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DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

BLOQUE 1: ORDENAMIENTO JURÍDICO

INTERNACIONAL
TEMA 1: COMUNIDAD INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL
El derecho internacional público es el sistema de normas que se aplican entre los sujetos de una
comunidad internacional1. Se trata de un derecho caracterizado por su carácter fundamentalmente
interestatal, donde no se encuentra ningúna autoridad de superposición que se imponga a los Estados;
cosa que les conlleva a actuar como creadores y como destinatarios de las normas.
- El Estado, legislador, juez y gendarme único en el orden interno, comparte con los demás Estados
la tarea de elaborar, aplicar e imponer las normas en el marco internacional
- Ninguna autoridad de superposición se impone aquí a los Estados, interrelacionados en una
estructura de “yuxtaposición” en la que ellos mismos actúan como creadores y como destinatarios
de las normas (fenómeno que Georges Scelle bautizó con el nombre de “desdoblamiento
funcional”)

Así, el ordenamiento jurídico internacional se caracteriza como un ordenamiento no autorizado,

autogestionario y en el que la jerarquización cede el paso a la coordinación entre sus sujetos.

1. FORMACIÓN DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL.

a. ORIGEN HISTÓRICO DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL
El tratado de Kadesh es considerado como el primer vestigio histórico de un acuerdo formal de paz
entre dos comunidades independientes: el imperio Egipcio y el Imperio Hitita. La batalla de Kadesh
sentó las bases de lo que hoy es posible identificar como relaciones internacionales formales. Este tratado
es el primer ejemplo documentado de un acuerdo negociado entre dos estados soberanos, donde ambos
reinos reconocieron su independencia mutua y acordaron la paz.

Ya en los siglos XV y XVI surge la sociedad internacional moderna dado que al firmarse el TRATADO
DE LA PAZ DE WESTFALIA 1648 se consolidó en europa el modelo “Estado-Nación”, a partir del cual
un conjunto de Estados nacionales se reconocieron mutuamente como absolutamente soberanos y
independientes ej: españa, francia …etc

Este “sistema europeo de Estados” constituye efectivamente el punto de partida de la sociedad

internacional moderna, sometida por primera vez a un esquema de reglas jurídicas constitutivas de un
ordenamiento diferenciado y autónomo: el Derecho internacional. Así, sobre la base de un fermento
doctrinal muy pujante, entroncado en la doctrina de los iusnaturalistas españoles del siglo XVI (Vitoria,
Suárez) y desarrollado por Grocio y sus continuadores, el Derecho internacional se configuró como un
ordenamiento eurocéntrico, el llamado “Derecho público europeo”,

1
Se define como un medio social a través del cuál opera el derecho internacional aunque puesto a una sociedad de
carácter nacional, operando en ese medio nacional
Con la independencia de los Estados Unidos en 1776 y de las otras colonias americanas en los primeros
decenios del siglo XIX, el sistema de Estados dejó de ser exclusivamente europeo para incluir también a
los nuevos Estados americanos. Se formó así el llamado “sistema de Estados de civilización cristiana” que
supuso el rechazo de algunos principios imperantes en Europa, tales como la legitimidad dinástica
monárquica, y aportó reglas nuevas como el principio de legitimidad democrática y el principio
republicano. Tras el Congreso de Viena de 18152, se constituyó en París la Santa Alianza, basada en los
principios cristianos y el absolutismo monárquico. A lo largo del siglo XIX el sistema internacional se fue
ampliando mediante la “admisión” de Estados situados en el próximo y lejano oriente, con la obligación
de aceptar el estándar de civilización de los países de Europa y América. Esto dio lugar a un régimen de
relaciones desiguales para los países que se integraron progresivamente en el sistema. La sociedad
internacional de Estados civilizados fue así adquiriendo progresivamente una dimensión mundial, lo que
conllevó a su vez una paulatina transformación del Derecho internacional. Las Conferencias de paz de La
Haya de 1899 y 1907 y la aparición de las primeras organizaciones internacionales universales permiten
visualizar la evolución de esta nueva sociedad de Estados civilizados de alcance mundial.

Sin embargo, es en el siglo XX cuando se producen las principales transformaciones de la sociedad

internacional contemporánea afectando también con ello al derecho internacional. Entre los años 1914 y
1918 se produce la I Guerra Mundial que dió paso a la creación de LA SOCIEDAD DE NACIONES A
TRAVÉS DEL TRATADO DE VERSALLES EN 1919. Hablamos de la primera organización
internacional con vocación mundial y de competencia general, con el propósito de desarrollar la
cooperación entre las naciones grandes y pequeñas hasta poder garantizar la paz y la seguridad
internacional. Sin embargo esta no acabó llevando a cabo sus objetivos.

La grave crisis económica que azotó al mundo tras la gran depresión del año 1929 y el auge del nazismo y
el fascismo propiciaron la Segunda Guerra Mundial que se desató con la invasión de Polonia por
Alemania el 1 de septiembre de 1939 y terminó en 1945 con más de 50 millones de víctimas.

b. LA COMUNIDAD INTERNACIONAL TRAS LA II GUERRA MUNDIAL

Los países vencedores crearon a través de la Carta de San Francisco 1945 una nueva organización
mundial, esta fue la ONU, con el propósito de preservar la paz entre las naciones, aún así se dieron varios
enfrentamientos entre sus miembros.

Los ambiciosos propósitos de la Organización se vieron pronto afectados por el enfrentamiento entre sus
Miembros, tanto por razones de hegemonía mundial (confrontación ideológica y política Este-Oeste)
como por razones derivadas de las disparidades de desarrollo entre los pueblos (conflicto político y
económico Norte-Sur). La confrontación entre las dos grandes superpotencias mundiales, los Estados
Unidos y la Unión Soviética, que coexistieron bajo el “equilibrio del terror” basado en el armamento
nuclear, marcó decisivamente la evolución de los acontecimientos en la llamada “era bipolar”

Las relaciones entre los bloques oriental y occidental pasaron por tres etapas sucesivas marcadas
por un progresivo apaciguamiento: guerra fría, coexistencia pacífica y distensión.

2
La que se considera la primera gran experiencia de la diplomacia multilateral de la que tenemos registro
⇒ FASE 1 “GUERRA FRÍA” : conflicto entre las dos grandes superpotencias mundiales ( EUA-
URSS) basado en el enfrentamiento ideológico y político entre los bloques comunista y capitalista.
⇒ FASE 2 COEXISTENCIA PACÍFICA: doctrina que presentaba como idea principal la convivencia
menos agresiva entre los bloques, la cual fue finalmente asumida por la ONU.
⇒ FASE 3: DISTENSIÓN : era de entendimiento bilateral que dio paso a un acercamiento en temas
económicos, pero especialmente en lo referente al plano político y jurídico.

El instrumento principal que reguló las relaciones entre los bloques en el periodo de la coexistencia
pacífica fue la “Declaración sobre los principios de Derecho internacional referentes a las relaciones
de amistad y de cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de Naciones Unidas.”

En esos mismo años es posible encontrar el grupo de los 77 con la CONFRONTACIÓN

NORTE-SUR un conflicto entre los países desarrollados y los países de tercer mundo reivindican
tratando de establecer un nuevo orden internacional que enmendase las injusticias del desorden
hegemónico existente. Dicho conflicto se mostró en:
- Plano político ( movimiento de países no alineados ) : los países del tercer mundo proclaman un
neutralismo positivo que les permite proseguir con sus objetivos sin involucrarse en el conflicto
ejerciendo una política independiente, no participando en alianzas con las grandes potencias etc.
- Plano económico ( nuevo orden económico internacional ) los países del tercer mundo
reivindican un nuevo orden económico internacional lo que dio lugar a una intensa normativa
como la Declaración sobre el establecimiento de un NOEI y la carta de derechos y deberes
económicos de los estados 1974.

La confrontación entre el Norte y el Sur tuvo una influencia importante en la configuración del contenido
de las normas del Derecho Internacional. Así, frente al derecho establecido en el mundo bipolar definido
como un derecho oligárquico, hegemónico y basado en la dominación; el tercer mundo luchó por imponer
un derecho democrático, igualitario y basado en la participación.

c. LA COMUNIDAD INTERNACIONAL EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN

El progresivo desmantelamiento de los regímenes comunistas iniciado con la caída del muro de Berlín a
partir de 1989, significó un cambio fundamental en el contexto internacional acabando así con la era
bipolar. La desaparición de la URSS, cuyo acta de defunción fueron los Acuerdos de Minsk de 8 de
diciembre de 1991 y Alma Ata de 1991 puso fin a la confrontación. El fin de la era bipolar dio paso a
un mundo globalizado en el que parecía posible crear un orden internacional más uniforme y
cohesionado.

