OBLIGACIONES

Joel González Castillo

Profesor de Derecho Civil
 LAS OBLIGACIONES

Derechos reales y derechos personales o créditos

El Código Civil en el artículo 576 expresa que “las cosas incorporales son derechos
reales o personales” y, en las disposiciones siguientes, define el derecho real como aquel
“que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona” (art. 577), y el personal
como el “que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola
disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas...” (art. 578).

Las nociones de derecho personal o crédito y obligación son correlativas

Representan las dos caras de una misma medalla. En efecto, no puede concebirse
una sin la otra de modo que, en definitiva, se hablará de derecho personal o de obligación,
según la relación entre los sujetos se mire desde el punto de vista del acreedor (titular de un
crédito) o del deudor (obligado en esa relación). Así lo deja en evidencia el artículo 578 al
definir el derecho personal o crédito.

Diferencias entre derechos reales y personales

La doctrina clásica contrapone los derechos reales a los personales, destacando
varias diferencias:
1. El número de derechos reales es limitado. No hay otros derechos reales que los que
la ley determina. El número de derechos personales es ilimitado. Hay tantos derechos
personales como relaciones jurídicas puedan crearse. Los derechos reales sólo los puede
crear la ley (“número clausus”), quedando inhibidas las partes de establecerlos, situación
totalmente distinta a la de los derechos personales en que las partes en virtud del principio
de la autonomía de la voluntad, pueden generar cualquier tipo de derechos personal sin más
limitación que la ley, el orden público o la moral (“numero apertus”);
2. En el derecho real hay sólo dos elementos, el sujeto activo y el objeto del derecho.
En el derecho personal hay tres elementos, el acreedor, el deudor y el objeto o prestación;
3. El titular del derecho real se aprovecha “directamente” de la cosa objeto del derecho
o de la utilidad que éste pueda proporcionar; en cambio, la relación entre el titular del
derecho personal (acreedor) y la cosa es indirecta, es a través del deudor. Los derechos
reales confieren un poder jurídico o beneficio inmediato sobre la cosa; en cambio, en los
derechos personales, el titular (acreedor) sólo puede obtener el beneficio correspondiente
mediante un acto del obligado (deudor). En el derecho real existe una relación directa entre
el titular del derecho y la cosa en que se ejerce, y por ello los romanos hablaban de “jure in
re”, derechos en la cosa. El derecho personal se caracteriza, en cambio, fundamentalmente
porque en él no existe una relación directa entre el titular del derecho y la cosa, sino un
vínculo jurídico entre personas: acreedor y deudor; en consecuencia, el titular del crédito
tiene una relación indirecta con la cosa, y por ello los romanos hablaban de “jure ad rem”,
derecho a la cosa;

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Estos apuntes están hechos sobre la base del libro “De las Obligaciones” de René Ramos Pazos, Editorial
Jurídica de Chile, más agregaciones y actualizaciones hechas por el profesor. Tienen un fin exclusivamente
pedagógico y no pueden ser comercializados. Se recomienda la lectura de dicho libro para profundizar las
materias tratadas en estos apuntes. Versión 2022.

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4. El derecho real dado que se ejerce directamente en la cosa, sin consideración a
determinada persona, es absoluto, existe respecto de todos, y las acciones que de él nacen,
acciones reales, pueden ejercitarse contra cualquiera persona. El derecho personal es
relativo, sólo existe respecto de la persona que se halla obligada a la prestación o
abstención. La acción que nace del derecho personal, acción personal, no podrá ejercerse,
llegado el caso, sino contra el deudor, persona determinada y conocida de antemano, que ha
contraído la obligación correlativa al derecho.
5. En los derechos reales existe una relación de persona a cosa; en cambio, en los
personales, la relación es entre dos sujetos determinados: acreedor y deudor;
6. En cuanto a la forma de adquirir ambos tipos de derechos. Los reales se adquieren
por la concurrencia de un título y de un modo de adquirir. En cambio, en los derechos
personales, basta el título.

Concepto de obligación
Tradicionalmente se define la obligación como el vínculo jurídico entre dos
personas determinadas -deudor y acreedor- en virtud del cual el primero se encuentra en la
necesidad jurídica de dar, hacer o no hacer algo en favor del segundo.
Hoy en día, si el deudor no cumple con su prestación puede ser compelido a hacerlo,
respondiendo no con su persona -como acontecía en el antiguo Derecho Romano- sino con
su patrimonio. Sobre el particular, el artículo 2465 del Código Civil expresa que “toda
obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los
bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los
no embargables, designados en el artículo 1618”. De manera que cuando se contrae una
obligación el deudor está respondiendo de su cumplimiento con todo su patrimonio, lo que
se denomina “derecho de prenda general” denominación inadecuada, pues no hay
propiamente un derecho de prenda, que es un derecho real. Este nombre sólo tiene el valor
de una metáfora. Hoy se prefiere hablar de “derecho de garantía general”.
Hay dudas sobre el momento en que se produjo este cambio tan fundamental
pasándose de la responsabilidad personal a la patrimonial. Según la versión más divulgada,
proveniente de Tito Livio ello ocurrió en el año 326 A.C., con la Ley Poetelia Papiria.
Según Varrón, este cambio habría ocurrido con posterioridad, habiéndose incorporado por
el derecho pretorio en el siglo I A.C.

Elementos de la obligación
1. Los sujetos de la obligación: acreedor y deudor;
2. Un elemento objetivo: la prestación, y
3. Un vínculo jurídico

1. Sujetos de la obligación: acreedor y deudor

Los sujetos de toda obligación son el acreedor y el deudor. El acreedor que es el
titular del derecho personal o crédito en virtud del cual puede exigir del deudor una
determinada prestación. El deudor es quien debe dar, hacer o no hacer algo en favor del
acreedor.
En los contratos bilaterales -aquellos en que las partes se obligan recíprocamente
(artículo 1439)- ambas partes tendrán el carácter de acreedoras y deudoras, de sus
respectivos derechos y obligaciones.
Los dos sujetos tienen que ser personas determinadas o a lo menos determinables.

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 Hay casos en que los sujetos no quedan determinados, pero según Abeliuk se trata
de situaciones excepcionales en que el sujeto activo o pasivo es determinable en el
momento de exigirse el cumplimiento.
Desde el punto de vista pasivo, el caso se presenta en las llamadas obligaciones
ambulatorias, o propter rem, en que resulta obligado a satisfacer la deuda quien tenga la
calidad de dueño o poseedor de la cosa al tiempo de exigirse su cumplimiento. En ellas el
deudor no es tal personalmente, sino en cuanto tiene derechos sobre la cosa, de manera que
si cesa su relación con ella, deja de estar obligado. Por ejemplo, así ocurre con las expensas
comunes en la propiedad horizontal: el dueño del piso o departamento responde aun de las
anteriores a su adquisición del dominio y estará obligado sólo mientras sea dueño.
El sujeto activo estará indeterminado en todos aquellos casos que se consideran
como de declaración unilateral de voluntad, como por ejemplo en los títulos al portador, en
que de antemano se sabe quien es el deudor, pero el acreedor se determinará por la posesión
del título. Otro caso -continúa Abeliuk- lo encontramos en la promesa de recompensa del
art. 632 respecto de las especies perdidas. Quien lo encuentre adquiere en ese momento la
calidad de acreedor, que anteriormente estaba indeterminada.
Tanto el deudor como el acreedor pueden ser una o varias personas, desde que, de
acuerdo al artículo 1438, cada parte de un contrato puede ser una o muchas personas.

2. El objeto de la obligación
El objeto de la obligación es la prestación a que se obliga el deudor. Consiste en un
determinado comportamiento, positivo o negativo, que éste asume en favor del acreedor.
Empleando el lenguaje del artículo 1438, es lo que el deudor debe dar, hacer o no hacer.
Estas distintas categorías de la prestación conducen a una clasificación de las obligaciones
en de dar, hacer y no hacer.

3. Vínculo jurídico
Vínculo jurídico significa una relación protegida por el derecho objetivo, lo que
hace la diferencia entre obligación jurídica y otros deberes, como los morales.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Concepto
Se han definido las fuentes de las obligaciones “como los hechos jurídicos que dan
nacimiento, modifican o extinguen las relaciones de derecho y las obligaciones” (Fueyo).
En forma más escueta Stitchkin, dice que “se llaman fuentes de las obligaciones los hechos
jurídicos que les dan origen”.

Clasificación
El art. 1437 dispone: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las
voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y
en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño
a otra persona, como en los delitos o cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre
los padres e hijos de familia”. Esto está reiterado en el art. 2284: “Las obligaciones que se

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contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes.
Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye
un cuasicontrato. Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un
delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un
cuasidelito”.
En resumen, para nuestro Código Civil, las fuentes de las obligaciones son: a) el
contrato, b) el cuasicontrato; c) el delito; d) el cuasidelito; y e) la ley.
Cabe agregar que ya el Digesto señalaba como las fuentes de las obligaciones a los
contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos. Posteriormente, los glosadores añadieron
una quinta categoría: la ley.
Esta clasificación de las fuentes ha llegado a ser clásica. Sin embargo, es objeto de
fuertes críticas.

Críticas a la clasificación anterior

Son varias las observaciones que se hacen a la clasificación recién señalada. Por una
parte, la noción de cuasicontrato tiene detractores, pues o hay acuerdo de voluntades y en
ese caso hay contrato, o no lo hay y, en tal supuesto la obligación sólo puede tener su
origen en la ley.
Según una opinión muy generalizada, sólo la voluntad y la ley pueden generar
obligaciones. En los cuasicontratos, los delitos o cuasidelitos, las obligaciones nacen
porque así lo establece la ley. Sin embargo, siguiendo la misma lógica, habría que concluir
que también en el caso de los contratos, éstos generarían obligaciones porque así lo
establece la ley, con lo que las fuentes quedarían reducidas exclusivamente a ésta última
(Guillermo Borda).
Otros autores han destacado los vacíos de la enumeración clásica de las fuentes que
omite algunas que también dan nacimiento a obligaciones. Se mencionan especialmente el
enriquecimiento sin causa y la declaración unilateral de voluntad.

El enriquecimiento sin causa

La teoría del enriquecimiento sin causa rechaza el incremento injusto de un
patrimonio a costas de otro, y se considera que lo hay cuando carece de causa justificada.
La ley acepta que una persona se enriquezca aun en perjuicio de otra, pues en todo contrato
oneroso se busca una ganancia, pero a condición de que el enriquecimiento tenga algún
antecedente jurídico que lo justifique. Si no lo tiene, nace la obligación del enriquecido de
restituir todo aquello que se ha obtenido sin causa. El pago de lo debido, por ejemplo,
encuentra su fundamento en este principio.

La voluntad unilateral como fuente de la obligación

A mediados del siglo XIX, surgió en la doctrina alemana (Kuntze y Siegel), la idea
de que una persona pudiera resultar obligada por su sola manifestación de voluntad. Siegel
lleva las cosas al extremo de sostener que la voluntad unilateral es la fuente única de todas
las obligaciones creadas por los particulares. Hasta el contrato, según él, se disolvería en
dos actos distintos, y cada parte se obligaría por un acto único de su sola voluntad.
Por voluntad unilateral como fuente de obligación se entiende el acto unilateral
emanado del deudor que es suficiente para obligar a éste. Esta doctrina sostiene que una
persona puede por su sola voluntad transformarse en deudor, sin que intervenga la voluntad

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de otra. Si el acreedor toma parte en la generación de la obligación, habría contrato,
mientras que en la declaración unilateral la mera voluntad del deudor lo coloca en la
categoría de tal. Es de todos modos necesaria la intervención del acreedor que acepte su
derecho, ya que nadie puede ser obligado a adquirir éstos contra su voluntad, pero la
obligación no nace cuando el acreedor acepta o ejerce su derecho, sino desde el momento
en que ha sido creada por la voluntad unilateral de quien se obliga.
Y por la misma razón de que la obligación ya ha nacido, no puede ser normalmente
revocada en forma unilateral por el deudor.
Los autores franceses se resistieron en un comienzo a aceptar que la manifestación
unilateral de voluntad pudiera ser fuente de las obligaciones, pues estimaban indispensable
un acuerdo de voluntades pero, finalmente, terminaron aceptando la innovación, en razón
de que en los textos positivos se encuentran casos de obligaciones generadas por la sola
voluntad del deudor. Así ocurre, entre nosotros, con el artículo 632 inciso 2º del Código
Civil (promesa de recompensa al que denuncie el hallazgo de una especie al parecer
perdida); y con el artículo 99 del Código de Comercio (caso del oferente que se obliga a no
disponer de la cosa sino pasado cierto tiempo o de desechada la oferta).
En algunos Códigos se reconoce valor vinculante a la promesa unilateral. Así ocurre
con los Códigos alemán (arts. 657 y siguientes y 793; Código suizo de las Obligaciones
(arts. 8º y 846 y siguientes), brasileño de 1919 (arts. 1056 y siguientes), mexicano de 1928
(artículos 1860 y siguientes); italiano de 1942 (artículos 1987 y siguientes). En cambio el
Código portugués sienta el principio de que la promesa unilateral de una prestación sólo
obliga en los casos previstos en la ley. En el mismo sentido del Código portugués, el
peruano de 1984, artículo 1956: “Por la promesa unilateral el promitente queda obligado
por su sola declaración de voluntad, a cumplir una determinada prestación en favor de otra
persona” (inc. 1º) y en seguida en el artículo siguiente expresa “La promesa unilateral sólo
obliga a la prestación prometida en los casos previstos por la ley o por acuerdo previo entre
las partes interesadas”.
En Chile, ¿se acepta la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones?
La idea dominante es que el Código Civil -salvo la situación excepcional del
artículo 632 inc. 2º- no acepta la voluntad unilateral, como fuente de obligaciones. Se
fundamenta esta opinión en el hecho que Bello siguió la doctrina de Pothier recogida en el
Código de Napoleón, quien manifestó con claridad su pensamiento: “No puedo por mi
promesa conceder a alguno un derecho contra mi persona hasta que su voluntad concurra
para adquirirlo por la aceptación que haga de mi promesa”.
Sin embargo, hay quienes piensan de manera distinta. Así, por ejemplo Enrique
Rodríguez, en su Memoria de Prueba, afirma “que el artículo 1437 del Código de Bello no
dice que los únicos hechos voluntarios de la persona que se obliga son los cuasicontratos y
la aceptación de una herencia o legado, sino que expresa que tales actos son especies del
hecho voluntario de la persona que se obliga y del cual pueden nacer obligaciones. La
palabra ´como` (empleada en ese artículo) equivale a ´por ejemplo`; luego, la declaración
unilateral de voluntad podría tener cabida en esa disposición, puesto que aquélla es
precisamente un hecho voluntario de la persona que se obliga. Y nótese, todavía, que
algunos autores (Colin y Capitant) dan como una de las hipótesis de obligación unilateral el
ejemplo que pone nuestro Código de la aceptación de una herencia: habría obligación
unilateral en la medida que el heredero, por el hecho de esta aceptación llega a ser deudor
pasivo de la sucesión”.

