LEGISLACIÓN COMPARADA

Para esclarecer un poco más el panorama jurídico de las franquicias, es necesario

ahondar en la forma que le da a esta figura comercial en otros países, en donde ya ha

sido institucionalizada legalmente.

Se dan varias propuesta para tener legislada esta figura, la cual podemos hacer

comparación con la de otros países, en donde los Estados Gubernamentales han

demostrado el apoyo y la confianza que merece el sector, otorgándoles en algunos

casos una ley propiamente de franquicias, en otros, el Estado los ha reconocido dentro

de una ley ya existente, en otros casos, ha generado lineamientos especiales al

respecto, como la que se da en nuestro país, pues es un contrato atípico, pero se

encuentra regulada con diferentes normas, leyes y decretos.

PERÚ

En la actualidad, como ya se explicó, líneas anteriores, no existe legislación que regule

de manera especial las franquicias. El sistema que tenemos para regular este tipo de

contratos es multirregulatorio ( pues para llevar a cabo este tipo de contrato especial, se

regula mediante distintos decretos u normas, que si estas reguladas en nuestra legislación).

Entonces lo que se busca es que pueda existir una legislación especial para las franquicias

en nuestro país, y así consecuentemente poder asegurar buenos contratos comerciales.

(ANFECA, pág. 2016)La idea de promover una legislación para las franquicias, es que

ésta sea básica, una legislación marco, cuya función sería dar seguridad a las

personas que no conocen de este tema, al contar con una ley se sentirían con

más confianza de apostar por este tipo de formato comercial.

De que una ley especial en el tema ayudaría a promover más el sector, y esto nos

brinda un sinnúmero de opiniones como:

 1. Algunos opinan que legislar sería sinónimo de ahuyentar el sector, de

paralizar- lo, ya que la franquicia es una figura comercial y por su naturaleza no

debe ser regulada jurídicamente.

2. Otros dicen que debemos esperar a que el mercado exija una legislación, que

existan conflictos, para pensar en una ley porque con esto ya quiere decir que la

sociedad requiere un orden.

3. Otros, alegan que con las normas que tenemos es suficiente.

Frente a estas posturas, respondemos:

1. Ante lo primero, ahuyentar al sector con parámetros legales sería cierto si se

sobre regularía, si se trata de normativizar hasta el pequeño detalle, caso de

Estados Unidos. Pero si se trata de una ley marco, que sólo dé los conceptos

básicos y las pautas claras para un funcione el sector de manera más formal,

definitivamente no paraliza- ría su crecimiento, más al contrario, promovería el

mismo.

2. Para la segunda idea, esperar que la sociedad lo requiera, esperar que las

franquiciasaumenten su necesidad de una legislación para cuando exista un

número considerable de conflicto, parecen ser palabras de un administrador, de un

economista, mas no de un abogado. Los aboga- dos tienen claro que la ley tiene
 una función predictiva, esperar que existan un número de conflictos considerables,

significaría verse en un aprieto, mayor carga procesal, dejar la re- solución de estos

casos en espera, buscar autoridades competentes del tema. Actualmente no existen

si- quiera juzgados o especia- listas al respecto. Entonces esperar conflictos, es una

decisión bastante floja y dejada.

3. Afirmar que con la legislación que tenemos basta, sería mino rizar las opiniones

de los mismos agentes activos del sector, los franquiciante nacionales y

extranjeros, que han ex- presado su voz de haber tenido conflictos y no haber

quedado satisfechos con la decisión final. No se estaría tomando en cuenta, lo

que inversionistas extranjeros sugieren para un mayor desarrollo de sus

conceptos en nuestro país. Hasta ahora se ha podido manejar el tema de los

conflictos entre las partes, pero si queremos un crecimiento del sector, es

necesario una norma más especial.

Tener una ley especializada, aparte de generar un mayor desarrollo del sector, genera

formalidad en el profesionalismo. Esto debido a que obligaría a to- dos los participantes

a ser más ordenados, a estudiar más, a instruirse, a ser más transparentes. Lo que

definitivamente fortalecerá el sistema en nuestro país a nivel de formalización y de

crecimiento económico. Esto no es una simple suposición, sino que en los países

legisla- dos, este formato de negocio crece sostenidamente brindando posibilidades

de inversión y desarrollo a los ciudadanos y pequeñas empresas.