Tras la invasión iraquí del territorio Kuwait en 1990, se produjo por primera vez en la Organización la
unanimidad de las grandes potencias en el seno del Consejo de Seguridad frente al ataque armado. Las
Naciones Unidas adoptaron decisiones necesarias para la aplicación de medidas coercitivas contra Irak.

Sin embargo, el papel de la Organización en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional no

siempre fue un éxito. La antigua Yugoslavia se vio sacudida entre 1991 y 2001 por una desmembración
nacionalista que originó varias guerras caracterizadas por las violaciones de los derechos humanos. Los
acontecimientos del 11 de septiembre también mostraron un escenario inquietante para la humanidad. Por
último, la Guerra del Golfo iniciada por un ataque liderado por EEUU contra Irak puso de manifiesto las
dificultades para el mantenimiento de la paz.

Actualmente, la Comunidad Internacional vive una era de globalización que se ha vuelto imparable por
efecto del desarrollo tecnológico y de las comunicaciones a escala mundial. Esta comunidad globalizada
se enfrenta a desafíos importantes debido a problemas de escala planetaria como el deterioro del medio
ambiente, el crimen organizado, las crisis financieras… La comunidad internacional globalizada también
se hace cada vez más compleja, heterogénea, fragmentada e interdependiente. Las empresas
multinacionales encuentran en esta sociedad mundial más oportunidades de deslocalización y mayores
posibilidades de influir en los asuntos políticos.

Los peligros de la nueva situación mundial se pusieron de manifiesto con la crisis financiera de 2008 que
ha sacudido a la humanidad con un gran impacto económico y social en la mayoría de países.

En el seno de esta nueva Comunidad globalizada se manifiestan también algunos objetivos de solidaridad
que han generado cambios en los principios y normas del Derecho Internacional: reafirmación del
principio democrático como parámetro de la situación de los Estados, progresos en la protección de los
derechos de asistencia humanitaria…

La Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Declaración del Milenio del año 2000 para fijar
los cimientos de un mundo más pacífico, justo y próspero. También la Agenda 2010 para el Desarrollo
Sostenible.

2. ESTRUCTURA DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL

a. SUJETOS Y ACTORES DE PRESENCIA
⭢ Sujetos consagrados del derecho internacional
- Estados: sujetos originarios o primarios de derecho internacional. Se rigen por el principio de
igualdad soberana ( a nivel jurídico los estados son iguales )
- Organizaciones internacionales: sujetos secundarios y asociaciones de estados para conseguir
objetivos que entienden como comunes. Un ejemplo de organización fallida fue la sociedad de
naciones; otro ejemplo de organización es la ONU

⭢ Sujetos influyentes ( no sujetos ) : organizaciones religiosas, organizaciones internacionales no

gubernamentales ( ONG) empresas multinacionales y otras organizaciones representativas de la sociedad
civil. EN ESTE CASO NO HABLAMOS DE UN DESTINATARIO COMO TAL.

⭢ Otros actores no estatales ( NO sujetos ) : terrorismo internacional y servicios de inteligencia. El

estado debe compartir con otros actores no estatales algunas funciones en el ámbito internacional.

b. RELACIONES DE DOMINACIÓN, RECIPROCIDAD Y COOPERACIÓN.

⭢ RELACIONES DE DOMINACIÓN - LEY DE PODER
Basada en el mantenimiento de la supremacía de la fuerza y de las jerarquías establecidas. Para dar a
ese sistema estabilidad y seguridad se debe respetar la supremacía del poder de la fuerza.
En una sociedad en la que el poder es la principal consideración, la función primaria del Derecho es
ayudar al mantenimiento de la supremacía de la fuerza y de las jerarquías establecidas con base en el
poder y dar a ese sistema la respetabilidad y la sanción del Derecho.

Se trata de la Ley del poder con múltiples manifestaciones en las relaciones internacionales: privilegios de
las grandes potencias (el derecho a veto en el Consejo de Seguridad), monopolio de ciertos tipos de
armamento…

Al consagrar los efectos de la Ley del poder, el Derecho Internacional muestra el carácter conservador de
un ordenamiento jurídico donde los valores de la justicia abstracta deben en ocasiones ceder el paso a los
imperativos de estabilidad y seguridad.

⭢ RELACIONES DE RECIPROCIDAD - LEY DE ACUERDO

Hace referencia a que las relaciones internacionales aparecen como resultado de la reciprocidad, es decir,
de la mutua transacción de las soberanías en beneficio mutuo. De esta manera, los Estados que establecen
compromisos mutuamente aceptables viven en paz.

El Derecho Internacional no es solo un Derecho del poder. Es también un Derecho de reciprocidad: la

función normal de los tratados internacionales consiste en dar expresión concreta al principio de
reciprocidad, en esferas en las cuales, sobre una base de reciprocidad, los Estados desean limitar el
ejercicio de su soberanía.

Los estados deben establecer compromisos mutuamente aceptables que les permitan seguir viviendo en un
clima de relativa paz. La interdependencia aparece como el dato más relevante de la realidad
contemporánea y se convierte en el concepto básico del derecho internacional.

Cada tratado constituye la fuente de derechos y obligaciones particulares para las partes que lo han
suscrito. Pero considerados en escala macroscópica, el conjunto de éstos configura un entramado
normativo global que constituye la expresión principal del derecho internacional vigente en un momento
histórico determinado.

⭢ RELACIONES DE COOPERACIÓN- LEY DE SOLIDARIDAD

Referente a que los estados cooperan para la satisfacción de intereses colectivos donde es necesario la
cooperación para satisfacerlos.

Por último, hay que subrayar que las relaciones de dominación, de reciprocidad y de cooperación no
constituyen categorías estancas que puedan detectarse en la realidad internacional en estado puro.
Cualquier relación internacional presentará, en proporciones que varían, los estigmas de la dominación,
de la reciprocidad y de la cooperación. Quizás la postura más realista sea la de considerar que son las
relaciones de reciprocidad entre sujetos mutuamente interdependientes las que constituyen el núcleo
principal de la actividad internacional en el mundo contemporáneo.

c. TRÁNSITO DE LA SOCIEDAD RELACIONAL A LA INSTITUCIONAL

Según ha explicado René Jean Dupuy, el mundo contemporáneo coexisten una sociedad universal, en la
que los Estados se encuentran en un plano de yuxtaposición, y un complejo de sociedades particulares, las
organizaciones internacionales, en cuyo interior los estados aparecen relativamente integrados y donde se
observan los primeros signos de institucionalización.

La primera de estas sociedades, la sociedad universal de los Estados, constituye una estructura inorgánica,
descentralizada y anárquica, ya que no existe un super- estado mundial. En esta situación, los propios
estados tienen que asegurar las funciones propias del derecho por medio de un esquema descentralizado
de “desdoblamiento funcional”.

Pero, con el paso del tiempo, junto a esa sociedad relacional, se ha transformado progresivamente una
nueva sociedad institucional formada por variadas organizaciones internacionales particulares.

Esas organizaciones poseen, una estructura orgánica diferenciada, un esbozo de autoridad con división de
funciones que responden a las que en el seno de los Estados denominan legislativa, ejecutiva y judicial.
Fruto de ello, la sociedad internacional institucional presenta una estructura relativamente organizada,
parcialmente centralizada y que muestra las huellas de una cierta división de funciones.

En la actualidad, el modelo “relacional” y el “institucional” está intercomunicados. La sociedad mundial

inorgánica, descentralizada y anárquica se proyecta y condiciona la evolución de las Organizaciones
internacionales que se constituyen en su seno. Recíprocamente, la proliferación de Organizaciones
internacionales caracterizadas por crear estructuras orgánicas, relativamente centralizadas y en las que se
da cierta división de poderes y funciones, condiciona la evolución de la sociedad internacional en su
conjunto.

Además, una de las organizaciones, la organización de las Naciones Unidas, ha adquirido tal proyección
universal, tal incidencia, en los asuntos mundiales, tal autoridad tanto respecto de sus miembros como de
los que no lo son, que su acción puede considerarse en cierta medida como superadora de la distinción
entre la sociedad relacional y la sociedad institucional.

La Organización de las Naciones Unidas es la más alta expresión de la comunidad jurídica internacional y
constituye el instrumento a través del cual se está pasando de un estadio de mera coordinación de
voluntades a la aceptación de una cierta autoridad institucional para el gobierno mundial.