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 La jurisprudencia nacional en forma reiterada ha sostenido que no hay más fuentes
de obligaciones que las que indica el artículo 1437. No obstante, hay fallos recientes que
aceptan que la sola voluntad del deudor pueda ser fuente de obligaciones. Así, se ha fallado
que “el documento negociable como título de crédito llamado pagaré es un acto jurídico en
que una persona, por su sola voluntad y sin someterse a condición, se reconoce deudora de
otra por un monto determinado o determinable de dinero. La obligación, la deuda surge
desde el momento en que se formula una declaración documental en dicho sentido, sin que
sea necesaria -para su validez- la aceptación del beneficiario, ni que se exprese la razón o
motivo que indujo a suscribir tal título de la obligación” (R.D.J., t. 85, sec. 1ª, p. 104). Otro
fallo había sostenido que “hay actos unilaterales que no son delitos, cuasidelitos ni
cuasicontratos y que obligan a quien los ejecuta” (t. 68, sec. 1ª, p. 217).

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 CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Las obligaciones admiten diferentes clasificaciones:

1. Atendiendo a su eficacia
a) Obligaciones civiles, y
b) Obligaciones naturales.

2. Atendiendo al objeto o prestación

a) Según la forma: positivas y negativas.
b) Según la determinación del objeto: de especie o cuerpo cierto y de género.
c) Según el contenido de la prestación: de dar, hacer y no hacer.
d) Según el número de cosas que integran la prestación: de objeto singular y de objeto
plural (de simple objeto múltiple, alternativas y facultativas).

3. Atendiendo al sujeto
a) De unidad sujetos, y
b) De pluralidad de sujetos (simplemente conjuntas o mancomunadas, solidarias e
indivisibles).

4. Atendiendo a la forma de existir

a) Principales, y
b) Accesorias.

5. Atendiendo a sus efectos

a) Puras y simples,
b) Sujetas a modalidad

6. Obligaciones de medio y de resultado

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 OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES

Obligaciones civiles “son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento”
(art. 1470 inc. 2). Aunque no lo dice la definición, la obligación civil también otorga
excepción para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ella.
Obligaciones naturales (o imperfectas) son “las que no confieren derecho para exigir
su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en
razón de ellas” (art. 1470 inc. 3). Son:
1. Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin
embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos;
2. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción;
3. Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que se
produzcan efectos civiles como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no
se ha otorgado en la forma debida;
4. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.

Las obligaciones naturales ¿son taxativas en Chile?

Las obligaciones naturales son una excepción al derecho común puesto que, por
regla general, la obligación otorga al acreedor la acción correspondiente para perseguir el
cumplimiento. Siendo excepcionales, no hay más que las que la ley contempla. ¿Significa
lo anterior que no hay más obligaciones naturales que las que indica el art. 1470?
Claro Solar estima que el art. 1470 es taxativo. Da varias razones:
a) El artículo antes de hacer la enumeración emplea la frase “tales son”, frase que
importa taxatividad, significa lo mismo que “éstas son”, o la expresión “a saber”.
b) El pensamiento del autor del Código, Bello, es claro en el sentido de determinar y
señalar las obligaciones que calificaba como naturales.
c) El art. 2296 hace una referencia a las obligaciones naturales mencionándolas como
las “enumeradas en el artículo 1470”, demostrando con ello que no hay otras.

Otros (Fueyo, Stitchkin, Vodanovic) piensan que el art. 1470 no es taxativo, por los
siguientes motivos:
a) El art. 1470 las define, por lo que siempre que nos encontremos frente a una
situación que corresponda a esa definición estaremos ante una obligación natural, y
b) Porque la expresión “tales son” no significa taxatividad, sino ejemplificación.

Si bien la mayoría de la doctrina está de acuerdo en que el art. 1470 no es taxativo,

no hay unanimidad sobre cuáles serían los otros casos de obligaciones naturales no
comprendidos en el art. 1470. Se mencionan varios:
a) La multa en los esponsales (art. 99). Si celebrado el contrato de esponsales se ha
estipulado multa para el caso de que uno de los esposos no lo cumpla, no podrá reclamarse
la multa, “pero si se hubiere pagado no podrá pedirse su devolución” (inc. 2°). La mayor
parte de la doctrina (Stitchkin, Abeliuk, Alessandri, Somarriva, Claro Solar) es de opinión
que éste no es un caso de obligación natural. Ello porque, en conformidad al art. 98 del
Código Civil, los esponsales no producen obligación alguna, expresión que incluye tanto a
las civiles como a las naturales; en cambio, Fueyo opina que en este caso hay obligación
natural.

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b) Lo dado por un objeto o causa ilícita a sabiendas. Ello, por cuanto el art. 1468
señala que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a
sabiendas”. No parece haber en este caso una obligación natural. Se trata simplemente de
una sanción para un acto ilícito, que se funda en el principio de que nadie puede alegar su
propio dolo.
c) Situación del deudor que paga más allá de lo que debe por gozar del beneficio de
inventario (art. 1247) o del beneficio de competencia (art. 1625). En ambos casos el deudor
tiene limitada su responsabilidad. Sin embargo, si paga más allá de ese límite, no tiene
derecho a obtener devolución de lo indebidamente pagado. En general, la doctrina opina
que en estos casos no hay obligación natural, sino renuncia al respectivo beneficio, por lo
que si el deudor paga más allá, está pagando una obligación civil (Abeliuk, Stitchkin).
d) Pago de intereses no estipulados (art. 2208 y art. 15 de la Ley N° 18.010, sobre
Operaciones de Crédito de Dinero). Según Ramos pareciera que en este caso tampoco hay
obligación natural. Lo que ocurre es que en conformidad al artículo 12 de la Ley N° 18.010,
la gratuidad no se presume, por lo que si no se han convenido intereses y éstos se pagan, se
está pagando una obligación civil. Tanto es así que si el deudor no los pagare, podría el
acreedor demandarlos, ya que el préstamo se presume oneroso.
e) Pago de una deuda de juego o apuesta en que predomina la inteligencia: El juego y
la apuesta pueden ser de tres clases: 1) de azar (en que si se paga hay objeto ilícito, art.
2259 en relación con los arts. 1466 y 1468); 2) juegos y apuestas en que predomina la
destreza física, y que generan obligaciones civiles (art. 2263), y 3) juegos y apuestas en que
predomina la inteligencia. A estos últimos se refiere el art. 2260: “El juego y la apuesta no
producen acción, sino solamente excepción. El que gana no puede exigir el pago. Pero si el
que pierde, paga, no puede repetir lo pagado,…”. Según Stitchkin, Alessandri, Fueyo, aquí
nos encontramos frente a una auténtica obligación natural.

Obligaciones naturales contempladas en el art. 1470

Dentro de esta disposición se establecen dos tipos de obligaciones naturales:
a) Obligaciones nulas y rescindibles (art. 1470 Nos. 1° y 3°);
b) Obligaciones naturales que provienen de obligaciones civiles degeneradas o
desvirtuadas (art. 1470 Nos. 2° y 4°).

Art. 1470 N° 1
“Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son,
sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos”.
Esta causal está referida a los incapaces relativos, jamás a los absolutos, porque
estos últimos no tienen suficiente juicio y discernimiento y además porque de acuerdo al
art. 1447 inciso 2° “sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten
caución”. Los incapaces relativos son los menores adultos y los disipadores bajo
interdicción de administrar lo suyo (art. 1447 inc. 3°). ¿A qué incapaces relativos se refiere
el art. 1470 N° 1? Respecto de los menores adultos, no hay dudas que quedan
comprendidos. El caso controvertido es el de los disipadores. Vodanovic, Abeliuk,
Alessandri, creen que no se les aplica la norma porque están interdictos justamente por no
tener suficiente juicio y discernimiento. Opinión contraria sustentan Claro Solar y
Stitchkin, para quienes el disipador no es un enajenado mental, sino un individuo que
administra sus bienes en forma imprudente. Por ello tiene suficiente juicio y discernimiento
y le es aplicable la norma.

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 Sobre esta primera causal, cabe señalar que si la obligación contraida por el incapaz
relativo es nula por otras razones: error, fuerza, dolo, etc., no hay obligación natural, sino
una obligación civil nula, por lo que declarada la nulidad deberá restituirse lo dado o
pagado en virtud de ella, de acuerdo a las reglas generales (art. 1687).

Art. 1470 N° 3
“Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que
produzcan efectos civiles como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no
se ha otorgado en la forma debida”.
La expresión “actos” ¿comprende sólo los actos unilaterales o también los
bilaterales?
Claro Solar y Vodanovic sostienen que se aplica a ambos pues “actos” en doctrina
es una expresión genérica y designa tanto los actos unilaterales como bilaterales. En
cambio, Abeliuk, Alessandri, Somarriva y Fueyo sustentan la tesis restringida por las
siguientes razones:
a) Porque normalmente la expresión “actos” se emplea para referirse a los actos
unilaterales;
b) Porque el ejemplo que pone el Código también corresponde a un acto unilateral y
según el Mensaje los ejemplos “ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley
en sus aplicaciones”;
c) Por una razón histórica, ya que la norma fue tomada de Pothier, quien, a su vez, la
había tomado de la tradición romana y también del proyecto de García Goyena, los que
entendían el ejemplo referido sólo a los actos unilaterales;
d) Porque sería injusto aplicar la norma a los actos bilaterales, como se puede apreciar
con el siguiente ejemplo: si se vende un bien raíz por un instrumento privado, el comprador
no podría obtener la tradición de la cosa, porque el Conservador no inscribiría el título y
tampoco podría obtener la restitución del precio (por tratarse de una obligación natural).

Este caso de obligación imperfecta (N° 3) se diferencia del anterior (N° 1) en que la
sanción es la nulidad absoluta del acto, y también tendrá lugar únicamente si la nulidad
proviene de la ausencia de la solemnidad exigida por la ley, pero no por la omisión de otro
requisito.
En ambos casos los autores discuten si la obligación natural nace con la sentencia
judicial que declara la nulidad o existe desde que la obligación se contrae.
Algunos (Alessandri, Fernando Fueyo, Stitchkin) sostienen que tal declaración es
indispensable para que exista obligación natural. Argumentan que la nulidad no produce
efectos sino en virtud de su declaración por sentencia ejecutoriada (arts. 1684 y 1687), de
manera que mientras el acto no se declare nulo debe reputarse válido, y por tanto, quien
paga una obligación que no se ha declarado nula, paga una obligación civil.
Para otro sector de la doctrina (Meza Barros, Claro Solar, Abeliuk, Ramos Pazos) la
declaración de nulidad no sería necesaria, existiendo la obligación natural desde que se
contrae con el vicio. Se señalan los siguientes argumentos: i) el art. 1471 dispone que la
sentencia que absuelve “al naturalmente obligado” (se asume por ende que el demandado
era deudor de una obligación natural) no extingue la obligación natural. De este modo,
demandado el que contrajo la obligación nula y desechada la demanda -precisamente
porque la obligación adolece de nulidad-, la obligación natural subsiste. La sentencia es
inocua; antes y después de dictada, existe una obligación natural, ii) el art. 2375 N° 1

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dispone que el fiador que paga tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado,
menos cuando la obligación principal es puramente natural “y no se ha validado por la
ratificación o por el lapso de tiempo”. Antes, por ende, de que se sanee (por la ratificación o
por la prescripción) o se declare la nulidad, la obligación es considerada como natural (pues
de haberse saneado, la obligación sería civil y el fiador que paga tendría acción de
reembolso; y de haberse declarado la nulidad, el acreedor no habría tenido acción contra el
fiador y por ende éste, al no poder ser compelido al pago, tampoco tendría acción de
reembolso), iii) si la declaración de nulidad fuese necesaria, nunca el saneamiento daría
lugar a una obligación civil. Para que el saneamiento tenga lugar, y el acto que se sanee del
vicio de que adolece, es preciso que no se haya declarado la nulidad. El acto no puede
sanearse si fue declarado nulo por sentencia ejecutoriada. Opera aquí el mismo argumento
que se desprende del art. 2375 N° 1.
Peñailillo plantea el siguiente ejemplo, según cada una de las partes del contrato
invoca una u otra doctrina: A es menor adulto y vende (y entrega) a B una cosa, sin la
autorización de su representante legal. Luego, A demanda la nulidad relativa del contrato
por incapacidad relativa y pide que B le restituya la cosa. Se declara la nulidad, pero B
sostiene que no restituye, porque la obligación de A era natural y la cumplió, y cumplida,
puede retener (B aduce entonces la segunda doctrina, en virtud de la cual la obligación es
natural desde el momento en que se celebró el contrato). A (sosteniendo la primera
doctrina), afirma que sólo hay obligación natural desde que se declara la nulidad del
contrato, de modo que cuando entregó la cosa la obligación era civil. Por ende, deben
aplicarse las reglas de la nulidad, y concretamente, la de restituirse las partes al estado
anterior (art. 1687).