En conclusión, la multirregulación con la que se ha estado manejando los contratos de

franquicias, no será suficiente en los próximos años, ya que al crecer el sector, crecen

por lógica los conflictos. Es así que se enmarca un modelo de legislación con los

elementos básicos que requiere el mercado peruano de franquicias, para otorgar mayor
seguridad jurídica a los agentes partícipes del sector y a manera de promocionar de

manera confiable y transparente el sistema ante la ciudadanía. Lo que se propone es

una legislación marco, normas claras que aseguren los principales elementos descritos

a lo largo de la investigación, de manera de otorgar seguridad jurídica al sector y

promocionarlo. La pro- puesta normativa se encuentra en la tesis realizada. (Ludeña,

Yuly)
CHILE

En Chile, desde que empezó la formación del país, refiriéndose a la modalidad

industrial, siempre ha mostrado una evidente atracción hacia la modaeuropea, pues

siempre la ha relacionado con símbolos de calidad, estilo, elegancia y vanguardia; esto

es también debido al fuerte desarrollo que esta industria ha alcanzado en aquellos

países. Y hoy gracias a la globalización acceder a estos mercados es cada vez más

sencillo, y a la vez deseado. Por lo que esta franquicia significaría aumentar ese canal

de intercambio con tendencias innovadoras y juveniles, a través de una distribución

mucho más dinámica, de lo que significaba años atrás (MELENDEZ CAMPILLAY,

2011)

Contrato de Franquicia ante la Legislación Chilena: La mencionada calidad de

Innominado del Contrato de Franquicia, y la aceptación del concepto creado por la

Comisión Preventiva Central, hace qiue hagamos un análisis sobre las normas y

principios del Ordenamiento Jurídico nacional que permiten el funcionamiento de dicho

contrato en el ámbito comercial chileno. Entre ellas podemos mencionar:

a) Constitución Política de la República de Chile: Nuestra Carta Fundamental implanta

a grandes rasgos el régimen de Libertad Económica, Derecho de Propiedad y la

Protección que se asigna a la Propiedad, la cual desarrollaremos a continuación:

 Artículo 19 N° 21: Consagra la Libertad Económica, abriendo la puerta a bastas

posibilidades comerciales como es el caso de negocios que distan de los

tradicionales y a los contratos Innominados que están aparejados a ellos, al

establecer en su texto que la Constitución asegura a todas las personas “El

derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la

moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales

que la regulen.”
  Artículo 19 N° 25, inciso 3° y 4°: Estos incisos señalan que “Se garantiza,

también la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas

comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el

tiempo que establezca la ley.” “Será aplicable a la propiedad de las creaciones

intelectuales y artísticas y a la propiedad industrial lo prescrito en los incisos

segundo, tercero, cuarto y quinto del número anterior”.

 Artículo 19 N° 24: El texto garantiza “El derecho de Propiedad en sus diversas

especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”, y a continuación,

en sus incisos segundo, tercero, y cuarto señala la protección legal de la

propiedad y sus atributos. “Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la

propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que

deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses

generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y

la conservación del patrimonio ambiental.”

“Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que

recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en

virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad

pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá

reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y

tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente

causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a

derecho por dichos tribunales.” “A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser

pagada en dinero efectivo al contado.”

b) Código Civil: En su Libro IV, “De las Obligaciones en general y de los Contratos”

contiene los Principios que entregan la suficiente libertad creativa en el ámbito legal

para configurar los contratos Innominados, como es el Principio de la Buena Fe y el

Principio de Autonomía de la Voluntad, que da origen al Principio de la Libertad

Contractual, consistente en libertad de decisión en cuanto a si se celebra o no un

contrato, con quién se celebra y cómo ha de configurarse internamente, es decir, el

contenido de las cláusulas de dicho contrato.

 Artículo 1437: “Las obligaciones nacen, ya del concurso de voluntades de dos

o más personas, como en los contratos o convenciones...”.

 Artículo 1438: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se

obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte 19 puede

ser una o muchas personas”. En el contrato de Franquicia se encuentra los tres

tipos de obligaciones, como se explicará más adelante.

 Artículo 1545: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes,

y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas

legales”. Este artículo contiene la consagración del Principio de la Autonomía de

la Voluntad.

c) Código de Comercio: Su Libro II, “De los Contratos y Obligaciones Mercantles en

General” establece ciertas normas diferentes a las del Código Civil, pero del espíritu

del Párrafo Primero, del Título Primero “De la Constitución, forma y efectos de los

Contratos y Obligaciones” se desprende que acepta los Principios de la Autonomía de

la Voluntad y Libertad Contractual, y que incluso otorga mayor libertad a los

contratantes en materias referentes a la prueba de los contratos y obligaciones.