Todo esto conlleva el tránsito de un derecho de coordinación entre unidades yuxtapuestas que se limita a
favorecer la cooperación entre los estados, a un derecho de subordinación, aplicable a unidades
ensambladas, susceptibles de reencontrar los caracteres del derecho interno y de ofrecer la imagen de un
conjunto dotado de órganos competentes para legislar, juzgar y ejecutar

3. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNACIONAL

3.1 CONCEPTO
EL DERECHO ADMINISTRATIVO SE DEFINE como el conjunto de normas que forman el
ordenamiento jurídico de la comunidad internacional. Hablamos de una herramienta que permite conciliar
las diferentes soberanías que se relacionan en el ámbito internacional. ENTRE LAS PRINCIPALES
CARACTERÍSTICAS DESTACA:
- Siendo sus destinatarios principales los Estados soberanos, el Derecho internacional es refractario
a los procesos autoritarios y reposa principalmente sobre mecanismos de autogestión establecidos
por los propios usuarios del sistema.
- No existe un legislador mundial. Los estados mismo son los propios creadores y receptores de las
normas del derecho internacional
- La solución de controversias depende de la aceptación voluntaria de jurisdicción. ( que los
estados acepten someterse a esa normativa de forma voluntaria )
- No existe un sistema institucionalizado de aplicación del derecho internacional - NO EXISTE
GARANTÍA DE APLICACIÓN DE LAS DIRECTIVAS O SANCIONES DEL DERECHO
INTERNACIONAL DEBIDO A QUE SE BASA EN EL VOLUNTARISMO POR PARTE DE
LOS ESTADOS A SOMETERSE A UNA NORMA ESPECÍFICA.

3.2 CARACTERES PRINCIPALES

El ordenamiento jurídico internacional presenta unos rasgos característicos entre los que destacan
especialmente la impronta del principio de efectividad y el carácter consensualista del sistema

La vigencia del principio de EFECTIVIDAD

El principio de efectividad refleja la condición de aquello que existe de hecho. El principio de efectividad
expresa la tensión dialéctica entre el hecho y el derecho. Tensión que se resuelve mediante una mutación
que pone fin a la contradicción ajustando definitivamente el plano existencial y el plano normativo.
- LA REALIDAD ES FUNDAMENTAL Y EN ALGUNOS CASOS SE ANTEPONE A LAS
NORMAS

El principio de efectividad desempeña un importante papel en el Derecho Internacional donde CUMPLE

UNA TRIPLE FUNCIÓN:

1. CONSTITUTIVA: el derecho simplemente legitima a un hecho con independencia de que el

derecho internacional regule o no dicho hecho.

El principio de efectividad desempeña así una primera función constitutiva, operando la

consolidación definitiva en el plano jurídico de las situaciones cuya misma existencia y
continuidad les hace acreedores de una legitimación y un asentamiento irrevocable en el plano del
derecho. Ej: existe un estado para el DI cuando una autoridad ejerce un poder efectivo sobre
personas y territorio

2. MODIFICATIVA modifica determinada situación jurídica. Factor de transformación de la

realidad social.

En cuanto actúa como factor de consolidación de las transformaciones intervenidas en el derecho

internacional. Esta función revisionista del principio de efectividad se expresa como factor de
transformación de la realidad social.
 El proceso de transformación jurídica que se realiza a impulsos de la efectividad, tiene así su
prolongación natural en la formación de nuevas reglas de derecho internacional, que en
asociación con el proceso consuetudinario, consiguen introducir mutaciones importantes en la
normativa internacional

Ej. proclamación de soberanía sobre recursos - plataforma continental.

3. ADJUDICATIVA : principio de solución de conflictos entre títulos jurídicos- se hace valer el

más efectivo. En caso de conflicto entre los títulos prevalece el más efectivo.

Sin embargo, el principio no constituye un factor absoluto de legitimación de las actuaciones de

los estados, ya que establece unos límites más allá de los cuales sus efectos dejan de producirse.

RESPECTO LOS LÍMITES del principio de efectividad nos encontramos con dos posibles posiciones
doctrinales:

⇒ Relativismo doctrinal: el relativismo doctrinal sostiene que el DI no necesariamente legitima todos

los actos que son contrarios a sus principios, es decir, situaciones nacidas en violación del Derecho
Internacional. A pesar de que ciertas situaciones puedan haberse establecido de facto, no significa que
deban ser automáticamente reconocidas como legítimas o válidas desde el punto de vista jurídico.

⟶ Solución: La solución que se plantea en dicha postura es analizar los casos que se presenten de
forma individual. Esto implica que, frente a situaciones nacidas de violaciones al DI, se debe
valorar si debe primar la legalidad o la efectividad

⇒ Radicalismo judicial: en contraposición, el radicalismo judicial aboga por una postura más estricta
respecto a los límites del principio de efectividad. Según esta perspectiva, ciertos actos o situaciones que
nacen en abierta violación del DI nunca pueden adquirir legitimidad ni validez jurídica, sin importar cuán
efectivas o duraderas sean.

⟶ La CIJ ha adoptado en algunos casos una postura que se alinea más con el radicalismo
judicial. Un ejemplo notable es la opinión consultiva sobre Namibia de 1971. En este caso, la
CIJ sostuvo que la ocupación por parte de Sudáfrica era abiertamente ilegal y que el paso del
tiempo no podía legitimar una situación ilegal desde su origen.

Principio CONSENSUALISTA del ordenamiento

El Derecho internacional puede ser analizado como un ordenamiento jurídico eminentemente
consensualista por cuanto el consentimiento del estado y el consensus común de los estados constituyen
los elementos fundamentales de su configuración normativa. Esto es que la voluntad de los estados es
clave para la formación del OJ internacional.

Algunas de las MANIFESTACIONES de dicho principio son en el plano de la formación de sus

normas que se generan a través de procesos jurídicos que se basan en la coordinación voluntaria. En el
caso de los tratados, por ejemplo, el consentimiento del estado es el elemento medular para la
formación de normas convencionales.

La eficacia normativa del consenso generalizado de los miembros de la comunidad internacional se

observa también con relación a la formación y aplicación de la costumbre internacional universal.

Otra de sus manifestaciones sería en el carácter obligatorio de los actos unilaterales de los Estados.

CONSECUENCIAS del principio:

- Carácter no formalista del DI particular: incapacidad de poner coto a determinadas actuaciones
- Consenso capaz de crear un DI universal- el consentimiento individual no crea obligaciones
universales, pero el consenso general puede crear normas vinculantes para todos los estados.
Permite que aunque un estado no se manifiesta respecto una actuación, si existe un consenso por
parte del resto de los estados se le aplicará de forma obligatoria a pesar de la falta de
manifestación. Por tanto el consenso general en muchas ocasiones anula la voluntad individual de
un estado.

¿ EL VOLUNTARISMO DE LOS ESTADOS ES ABSOLUTO ? NO, como regla general los estados
se someten de forma voluntaria a una cierta normativa sin embargo existen situaciones excepcionales
donde no importa la voluntad individual de un estado ya que este es anulado por el consenso general.

RESPECTO SUS LÍMITES destaca la presencia de las normas ius cogens, es decir, la presencia de
normas imperativas, generales y vinculantes, con independencia del consentimiento particular de los
Estados.

3.3 NORMAS IUS COGENS INTERNACIONAL

En la doctrina y práctica tradicionales se pensaba que todas las normas tienen carácter dispositivo. Sin
embargo, la evolución del derecho internacional ha consagrado la figura de normas imperativas
internacionales generales, que reflejan la existencia de un emergente orden público mundial.

a. La consagración y los caracteres de las normas de ius cogens

Su integración definitiva se ha operado al hilo de los trabajos de codificación del derecho que culminaron
con el Convenio de Viena del 1969 sobre el derecho de los tratados, cuyos artículos 53 y 64 afirman la
existencia de estas normas de ius cogens.

Artículo 53. Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional
general (jus cogens)
Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa
de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención una norma imperativa de
derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de
Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada
por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.
Artículo 64. Aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional general (jus
cogens)
Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en
oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.

A la luz de dicho Convenio cabe señalar ciertos RASGOS CARACTERÍSTICOS que presentan las
normas del ius cogens:

Imperatividad: confiere a las normas eficacia obligatoria reforzada que las hace insusceptibles de ser
descartadas. Son normas respecto de las cuales los estados no pueden exceptuarse, no admiten excepción,
derogación o exclusión de sus exigencias, no sólo por la vía del acuerdo o pacto en contrario, sino
tampoco por medio de cualquier acto incompatible con aquella.

Generalidad: las normas no implican su identificación con todo el Derecho internacional general, sino
que constituyen una categoría particular en el contexto de las normas generales de este.

Estas no implican la unanimidad formal de todos, sino que basta con el consenso mayoritario de los
Estados y de los especialmente interesados (aplicándose su interactividad en todos los miembros de la
comunidad internacional).

