943), donde afirma: "Cada individuo nace libre; pero, dependiendo
de las circunstancias, éste puede o no seguir siendo libre".

COMENTARIO: La palabra inglesa para libertad, freedom, proviene de una

raíz indoeuropea que significa amar; la palabra de la misma lengua para decir
miedo, afraid, viene de la misma raíz, usada como contraposición a libertad.
Esto explica el sentido del fundamental libro de ERICH FROMM: El miedo a
la libertad (1941).

5.6. DIGNIDAD.

Del latín dignitas, que se traduce por excelencia o grandeza.

DEFINICIÓN: DIGNIDAD o "cualidad de digno" hace referencia al valor

inherente al ser humano por el simple hecho de serlo, en cuanto ser
racioYI, dotado de libertad. Por ello, DIGNIDAD ES LA CUALIDAD
MORAL MÁS ALTA DE LA PERSONA.

La dignidad no se trata de una cualidad otorgada por nadie, sino consustancial

al ser humano. No depende de ningún tipo de condicionamiento ni de
diferencias étnicas, de sexo, de condición social o de cualquier tipo.
 130

ANDRÉ MALRAUX, en su novela La condición humana (1933), define la

dignidad como un valor contrario a humillación (su polo opuesto o
disvalor). Es la dignidad ontológica, diferente a la dignidad adquirida
(honor).

La dignidad se basa en el reconocimiento de la persona de ser merecedora de

respeto, es decir, todos merecemos respeto, sin importar cómo
seamos. Por ello, la dignidad refuerza la personalidad; fomenta la sensación
de plenitud y satisfacción. Ejemplo: la esclavitud se justificaba en la
falacia de que el esclavo no era persona humana, sino un objeto; el
mismo argumento se sostuvo con judíos, gitanos y homosexuales
durante el nazismo.

Conclusivamente, la dignidad es definida como: "La categorización de las

cualidades inherentes del Hombre".

LA DIGNIDAD: LA IDEA DE DIGNIDAD NACE CON EL CRISTIANISMO.

CONSIDERACIÓN FILOSÓFICA: El hombre, al considerarse "creado a
imagen y semejanza de Dios", es considerado un sujeto libre y por tanto
responsable de sus actos. LOS CONCEPTOS DE LIBERTAD Y
RESPONSABILIDAD APARECEN INDISOLUBLEMENTE LIGADOS AL DE
DIGNIDAD.

FILOSÓFICAMENTE, EL HUMANISMO explicó el concepto de dignidad con

argumentos racionales. Fundamentó la idea de dignidad en la Ley
Natural. De este modo, una idea que había tenido un origen religioso, pasa a
ocup~ rol central en el pensamiento universal.
 131

LA DIGNIDAD: RECONOCIMIENTO JURÍDICO. El reconocimiento

jurídico de la dignidad personal se produjo pasada la Segunda Guerra
Mundial, con la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948).
Producto del despojo sufrido por numerosos grupos de población, antes y
durante la guerra, se avivó en las víctimas el sentimiento de un valor que no
se les podía quitar: LA LIBERTAD INTERIOR. LA DECLARACIÓN
UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS invoca en su Preámbulo la
"Dignidad intrínseca(...) de todos los miembros de la familia humana",
para luego afirmar: "TODOS LOS SERES HUMANOS NACEN LIBRES E
IGUALES EN DIGNIDAD Y DERECHOS" (Artículo 1).

5.7. SOLIDARIDAD.

La palabra castellana "solidaridad" tiene su raíz en el latín, aunque su

procedencia no es directamente de la lengua latina, sino a través del
francés, idioma que parece ser el primero en utilizarla. La raíz latina
está en la familia de las palabras de so/idus, con el significado de
"sólido", "compacto", "entero". En el latín no se forma ninguna
palabra que suene a solidarietas, en el sentido que se le da en los
idiomas modernos.

La solidaridad es un VALOR (ALGUNOS LO CONSIDERAN

SENTIMIENTO) a través del cual las personas se sienten y reconocen
unidas y compartiendo las mismas obligaciones, intereses e ideales.

ATENCIÓN: La solidaridad es un valor que tiene un polo opuesto o

disv~, que es la insolidaridad. La solidaridad es uno de los fundamentos
sobre los que se asienta la Ética Moderna. De este modo, se afirma que
una acción es solidaria cuando está orientada a la satisfacción de las
necesidades de los otros y no a las propias. Entonces, solidaridad es
apoyo a una causa ajena. Es un valor que viene precedido por un
sentimiento de empatía por las circunstancias de los demás.
 132

La solidaridad se puede entender desde una perspectiva individual y

colectiva; pero es también un fenómeno sociológico relacionado con la
dimensión moral del ser humano.