Art. 1470 N° 2
“Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción”
El art. 1567 N° 10 contempla a la prescripción como uno de los modos de extinguir
las obligaciones, lo que en realidad no es efectivo, porque, atendido lo que dispone el art.
1470 N° 2, prescrita una obligación civil, ésta se transforma en natural. Lo que se extingue
por prescripción no es la obligación sino la acción para exigir su cumplimiento.
Igualmente se discute aquí cuándo nace la obligación natural, si desde que
transcurre el tiempo necesario para que la acción se extinga por prescripción, o es además
indispensable que ella haya sido judicialmente declarada.
Si se concluye que siempre se requiere dictar sentencia que declare prescrita una
obligación, quien paga antes de tal declaración judicial, paga una obligación civil y no
natural, pues sólo tendrá este último carácter después de dictada y ejecutoriada la sentencia.
Ramos Pazos opta por esta doctrina, señalando que, de seguir la tesis contraria, se
confunden dos instituciones: la renuncia de la prescripción y el cumplimiento de una
obligación natural. Cita al efecto a Hugo Tapia, quien afirma: “la lógica nos está
evidenciando que el deudor que paga una obligación sin hacer valer la excepción de
prescripción que la ley le otorga, no está pagando una obligación natural, sino renunciando
a la prescripción”. Una opinión similar sustenta Fueyo.
Si se opta por la segunda posición, el deudor que paga una obligación respecto de la
cual no se ha alegado prescripción alguna, pero potencialmente ya podría alegarse, no
ejecuta una liberalidad, sino que paga una obligación natural, renunciando a una excepción
perentoria, como es precisamente la de prescripción. En esta posición, Meza Barros: “Una
vez más pensamos que no es necesaria una declaración judicial y que la obligación civil se

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convertirá en natural desde que concurren los requisitos de la prescripción y tiene el deudor
derecho a oponerla. De acuerdo con el art. 2514, la prescripción liberatoria ‘exige
solamente cierto lapso de tiempo’, durante el cual no se hayan ejercitado las acciones
correspondientes. Transcurrido el plazo y cumplidos los requisitos legales, el deudor habrá
adquirido una excepción perentoria para oponer a la demanda del acreedor. Si renuncia a
dicha excepción y paga la deuda, no ejecuta una liberalidad, sino que cumple una
obligación natural”.

Art. 1470 N° 4
“Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba”
En este caso deben cumplirse los siguientes requisitos:
1. Que haya habido un pleito demandándose el pago de la obligación;
2. Que el deudor haya ganado el pleito (no fue condenado a pagar); y
3. Que la absolución se deba a que el acreedor no pudo probar la existencia de la
obligación. Si el pleito se perdió por otra razón, no hay obligación natural.

La Corte Suprema aplicó esta disposición en el siguiente caso: un corredor de

propiedades cobró judicialmente a unos comuneros su comisión por su intervención en la
enajenación de un fundo, que en definitiva no se había efectuado por oposición de algunos
de los comuneros, pero perdió el pleito por no haber acreditado la orden de venta emanada
de todos ellos. Sin embargo, posteriormente éstos se la pagaron, y pretendieron repetir lo
pagado, rechazándose su demanda por aplicación del N° 4 del art. 1470.

Efectos de la obligación natural

1. Pagadas, dan excepción para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ellas
(art. 1470 inc. 3). Es el principal efecto. El art. 2296 dispone que “no se podrá repetir lo que
se ha pagado para cumplir una obligación puramente natural de las enumeradas en el art.
1470”.
Para que se produzca este efecto, el pago debe reunir los siguientes requisitos: 1)
que cumpla con las exigencias generales de todo pago; 2) que sea hecho voluntariamente
por el deudor, y 3) que quien paga tenga la libre administración de sus bienes. Los dos
últimos están establecidos en el art. 1470 inciso final: “Para que no pueda pedirse la
restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya
hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes”.
En cuanto a la voluntariedad del pago, no existe uniformidad en la doctrina sobre lo
que ello significa. Unos entienden que “voluntariamente implica que el deudor pague
sabiendo que soluciona la obligación natural” (Claro Solar, Barros Errázuriz, Abeliuk). Así
lo entendían también Baudry-Lacantinerie y otros tratadistas franceses. Otros, en cambio,
sostienen que “voluntariamente, quiere decir, en forma espontánea, sin coacción”.
En cuanto, a la exigencia de que quien paga debe tener la “libre administración de
sus bienes”, debe ser entendida “por libre disposición de sus bienes”, pues todo pago
supone transferir la propiedad del objeto pagado. De este modo, tratándose de la obligación
contraida por un menor adulto, será necesario que el pago se verifique una vez llegado a la
mayor edad o con la competente autorización del representante legal.
2. Las obligaciones naturales pueden ser novadas. Para que valga la novación -dice el
art. 1630- es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean
válidos, a lo menos naturalmente (Ver definición de novación en art. 1628).

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3. Las obligaciones naturales pueden ser caucionadas por terceros (art. 1472). La razón
de que sólo se admita que puedan ser caucionadas por terceros es que al ser natural la
obligación principal el acreedor no tiene acción para demandar su cumplimiento. Por esta
razón, y en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, tampoco
podría demandar el cumplimiento de la caución o garantía otorgada por el propio deudor.
4. La sentencia judicial que rechaza la acción intentada contra el naturalmente
obligado no extingue la obligación natural (art. 1471).
5. Las obligaciones naturales no pueden compensarse legalmente. Ello por no ser
actualmente exigibles (art. 1656 N° 3. Ver definición de compensación en art. 1655).

OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS

Es obligación positiva aquella en que el deudor se obliga a una determinada acción

(dar o hacer), y negativa aquella en que debe abstenerse de realizar algo que de no mediar
la obligación podría efectuar (abstenerse de dar o no hacer).
La distinción tiene importancia, para el caso de incumplimiento, pues en las
obligaciones de no hacer se siguen los efectos contemplados en el art. 1555 del Código
Civil.
También presenta interés para los efectos de la indemnización de perjuicios, pues
ésta se debe, en el caso de las obligaciones positivas, desde que el deudor se ha constituido
en mora; y en el caso de las negativas, desde el momento de la contravención (art. 1557).

OBLIGACIONES DE DAR, HACER O NO HACER

Esta clasificación se desprende de los arts. 1438 y 1460. El primero, al definir el

contrato o convención, señala que “es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a
dar, hacer o no hacer alguna cosa”; y el segundo expresa que “toda declaración de voluntad
debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer...”.

Obligaciones de dar
Es obligación de dar aquella en que el deudor se obliga a transferir el dominio o a
constituir un derecho real sobre la cosa en favor del acreedor.
El art. 1548 expresa que “la obligación de dar contiene la de entregar...”. Ello no
significa que obligación de dar y de entregar sean términos sinónimos, pues en la de
entregar no hay obligación del deudor de transferir el dominio o constituir un derecho real,
sino simplemente de poner materialmente la cosa en manos del acreedor. Así, del contrato
de compraventa surge para el vendedor la obligación de transferir la cosa vendida
(obligación de dar); en cambio, en el contrato de arrendamiento, el arrendador tiene la
obligación de entregar al arrendatario la cosa arrendada (art. 1924 N° 1). No hay en este
último caso obligación de transferir el dominio, por lo que sólo estamos frente a una
obligación de entregar.

Naturaleza de la obligación de entregar

En doctrina, la obligación de entregar es una obligación de hacer. El deudor se
obliga a realizar un hecho determinado que consiste en poner la cosa a disposición del

13
acreedor. Sin embargo, en Chile se aplican a estas obligaciones las mismas reglas de las
obligaciones de dar como lo demuestran los siguientes antecedentes:
a) El art. 1548 según el cual “la obligación de dar contiene la de entregar”.
b) Los arts. 580 y 581 del Código Civil. Según el primero, los derechos y acciones se
reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se
deba y que, en consecuencia, es de naturaleza inmueble “la acción del comprador para que
se le entregue la finca comprada”. De este modo y puesto que “los hechos que se deben se
reputan muebles” (art. 581), parece indudable que, para el legislador, la obligación de
entregar no es obligación de hacer.
c) Argumento de historia fidedigna. Al discutirse el Código de Procedimiento Civil, se
dejó constancia que para obtener el cumplimiento forzado de una obligación de entregar, se
aplicarían las normas dadas para las obligaciones de dar.

Obligaciones de hacer
Obligación de hacer es aquella en que el deudor se obliga a realizar un hecho
cualquiera, material u jurídico. Este hecho no puede ser la entrega de una cosa, pues en ese
caso se aplican las reglas de las obligaciones de dar. Ejemplos: construir una casa, pintar un
cuadro, transportar una mercadería, otorgar una escritura pública, etc. y lo es, también, la
del que promete celebrar un contrato (art. 1554 inc. final).
En algunos casos la obligación de hacer tendrá que ser realizada personalmente por
el deudor (cuando la obligación se contrae en consideración a la persona del deudor. Por
ejemplo, se le encomienda un cuadro a un pintor famoso). En este supuesto suele hablarse
de obligación de hacer no fungibles. Si es indiferente la persona del deudor, la obligación
de hacer podrá ser realizada por un tercero, como lo prueba el art. 1553 N° 2, al permitir
que el acreedor pueda ejecutar el hecho por un tercero a expensas del deudor.

Obligaciones de no hacer
En estas obligaciones el deudor debe abstenerse de efectuar un hecho que de no
existir la obligación podría realizar. Ejemplos: la que contrae una persona al enajenar un
establecimiento de comercio de no colocar otro de igual giro en la misma plaza; las
prohibiciones del art. 404 del Código de Comercio para los socios de una sociedad
colectiva, como la de no explotar por cuenta propia el giro en que opera la sociedad, etc.

Importancia de la distinción entre obligaciones de dar, hacer y no hacer

a) Para determinar la naturaleza, mueble o inmueble, de la acción destinada a exigir el
cumplimiento. Si la obligación es de hacer o no hacer, la acción será siempre mueble (art.
581); en tanto, si la obligación es de dar será mueble o inmueble según lo sea la cosa en que
ha de ejercerse o que se deba (art. 580).
b) Sólo en las obligaciones de dar y hacer es preciso que el deudor esté en mora para
que el acreedor tenga derecho a reclamar la consiguiente indemnización de perjuicios; en
las obligaciones de no hacer se deben los perjuicios desde que se contravienen (art. 1557).
c) El procedimiento ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado está sujeto a
reglas diferentes. Para las obligaciones de dar, está contenido en el Título I del Libro III del
Código de Procedimiento Civil; y para las obligaciones de hacer y de no hacer, en el Título
II del Libro III, del mismo Código.
d) El modo de extinguir “pérdida de la cosa debida” (arts. 1567 N° 7 y 1670 del
Código Civil, y 464 N° 15 del Código de Procedimiento Civil) sólo se aplica a las

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obligaciones de dar. El modo de extinguir equivalente en las obligaciones de hacer es “la
imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida”, contemplado en el art.
534 del Código de Procedimiento Civil.

OBLIGACIONES DE OBJETO SINGULAR

Y OBLIGACIONES CON OBJETO PLURAL O COMPUESTAS

Obligaciones de objeto singular son aquellas en que se debe una sola cosa.
Obligaciones compuestas o de objeto múltiple son aquellas en que se deben varias
cosas. Admiten tres categorías:
a) Obligaciones de simple objeto múltiple o conjuntivas;
b) Obligaciones alternativas o disyuntivas, y
c) Obligaciones facultativas.

Obligaciones de simple objeto múltiple

Se caracterizan por la conjunción copulativa “y”. Ejemplo: te debo una casa y un
auto. El Código no las trata en particular, por lo que se les aplican todas las reglas de las
obligaciones con unidad de prestación. El deudor debe la totalidad de las cosas y cumplirá
pagándolas todas, pues el pago tiene que ser completo (art. 1591). Dentro de las
obligaciones con objeto múltiple, constituyen la regla general. Las alternativas y
facultativas importan modalidades.

Obligaciones alternativas o disyuntivas

“Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera
que la ejecución de una de ellas, exonera de la ejecución de las otras” (art. 1499).
En este caso las cosas debidas son varias, pero se cumple pagando en su totalidad
una sola de ellas (art. 1500 inc. 1°). Se caracterizan por la conjunción disyuntiva “o”.
Ejemplo: te debo mi casa o mi auto.
Características:
a) Hay varias cosas debidas, pero se cumple pagando totalmente una sola, elegida por
quien tiene la alternativa (art. 1500 inc. 1°). Todas las cosas se deben in obligationen, pero
una sola in solutionen.
b) La obligación será mueble o inmueble, según lo sea la cosa con que se pague.
c) El acreedor no puede demandar determinadamente una de las cosas debidas, sino
bajo la alternativa en que se le deben, salvo que la elección sea suya (art. 1501).
d) Si los deudores o los acreedores son varios, se aplica la regla del art. 1526 N° 6, esto
es, deben hacer la elección de consuno.

Elección en las obligaciones alternativas

La elección por regla general corresponde al deudor. Así lo dice el inc. 2 del art.
1500: “La elección es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario”.
Tiene importancia saber a quién corresponde la elección, para los siguientes efectos:
Si la elección es del deudor:
a) El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas (art. 1501),
y

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b) El deudor puede “a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera de las cosas que
alternativamente debe mientras subsista una de ellas” (art. 1502 inc. 1°).