Jerarquía superior: presentan el rango más elevado dentro de la pirámide jurídica internacional con el
objetivo de salvaguardar los intereses internacionales. CUALQUIER TRATADO QUE SEA
CONTRARIO A ESTA POR TANTO SERÁ NULO.

Posible mutabilidad: el art. 53 del Convenio de Viena consagra formalmente la mutabilidad de las
normas de ius cogens al afirmar que estas pueden ser modificadas por una norma ulterior de Derecho
internacional general que tenga el mismo carácter. Por ello cabe afirmar que el ius cogens, pese a ser un
Derecho en cierto modo superior, no es en modo alguno inmutable o inmodificable, sino que comparte
con las demás normas el carácter evolutivo y dinámico. Son normas que pueden evolucionar pero
necesitan los mismos parámetros que han utilizado para su creación.

Jurisdiccionalidad: las normas de ius cogens están sometidas a un régimen obligatorio de arreglo
jurisdiccional en caso de controversia. El artículo 66 del convenio de Viena titulado “procedimientos de
arreglo judicial, de arbitraje y de conciliación” afirma que en caso de impugnarse la validez de un tratado
por ser contrario a una norma de ius cogens sin haber logrado en el plazo de 12 meses una solución
pacífica del problema: “cualquiera de las partes en una controversia relativa a la aplicación o a la
interpretación del art 53 o el 64, podrá, mediante solicitud escrita, someterla a la decisión de la corte
internacional de justicia, a menos que las partes convengan de común acuerdo someter la controversia al
arbitraje”

Si acudimos a los tribunales el final será la creación de una sentencia siendo, por tanto, un procedimiento
preconstituido. Sin embargo, si acudimos al arbitraje el final será un laudo arbitral, procedimiento no
preconstituido.
b) Determinación de las normas ius cogens
NO EXISTE UN LISTADO CERRADO O CONCRETO DE LAS NORMAS IMPERATIVAS

La aparición del concepto de normas de ius cogens, plantea la tarea de proceder a un inventario o
enumeración de las mismas. Durante los trabajos de codificación, la comisión de derecho internacional
renuncia a toda pretensión codificadora, limitándose a evocar la existencia de algunas normas
imperativas.

La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas consideró más prudente dejar a la práctica
de los estados y la jurisprudencia de los tribunales internacionales la tarea de elaborar una lista
enumerativa de las normas imperativas vigentes.

Otras instancias jurisdiccionales internacionales tales como algunos tribunales arbitrales, o el tribunal
europeo de DH o la corte internacional de derechos humanos han contribuido a identificar normas de ius
cogens, señalando la autodeterminación de los pueblos, y la prohibición de la tortura, del genocidio,
crímenes de guerra…

En conclusión, cabe afirmar que los aspectos coincidentes de la doctrina, la práctica diplomática y la
jurisprudencia internacional parecen indicar el carácter de ius cogens de determinadas normas de derecho
internacional vigentes entre las que cabría señalar:

- Prohibición de recurso a la fuerza en violación de principios de la carta de naciones unidas.

- El principio de igualdad de los estados y libre determinación de los pueblos.
- Normas relativas a la protección de los DDFF de la persona humana
- Normas relativas a crímenes internacionales como el de genocidio, de guerra y lesa humanidad
- Las normas que protegen intereses fundamentales relativos a la protección del medio ambiente
común.
TEMA 2 LOS PROCESOS DE CREACIÓN DEL DERECHO
INTERNACIONAL

1. ASPECTOS GENERALES
Por fuentes del derecho entendemos el conjunto de actos o procedimientos jurídicos a los que un
determinado ordenamiento vincula la producción de reglas y obligaciones jurídicas.

En este sentido, las fuentes del Derecho Internacional derivan, en último término, de la voluntad de los
Estados. Presenta una formulación de las fuentes más compleja debido a que no presenta un
enunciado de las fuentes sino un mandado a la corte internacional justicia sobre cuáles son las
fuentes del derecho aplicables

1.1. El art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia

En primer lugar, la CIJ es el órgano judicial principal de las Naciones Unidas y, al ser considerada la
ONU como la forma organizada de la comunidad internacional, se entiende que el CIJ es el órgano
judicial principal de la comunidad internacional. Todos los miembros de la ONU son partes en el Estatuto
de la CIJ y los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas pueden llegar a serlo.

En segundo lugar, el art. 38 representa la tradición secular en materia de fuentes del Derecho internacional
pues ya en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, establecido en la época de la
Sociedad de Naciones en 1919, contenía un artículo 38 con el mismo inventario de fuentes que el actual.

Finalmente, el valor de referencia del inventario de fuentes contenido en el art. 38 del Estatuto del CIJ ha
sido reconocido en otras disposiciones convencionales. Tal es el caso de la Convención de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982.

El estudio de las fuentes formales del Derecho internacional implica una referencia ineludible al artículo
38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Este artículo contiene tres tipos de elementos
diferentes (fuentes formales del derecho internacional, medio auxiliares para la determinación de las
reglas jurídicas y decisiones ex aequo et bono).

Art. 38 Estatuto de la CIJ

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas,
deberá aplicar:
a. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente
reconocidas por los Estados litigantes;
b. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto
en el Artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si
las partes así lo convinieren.
El Art.38 no establece ningún criterio de jerarquización ( la única jerarquía se da entre normas de
ius cogens y el resto ), por tanto en caso de controversia entre normas hemos de atender a la naturaleza
de las normas ( Ej. ius cogens ) o recurrir a criterios técnicos generalmente aplicados en estos casos ( lex
especialis derogat lex generalis, lex posterior derogat prius ).
- la ley especial prima sobre la ley general
- la ley posterior prima sobre la anterior puesto que hay un cambio de voluntad de los estados

FUENTES FORMALES del Derecho Internacional (IMP. EX)

El art 38 del Estatuto de la CIJ expresa el consenso básico de los Estados acerca de cuáles son las fuentes
formales del Derecho Internacional, es decir, las:

- Convenios o tratados internacionales

- Costumbre internacional
- Principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas

Los convenios o tratados internacionales constituyen el ‘’Derecho escrito’’ que formula las reglas
aceptadas por las partes contratantes y se caracteriza por su mayor particularismo y precisión. La
costumbre y los principios generales constituyen el llamado ‘’Derecho no escrito’’.

Todas estas fuentes resultan en último término de la voluntad de los Estados y son distintas e
independientes, pero experimentan procesos de interacción normativa y conforman conjuntamente el
corpus iuris Gentium vigente en la Comunidad Internacional.

MEDIOS AUXILIARES : la jurisprudencia internacional y la doctrina

El artículo 38 del Estatuto de la CIJ menciona como medio auxiliares las ‘’decisiones judiciales’’ y ‘’las
doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones’’. Son medios auxiliares
para su identificación e interpretación.

La jurisprudencia internacional
La jurisprudencia internacional está formada por la obra de los Tribunales internacionales en el
ejercicio y desarrollo de su función jurisdiccional, a los que los Estados han acudido para resolver sus
controversias jurídicas

Los diversos tribunales internacionales son cuerpos de magistrados independientes y altamente

cualificados, contribuyendo su jurisprudencia con una valiosa aportación a la evolución del Derecho
internacional. Los tribunales internacionales, como órganos encargados de aplicar e interpretar las normas
del Derecho Internacional, contribuyen a definir estas normas y a precisar su sentido y alcance.

Así, aunque cada sentencia tenga únicamente fuerza obligatoria de cosa juzgada para el caso concreto y
entre las partes del litigio, las afirmaciones contenidas en las decisiones judiciales y arbitrales constituyen
un elemento importante para la determinación de la existencia y alcance de las reglas del Derecho
Internacional.
Asimismo, los pronunciamientos contenidos en las opiniones consultivas que pueden emitir algunos
tribunales internacionales como la CIJ, forman parte de la jurisprudencia y constituyen un medio auxiliar
para la determinación de las reglas del Derecho internacional.

No obstante, pese al alto valor de los precedentes jurisprudenciales, los jueces y árbitros no pueden crear
normas de derecho actuando a modo de legislador internacional.

La doctrina
El Estatuto de la CIJ reconoce también como medio auxiliar la doctrina de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones. La doctrina científica puede ser individual o colectiva:

La doctrina individual es la obra de los estudiosos ( profesores ) del Derecho internacional, a los que se
puede acudir para conocer la existencia e interpretación de las normas internacionales

La doctrina colectiva se trata de la obra de los institutos científicos dedicados al estudio de Derecho
internacional, tales como el Instituto de Droit International (IDI), la International Law Association (ILA)
o el Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho internacional (IHLADI). Los trabajos de estos son
publicados periódicamente y sus resoluciones son objeto de referencia como guía

Un caso aparte lo constituye la obra de la Comisión de Derecho Internacional (CDI), órgano subsidiario
de la Asamblea General de las Naciones Unidas, el cual se encarga de la codificación y del desarrollo
progresivo del Derecho internacional.