EMIL DURKHEIM (1858-1917), sociólogo francés, hizo una distinción

entre la SOLIDARIDAD ORGÁNICA y la MECÁNICA. La primera se
refiere a la colaboración propia de los clanes primitivos, caracterizada
por lazos comunitarios y sentimientos colectivos que propician la ayuda mutua.
La solidaridad mecánica, en cambio, es propia de las sociedades complejas
(civilizaciones) y se lleva a término entre individuos que no son semejantes y
con diferencias significativas.

LA SOLIDARIDAD ES UN VALOR ÉTICO Y UNA CONSECUENCIA LÓGICA

DE LA DIMENSIÓN SOCIAL DEL SER HUMANO. Implica inicialmente una
ayuda desinteresada a los demás. Sin embargo, en ella hay un claro
componente de utilidad. De hecho, al ofrecer solidaridad, nos sentimos mejor
con nosotros mismos; y, por tanto, saldremos ganando de alguna manera. En
la solidaridad, hay coexistencia de satisfacer nuestras necesidades
(impulso natural) y sentir empatía por los demás (impulso social).

5.8. IGUALDAD.

Del latín aequalitas o aequalitátis, que significa igualdad o equiparación.

LA IGUALDAD ES UN VALOR QUE TIENE POLO OPUESTO O DISVALOR,

QUE ES LA DESIGUALDAD.

La igualdad, como valor inspirado en los constitucionalistas y filósofos

de la Ilustración (siglo XVIII), fue una de las principales reivindicaciones
de la Revolución Francesa (1789), junto con la libertad y fraternidad
(solidaridad). Por ello, se habla de igualdad de derechos y de derecho a la
igualdad.
 133

IGUALDAD DE DERECHOS. La igualdad de derechos es un término que se

refiere a la igualdad jurídica entre los individuos, que puede aplicarse
como sinónimo de igualdad ante la ley (no discriminación o ausencia de
privilegios dentro de un sistema jurídico) e igualdad de libertad
(derecho de todo individuo a disfrutar de su libertad individual).

COMENTARIO: IGUALDAD ANTE LA LEY. El principio de igualdad ante la

ley o igualdad legal es el que establece que todos los seres humanos
son iguales ante la ley, sin que existan privilegios ni prerrogativas de
sangre o títulos nobiliarios. Lo contrario significa incurrir en
DISCRIMINACIÓN.

COMENTARIO: El principio de igualdad ante la ley es incompatible con

sistemas legales de dominación como la esclavitud, la servidumbre, el
colonialismo o la desigualdad por sexo o religión. Además, este principio
se diferencia de otros conceptos, derechos y principios emparentados, como la
igualdad de oportunidades y la igualdad social.

DERECHO A LA IGUALDAD. El derecho a la igualdad es el Derecho Humano

a ser reconocidos como iguales ante la ley y de disfrutar de todos los demás
derechos.

COMENTARIO: EL DERECHO A LA IGUALDAD ES UN DERECHO HUMANO

Y NORMA DE IUS COGENS (PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE TODO
ORDENAMIENTO JURÍDICO), que hace referencia al reconocimiento de
los Estados, del principio de igualdad efectiva y no discriminación de
su p'Mación, tanto en su ordenamiento jurídico como en diferentes
políticas públicas y actuaciones cotidianas. Por ello, requiere de
instrumentos de medición de resultados para su análisis cuantitativo, y
generar estadísticas concretas de los avances: si una medida es
efectiva y funciona o no.
 134

COMENTARIO: IUS COGENS. Locución latina empleada en el ámbito del

Derecho Internacional Público para hacer referencia a aquellas normas
de Derecho Imperativo o Perentorio; es decir, que no admite ni la
exclusión ni la alteración de su contenido, de modo tal que cualquier
acto contrario a su contenido será declarado nulo.

COMENTARIO: Con el IUS COGENS se pretende amparar los intereses

colectivos fundamentales del grupo social, por lo cual esta clase de normas se
encuentran en una posición jerárquica superior en relación con el resto de
disposiciones del ordenamiento jurídico. Las normas de Ius Cogens (Norma
Imperativa) se contraponen a las normas de Derecho Dispositivo (Ius
Dispositivum).

COMENTARIO: LA CONVENCIÓN DE VIENA DE 23 DE MAYO DE 1969,

SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS, en el Artículo 53 declara la nulidad
de cualquier Tratado contrario a una Norma Imperativa (Ius Cogens), y
codifica por vez primera la noción de Ius Cogens desde la perspectiva de la
relación entre el Estado y la norma misma. En virtud de tal condición, es nulo
todo Tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una
Norma Imperativa (Ius Cogens) de Derecho Internacional General.

COMENTARIO: Para la Convención de Viena, una Norma Imperativa de

Derecho Internacional General (Ius Cogens) es una norma aceptada y
reconocida por la Comunidad Internacional de Estados (en su conjunto) como
norma que no admite acuerdo en contrario, excepto si es modificada por una
norma ulterior de Derecho Internacional General que tenga el mismo carácter:
Ius ct,lens.

BIBLIOGRAFÍA:

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 135

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