Si la elección es del acreedor:

a) Podrá demandar cualquiera de las cosas debidas (art. 1501 a contrario sensu);
b) Si entre las cosas debidas hay especies o cuerpos ciertos, el deudor tiene a su
respecto la obligación de cuidado, ya que el acreedor puede exigir cualquiera de ellas (art.
1548).

Pérdida de las cosas debidas alternativamente

a) Pérdida total fortuita: si todas las cosas debidas alternativamente perecen en forma
fortuita, se extingue la obligación (art. 1504 inc. 1).
b) Pérdida total culpable: si todas las cosas debidas alternativamente perecen por culpa
del deudor, éste queda obligado al pago del precio de una de ellas más indemnización de
perjuicios (arts. 1504 y 1672). La determinación de cuál cosa va a depender de quién tenía
la elección (art. 1504 inc. 2).
c) Pérdida parcial fortuita: subsiste la obligación alternativa en las otras cosas; y si
resta una sola, el deudor es obligado a ella (art. 1503).
d) Pérdida parcial culpable: debe distinguirse a quien compete la elección. Si
corresponde al deudor, éste podrá elegir cualquiera de las cosas que resten. Si la elección es
del acreedor, éste puede optar entre elegir alguna de las cosas que subsistan o demandar el
precio de la cosa destruida, más indemnización de perjuicios (art. 1502).

Si la cosa se deteriora, se aplica el artículo 1590.

Obligaciones facultativas
“Obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero
concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa” (art.
1505).
Ejemplo: se celebra un contrato de compraventa y se queda adeudando un saldo de
precio ascendente a $10.000.000, que se pagará a 6 meses plazo, quedando facultado el
deudor para poder pagar con el automóvil marca XX año XX, patente XX.

Características:
a) La cosa debida es una sola. Y por la misma razón, si el deudor no cumple, sólo se
podrá demandar esa cosa (art. 1506).
b) La obligación será mueble o inmueble, según lo sea la cosa debida.
c) El deudor quedará facultado para pagar con lo debido o con una cosa distinta, que se
designa. Nótese que la facultad corresponde sólo al deudor (no al acreedor).
d) Esta facultad le debe ser otorgada al deudor al momento de contratar. Ello, porque si
se acuerda al momento del pago, no hay obligación facultativa, sino dación en pago; y si se
acuerda después de celebrado el contrato y antes del pago, existe una novación por cambio
de objeto.

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 Pérdida de la cosa debida en el caso de la obligación facultativa
La cosa debida es una sola y, por consiguiente, si se destruye fortuitamente antes de
haberse constituido el deudor en mora, no puede el acreedor demandar cosa alguna, aun
cuando subsista la cosa con que el deudor tenía facultad de pagar (art. 1506, parte final). Si
la cosa se destruye culpablemente, rige la regla del art. 1672, es decir, la obligación del
deudor subsiste, pero varía de objeto: el deudor es obligado al precio de la cosa y a
indemnizar al acreedor.
La pérdida de la cosa facultativamente debida (en el ejemplo el automóvil XX),
carece de trascendencia para el acreedor; significaría únicamente que desaparece la facultad
del deudor de pagar con una cosa diferente a la debida.

Las obligaciones facultativas no se presumen

Así aparece del art. 1507: “En caso de duda sobre si la obligación es alternativa o
facultativa, se tendrá por alternativa”.

Diferencias entre las obligaciones alternativas y facultativas

a) En las obligaciones alternativas las cosas debidas son varias; en la facultativa, una
sola.
b) En las obligaciones alternativas la elección puede ser del deudor o del acreedor; en
las facultativas, sólo del deudor.
c) En las obligaciones alternativas, cuando la elección es del acreedor, éste puede
elegir cualquiera; en las facultativas el acreedor sólo puede demandar la única cosa debida.
d) Hay diferencias en cuanto a los efectos de la pérdida de la cosa debida. Así, en la
obligación alternativa en caso de pérdida parcial fortuita subsiste la obligación en las otras
cosas. En la obligación facultativa, si el objeto debido se destruye por caso fortuito, el
acreedor no puede reclamar lo que el deudor tenía facultad de darle en sustitución.

OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO

Y OBLIGACIONES DE GÉNERO

Las obligaciones de dar o entregar pueden ser de especie o cuerpo cierto y de

género.
Son de especie o cuerpo cierto aquellas en que la cosa debida está perfectamente
especificada o individualizada. Se debe un individuo determinado de un género
determinado. Ejemplo, me obligo a entregar tal caballo.
Las obligaciones de género están definidas en el art. 1508, como “aquellas en que se
debe indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado”. Ejemplo, me
obligo a entregar un caballo.
Esta clasificación interesa para varios aspectos:
a) Si la obligación es de especie o cuerpo cierto, sólo se cumplirá pagando con la
especie debida y no con otra, aun cuando sea de un valor superior (art. 1569 inc. 2). Si la
obligación es de género, “el deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo del
género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana” (art. 1509).
b) Si la obligación es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, el deudor tiene una
obligación adicional, el cuidar de la cosa. Así lo señala el art. 1548: “La obligación de dar
contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene además la

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de conservarlo hasta la entrega...”. Si lo debido es un género, no existe esta obligación de
cuidado, pues el género no perece. El art. 1510 al efecto señala: “La pérdida de algunas
cosas de género no extingue la obligación, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor
las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe”.
c) La teoría de los riesgos opera exclusivamente en las obligaciones de especie o
cuerpo cierto pues el género no perece.
d) La obligación de especie o cuerpo cierto se extingue por el modo de extinguir por la
pérdida de la cosa que se debe (art. 1567 N° 7). Y eso sólo si la pérdida ha sido fortuita,
pues si es culpable, la obligación subsiste, pero varía de objeto, pudiendo el acreedor
demandar el precio de la cosa e indemnización de perjuicios (art. 1762 inc. 1). En las
obligaciones de género no existe pérdida de la cosa debida pues el género no perece.

LAS OBLIGACIONES DE DINERO

Obligaciones de dinero son aquellas en que el objeto debido es una suma de dinero.
Se adeuda dinero, que se debe dar o restituir, no otra cosa.

Características
a) Son obligaciones de dar;
b) Son obligaciones de género (art. 1508);
c) Son obligaciones muebles, porque recaen sobre un objeto mueble (art. 580);
d) Son obligaciones divisibles, porque tienen por objeto una cosa susceptible de
división (art. 1524).

Cumplimiento de las obligaciones de dinero

En teoría hay dos formas posibles de cumplir una obligación de dinero:
a) Entregando la suma numérica debida (criterio nominalista); o
b) Pagando una suma de dinero que represente un determinado valor (criterio valorista
o realista).

Así, por ejemplo: si una persona se obligó a pagar $150.000.000 el año 2015 y la
deuda la paga el año 2020, si se sigue el criterio nominalista, se deberá pagar la misma
suma: $150.000.000. Pero también podría pensarse que el año 2015, esos ciento cincuenta
millones de pesos representaban el valor de un departamento de 80 metros cuadrados de
una construcción de buena calidad y en un buen sector, por lo que si se paga el año 2020,
para cumplirla se debería pagar una suma de dinero que represente el valor que el año 2020,
tiene un departamento de las mismas características. Seguir uno u criterio lleva a resultados
muy distintos, pues el fenómeno económico de la inflación crea diferencias significativas.

Nominalismo y valorismo
En Chile se siguió el criterio nominalista, como lo prueba el antiguo artículo 2199
del Código Civil, según el cual “si se ha prestado dinero, sólo se deberá la suma numérica
enunciada en el contrato”. Esta norma se inspiró en la doctrina francesa, especialmente en
Troplong para quien el “que la moneda haya sido aumentada o disminuida por acto del
soberano, son accidentes que es necesario soportar”.

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 Si bien el artículo 2199 estaba ubicado en el mutuo, la doctrina con algunas
excepciones (Bernardo Gesche, Jorge López Santa María) entendía que era de aplicación
general.
Es importante señalar que en esta materia Bello tuvo vacilaciones, como lo
demuestra el que en el proyecto de 1853, la norma que correspondía al artículo que después
fue el 2199, tenía un agregado según el cual “si en el tiempo intermedio entre el préstamo y
el pago hubiese variado el peso o la ley de la moneda que se expresa en el contrato, no se
deberá la suma numérica, sino con el aumento o rebaja necesarios para la igualdad de los
valores por los cuales se cambian en el mercado general iguales cantidades”. O sea,
claramente se optaba por un criterio valorista. Pero ello se abandonó siguiéndose en
definitiva el camino nominalista.
La jurisprudencia estuvo siempre con la tesis nominalista. Así, por ejemplo, un fallo
resolvió que “en razón del alza del costo de la vida no se puede pretender variar o subir el
monto de una obligación de pagar una suma de dinero, salvo convención expresa de las
partes o ley que así lo establezca. En nuestro derecho son fuentes de obligaciones las que en
forma taxativa enumeran los artículos 1437 y siguientes del Código Civil, en ninguna de las
cuales está la depreciación monetaria”.
El D.L. 455, del año 1974, que reguló por primera vez en Chile las obligaciones de
crédito de dinero, derogó el artículo 2199. Sin embargo, ello no ha significado que se pase
del sistema nominalista al sistema valorista. Seguimos en el primero, si bien se han dictado
normas que para ciertas deudas han establecido la reajustabilidad, atenuándose, de esa
forma, los inconvenientes del nominalismo. Así, ha ocurrido, por ejemplo, con la ley
18.802, del año 1989, que cambió el criterio para el pago de las recompensas generadas en
el caso de cónyuges casados en régimen de sociedad conyugal, al establecer en el artículo
1734 que “Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada
tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la
recompensa. El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural”.
Hay muchos ejemplos de cómo el legislador ha incorporado el valorismo con el
objeto de evitar los graves inconvenientes del nominalismo. Así, por ejemplo, las deudas
tributarias son reajustables de acuerdo al Índice de Precios al Consumidor (arts. 53 y 57 del
Código Tributario); las rentas de arrendamiento de inmuebles urbanos no pagadas con
oportunidad, se reajustan en la misma proporción en que hubiere variado el valor de la
Unidad de Fomento entre la fecha en que debieron pagarse y aquella en que efectivamente
se pagan (art. 21 de la ley 18.10l); las remuneraciones de los trabajadores no canceladas
oportunamente “se pagarán reajustadas en el mismo porcentaje en que haya variado el
Índice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas,
entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el precedente a aquel en que
efectivamente se realice” (art. 63 Código del Trabajo); las pensiones de alimentos que se
fijen en una suma determinada se reajustarán semestralmente de acuerdo al alza que haya
experimentado el IPC desde el mes siguiente a aquél en que quedó ejecutoriada la
resolución que determina el monto de la pensión (art. 7 inc. 3º de la ley 14.908, sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias); la nueva ley de filiación Nº
19.585 modificó el art. 1185 relativo al primer acervo imaginario disponiendo que para
computar las cuartas de mejoras y de libre disposición, las donaciones hechas en razón de
legitimas o mejoras, se acumularán según el estado en que se hayan encontrado las cosas
donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la
época de la apertura de la sucesión, etc.

19
 Con anterioridad a que el legislador hiciera rectificaciones destinadas a ir
incorporando sistemas de reajustabilidad legal, las partes se defendían de la desvalorización
monetaria, incluyendo en los contratos toda una variedad de cláusulas de reajustabilidad
como la cláusula valor dólar, valor trigo, etc., cuya validez siempre fue reconocida por la
jurisprudencia.
Abeliuk resume la situación actual señalando que el principio nominalista sigue
siendo la regla general en materia de obligaciones, aplicándose algún sistema de reajuste
cuando la ley, la convención o la resolución judicial así lo establecen.
Es importante consignar que en responsabilidad extracontractual (delitos y
cuasidelitos civiles), fue una de las primeras materias en que las decisiones judiciales
acogieron la tesis valorista. Para ello, se fundaron en el artículo 2329, según el cual debe
indemnizarse “todo daño”, lo que implica que para que la indemnización sea completa debe
pagarse en moneda de valor reajustado.

Obligaciones de dinero y obligaciones de crédito de dinero

La obligación de dinero es aquella en que lo debido es dinero. Dentro de este género
-obligaciones de dinero- existe un tipo que en Chile se encuentra especialmente regulado en
la ley 18.010, que son las llamadas obligaciones de crédito de dinero, que provienen de una
operación de crédito de dinero.
El artículo 1º inciso 1º de la ley 18.010 define las operaciones de crédito de dinero,
señalando que “Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las
partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un
momento distinto de aquél en que se celebra la convención”.
De acuerdo a esta definición lo que caracteriza a la operación de crédito de dinero
son tres elementos:
a) que una parte entregue o se obligue a entregar una cantidad de dinero;
b) que la otra restituya dinero; y
c) que el pago se haga en momentos distintos.

Respecto al primer requisito, debe tenerse presente que “constituye también

operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea
que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente” y que “se asimilan al dinero los
documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo
contado desde la vista o a un plazo determinado” (art. 1º incisos 2º y 3º de la ley 18.010).

Reajustabilidad de una obligación de dinero

La ley no ha prohibido ni tampoco autorizado en forma general, la reajustabilidad
de las obligaciones de dinero. De consiguiente, la conclusión es que las partes pueden
acordar cláusulas de reajustabilidad, adoptando al efecto las que juzguen adecuadas
(Unidad de Fomento, Índice de Precios al Consumidor, Unidad Tributaria, etc.)