LAS DECISIONES EX AEQUO ET BONO Y LA EQUIDAD

Las partes en una controversia pueden autorizar a la CIJ para decidir sobre la misma al margen del
Derecho internacional, aplicando criterios de equidad y actuando según su leal saber y entender. Por tanto,
la Corte no resolverá el caso conforme a las reglas del D. Internacional sino conforme al criterio
equitativo de los jueces

Los estados pueden decir por lo tanto que no apliquen las fuentes del derecho sino que su litigio sea
resuelto por un principio de equidad a través de tres sistemas para la toma de decisiones:
- Equidad Contra legem : el juez puede dictar sentencia con arreglo a la equidad sin estar
vinculado por el derecho vigente, si las partes lo acuerdan. Supuesto que jamás se ha dado en la
práctica. Contraria al derecho vigente (no imperativo)
- Equidad Praeter legem: el juez colma lagunas con su modo de enjuiciar dentro del contenido o
normas que hacen referencia a esa sistemática. En caso de insuficiencia normativa
- Equidad Infra legem: pretende utilizar la equidad como criterio interpretativo. sentido
interpretativo, dentro de la norma existente.

En virtud de esta disposición, las partes en una controversia pueden autorizar a la Corte para decidir sobre
la misma al margen del Derecho internacional, aplicando criterios de equidad y actuando de modo
amigable. En este sentido, la Corte resolverá el caso no conforme a las reglas del derecho internacional
que hubieran sido normalmente aplicables, sino conforme al criterio equitativo de los jueces.
Esta posibilidad solo existe cuando ambas partes de la controversia están de acuerdo en solicitar a la Corte
que decida ex aequo et bono, aplicando criterios equitativos. Se trata, por tanto, de un supuesto
excepcional de jurisdicción de equidad que todavía nunca se ha producido. El hecho de que la Corte no
pueda resolver un litigio ex aequo et bono, no excluye que ésta pueda evocar c

El hecho de que la Corte no pueda resolver un litigio ex aequo et bono, no excluye que ésta pueda evocar
consideraciones de equidad al aplicar las reglas del Derecho Internacional.

Conviene observar también que existen ciertos casos particulares en los que la propia regla de Derecho
internacional remite a la aplicación de la equidad, que se convierte así en una exigencia del derecho
positivo. Son supuestos en los que el recurso a la equidad está incluido en la propia regla aplicable y, por
tanto, forma parte del derecho positivo.

En conclusión, el recurso a la equidad puede venir exigido por la regla internacional aplicable en un caso
dado y, así, la aplicación equitativa del derecho forma parte del normal ejercicio de la función judicial.

1.2 Procesos de creación de normas y obligaciones internacionales no contemplados en el art 38

Estatuto de la CIJ
La enumeración de las fuentes formales del Derecho internacional en el art. 38 no agota la referencia a los
procesos de creación de normas y obligaciones internacionales actualmente existentes. Los generalmente
reconocidos en la actualidad son
- Actos unilaterales de los Estados
- Resoluciones obligatorias de la OII
- Procedimientos de soft law

ACTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS

Los actos unilaterales de los Estados constituyen manifestaciones de voluntad que pueden generar
obligaciones internacionales, incluso sin la intervención o acuerdo de otros Estados. Estos actos no solo
afectan a los propios Estados que los emiten, sino que también pueden tener consecuencias para terceros,
siempre y cuando estos últimos acepten o reconozcan dichas declaraciones. Estos actos no solo afectan a
los propios Estados que los emiten, sino que también pueden tener consecuencias para terceros,
siempre y cuando estos últimos acepten o reconozcan dichas declaraciones.

Aunque no es reconocido formalmente como una "fuente" del DI según el artículo 38 del Estatuto de la
CIJ, estos actos unilaterales son fuentes formales aceptadas y reconocidas, y se encuentran consolidadas
en la jurisprudencia internacional.

Respecto sus EFECTOS :

EFECTOS PARA EL ESTADO QUE SE OBLIGA

Una vez que un Estado emite un acto unilateral, este puede tener un efecto vinculante para el propio
Estado, creando obligaciones jurídicas que deben ser cumplidas. Estos actos se consideran irrevocables si
cumplen con ciertas condiciones. Para que se produzca esta vinculación jurídica son necesarios tres
requisitos:
 ● Capacidad: El Estado debe tener la capacidad legal para comprometerse en el plano
internacional, lo que implica que el acto debe provenir de una autoridad con competencia en
asuntos exteriores.
● Publicidad: Para ser vinculante, el acto debe ser públicamente conocido o notificado a los
interesados, de modo que se pueda garantizar la transparencia de la intención.
● Forma: El acto debe demostrar una intención clara de generar una obligación jurídica. La
intención del Estado debe ser inequívoca.

En los supuestos en los que no se cumplen las condiciones anteriores, el Estado autor del acto o
declaración unilateral no resulta obligado directamente por éste, pero podría también llegar a estarlo si
concurren los elementos necesarios para que se produzca una situación de estoppel.

EFECTOS PARA TERCEROS ESTADOS

Los terceros Estados solo estarán vinculados por los actos unilaterales si consienten expresamente en
ello mediante aceptación, aprobación o aquiescencia. Esto significa que, aunque el acto unilateral de un
Estado sea vinculante para él, no puede imponer obligaciones directas a otros Estados, salvo que estos
decidan quedar obligados a través de un proceso de consentimiento expreso o tácito

ESTOPPEL
El estoppel es una figura proveniente del Derecho anglosajón en cuya virtud nadie puede contradecir su
propio comportamiento cuando de ello resulta un perjuicio injusto para terceros.

En estos supuestos, el acto unilateral del Estado no produce efectos obligatorios por sí sino que depende
del posible impacto perjudicial que una actuación contradictoria con lo declarado pudiera causar a los
Estados terceros que han confiado en ella de buena fe.

La Corte reconoce la posible aplicación de la doctrina del estoppel en el Derecho internacional, siempre
que se den una serie de elementos esenciales que se concretan en varios pasos:
● Actitud primaria. Un comportamiento unilateral de un Estado que, sin expresar una obligación
perfecta y acabada, contiene declaraciones claras para generar credibilidad de otros Estados
y suscitar expectativas.
● Actitud secundaria. Una reacción de otro u otros Estados que modifican sus posiciones
fundándose de buena fe en esas declaraciones y para los que resultaría un perjuicio específico si
el primer Estado no mantuviera la posición unilateralmente adoptada

Cuando concurren estos elementos se produce una situación de estoppel y el Estado autor de la
declaración unilateral queda obligado y ya no puede volver atrás

AQUIESCENCIA
Esta figura representa la otra cara de la moneda del estoppel, basándose en el reconocimiento legal del
silencio → la ausencia de una reacción clara de protesta ante ciertos hechos puede producir efectos
jurídicos. La aquiescencia sería “equivalente al reconocimiento tácito manifestado a través de un
comportamiento unilateral que la otra parte puede interpretar como consentimiento”.
CONDICIONES que deben cumplirse:
● Notoriedad de los hechos
● Abstención prolongada del Estado o Estados interesados
● Tolerancia general de la comunidad internacional

¿PUEDEN EVITARSE LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LA AQUIESCENCIA? Ante hechos o

pretensiones de un Estado que afecten a otro Estado, éste debe reaccionar expresamente a fin de preservar
sus derechos.
ACTO DE PROTESTA → Acto por medio del cual el Estado autor no reconoce cierta situación o hecho
y salvaguarda derechos y reclamaciones. Este acto debe provenir de un representante del Estado no ser
tardío y ser inequívoco y repetido

Desarrollo por la CDI: Principios Rectores

La Comisión de Derecho Internacional (CDI) ha desarrollado una serie de principios rectores para regular
las declaraciones unilaterales de los Estados que pueden crear obligaciones jurídicas. Estos principios
buscan garantizar que los actos unilaterales se utilicen de manera coherente y responsable, y que no haya
abusos o interpretaciones incorrectas de estos compromisos.

RESOLUCIONES OBLIGATORIAS DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

Las resoluciones de las Organizaciones no suelen tener un efecto jurídico obligatorio, y presentan la
forma de meras recomendaciones dirigidas a los Estados miembros. Sin embargo, algunos actos
normativos de las Organizaciones internacionales presentan la forma de decisiones obligatorias y
constituyen un procedimiento particular de creación de obligaciones internacionales.