 Artículo 96: “Las prescripciones del Código Civil relativas a las obligaciones y

contratos en general son aplicables a los negocios mercantiles, salvas las

modificaciones que establece este Código.”

d) Ley Nº 19.039 sobre Propiedad Industrial: En cuanto se refiere a en su artículo 19 y

siguientes a las Marcas Comerciales, Patentes de Invención,

Modelos de Utilidades y Diseños Industriales

COLOMBIA

En Colombia este tipo de contrato, al igual que en nuestro pais, tampoco esta

regulado. pero se ampara en el Decreto 410 de 1971 del Código de Comercio, por lo

que figura también como un contrato atípico, el cual, sin regulación específica se

espera que en su desarrollo se den una serie de condiciones de obligatorio

cumplimiento para seguir garantizando el contrato, ya que las partes van a intervenir

siempre y cuando estas estén acordes a la Ley. Respecto al contrato de franquicia se

pronunció la Superintendencia de Industria y Comercio en la radicación 02085094,

tramite 113, actuación 440, folios 003 el día 29 de octubre de 2002, argumentando que

basado en el Decreto 2153 de 1992, no corresponde a esta entidad el manejo de

información sobre los contratos de franquicia celebrados en el país y aclara lo

siguiente: El contrato de franquicia es un contrato atípico, ya que se trata de un

negocio jurídico que no tiene regulación jurídica y solo se basa en la autonomía de la

empresa privada y la libertad contractual. Que consiste en que el franquiciador o

franquiciante ofrece al franquiciado la opción de usar su marca, su nombre, sus

colores, su sistema de publicidad y su conocimiento plenamente probado para

alcanzar el éxito. y de lo mencionado anteriormente deducimos que el contrato de

franquicia contiene coomo mínimo dos elementos referidos a su objeto: una licencia de

propiedad industrial y una licencia de métodos o medios de producción y/o venta. Por

lo que si se esta interesado en celebrar un contrato de franquicia se debe tener en

cuenta lo anteriormente mencionado, fundamentalmente en lo que a las competencias

se refiere y el trámite que se debe surtir en la Superintendencia para efectos del

registro de las licencias de propiedad industrial. Debo acotar que cuando nos

referimos, están solo se basa a un acuerdo de voluntades que debe contener

aclaraciones sobre el manejo de los derechos a conceder, de acuerdo con la

normatividad nacional y acuerdos internacionales. Para el caso de Colombia, miembro

de la Comunidad 20 Andina de Naciones (CAN), debe tener en cuenta temas como la

propiedad industrial, técnicas y tecnologías de producción o prestación de servicios,

Know How, entre otros; de igual forma debe obedecer las regulaciones del Código de

Comercio de Colombia y también cuenta la norma técnica NTC 5813 del 2010

(normatividad de franquicias, requisitos generales para la etapa precontractual,

contractual y postcontractual de una franquicia), además el Código de Ética para las

Franquicias en Colombia, que disponen en el contrato los siguientes aspectos:

 Identificación de quien será el franquiciante, con número de Cedula o Identificación,

de ciudadanía colombiana o extranjera, respondiendo a nombre de la sociedad

comercial e identificación de la sociedad.

 Identificación de quien será el franquiciado, con cedula o identificación, de

ciudadanía colombiana o extranjera, respondiendo a nombre propio o a una sociedad

comercial.

 Aclaración que el franquiciante es propietario de la marca comercial, registrada bajo

la una división de propiedad Industrial, con un determinado número, marca comercial,

emblemas, modelos diseños y Know How

 Se narrarán los derechos de entrada, uso de marca y producto, con un valor en

pesos colombianos, que pagara el franquiciado para dar puesta en marcha a la

franquicia.

 Se pactarán las regalías, siendo estas un valor constante o porcentaje sobre las

ventas que pagara el franquiciado al franquiciador y la frecuencia del pago (meses,

trimestres, semestres, años)

 Las obligaciones del franquiciador, como es permitir el uso de la marca comercial,

colocar a disposición del franquiciado inventarios y mercancías, entregar, empaques,

signos de identificación, precios, publicidad, investigaciones de mercado, estrategias

de ventas, también 21 dar formación, capacitación, asistencia técnica, financiera y

demás por el tiempo que dure el contrato.