Reajustabilidad en las operaciones de crédito de dinero

La ley 18.010, no ha establecido una reajustabilidad legal, sino que ha dejado
entregado este aspecto a lo que acuerden las partes contratantes, que pueden convenir las
correspondientes cláusulas de estabilización.
En cuanto a las fórmulas de reajuste, la ley 18.010, otorga amplias facultades.
Establece que “en las operaciones de crédito de dinero en moneda nacional en que no tenga

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la calidad de parte alguna empresa bancaria, caja de compensación de asignación familiar,
compañía de seguros o cooperativa de ahorro y crédito, o cualquier otra institución
colocadora de fondos por medio de operaciones de crédito de dinero de manera masiva,
podrá convenirse libremente cualquier forma de reajuste”. Y, en seguida, agrega que “si se
hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central de
Chile y éste se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por el
sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro” (artículo 3º).
Por lo tanto, las partes pueden acordar el padrón de reajustabilidad que estimen
conveniente, pudiendo, por ejemplo, estarse a la Unidad de Fomento; a la variación que
experimente el Índice de Precios al Consumidor; a la Unidad Tributaria o a cualquier otro
índice que les parezca adecuado.

Pago anticipado de una operación de crédito de dinero

El deudor de una operación de crédito de dinero puede anticipar su pago (prepago).
Así lo establece el artículo 10 de la ley 18.010. Ello constituye una excepción a la regla
general consignada para el mutuo en el artículo 2204, que sólo lo permite cuando no se han
convenido intereses.
Las condiciones de este prepago las indica el art. 10, distinguiendo entre
operaciones no reajustables y operaciones reajustables.
La facultad de prepagar es irrenunciable. Así lo establece el inciso final de este
artículo 10.

Saldos de precios de compraventa

El contrato de compraventa no es una operación de crédito de dinero, de donde se
sigue que los saldos de precio no provienen de una operación de crédito de dinero. Por ello
no debería regirse por la ley 18.010. Sin embargo, por excepción, y en virtud de lo
establecido en el art. 26 de la ley 18.010, se aplican a estos saldos los artículos 2, 8 y 10 de
la ley 18.010, lo que significa:
a) Que se entiende por interés, en las operaciones no reajustables, toda suma que
recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título sobre el capital; y en las
obligaciones reajustables toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por
sobre el capital reajustado (art. 2),
b) Que se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo
convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al
momento de la convención (art. 8), y
c) Finalmente, que se puede prepagar en las condiciones indicadas en el artículo 10 de
la ley 18.010.

Liquidación de una deuda convenida en moneda extranjera

“Las obligaciones expresadas en moneda extranjera serán solucionadas por su
equivalente en moneda chilena según el tipo de cambio vendedor del día del pago. En caso
de obligaciones vencidas se aplicará el tipo de cambio del día del vencimiento si fuere
superior al del día del pago. Para los efectos de este artículo se estará al tipo de cambio
vendedor que certifique un banco de la plaza” (art. 20 inc. 1º).
En el caso de obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera en virtud
de autorización de la ley o del Banco Central de Chile, el acreedor podrá exigir su

21
cumplimiento en la moneda estipulada, o ejercer los derechos que para el deudor se
originan de la correspondiente autorización (art. 20 inc. 2º).

Intereses
Son un accesorio que normalmente acompañan a una obligación de dinero.
Constituyen un fruto civil. Según el artículo 2205 del Código Civil se pueden estipular en
dinero o en cosas fungibles. En las operaciones de crédito de dinero reguladas por la ley
18.010, sólo se pueden pactar en dinero (art. 11 inc. 1º).
Los intereses constituyen la renta que produce un capital. Son frutos civiles (art.
647) y, como tales, se devengan día a día (arts. 790 del Código Civil y 11 inc. 2º de la ley
18.010). Pueden encontrarse pendientes, mientras se deben, y percibidos una vez que se
cobran (art. 647).
“En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye interés toda
suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital.
Se entiende por tasa de interés de una operación de crédito de dinero no reajustable, la
relación entre el interés calculado en la forma definida en este inciso y el capital.
En las operaciones de crédito de dinero reajustables, constituye interés toda suma
que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado. Se entiende
por tasa de interés de un crédito reajustable, la relación entre el interés calculado en la
forma definida en este inciso y el capital.
En ningún caso, constituyen intereses las costas personales ni las procesales” (art. 2°
de la ley 18.010).
Las simples obligaciones de dinero sólo generan interés cuando las partes lo
convienen o la ley así lo establece (ejemplo de esto último: las letras de cambio devengan
intereses corrientes desde la fecha de vencimiento, art. 80 de la ley 18.092). Y en el caso de
que sin estipularse fueren pagados, no pueden repetirse ni imputarse al capital (art. 2208).
Algunos entienden que existiría aquí una verdadera obligación natural.
En las operaciones de crédito de dinero, la regla se invierte, pues no se presume la
gratuidad, y salvo disposición de ley o pacto en contrario, devengan intereses corrientes,
que se calcula sobre el capital o el capital reajustado (art. 12).

Clases de intereses
Los intereses admiten distintas clasificaciones:
a) En cuanto a su fuente: estipulados por las partes o fijados por ley (ejemplos de esto
último: art. 12 de la ley 18.010 que los presume para las operaciones de crédito de dinero,
art. 1559 del C.C. que los establece como indemnización por la mora en las obligaciones de
dinero, art. 80 de la ley 18.092 que los establece desde el vencimiento de una letra de
cambio);
b) Según la forma en que se fija su tasa: legales, corrientes y convencionales;
c) Según la causa por la cual se deben: interés por el uso e interés penal.

Intereses legales, corrientes y convencionales

Hoy día el interés corriente y el legal se confunden, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 19 de la ley 18.010: “se aplicará el interés corriente en todos los casos en que las
leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario”.

22
 Interés legal
El interés legal lo establecía el artículo 2207 inciso 2º, para el contrato de mutuo
fijándolo en un 6% anual. A pesar de estar establecida dentro de las normas del mutuo, se le
atribuía a esta norma un alcance general. Pero esta disposición fue derogada por la ley
18.010 (art. 28).
Como la misma ley 18.010 dispuso -artículo 19- que se debe aplicar el interés
corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal
o al máximo bancario, hay que concluir que en la actualidad el interés legal ha pasado a ser
el interés corriente. Se han identificado ambos términos.

Interés corriente
No hay una norma que lo defina en términos amplios, sino únicamente para las
operaciones de crédito de dinero (art. 6º). Se acostumbra definirlo como aquel que se cobra
habitualmente en una plaza determinada. En la práctica, para el cálculo del interés corriente
se aplica el que define el art. 6º de la ley 18.010, para las operaciones de crédito de dinero,
lo que resulta razonable pues es el que se cobra generalmente en la plaza.
De acuerdo a este artículo 6°: “Tasa de interés corriente es el promedio ponderado
por montos de las tasas cobradas por los bancos establecidos en Chile, en las operaciones
que realicen en el país, con exclusión de las comprendidas en el artículo 5º. Corresponde a
la Comisión para el Mercado Financiero determinar las tasas de interés corriente, pudiendo
distinguir entre operaciones en moneda nacional, reajustables o no reajustables, en una o
más monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas o reajustables según el valor de
ellas, como asimismo, por el monto de los créditos, no pudiendo establecerse más de dos
límites para este efecto, o según los plazos a que se hayan pactado tales operaciones...”. El
inc. 2° agrega que: “Los promedios se establecerán en relación con las operaciones
efectuadas durante cada mes calendario y las tasas resultantes se publicarán en la página
web de la Comisión para el Mercado Financiero y en el Diario Oficial durante la primera
quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el día anterior a la próxima
publicación”.
Se ha fallado que es improcedente otorgar a una obligación pactada en Unidades de
Fomento, el interés corriente para operaciones no reajustables. Sin duda la sentencia se
ajusta a derecho, pues si la deuda está expresada en Unidades de Fomento, es reajustable,
por lo que los intereses deben ser los fijados para operaciones reajustables (que son más
bajos).

Interés convencional
Interés convencional es el que las partes contratantes acuerdan.
En las obligaciones de dinero, el máximo interés permitido estipular asciende al
interés corriente más un 50% (interés máximo convencional). Luego si el interés corrientes
es de un 10%; se podrá convenir hasta un 15%. Para los efectos del cálculo se atiende al
interés corriente al momento en que se celebró el contrato, no al pago (art. 2206 del C.
Civil).
En las operaciones de crédito de dinero el art. 6º inciso penúltimo de la ley 18.010
señala: “No podrá estipularse un interés que exceda el producto del capital respectivo y la
cifra mayor entre: 1) 1,5 veces la tasa de interés corriente que rija al momento de la
convención, según determine la Superintendencia para cada tipo de operación de crédito de
dinero, y 2) la tasa de interés corriente que rija al momento de la convención incrementada

23
en 2 puntos porcentuales anuales, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de
interés se denomina interés máximo convencional”.
El art. 6° bis agrega: “Para aquellas operaciones de crédito de dinero denominadas
en moneda nacional no reajustable, por montos iguales o inferiores a 200 unidades de
fomento, por plazos mayores o iguales a noventa días, y que no correspondan a aquellas
exceptuadas por el artículo 5º, no podrá estipularse un interés cuya tasa exceda a la tasa de
interés corriente que rija al momento de la convención para las operaciones de crédito de
dinero denominadas en moneda nacional no reajustable por montos mayores a 200 e
inferiores a 5.000 unidades de fomento y por plazos mayores o iguales a noventa días,
incrementada en un término aditivo cuyo valor será de:
i) 14 puntos porcentuales sobre base anual, en las operaciones superiores a 50 unidades de
fomento.
ii) 21 puntos porcentuales sobre base anual, en aquellas operaciones por montos iguales o
inferiores a 50 unidades de fomento.
Se denomina segmento a cada agrupación de operaciones originada en la distinción
por monto establecida en el inciso anterior. La Comisión deberá determinar y publicar la
tasa de interés corriente de cada uno de los segmentos señalados y del conjunto de ellos...”.

Finalmente el art. 6° ter dice: “La tasa máxima convencional a aplicar a los créditos
que se originen en la utilización de tarjetas de crédito mediante una línea de crédito
previamente pactada se establecerá en función del monto máximo autorizado para dichas
operaciones en la convención que les dio origen y del tiempo que se hubiere pactado en ella
para hacer uso de la línea rotativa o refundida, según sea el caso, y corresponderá a aquella
vigente al momento a partir del cual se devenguen los respectivos intereses.
Para efectos de determinar la tasa máxima convencional a aplicar en los créditos a
que se refiere el inciso precedente, se entenderá que las modificaciones en el tiempo
pactado o en el cupo autorizado para la respectiva línea de crédito que se realicen a la
convención que da origen al crédito, o las renovaciones que se hicieren a ésta, constituyen
una nueva convención.
Para las operaciones de crédito que se efectúen en cuotas, la tasa máxima
convencional a aplicar se establecerá en función al monto y plazo de la operación
respectiva, y corresponderá a aquella vigente al momento de efectuarse la misma.
Lo dispuesto en los incisos primero y segundo se aplicará igualmente a las líneas de
crédito que acceden a una cuenta corriente bancaria”.

Si se pacta un interés superior al máximo permitido según el art. 2.206 se rebajan

por el juez al interés corriente.
En el caso de las operaciones de crédito de dinero “Se tendrá por no escrito todo
pacto de intereses que exceda el máximo convencional, y en tal caso los intereses se
reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención o al momento en que se
devenguen los respectivos intereses, en el caso de las operaciones a que se refiere el inciso
primero del artículo 6° ter. En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud
de lo dispuesto en esta ley, las cantidades percibidas en exceso deberán reajustarse en la
forma señalada en el artículo 3°, inciso primero” (art. 8º de la ley 18.010).

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 Intereses por el uso y penales
Intereses por el uso son aquellos que se devengan durante la vigencia del crédito.
Límites: i) en el Código Civil art. 2206, ii) en la ley 18.010 art. 8°.
Intereses penales o moratorios son aquellos que se originan por la mora del deudor
en pagar una obligación de dinero. Límites: i) en el Código Civil art. 1544, inc. 3°, ii) en la
ley 18.010 art. 16.
Unos y otros pueden tener su origen en la ley o en la voluntad de las partes.
- Los intereses moratorios los fija la ley en el caso del art. 1559, que señala los que
deben pagarse en caso de mora de una obligación de dinero, y en el art. 53 del Código
Tributario por las deudas tributarias.
- Los intereses moratorios los fijan las partes por medio de la cláusula penal, y así es
frecuente en una compraventa que se diga: el saldo de precio devengará un interés del 15%
anual y un 18% también anual en caso de mora. El 15% es el interés por el uso y el 18% es
una indemnización de perjuicios si no se paga oportunamente el saldo de precio adeudado.
En el caso del interés pactado por la mora, se estima que “queda sujeto a los mismos
límites que el interés convencional por el uso, de manera que si el interés penal convenido
es superior al 50% por sobre el interés corriente, pasa a ser aplicable lo dispuesto en el
artículo 8 de la ley 18.010 en el sentido de que los intereses estipulados deberán reducirse
al corriente que rija al momento de la convención y restituirse debidamente reajustados los
excesos que se hubieren percibido. A esa conclusión conducen los artículos 8 y 16 cuando
el primero se refiere a todo pacto de intereses que exceda al máximo convencional y el
segundo a que se haya pactado legalmente un interés superior al corriente” (Leslie
Tomasello).
Atendido lo que se acaba de señalar, debe entenderse que el artículo 8º de la ley
18.010, ha modificado el artículo 1544 inc. 3° del Código Civil, por cuanto este último
ordena rebajar la cláusula penal en el mutuo “al máximo de interés permitido estipular”, en
tanto que, en conformidad al artículo 8º de la ley 18.010, se debe rebajar al interés
corriente. La regla del inciso 3º del mutuo sólo tendría aplicación para los mutuos que no
son de dinero” (Leslie Tomasello). De igual opinión es Abeliuk.