Algunas resoluciones de las Organizaciones internacionales, cuyo valor obligatorio está reconocido en su
propio tratado constitutivo, se limitan al ámbito del derecho interno de la Organizaciones y tienen un
carácter administrativo o reglamentario. Sin embargo, en algunas ocasiones, las resoluciones vinculantes
de las OOII pueden dirigirse también a los Estados miembros y presentar la forma de decisiones
obligatorias. En este sentido, cabe mencionar las decisiones del Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas, que son obligatorias para todo los Estados en virtud del art. 25 de la Carta de las Naciones
Unidas.

Del mismo modo, la jurisprudencia internacional ha reconocido también que algunas resoluciones
adoptadas por la Asamblea General de la ONU, formalmente puramente recomendatorias, pueden llegar a
adquirir fuerza normativa obligatoria bien por constituir una expresión autorizada de las obligaciones
contenidas en el tratado constitutivo o bien como concreción de las obligaciones contenidas en el tratado
constitutivo o bien como creación de una regla consuetudinaria que la resolución consagra.

El carácter obligatorio de los actos normativos de las organizaciones internacionales es todavía más
patente en el caso de las organizaciones regionales de integración. Así, de acuerdo con lo dispuesto en los
Tratados constitutivos de la UE, los reglamentos, directivas y decisiones que conforman el derecho
derivado constituyen una fuente de obligaciones para los Estados miembros con efecto directo sobre el
Derecho nacional.
EFECTO CRISTALIZADOR
Este término se refiere a la capacidad de una resolución o declaración de "cristalizar" una norma
consuetudinaria que aún está en proceso de formación (status nascendi). Es decir, una norma no escrita,
que está siendo aceptada y practicada por los Estados, puede consolidarse como una regla de derecho
internacional a través de resoluciones o declaraciones. Ejemplos;

● En el Derecho del espacio ultraterrestre, se menciona que las actividades espaciales realizadas
por la URSS y los Estados Unidos a través de sus programas espaciales fueron un catalizador para
el desarrollo de normas internacionales.
● La Resolución de la AGNU de 1961 reconoció unánimemente la libertad de exploración y uso
del espacio ultraterrestre.
● La Resolución de la AGNU de 1962 (XVIII) es considerada como una resolución
"cristalizadora", ya que formalizó principios jurídicos sobre la utilización del espacio
ultraterrestre, consolidando lo que estaba comenzando a ser aceptado como derecho internacional
consuetudinario.

Este fenómeno es un claro ejemplo de cómo las resoluciones de las organizaciones internacionales pueden
transformar normas consuetudinarias en normas legalmente vinculantes para los Estados, contribuyendo a
la consolidación del derecho internacional.

PROCEDIMIENTOS DE SOFT LAW

El proceso de creación del Derecho internacional se ha visto enriquecido en los últimos años con el
recurso a los procedimientos soft law. Bajo esta denominación se incluyen aquellos actos normativos
que no poseen formalmente un carácter obligatorio pero que conforman un compromiso diluido o
blando al que las conductas de los Estados deberían ajustarse.
Ente los procedimientos de soft law más utilizados en la práctica internacional actual cabe distinguir dos
tipos o categorías diferentes:

● Por una parte, de aquellos actos de forma convencional pero que los Estados concluyen sin la
intención de obligarse jurídicamente, tales como los acuerdos entre caballeros.
● Por otra parte, tienen carácter de soft law todos aquellos actos jurídicos que, por su propia
naturaleza formal, no son jurídicamente obligatorios tales como las resoluciones no obligatorias
de las organizaciones internacionales.

En caso de incumplimiento de una norma de soft law, el Estado infractos no verá puesta en causa su
responsabilidad internacional porque no existe propiamente violación de una obligación a su cargo.

Además, las normas de soft law pueden interactuar con otros procesos de creación del Derecho
Internacional contribuyendo a la aparición de nuevas costumbres o principios generales. No cabe
duda de que las normas de soft law tienen actualmente una presencia destacada en sectores del Derecho
internacional como el Derecho internacional económico y el Derecho internacional del medio ambiente.

Ejemplos de instrumentos de soft law en relación a la responsabilidad de ETN:

Global Compact: El Pacto Mundial de las Naciones Unidas (Global Compact) es una iniciativa de soft
law lanzada en el año 2000 para fomentar la sostenibilidad corporativa. Las empresas que se adhieren a
este pacto se comprometen a alinear sus operaciones con diez principios universales en cuatro áreas clave:
derechos humanos, normas laborales, medio ambiente, anticorrupción. El Global Compact es voluntario,
pero las empresas participantes deben presentar informes anuales sobre su progreso en la implementación
de estos principios.

Principios Rectores Ruggie: Los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos, conocidos
como Principios Ruggie, fueron aprobados por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU en 2011.
Estos principios proporcionan un marco para que las empresas respeten los derechos humanos en todas
sus actividades, y se basan en tres pilares fundamentales: proteger, respetar y remediar.

2. COSTUMBRE INTERNACIONAL
La costumbre es una fuente tradicional del Derecho Internacional que, pese a tener un carácter primitivo,
continúa teniendo un importante papel en el proceso de creación de las normas de este ordenamiento. Tras
la II Guerra Mundial sigue perdurando la costumbre internacional pero, sin embargo, ha sido desplazada
por los tratados internacionales.

a. Concepto
La costumbre se define como la expresión de una práctica generalmente seguida por los sujetos ( en
la mayoría de los casos los estados pero en ocasiones también se produce a partir de las organizaciones
internacionales ) del DI con la convicción de que responde a una exigencia jurídica.

En otras palabras hablamos de una fuente no escrita,y por tanto, de ella deriva una serie de problemas de
determinación e identificación. Importante destacar que no toda práctica de los estados puede
considerarse una costumbre, esta para considerarse como tal debe reunir los requisitos necesarios.
Como principio del DI, la voluntad de los Estados vuelve a estar presente puesto que los Estados tienen
la facultad de rechazar una norma y por tanto no están obligados a cumplirla, estos son los
objetores persistentes.

Volviendo a los requisitos para que sea posible identificar una conducta reiterada por parte de los Estados,
no encontramos con la necesidad de un elemento objetivo o material y por otro lado un elemento
subjetivo.

ELEMENTO OBJETIVO ( práctica estatal )

Es sinónimo de uso, de repeticiones, acciones u omisiones, también llamados precedentes. Esta práctica
puede resultar de cualquier tipo de acciones o conductas positivas como omisiones o falta de acciones
atribuibles a los sujetos de Derecho internacional que sean relevantes como expresión de una conducta en
el ámbito de las relaciones internacionales.

Los actos de que se trata pueden provenir de cualquier órgano y manifestarse de cualquier forma que
refleje una actuación o toma de posición en cualquier ámbito de actuación internacional.

La práctica consuetudinaria debe presentar determinadas características como:

1. Continuidad en el tiempo
2. Frecuencia de sus manifestaciones
 3. Uniformidad de su contenido
4. Generalidad de su seguimiento; No puede ser esporádica ni aislada ni contradictoria

La CIJ expresó que un breve período de tiempo no es obstáculo para la formación de una norma
consuetudinaria mientras la práctica sea generalizada y haya opinio iuris. La generalidad de la práctica no
significa que todos los Estados deban actuar de la misma manera. Es suficiente que la práctica sea
extensas (una mayoría de Estado sigue el mismo comportamiento)

La práctica seguida por los Estados debe manifestar una línea de conductas y no resultar de una serie de
actuaciones episódicas, aisladas e inconexas. Para ello, resulta necesario que se produzca una repetición
de actos que tengan un mismo contenido y que se realicen de modo reiterado, es decir, constante y
uniforme.

¿Cómo acreditar una práctica estatal ? Analizando a través de diversos procedimientos, como a través
de las acciones o la falta de ellas por parte de los estados, los documentos escritos, posiciones y
pronunciamientos en reuniones internacionales.

Una vez se presenta una práctica generalizada conforme y consistente hay que tener en cuenta el segundo
elemento, el subjetivo : opinio iuris

ELEMENTO SUBJETIVO ( opinio iuris )

La convicción de obligatoriedad o elemento subjetivo de la costumbre es la convicción por parte de
sus autores de que la práctica seguida responde a una exigencia jurídica. Además, hemos de tener en
cuenta de que forma parte de la “substancia” de la regla consuetudinaria, y su presencia debe probarse en
cada caso para poder concluir acerca de la existencia de una regla de tal naturaleza.

La presencia de la opinio juris debe ser imprescindible para la cristalización de la regla consuetudinaria y,
pese a las dificultades derivadas de su naturaleza subjetiva o psicológica, dicha presencia debe ser
convenientemente probada.

Una vez se forma la costumbre, se aplicará directamente a todos los estados sin embargo estos presentan
la facultad de poder oponerse a dicha aplicación.