 Las obligaciones que debe cumplir el franquiciado, como comercializar los productos

con las condiciones pactadas con el franquiciante, conservando estándares de calidad,

precios y servicio representativos de la marca comercial.

 Exteriorizar que se hará uso de la Licencia de Marca, así como de los Derechos de

Propiedad Industrial y Know How solo durante la vigencia del contrato, que no se

revelaran los secretos comerciales, de producción de productos o prestación de

servicios suministrados por el franquiciante y las cuales no se utilizaran indebidamente

signos distintivos, empaques, logotipos sin autorización del franquiciador y otras a que

hubiera lugar durante la negociación del contrato.

 Terminación y prorroga, determinando el tiempo de duración y especificando el día

exacto de inicio y finalización del contrato, también se colocará que si las partes lo

desean pueden prorrogar por un determinado tiempo la vigencia del contrato.

 Cesión de derechos, en este aparte se expondrá si el franquiciado podrá ceder los

derechos de franquicia a otros u otro.

 Causales de terminación anticipada, en la que el franquiciador podrá terminar el

contrato de forma unilateral en cualquiera de los siguientes eventos: insolvencia del

franquiciado, ineficiencia en la prestación de servicios, violación de alguna cláusula del

presente contrato.

 Clausula penal, en la que si alguna de las partes incumple el contrato está en la

obligación de pagar una determinada cantidad de dinero en pesos colombianos.

 Las firmas de las partes intervinientes, franquiciador y franquiciado (Actualícese,

2015)Basado en lo anterior es de tener en cuenta que el contrato de franquicias se

circunscribe dentro de los siguientes marcos jurídicos: Los Contratos Atípicos o

Innominados, nacen de un acuerdo de voluntades que no está explícitamente

estipulado en la ley, es así como: Sus voluntades puedan conseguir el objetivo de

satisfacción propuesto. Desde luego, esta interrelación entre franquiciante y

franquiciado no está exhonerada de problemas y diferencias que son las que la ley, en

guarda del orden social y económico, pretende cubrir a través de la descripción y

regulación de los aspectos sustanciales de tales acuerdos de voluntades, lo cual hace

en forma general e igualitaria para todos los asociados expidiendo codificaciones o

leyes aisladas de tipo regulatorio. Y no obstante, ni el Estado ni la ley alcanzan a

cumplir con el propósito señalado, o al menos, no puede hacerlo con la celeridad que

ello ameritaría, debido a la gran cantidad y variedad de pactos que suelen ocurrírseles

a los seres humanos (Salcedo Flórez, 2012). Así subyace que los contratos atípicos

son una manera de apoyar la libertad de asociación, en el caso de este trabajo de

investigación, son una forma de apoyar la libre actividad económica, por supuesto

cumpliendo requisitos básicos como la buena fe, la capacidad contractual de las

partes, la reciprocidad entre las prestaciones acorde del franquiciante y radas, la

carencia de vicios que den como resultado la anulación del contrato, paralelamente

con las clausulas arbritrarias, al respecto dice José Gual: Nos dice que son los

empresarios quienes deben desarrollar esta practoca que garanticen una excelente

mercado sin perjudicar a los clientes, quienes, además de los consumidores, también

lo son los empresarios, que incluyen a los pequeños y medianos empresarios pyme

(Gual Acosta, 2015). De igual manera estos contratos deben comerciar con bienes

lícitos y por lo general existe una contraprestación de dinero por la actividad o

intercambio de bienes, para finalizar aparte del hecho que sea un contrato Típico o

Atípico lo importante es que aclare la obligatoriedad de las partes y que cualquiera de

ellas pueda exigir su cumplimiento forzado, (Salcedo Flórez, 2012) (LEY ESPAÑOLA

DE FRANQUICIAS: REAL DECRETO 419/2006) (ANFECA)

Como ultima acotación en Medellín, existe un gran número de empresarios, nacionales

y extranjeros dispuestos a ofrecer el concepto de franquicia. Sin embargo, como se ha

demostrado, son pocos los emprendedores que estuvieron interesados en este

formato de negocios. De ahí que la generación de empleo en el sector,

independientemente de la calidad, fue insignificante, apenas el 0,09%, en compa-

ración con el empleo que crearon los mismos franquiciantes al expandirse por la vía de

establecimientos propios o sucursales, con la producción de 14.700 empleos. Lo

anterior lleva a reconocer que el sistema de franquicias “se halla en el primer ciclo de

vida” (MEJIA VALENCIA, 2014).