Anatocismo
El anatocismo consiste en que los intereses devengados por el crédito y no pagados
al acreedor se capitalicen y devenguen a su vez intereses, esto es, se producen intereses de
intereses. El Código Civil en el artículo 2210 lo prohibía terminantemente para el contrato
de mutuo al decir “Se prohibe estipular intereses de intereses”. Esta norma tenía, según
algunos, un alcance general. No obstante, el Código de Comercio lo acepta con limitaciones
para la cuenta corriente mercantil (art. 617) y en el mutuo mercantil (art. 804).
El artículo 28 de la ley 18.010, derogó el artículo 2210, de donde algunos infieren
que en la actualidad no está prohibido el anatocismo, ni en el mutuo ni en ningún otro
contrato.
En el caso de las operaciones de crédito de dinero, está especialmente autorizado en
el artículo 9°, en cuanto establece que “podrá estipularse el pago de intereses sobre
intereses, capitalizándolos en cada vencimiento o renovación. En ningún caso la
capitalización podrá hacerse por períodos inferiores a treinta días” (inc. 1º). La misma
disposición agrega, en su inciso 3º que “los intereses correspondientes a una operación
vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca

25
expresamente lo contrario”. Solución inversa al art. 1559, regla 3ª para las obligaciones de
dinero.
El art. 1559, al tratar la avaluación legal, establece que “si la obligación es de pagar
una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas
siguientes: 3º Los intereses atrasados no producen interés”. Como el art. 2210 fue derogado
se sostiene que hoy día, no puede merecer dudas que esta norma no prohibe el anatocismo,
únicamente está señalando que no opera de pleno derecho, pero las partes pueden
convenirlo (Ramos). Otros interpretan el art. 1559 Nº 3 en el sentido que sólo prohibe el
anatocismo en el caso de intereses penales, pues la norma habla de indemnización de
perjuicios “por la mora” (Abeliuk).

Obligaciones con cláusula de aceleración

De acuerdo al art. 30 de la ley 18.010: “Las operaciones de crédito de dinero o
aquellas operaciones de dinero a que se refiere el artículo 26 que tengan vencimiento en dos
o más cuotas y contengan cláusula de aceleración deberán liquidarse al momento del pago
voluntario o forzado o de su reprogramación con o sin efecto novatorio, conforme a las
siguientes reglas:
1.- Las obligaciones no reajustables considerarán el capital inicial o el remanente al
cual se añadirán los intereses corrientes o convencionales según sea el caso y las costas
hasta el instante del pago o de la reprogramación.
2.- Las obligaciones reajustables considerarán el capital al momento de contraer la
obligación y éste o su remanente se pagará debidamente actualizado según la
reajustabilidad pactada en su equivalente en moneda corriente al instante del pago o
reprogramación, más los intereses y costas a que se refiere el número anterior.
En caso de prepago, éste se ajustará a lo previsto en el artículo 10.
En aquellas operaciones de crédito de dinero cuyo capital sea igual o inferior a 200
unidades de fomento no podrá en caso alguno hacerse exigible la obligación en forma
anticipada, sino una vez cumplidos sesenta días corridos desde que el deudor incurra en
mora o simple retardo en el pago. Esta excepción también se aplicará a las operaciones de
crédito de dinero que cuenten con garantía hipotecaria de vivienda cuyo capital sea igual o
inferior a 2.000 unidades de fomento. Todo pacto en contravención a esta disposición se
tendrá por no escrito.
Los derechos que en este artículo se establecen en favor del deudor, son
irrenunciables”.

Teoría de los riesgos

En los contratos bilaterales si una de las prestaciones se hizo imposible por caso
fortuito, el deudor de ella queda liberado de cumplirla en naturaleza, porque a lo imposible
nadie está obligado, ni por equivalencia, ya que no es responsable de la imposibilidad. Su
obligación se ha extinguido sin ulterior consecuencia para él, pero ¿qué ocurrirá en tal caso
con la de la contraparte? ¿Deberá ella cumplirla, o se extinguirá también, y en caso de
haberla ya cumplido, tendrá derecho a la restitución de lo ya dado o pagado?
Por ejemplo, se compra un vehículo para entrega a dos meses, y pagadero con tanto
al contado y el saldo en mensualidades, y aquél se destruye fortuitamente antes de la
entrega, ¿deberá el comprador seguir pagando el precio, o antes por el contrario tiene
derecho a dejar de hacerlo y exigir la devolución del anticipo? El mismo problema puede
darse en todo contrato bilateral, y así, en el arriendo si se destruye el objeto arrendado, etc.

26
 La teoría del riesgo tiende precisamente a solucionar este problema, esto es, a
determinar qué ocurre con la obligación de la contraparte, que no se ha hecho imposible: si
ella se extingue también o subsiste, a pesar del incumplimiento de la otra parte.
Esta teoría trata de resolver quién debe soportar en los contratos bilaterales, la
pérdida de la especie o cuerpo cierto debido, si el deudor no puede cumplir con su
obligación de entregar esta cosa, por haberse destruido por un caso fortuito o fuerza mayor.
El riesgo lo soporta el deudor (en el ejemplo, el vendedor) si, en este supuesto, no puede
exigir a la contraparte que cumpla su propia obligación; y, por el contrario, el riesgo lo
soporta el acreedor (en el ejemplo, el comprador), si éste, aunque no va a lograr la entrega
de la cosa, debe, de todas formas, cumplir su propia obligación.
Las legislaciones modernas y la inmensa mayoría de los autores están contestes en
que por regla general el riesgo debe estar a cargo del deudor cuya prestación se ha hecho
imposible. Porque si bien es justo que éste quede liberado de responsabilidad por el caso
fortuito, no es equitativo, en cambio, que la contraparte que nada recibe siga siempre
obligada a cumplir su propia prestación.

Requisitos para que opere la teoría de los riesgos

Para que entre a operar la teoría de los riesgos deben cumplirse los siguientes
requisitos:
1. Existencia de un contrato bilateral;
2. La obligación no cumplida puede ser de cualquier naturaleza; nuestro Código sólo
se preocupó de las de dar una especie o cuerpo cierto (en las obligaciones de género no
tiene cabida la teoría del riesgo pues el género no perece), pero igualmente puede aplicarse
en las de hacer y no hacer.
3. Que la cosa debida se pierda o destruya totalmente como consecuencia de un caso
fortuito o fuerza mayor o que por el mismo motivo se haga imposible el cumplimiento de
una obligación de hacer o no hacer.

Principio contenido en nuestro Código en materia de riesgos

La regla en esta materia está establecida en el art. 1550: “El riesgo del cuerpo cierto
cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor...”. En armonía, en la compraventa,
el artículo 1820 prescribe que “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto
que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato,
aunque no se haya entregado la cosa...”. Y en cuanto a la permuta, se aplican las mismas
reglas por mandato del artículo 1900: “las disposiciones relativas a la compraventa se
aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato...”.
La regla del art. 1550 es manifiestamente injusta, pues contradice el principio de
que “las cosas perecen para su dueño”. En efecto, celebrado el contrato y antes de la
tradición de la cosa, el deudor continúa siendo su dueño, por lo que si la cosa se destruye
fortuitamente, debería ser él quien debiera soportar su pérdida, no pudiendo por ello exigir
a su contraparte el cumplimiento de su propia obligación.
La explicación de esta situación tan poco equitativa, radica en que Bello habría
copiado esta disposición del Código francés, sin reparar que como allí no se exige la
dualidad título modo, bastando el sólo contrato para transferir la cosa, la regla era justa
pues el deudor, celebrado el contrato ya había transferido la cosa al acreedor, debiendo por
ello este acreedor soportar su pérdida.

27
 Ámbito de aplicación del art. 1550
Afortunadamente la regla del art. 1550 sentada con tanta universalidad reconoce en
la realidad variadas excepciones:
1. Cuando el deudor se constituye en mora de entregar la especie o cuerpo cierto
debidos será de su cargo el riesgo. Así lo dice el mismo art. 1550;
2. Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o más
personas por obligaciones distintas también será de su cargo el riesgo (art. 1550, parte
final). Por ejemplo, A vende un mismo automóvil a B y C en contratos diferentes. El
legislador sanciona esta doble venta privando al deudor del beneficio del riesgo;
3. Cuando las partes convienen que el riesgo sea del deudor, cláusula lícita, en virtud
de lo establecido en los arts. 1547 inciso final y 1558 inciso final;
4. Cuando la ley así lo establece. Así ocurre:
- En el art. 1950 Nº 1, que establece que el contrato se extingue por la destrucción
total de la cosa arrendada. Extinguiéndose el contrato se extinguen las obligaciones de
ambas partes;
- En el caso de la obligación condicional: “Si antes del cumplimiento de la condición
la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación...” (art. 1486);
- En las compraventas condicionales el art. 1820 señala que la pérdida de la especie o
cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el
contrato, aunque no se haya entregado la cosa, “salvo que se venda bajo condición
suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie
mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro
pertenecerá al comprador”. El riesgo, en consecuencia, es del deudor condicional
(vendedor);
- En el contrato para la confección de una obra material cuando los materiales los
pone el artífice: “el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra, sino desde su
aprobación, salvo que se haya constituído en mora de declarar si la aprueba o no” (art. 1996
inciso 2º). Esto es lógico porque se trata de una venta condicional, que sólo se perfecciona
con la aprobación del que encargó la obra y, por lo mismo, por ser una venta sujeta a una
condición suspensiva, se llegaría a la misma conclusión aplicando la regla del art. 1486 o,
más específicamente, la establecida en el art. 1820. Por ejemplo, se encarga la confección
de un traje de novia a un modista, y la tela y demás materiales los proporciona éste; si se
destruyen antes de que el acreedor (novia) apruebe el traje, como el peligro corre por cuenta
del modista, éste nada puede cobrar a la compradora.

Pérdida parcial
¿Qué pasa cuando la pérdida de la cosa es parcial? El Código no da reglas
especiales, por lo que debe aplicarse la norma del artículo 1550, esto es que el riesgo es del
acreedor.

La teoría del riesgo en las obligaciones de hacer y no hacer

Hay un par de ejemplos clásicos en la materia: una agencia de viajes organiza una
gira por el extranjero, contrata los pasajes y demás servicios, pero el viaje se hace
imposible por el estallido de una guerra; la obligación de la agencia se ha extinguido por
caso fortuito, pero el riesgo consiste en determinar qué ocurre con la obligación de los
viajeros de pagarle a la agencia: si también se extingue, pudiendo pedir la devolución de lo
ya pagado, o si siempre deberán cancelar lo convenido. El mismo problema se presenta si

28
un empresario teatral contrata un artista, vende las entradas, y la función no puede
efectuarse por enfermedad de éste, etc.
Nada dijo el legislador respecto al riesgo en estas categorías de obligaciones, puesto
que tampoco reglamentó la imposibilidad en su cumplimiento.
Pero desde el momento en que ésta tiene cabida en ellas, se hace necesario resolver
qué ocurre con la contraprestación que no se ha hecho imposible. Caben en nuestra
legislación dos posiciones:
1. Aplicar por analogía el art. 1550 y resolver, en consecuencia, que el riesgo es de
cargo del acreedor (viajeros en el ejemplo), a quien no se va a cumplir su obligación por
imposibilidad, y que igualmente debe pagar;
2. Decidir, por el contrario, que a falta de disposición expresa, debe aplicarse la
solución de equidad, que es colocar el riesgo por cuenta del deudor (agencia de viajes en el
ejemplo), cuya prestación se ha hecho imposible; en consecuencia, el acreedor nada debe
pagar, y si ya lo ha hecho, puede repetir o pedir la devolución de lo pagado.
Abeliuk es de esta segunda opinión, porque el art. 1550 no resiste una aplicación
analógica, dado su fundamento histórico; es una disposición extraída del Código francés,
donde es un reflejo del principio res perit domino (las cosas perecen para su dueño) y
semejante doctrina nada tiene que ver con las obligaciones de hacer y no hacer. Además, es
un precepto plagado de excepciones que reducen mucho su amplitud. Por otro lado, es la
solución que el Código ha dado en un caso de imposibilidad por obligación de hacer: la
construcción de obra material (art. 1996, inc. 2º).

OBLIGACIONES CON UNIDAD

Y CON PLURALIDAD DE SUJETOS

Concepto
Obligaciones con unidad de sujeto son aquellas en que existe un deudor y un
acreedor. No merecen un comentario especial, pues nada tienen de particular.
Obligación con pluralidad de sujetos es aquella en que hay un acreedor y varios
deudores (pluralidad pasiva); varios acreedores y un deudor (pluralidad activa); o varios
acreedores y varios deudores (pluralidad mixta). Las autoriza expresamente el artículo 1438
del Código Civil: “cada parte puede ser una o muchas personas”.
La pluralidad puede ser originaria o derivativa. Originaria, cuando la obligación
nace con pluralidad de sujetos. Derivativa, cuando la obligación nace con unidad de sujetos
y durante su vida se transforma en obligación plural, ejemplo cuando fallece una de las
partes y sus herederos son varios; cuando el acreedor cede sus derechos a varios sujetos,
etc.
Las obligaciones con pluralidad de sujetos pueden revestir tres modalidades:
1. Simplemente conjuntas o mancomunadas;
2. Solidarias y
3. Indivisibles

29
 OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS
O MANCOMUNADAS

Concepto
Son aquellas en que existiendo pluralidad de acreedores, de deudores o de ambos y
recayendo sobre una cosa divisible, cada acreedor sólo puede exigir su cuota a cada deudor,
que sólo está obligada a la suya. De manera que cada acreedor sólo es titular de su cuota en
el crédito; y cada deudor es obligado únicamente a pagar la cuota que le corresponde.
Constituyen la regla general, según los artículos 1511 y 1526. El primero así lo dice al
tratar de las obligaciones solidarias y el 1526 al referirse a las obligaciones indivisibles.
En doctrina estas obligaciones tienen distintas denominaciones: obligaciones
desunidas (Francia y Bélgica); obligaciones parciarias (Italia); obligaciones parciales o
divididas (Alemania).