¿Cómo podría probarse la opinio iuris?

- Cables diplomáticos o correspondencia (correspondencia entre las embajadas y consulados de un
Estado a éste sobre una situación)
- Declaraciones públicas de agentes del Estado
- Acuerdos internacionales
- Posiciones defendidas en Conferencias internacionales durante la discusión de textos legales
- Resoluciones de organizaciones internacionales.

¿QUIÉN ESTÁ OBLIGADO POR EL DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO?

Como regla general, una norma consuetudinaria válidamente constituida vincula a todos los Estados,
incluyendo aquellos que no han participado efectivamente en su formación Eso incluye a los “nuevos
Estados” nacidos de la descolonización, que fueron forzados a aceptar las normas pre-existentes en el
momento de su independencia. En definitiva, una norma consuetudinaria puede aparecer y ser vinculante
para un Estado aunque este no haya partido en su creación.

b. Formación y eficacia obligatoria de la costumbre general

Conviene distinguir dos aspectos o momentos diferentes: el proceso de formación de la norma
consuetudinaria y, de otra parte, la eficacia obligatoria de la misma una vez formada.

En el primer aspecto, la formación de una costumbre general o universal requiere que concurran
precedentes ampliamente extendidos y que exista una convicción de obligatoriedad profunda y sin fisuras,
incluyendo a los Estados especialmente interesados.

Ello no implica, sin embargo, que la génesis de una norma consuetudinaria general requiera que existan
precedentes resultantes del comportamiento de todos los Estados miembros de la Comunidad
internacional, sino que basta con que exista una práctica general amplia y representativa que incluya a los
Estados particularmente interesados.

Sin embargo, la norma consuetudinaria general, una vez válidamente formada, resulta obligatoria para
todos los Estados incluso para aquellos que no hayan contribuido a su formación. mediante una
participación concreta. Esta regla se aplica también a los nuevos Estados surgidos de la descolonización
que se incorporaron a la Comunidad Internacional sin hacer tabla rasa del derecho consuetudinario
preexistente.

Bastará pues con demostrar que la costumbre se ha formado como consecuencia de una práctica
generalizada soportada por la común convicción de obligatoriedad, sin que sea preciso demostrar que el
Estado frente al que se invoca la costumbre ha contribuido a su formación o la ha aceptado
específicamente. Sin embargo, la regla anterior admite una excepción: la doctrina del objetor
persistente. En su virtud, cabe que un Estado pueda impedir que una costumbre en formación llegue a ser
obligatoria para él comportándose como un objetor persistente, es decir, manifestando clara y
reiteradamente su rechazo de dicha regla consuetudinaria durante su proceso de formación

El Estado que se comporta como objetor persistente no podrá impedir que la norma consuetudinaria
llegue a formarse entre los demás Estados, pero la costumbre así formada no le será oponible
jurídicamente. Únicamente se habla de la posibilidad de exceptuar la aplicación de esa norma
consuetudinaria cuando el Estado manifiesta su oposición, es decir, cuando se manifieste como
objetor persistente. El Estado que quiere eximirse de la obligatoriedad de una regla consuetudinaria
general válidamente formada debe aprobar que se ha comportado efectivamente como un objetor
persistente, acreditando que se ha opuesto a ella desde el inicio de la práctica y durante todo el proceso de
formación de la misma.

c. La costumbre particular: regional o local

La costumbre internacional puede formarse también en un espacio geográfico más reducido, hipótesis en
la que se habla de costumbres particulares, de ámbito regional o local. La CIJ ha reconocido en diversos
pronunciamientos la figura de la costumbre regional y ha admitido también la posibilidad de la existencia
de una costumbre bilateral o local.

La existencia de este tipo de costumbres se rige por las mismas pautas básicas que hemos examinado con
respecto a la costumbre universal y requiere, por lo tanto, la confluencia del elemento material y del
elemento subjetivo (opinio iuris), pero además con elementos adicionales y específicos como que la
norma sea aceptada por todas las partes interesadas y el Estado que invoque una costumbre nacional o
local debe probar su existencia a través de los elementos mencionados. Sin embargo, la formación y
aplicación de la costumbre regional o local obedecen a procesos específicos que han sido analizados por
la jurisprudencia internacional y que, en general, requieren una presencia más singularizada de los
precedentes y de la opinio iuris por parte de los Estados involucrados.

El Estado que invoca la existencia de una costumbre general o local deberá soportar la carga de la prueba
de que esa costumbre existe efectivamente y que vincula a la parte contra la que se invoca por haber
contribuido con su conducta a la formación de dicha costumbre.

El consentimiento del Estado obligado aparece así como un elemento fundamental para la formación y
aplicación de la costumbre internacional de carácter particular. El estado que invoca una costumbre
regional o local tiene que probar la existencia de la costumbre y el asentimiento del Estado
específicamente interesado

d. La interacción de la costumbre con otras fuentes del Derecho internacional

La práctica internacional muestra con claridad que las diversas fuentes del Derecho internacional
interactúan constantemente entre sí dando lugar a procesos de sinergia normativa.

Los tratados pueden estar en la base de la formación de la costumbre ya sea mediante un efecto:
● Declarativo: cuando una norma convencional ( norma escrita ) recoge el contenido de una norma
de derecho consuetudinario preexistente. Importante destacar que el valor jurídico sería el mismo
pero la norma escrita es capaz de recogerla.
● Cristalizador :cuando una norma convencional recoge una norma consuetudinaria no
consolidada que está en formación. A través de esto, se facilita que haya una convicción jurídica
mayor de su existencia.
● Generador : cuando una norma convencional se convierte en derecho consuetudinario por la
aceptación de la opinio iuris.

3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO RECONOCIDOS POR LAS NACIONES

CIVILIZADAS
Constituyen una fuente del Derecho internacional que ha suscitado numerosas controversias doctrinales,
únicamente reconocidos como una fuente autónoma del Derecho internacional. Deben agruparse en dos
categorías diferenciadas: los principios comunes de los ordenamientos jurídicos internos de los Estados y
los principios específicos del Derecho internacional.

a. Principios comunes de los ordenamientos internos

El art. 38 del Estatuto de la CIJ menciona entre las reglas que la Corte deberá aplicar los principios
generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas, expresión que actualmente hace referencia
a los Estados que componen la Comunidad Internacional.

La jurisprudencia se ha referido a estos principios como las reglas comunes a la mayor parte de las
legislaciones, es decir, los principios jurídicos reconocidos, enunciados y positivados en el Derecho
interno de los Estados y que son comunes a los distintos sistemas jurídicos; de los que pueden hacer uso
los Tribunales internacionales.

Se trata pues de los principios que los Estados proclaman in foro interno y que, en virtud de su
reconocimiento generalizado, han pasado a formar parte del ordenamiento internacional.

Por definición, estos principios pertenecen al tronco común del Derecho y son aplicables mutatis mutandi
(=haciendo los cambios necesarios) al Derecho Internacional: son reglas comunes de Derecho interno de
las que se pueden hacer aplicación los Tribunales internacionales.

Entre los principios procedentes del Derecho público interno que han sido expresamente invocados en la
jurisprudencia internacional están los siguientes:
● Principio de la competencia de la competencia: principio en cuya virtud el órgano que tienen
poderes jurisdiccionales es juez de su propia competencia
● Principio procesal de igualdad entre las partes
● El principio de la autoridad relativa de cosa juzgada de las sentencias de los tribunales
● El principio de los poderes implícitos: en cuya virtud el órgano dispone no solo de las
competencias implícitas en su acto constitutivo sino también de todas aquellas que son esenciales
y necesarios para la realización de sus funciones

Entre los principios procedentes del Derecho Privado interno, se encuentra:

● El principio de buena fe
● El de prohibición del abuso de derecho
● El principio de que nadie puede ser juez en su propia causa
● El principio inadimpleti non est adimplendum: derecho a dar por terminada una relación como
consecuencia de la violación deliberada y persistente de obligaciones, lo que destruye el objeto y
el fin.
● El principio de responsabilidad: el incumplimiento de una obligación entraña la obligación de
reparar.

b. Principios específicos del Derecho internacional.

Los Tribunales internacionales aplican también, en ocasiones, otros principios reconocidos por las
naciones civilizadas que son específicos del Derecho internacional.

Por su propia naturaleza, tales principios no derivan del Derecho interno de los Estados, sino que se
configuran en el ámbito de las relaciones de los Estados con otros sujetos del Derecho Internacional.
Algunos autores niegan la existencia de dicha categoría pues consideran que el art. 38 del Estatuto de la
CIJ solamente recoge los principios de derecho reconocidos por los Estados en su derecho interno.
Entre estos principios propiamente internacionales que han sido invocados por la jurisprudencia
internacional está:
● El principio de independencia de los Estados
● El principio de igualdad soberana
● El principio de identidad y continuidad del Estado
● EL principio de la primacía del Derecho internacional sobre el Derecho interno
● El principio del agotamiento de los recursos internos como condición para el ejercicio de la
protección diplomática de los nacionales
● El principio de la libertad de las comunicaciones marítimas
● El principio de prohibición del recurso a la fuerza
● El principio de autodeterminación de los pueblos
● Los principios generales del Derecho humanitario bélico

Algunos de estos principios se consideran como principios estructurales del Derecho Internacional, no
solo porque incorporan valores fundamentales, esenciales o cardinales de la Comunidad internacional
contemporánea, sino porque reflejan elementos vertebrales de la configuración de esta Comunidad.

Pese a la subsistencia de opiniones doctrinales divergentes sobre el valor, la identidad y el valor respectiva
de cada uno de estos tipos de principios generales del Derecho internacional, cabe sentar la conclusión de
que la práctica jurisprudencial reconoce y aplica tanto los principios comunes a los ordenamientos
estatales como los principios específicos del derecho internacional.

4. LA CODIFICACIÓN
Se describe la codificación como la conversión de las normas consuetudinarias en vigor en un
cuerpo de normas escritas, sistemáticamente agrupadas con el objetivo de establecer la certeza
jurídica. Otra definición posible es que se trata del proceso de positivización del DI consuetudinario, con
el fin de aumentar la seguridad jurídica y la certeza sobre la existencia de las normas del DI.
Cosa que conlleva los siguientes procesos:
- Positivación del derecho consuetudinario
- Racionalización de las normas
- Sistematización de las normas que contribuye a incrementar la seguridad jurídica y la certeza del
Derecho internacional.

Como no existe un legislador internacional capaz de promulgar las normas codificadas como parte del
Derecho positivo, esta tarea se hace principalmente mediante la celebración de tratados de codificación.

a. Modalidades del proceso de codificación

Existen dos posibles modalidades de codificación:
- La codificación OFICIAL: se trata de la codificación desarrollada por los estados a través de
- Las conferencias internacionales: ej. Congreso de Viena (1814-1815), que codificó las
reglas sobre navegación por los ríos internacionales, la prohibición de la esclavitud y el
rango de los representantes diplomáticos; Conferencia de paz de la Haya de 1899 y 1907
donde se codificó el DI de los conflictos armados
 - La Sociedad de naciones: ej.Conferencia de codificación de Ginebra de 1930: La
Sociedad de Naciones lo convocó para contribuir puesto que su pacto constitutivo no
hacía mención a la obra de codificación. Se saldó con resultados mas bien negativos
puesto que solo pudo adoptarse un convenio en el ámbito de nacionalidad
- La ONU.
- La codificación NO OFICIAL: (de carácter privado o científico) -> doctrina colectiva,
instituciones científicas o no gubernamentales. Es cuando la realizan personas o instituciones
cualificadas, pero sin carácter oficial.

El proceso de codificación del Derecho internacional ha venido efectuándose por diversos caminos desde
una época ya lejana. Algunas organizaciones internacionales no gubernamentales han contribuido también
a la obra codificadora en algunos sectores particulares como el derecho humanitario bélico.

La codificación tiene normalmente un alcance global o universal, ya que trata de dar forma escrita y
sistemático a las normas consuetudinarias que rigen en la Comunidad Internacional en un determinado
sector. Pero también se han realizado procesos de codificación de las normas existentes en ámbitos de
particular interés para determinadas regiones.

b. La obra de codificación en la ONU

La Carta de las Naciones Unidas afirma en su artículo 13.1 a) que la Asamblea General promoverá
estudios y hará recomendaciones para impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su
codificación.

Mediante la resolución 1744 (II) de 1947, la Asamblea General aprobó el Estatuto de la Comisión de
Derecho Internacional (CDI), como órgano encargado específicamente de esta misión. El art. 15 del
Estatuto de la CDI distingue entre el término codificación y la expresión desarrollo progresivo, pero lo
cierto es que la obra de la CDI se ha realizado llevando a cabo al mismo tiempo ambos propósitos
mediante un procedimiento único.

En realidad, se trata de un triple objetivo:

● Precisar las reglas
● Adaptarlas a las necesidades presentes de la Comunidad Internacional
● Crear normas complementarias que den al resultado codificador un carácter completo y acabado

El art. 8 del Estatuto de la CDI establece que en la Comisión estarán representadas las grandes
civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo.

Inicialmente la CDI se componía por 17 miembros siendo posteriormente aumentado a 34. Los miembros
de la CDI son elegidos por la Asamblea General para un período de cinco años y forman parte de la
misma como expertos independientes y no como representantes de los gobiernos de los que son
nacionales. La Comisión se reúne en un periodo de sesiones anuales que normalmente duran 10 semanas.

El proceso codificador se inicia con la elección del tema a codificar por la Asamblea General o por la
propia CDI bajo la tutela de aquella. Luego se nombra un ponente que representa sucesivos informes
sobre el tema. Los informes son debatidos por la Comisión hasta aprobar un anteproyecto de artículos,
con sus respectivos comentarios, que será comunicado a los Gobiernos Tomando en cuenta las
observaciones de los Gobiernos, la Comisión prepara un proyecto de artículos definitivo que somete a la
Asamblea General con una de las siguientes recomendaciones:
● Que no adopte medida alguna
● Que tome nota del informe o lo apruebe mediante una resolución
● Que recomiende el proyecto a los estados miembros a fin de que concluyan una convención
● Que no convoque una conferencia para concluir una convención.

La Asamblea General adopta la solución que estima más pertinente, sin limitarse necesariamente a las
propuestas de la CDI. La CDI comparte la función codificadora con otros órganos e instituciones de la
ONU. En diversos casos se ha recurrido a órganos intergubernamentales creados ad hoc para preparar la
obra de codificación en sectores particulares.

El proceso de codificación, aunque padece ciertas limitaciones inherentes, ha producido un impacto

considerable en la evolución del Derecho Internacional contemporáneo
● Por una parte, en la medida en que la obra de codificación consiste esencialmente en articular en
forma escrita las normas del derecho consuetudinario, el proceso codificador se nutre de la
costumbre internacional, contribuyendo a su fijación y adaptándola a las nuevas situaciones
● Por otra parte, el número de tratados adoptados como resultado del proceso de codificación es
relativamente amplio y, en la mayoría de los casos, estos convenios han sido suscritos por un
elevado número de Estados miembros de la comunidad internacional.

Por último, el fenómeno de la codificación ha contribuido poderosamente a la consolidación del derecho

existente y al desarrollo progresivo del mismo en función de las nuevas necesidades de los Estados. En tal
sentido, algunos textos codificadores, han ejercido una considerable influencia sobre la práctica, incluso
de su eventual entrada en vigor, convirtiéndose en referentes normativos de alcance general.Por todo ello,
puede decirse que los instrumentos resultantes del proceso codificador constituyen un elemento
importante para conocer el estado de evolución del Derecho internacional y su interpretación en la
práctica.
📝 apuntes rapidos
Tema 3: Tratados Internacionales
1. ASPECTOS GENERALES

poner articulo ( power point )

Es un acuerdo de voluntades celebrado por escrito entre sujetos de derecho internacional, regido por
este ordenamiento y destinado a producir efectos jurídicos obligatorios. Las convenciones de viena
sobre derecho de los tratados del 69 u del 86 afirman en su artículo 2.1 que:

a. Los tratados internacionales son instrumentos formales que deben realizarse por escrito.

b. Los tratados deben ser celebrados entre sujetos de derecho internacional, es decir, entre estados y
organizaciones internacionales o por estas entre sí.

Así no son considerados tratados internacionales los acuerdos celebrados por los estados con
otros sujetos que no pertenecen a este ordenamiento y no están regidos por el derecho
internacional. (EJ; contratos entre estados y particulares o empresas extranjeras, o estado con
ONG, etc).

La ley 25/2014 de tratados y otros acuerdos internacionales contempla los acuerdos

internacionales administrativos que son celebrados por órganos, organismos y entes de las AAPP
españolas competentes en razón de la materia en ejecución de un tratado que asi lo prevea pero
recalca que no son constitutivos de tratado.

c. El tratado es la expresión de un acuerdo de voluntades concordantes celebrado con la intención de

que produzca efectos jurídicos obligatorios en el marco internacional. No son por tanto tratados
aquellos que se adoptan sin la intención de obligarse (ej; acuerdos entre caballeros que señalan un
modelo de comportamiento que los estados consideran deseable pero sin aceptarlo como
obligatorio).