Características
a) Constituyen la regla general, como lo dejan de manifiesto los artículos 1511 y 1526.
En otros países, con el objeto de robustecer el crédito, esto no es así, presumiéndose la
solidaridad (Italia y Alemania).
No obstante ser la obligación conjunta jurídicamente la regla general, no es
frecuente en forma originaria, porque normalmente el acreedor, si hay varios deudores,
exige la solidaridad entre ellos.
b) Unidad de prestación y pluralidad de vínculos. La unidad de la obligación es formal
y tal carácter se lo da más que nada el título constitutivo. Ejemplo: Si Pedro presta $ 2.000
a Diego y a Juan ello significa dos obligaciones por $ 1.000 cada una, es decir, hay
independencia absoluta entre los distintos vínculos. En buenas cuentas, se trata de distintas
obligaciones.
c) Las obligaciones deben recaer sobre un objeto divisible (de manera que puedan
cumplirse por parte) pues, en caso contrario, nos encontramos frente a las llamadas
obligaciones indivisibles.
d) La regla general es que la división se haga por partes viriles, o sea por partes
iguales, a menos que la ley o el hombre establezcan otra proporcionalidad. Así lo establece
el Código a propósito de la comunidad, art. 2307, inc. 2º: “si la deuda ha sido contraída por
los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado
solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales...”. Así lo reitera, en la fianza, el
artículo 2367, inc. 1º: “si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan
obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes
iguales...”).
Una excepción en que se establece otra proporcionalidad, es el artículo 1354, pues
los herederos dividen las deudas hereditarias a prorrata de sus cuotas (luego no por partes
iguales, sino en relación a su interés en la herencia): “Las deudas hereditarias se dividen
entre los herederos a prorrata de sus cuotas” (inc. 1º). La misma idea está reiterada en el
artículo 1526 Nº 4. De aquí fluye que es importante saber si la mancomunidad es originaria
o derivada.

Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas

Estos efectos son la consecuencia lógica de existir independencia entre los distintos
vínculos:

30
a) Cada acreedor puede cobrar su cuota; cada deudor sólo se obliga a la suya (arts.
1511 inc. 1º y 1526 inc. 1º);
b) La extinción de la obligación respecto de un deudor no extingue la obligación
respecto de los otros;
c) La cuota del deudor insolvente no grava a los demás (art. 1526 inc. 1º, parte final).
El artículo 1355, sienta el mismo principio respecto de las deudas hereditarias: “La
insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros; excepto en los casos del artículo
1287, inciso segundo”;
d) La interrupción de la prescripción que opera en favor de un acreedor (uno de los
acreedores demanda, por ejemplo), no favorece a los otros acreedores; y recíprocamente, la
interrupción que afecta a una deudor, no perjudica a los otros (por ejemplo se notifica la
demanda a un sólo deudor, sólo respecto de él se interrumpe la prescripción). Esto lo dice el
artículo 2519: “La interrupción que obra en favor de varios coacreedores, no aprovecha a
los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a
menos que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del artículo
1516”;
e) Si se declara la nulidad de la obligación respecto de uno de los obligados (o de uno
de los acreedores), este efecto no alcanza a los otros, porque la nulidad es de efectos
relativos. Así lo establece el artículo 1690: “Cuando dos o más personas han contratado con
un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras”;
f) La mora de un deudor, no coloca en mora a los otros. Ejemplo, se notifica la
demanda a uno de los deudores;
g) Si uno de los deudores incumple su obligación y de ello se genera responsabilidad
contractual (indemnización de perjuicios), ésta sólo afecta al incumplidor, no a los otros.
Este principio lo sienta el Código en el artículo 1526 Nº 3, en las obligaciones indivisibles:
“Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento
de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor”.
La misma idea está reiterada en el artículo 1540, a propósito de la cláusula penal, que es
una forma de avaluar anticipadamente los perjuicios: “Cuando la obligación contraída con
cláusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligación principal, se
divide entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que
contraviene a la obligación, incurre pues en aquella parte de la pena que corresponde a su
cuota hereditaria; y el acreedor no tendrá acción alguna contra los coherederos que no han
contravenido la obligación” (inciso 1º);
h) Cada deudor demandado puede oponer a la demanda, las excepciones reales, o sea
aquellas que emanan de la naturaleza de la obligación, como el pago, nulidad absoluta,
remisión, etc., y únicamente las excepciones personales suyas, por ejemplo incapacidad,
nulidad relativa, etc.

OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Concepto
Son aquellas en que debiéndose un objeto divisible y habiendo pluralidad de
acreedores o de deudores, o pluralidad de ambos, cada acreedor puede exigir la totalidad de
la obligación a cualquiera de los codeudores y cada deudor está obligado a la totalidad de la
deuda, de modo que cumplida así la obligación ella se extingue. Art. 1511.

31
 La solidaridad es excepcional y no se presume
Así aparece del artículo 1511 incisos 2º y 3º: “Pero en virtud de la convención, del
testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los
acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o insólidum” “La
solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la
ley”.
Del hecho de que sea excepcional fluyen varias consecuencias:
1. Para que haya solidaridad tiene que haber una fuente de solidaridad: convención,
testamento o ley. No cabe que se declare la solidaridad por sentencia judicial;
2. La solidaridad es de derecho estricto y de interpretación restringida. Por ello, si en
un contrato bilateral, hay solidaridad para una de las partes, no puede entenderse que
también la haya para la contraparte;
3. La solidaridad no se presume. Así lo ha dicho la Corte Suprema: “La solidaridad no
se presume y debe ser declarada expresamente en el testamento o la convención, si no se
halla establecida en la ley. Por tanto, no puede deducirse de antecedentes procesales que no
son convención, testamento ni ley”;
4. Quien alegue la solidaridad debe probarla.

Clases de solidaridad
La solidaridad admite distintas clasificaciones:
a) Activa, pasiva o mixta, según haya pluralidad de acreedores, de deudores o de
ambos.
Sin duda que la solidaridad realmente importante es la pasiva pues constituye una
garantía muy eficaz, superior a la fianza (pues no hay beneficio de excusión ni de división).
La solidaridad activa, en cambio, tiene poca utilidad práctica. Puede tenerla para facilitar el
cobro de documentos bancarios, por ejemplo un vale vista en favor de dos personas.
b) Según su fuente, puede ser legal, testamentaria y convencional.
Ejemplos de solidaridad legal: “Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o
más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio
procedente del mismo delito o cuasidelito...” (art. 2317); el dueño de un vehículo es
solidariamente responsable de los daños que causare el conductor, a menos que pruebe que
le ha sido tomado sin su conocimiento o autorización expresa o tácita (art. 174 de la ley Nº
18.290); en el Derecho Comercial son numerosos los casos en que se la establece: el art.
370 del Código de Comercio para los socios de la sociedad colectiva comercial, el art. 79
de la Ley N° 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagarés para todos los que firmen una letra
de cambio, sea como libradores, aceptantes o endosantes.
En cuanto al testamento, es la voluntad del causante la que establece la solidaridad
entre sus sucesores, como si por ejemplo deja un legado a una persona y establece la
obligación solidaria de todos sus herederos para su pago. El legatario podrá demandarlo a
cualquiera de ellos.

Elementos de la solidaridad
Para que exista solidaridad es necesario:
1. Pluralidad de acreedores o de deudores (arts. 1511, 1512).
2. La cosa debida debe ser divisible pues, en caso contrario, la obligación será
indivisible.
3. La cosa debida debe ser la misma.

32
 Así lo dice el artículo 1512.
Si lo debido por los distintos deudores fueren cosas distintas, habrá pluralidad de
obligaciones, tantas cuantos objetos hubiere.
4. Que se encuentre establecida en la ley, el testamento o la convención.
Este requisito lo exige el artículo 1511 inc. 2º: “Pero en virtud de la convención, del
testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los
acreedores, el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o insólidum”. Luego la
fuente puede ser la convención, el testamento o la ley.
La Corte Suprema ha dicho que “la sentencia judicial no es fuente de solidaridad. Si
se cita a dos personas a reconocer una deuda que no es solidaria ni indivisible, debe
entenderse que son deudores conjuntos y no solidarios”. En otro fallo se resolvió que “Las
únicas fuentes de la solidaridad son la convención, el testamento o la ley, sin que pueda
emanar de un fallo judicial, pues las sentencias judiciales no crean obligaciones”.

Unidad de prestación y pluralidad de vínculos

La prestación es una sola, pero existe pluralidad de vínculos, tantos cuantos sean las
partes que intervienen. Si bien la cosa debida por los deudores es la misma, cada uno de
ellos puede deberla de diferente manera. Los vínculos, pueden ser distintos. Así lo establece
el artículo 1512: “La cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser
una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto
de unos, bajo condición o a plazo respecto de los otros”.
De este principio derivan importantes consecuencias:
a) Algunos de los vínculos pueden estar sujetos a modalidades. Y así si otorgo un
mutuo a A, B y C por $ 30.000, que se han obligado solidariamente a su pago, es posible
que A deba pura y simplemente, en cuya situación puedo exigirle el cumplimiento de
inmediato; que B deba cumplir a tres meses fecha y como su deuda es a plazo, no puede
pedirse antes de su vencimiento, y finalmente, que C deba condicionalmente, sujeta a la
condición suspensiva de que perciba un crédito que se le debe; mientras esto no ocurra no
se le puede demandar el pago;
b) La causa de las obligaciones puede ser diversa.
En el mismo ejemplo, tratándose el mutuo de un contrato unilateral, la causa para A
y B es la entrega que se le ha hecho del dinero, pero para C puede ser la mera liberalidad a
fin de ayudar a A y B a obtener su crédito, lo que sin la solidaridad no habrían conseguido;
c) Los plazos de prescripción pueden ser diversos, según la naturaleza del vínculo;
d) La obligación puede ser válida respecto de uno y nula respecto de otro. Ejemplo: de
los tres deudores, Pedro, Juan y Diego, este último era menor de edad, o fue víctima de
fuerza o dolo;
e) Respecto de uno de los deudores puede existir título ejecutivo y no respecto de los
otros.

Naturaleza jurídica de la solidaridad

¿Cómo explicar que si se le paga a un acreedor o por un deudor, se extinga la
obligación respecto de los otros acreedores o deudores?
Hay dos teorías para explicar la naturaleza jurídica de la solidaridad: la teoría
romana y la teoría francesa o del mandato tácito y recíproco.

33
 Teoría romana
De acuerdo a ella, cada acreedor es mirado como propietario exclusivo de la
totalidad del crédito. Eso explica que cada uno pueda cobrar el total o extinguir
íntegramente la obligación por cualquier modo.

Teoría francesa o del mandato tácito y recíproco

Frente a la teoría romana, los juristas franceses elaboraron una nueva, que se
denomina del mandato tácito y recíproco. Según ella, cada acreedor es dueño sólo de su
cuota en el crédito, y respecto de las otras actúa como mandatario de los demás acreedores.
El mandato es tácito, porque no se expresa y recíproco porque cada acreedor tiene un
mandato -para el cobro- de cada uno de los demás. En la concepción francesa va envuelta la
idea de representación, esto es, se actúa por cuenta de los coacreedores o codeudores.
No es indiferente que se siga una u otra teoría, pues de adoptarse la teoría romana,
cada acreedor puede no sólo cobrar la deuda, sino también perdonarla; situación imposible
de darse si se sigue la tesis del mandato tácito y recíproco, pues es obvio que no hay
mandato para condonar una deuda. No se puede suponer un mandato tácito en ese caso.

Teoría seguida en Chile

Claro Solar y Alessandri creen que nuestro Código adoptó la doctrina de Roma
tanto para la solidaridad activa como para la pasiva, basándose fundamentalmente en dos
argumentos: de texto legal e histórico.
a) El artículo 1513 inc. 2º que permite a cada acreedor remitir, novar y compensar el
crédito solidario. Ello prueba que es dueño del crédito total como lo supone la doctrina
romana, pues dispone en su propio beneficio de él, lo que no se acepta en la del mandato
tácito y recíproco, como lo demuestra la solución inversa que da al punto el art. 1198 del
Código francés,
b) Dos notas de Bello. Una puesta al margen del artículo 6º del Título VIII del Libro
de las Obligaciones y de los Contratos del Proyecto 1841 a 1845; y, la otra al margen del
artículo 1690 del Proyecto Inédito (que corresponde al actual artículo 1513 inc. 2º). La
primera nota dice: “En este punto hay diferencia entre el Derecho Romano y el adoptado
por los franceses. Entre los romanos, cada acreedor solidario era mirado respecto del
deudor como propietario único de la deuda. Entre los franceses, cada acreedor no es, ni aun
respecto del deudor, propietario del crédito, sino relativamente a su parte, y en lo demás no
se le mira sino como un mero mandatario de los coacreedores”. Y en la segunda nota
señala: “El proyecto se separa aquí del Código francés y sigue al Derecho Romano”.

Somarriva, dice que siendo cierto lo anterior, lo es únicamente en el caso de la

solidaridad activa, no en la pasiva, respecto de la cual se ha seguido la teoría francesa.
Razones: todas las soluciones del legislador se fundan en la teoría francesa y las notas dicen
que se separa “en este punto”, y más adelante “se separa aquí”. Y el punto que se estaba
tratando era el de la solidaridad activa exclusivamente.
La jurisprudencia, se ha pronunciado reiteradamente por la teoría del mandato tácito
y recíproco en el caso de la solidaridad pasiva.
Según Ramos tiene trascendencia el que en materia de solidaridad pasiva se siga la
teoría del mandato tácito porque si se demanda a un deudor y el acreedor pierde el juicio no
podría demandar a otro, pues habría identidad legal de personas (representante y
representado). También tendría utilidad en el caso de la prórroga de la jurisdicción, pues

34
ocurrida la prórroga respecto de un deudor, operaría respecto de todos, porque éste actuaría
por sí y como mandatario de los otros aceptando la prórroga.

Solidaridad activa
Se caracteriza porque junto con existir varios acreedores de una obligación con
objeto divisible, cualquiera de ellos puede exigir su pago total, de manera que, cumplida en
esa forma, se extingue la obligación.
Los elementos de la solidaridad activa son:
1. Pluralidad de acreedores;
2. Cualquier acreedor puede demandar la totalidad de la obligación;
3. Extinguida la obligación por un acreedor, se extingue respecto de todos.

Dice el artículo 1513 inciso 1º: “El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los
acreedores solidarios que elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues
entonces deberá hacer el pago al demandante”.
Lo anterior no ocurre sólo cuando la obligación se extingue por pago, sino
cualquiera sea el modo de extinguir. Así lo aclara el artículo 1513 inciso 2º: “La
condonación de la deuda, la compensación, la novación que intervenga entre el deudor y
uno cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros, de la
misma manera que el pago lo haría; con tal que uno de éstos no haya demandado ya al
deudor”.

No hay solidaridad activa legal

Aunque el Código dice que tanto la solidaridad pasiva como la activa pueden
derivar de la convención, del testamento o de la ley, la verdad es que esta última nunca
establece la solidaridad activa.

La solidaridad activa tiene graves inconvenientes y pocas ventajas

Los inconvenientes son que el acreedor cobre y después caiga en insolvencia, con lo
que sus coacreedores no tendrían forma de recuperar su parte; es posible que los demás
coacreedores se encuentren con el problema de que quien percibió su pago no quiere
pagarles su parte; en nuestro Código, además, puede disponer del crédito, novándolo,
remitiéndolo y compensándolo en perjuicio de sus coacreedores.
Semejantes inconvenientes se evitan cuando hay muchos acreedores dándose poder
a uno de ellos o a un tercero de confianza para que cobre en nombre de todos.
Las ventajas son muy pocas: facilitar el cobro de un crédito y facilitar al deudor el
pago, pues puede pagar a cualquiera. Ejemplo: en las cuentas corrientes bipersonales en que
el banco debe pagar a requerimiento de cualquiera de los acreedores.

Efectos de la solidaridad activa

Tanto en la solidaridad activa como en la pasiva, deben distinguirse las relaciones
externas y las internas.
Relaciones externas: son las existentes entre los coacreedores y el deudor. Las
internas, son las que se producen entre los coacreedores entre sí.

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 Relaciones externas
1. Cada acreedor puede demandar el total de la obligación (art. 1511 inc. 2º);
2. El deudor puede hacer el pago al acreedor que elija, a menos que ya estuviere
demandado, pues en tal caso sólo puede pagar al demandante (1513 inc. 1º). Pagando de
esta manera extingue la obligación respecto de todos los acreedores;
3. Los otros modos de extinguir obligaciones que operen entre un acreedor y el
deudor, extinguen la obligación respecto de todos a menos que ya el deudor estuviere
demandado por uno de ellos (art. 1513 inc. 2º). El artículo 2461 sienta el mismo principio
tratándose del contrato de transacción y el 1668 inc. 2° respecto de la confusión;
4. La interrupción natural o civil de la prescripción que aprovecha a un acreedor
solidario, beneficia a los otros. Así lo señala el artículo 2519: “La interrupción que obra en
favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de
uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya
ésta renunciado en los términos del artículo 1516”.
5. La constitución en mora que hace un acreedor (demanda por ejemplo), constituye en
mora al deudor respecto de todos los acreedores. No lo dice el Código pero es obvio que así
es por el efecto propio de la solidaridad;
6. Las medidas precautorias en favor de un acreedor favorece a los otros. Igual que en
el caso anterior, aunque la ley no lo dice en forma expresa.

Relaciones internas
Extinguida la obligación, surgen las relaciones internas entre los coacreedores. El
acreedor que cobró el total deberá reembolsar a los demás su respectiva cuota, a menos que
haya algunos no interesados, caso en que nada les corresponde. Cada uno de los otros
acreedores no podrá reclamar al que recibió el pago sino la porción que le corresponde, a
prorrata de su cuota; pues la solidaridad sólo existe entre los acreedores solidarios y el
deudor. Si obtuvo sólo una parte parcial del crédito deberá reembolsar a cada uno la parte
correspondiente.

Solidaridad pasiva
Es aquella que recayendo sobre una cosa divisible, y en que hay varios deudores, el
acreedor puede demandar la totalidad de su crédito a cualquiera de los deudores,
extinguiéndose la obligación respecto de todos.

Características
1. Es una garantía para el acreedor en cuanto puede dirigir su acción en contra del
deudor que le parezca más solvente.
Como garantía es mejor que la fianza porque no hay beneficio de excusión ni de
división, que sí operan en el caso del fiador.
La Corte Suprema ha dicho que “la solidaridad pasiva constituye una eficaz garantía
personal porque ella permite al acreedor hacer efectivo el derecho de prenda general sobre
tantos patrimonios cuantos sean los deudores solidarios y en condiciones más ventajosas
para el acreedor, ya que aquellos no pueden oponer los beneficios de división y de excusión
como en el caso del fiador”.
Es corriente ver en la práctica que una persona se obliga como “fiador y codeudor
solidario”. ¿Qué quiere decir esto? Esta fórmula es importante para quien se está obligando
en esos términos, pues con ello se está demostrando que se trata de un codeudor solidario

36
sin interés en la obligación, lo que le va a beneficiar al momento de resolver las relaciones
internas. Desde el punto de vista del acreedor no tiene significación porque simplemente lo
va a perseguir como deudor solidario. Un fallo de la Corte de Santiago ha establecido que
“la fianza y codeuda solidaria constituye una caución personal surgida en el régimen
contractual patrimonial y que resulta de la combinación de las cauciones denominadas
´solidaridad pasiva` (artículos 1511 y siguientes del Código Civil) y ´fianza` (artículos 2335
y siguientes del mismo Código), estimando la doctrina y la mayor parte de la jurisprudencia
que las relaciones entre el fiador y codeudor solidario con el acreedor, deben regirse por las
reglas de la solidaridad, considerándose por tanto al primero como deudor directo”.
2. Tiene mucha aplicación en derecho mercantil. Así el avalista, responde en los
mismos términos que el aceptante de una letra de cambio (art. 47 ley 18.092); todos los que
firman una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes, endosantes, quedan
solidariamente obligados a pagar al portador el valor de la letra más los reajustes e
intereses, en su caso (art. 79 de la ley 18.092).
3. Presenta todos los caracteres señalados para la solidaridad. Sus fuentes pueden ser la
convención, el testamento o la ley, (ejemplo en que la fuente es la ley: art. 2317).
4. En general, se acepta que respecto de esta solidaridad se sigue la teoría francesa o
del mandato tácito y recíproco (Stitchkin y Somarriva).

Efectos de la solidaridad pasiva

Hay que distinguir entre:
1. Relaciones externas (obligación a las deudas); y
2. Relaciones internas (contribución a las deudas).

Relaciones externas
Obligación a las deudas. Mira a las relaciones del acreedor con los deudores.
a) El acreedor puede dirigirse en contra de todos los deudores conjuntamente, o en
contra de cualquiera de ellos por el total de la deuda sin que éste le pueda oponer el
beneficio de división (artículos 1511, 1514).
¿Puede el acreedor demandar, en juicios separados y paralelos, a los diversos
deudores por la totalidad de la deuda?
Para algunos, el hecho de demandar a un codeudor no significa que no se pueda
demandar a otro en juicio aparte, pues el art. 1514 dice que el acreedor puede dirigirse en
contra de todos los deudores solidarios “conjuntamente”, no dice que tengan que serlo en
un mismo expediente, o por una misma cuerda (Vodanovic) y, además, porque el art. 1515
señala que la demanda intentada en contra de uno no extingue la acción solidaria en contra
de los otros. Así lo ha reconocido también la jurisprudencia: “La ley autoriza al acreedor de
una obligación solidaria no sólo para dirigirse contra todos los deudores solidarios en un
mismo juicio o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sino también para demandar
simultáneamente a cada uno de los deudores por cuerda separada”. Somarriva afirma que
“la circunstancia de que el acreedor demande a un deudor, estando el juicio pendiente, no
es óbice para que pueda demandar a los otros. El artículo 1515 aleja toda duda al respecto
al manifestar que la demanda dirigida contra uno de los codeudores no extingue la
obligación solidaria sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado”.
Abeliuk sostiene lo contrario. Según su parecer el acreedor no puede demandar
separadamente a los codeudores solidarios porque cada demanda será por el total de la
obligación y el acreedor podría, en definitiva, obtener doble pago y además, como en

37
términos generales hay cosa juzgada entre los codeudores solidarios ¿qué va a pasar, en tal
caso, si en los juicios se dictan sentencias contradictorias? Reafirma esta solución el art.
1515 que faculta al acreedor para perseguir a los otros codeudores solidarios si el que fue
demandado no extingue totalmente la obligación solidaria. Quiere decir que si el acreedor
demandó a uno de los codeudores solidarios y a no todos en conjunto, sólo tiene acción
contra los otros codeudores solidarios si la deuda no fue extinguida en el primer juicio.
b) Si el deudor demandado paga el total de la obligación o la extingue por cualquier
modo, tal extinción opera respecto de todos los codeudores solidarios, sin perjuicio de sus
relaciones internas. Así lo dice el art. 1519 en la novación; así aparece del art. 1668, en
materia de confusión, desde que autoriza al codeudor solidario para repetir por la parte o
cuota que a los otros codeudores les correspondan en la deuda. En el caso de la
compensación, el codeudor demandado puede oponer en compensación sus propios créditos
(no los de los otros) (art. 1520 inc. 1º a contrario sensu).
c) Si el acreedor demanda a un deudor y no obtiene el pago total, podrá dirigirse en
contra de cualquiera de los otros, por el saldo. Así lo establece el artículo 1515: “La
demanda intentada por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios, no extingue la
obligación solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por
el demandado”.
d) El título ejecutivo contra el deudor principal, lo es también en contra del fiador y
codeudor solidario. Así lo estima Somarriva. Afirma que la jurisprudencia y los autores
franceses en su mayoría (Planiol y Ripert; Josserand, Baudry Lacantinerie) se inclinan por
la afirmativa. Se funda en la existencia del mandato tácito y recíproco, lo que implica
identidad legal de personas.
e) La sentencia dictada en contra de un codeudor produce cosa juzgada respecto de los
otros. Razones: i) hay identidad legal de personas, ya que, si se sigue la teoría del mandato
tácito al demandarse a uno se demanda a todos; ii) la cosa juzgada es una excepción real,
que mira a la naturaleza de la obligación y tal obligación compete a todos los codeudores.
La única salvedad es que ello es sin perjuicio de las excepciones personales que puedan
corresponderles a los que no actuaron en el juicio.
f) La interrupción de la prescripción que opera en contra de uno de los deudores
solidarios perjudica a los otros. Dice al efecto el artículo 2519: “La interrupción que obra
en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio
de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se
haya ésta renunciado en los términos del artículo 1516”.
Sin embargo, en virtud del principio de la pluralidad de vínculos, la prescripción
puede empezar a correr en momentos distintos, y la prescripción se contará, respecto de
cada deudor, desde que su obligación se haga exigible.
g) Producida la mora respecto de un deudor, quedan también constituidos en mora los
otros. No lo dice expresamente el Código, pero la doctrina lo desprende de la propia
naturaleza de la obligación solidaria. En ese sentido Somarriva, Vodanovic.
h) La pérdida de la especie cierta debida por culpa de uno de los codeudores genera
responsabilidad para todos, respecto del pago del precio, pero no respecto de la
indemnización de perjuicios que sólo debe pagar el culpable (art. 1521).
Si hay cláusula penal -ha dicho la doctrina- no se aplica la regla del art. 1521 de que
respecto de los perjuicios no hay solidaridad. Desde Pothier se ha estimado que puede
demandarse el total de la cláusula penal a cualquiera. Dicho de otro modo, agrega
Somarriva, la solidaridad estipulada en el contrato alcanza y se hace extensiva a la pena.

38
Esto a Ramos le parece bien, por el principio de lo accesorio. Pero si se piensa que la
cláusula penal es una avaluación anticipada de perjuicios, y que el artículo 1521 dice que
respecto de los perjuicios no hay solidaridad, la situación -agrega- no es tan clara.
i) La prórroga de la jurisdicción respecto de un deudor, afecta a todos. Así lo ha dicho
la jurisprudencia, fundada en la existencia de un mandato tácito y recíproco.
j) Si el acreedor cede su crédito a un tercero, no es necesario que notifique la cesión a
todos o que todos tengan que aceptarla (art. 1902). Basta que se notifique a cualquiera de
los deudores. También es aplicación de la doctrina del mandato tácito y recíproco.

Excepciones que puede oponer el deudor demandado

En conformidad al artículo 1514, demandado un deudor no tiene beneficio de
división. Así por lo demás se desprende del artículo 1511 inciso 2º.
La regla general es que el deudor solidario pueda oponer a la demanda todas las
excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación (reales) y además las personales
suyas. Así lo prescribe el artículo 1520 inciso 1º.
Las excepciones que miran a la naturaleza de la obligación se denominan
excepciones reales (rei coherentes). Pueden citarse: la nulidad absoluta, dado que la puede
oponer quien tenga interés en ello (falta de consentimiento, falta de objeto, falta de causa,
objeto ilícito, causa ilícita, etc.); los modos de extinguir las obligaciones que afecten a éstas
en sí mismas, como pago, novación, prescripción, dación en pago, pérdida fortuita de la
cosa debida, etc.; la cosa juzgada, de acuerdo al art. 2354; las modalidades que afecten a
todos los vínculos jurídicos, como si la deuda es a plazo no vencido para todos los
deudores; etc.
Excepciones personales (personae coherentes) son aquellas que sólo las puede
oponer el deudor o deudores respecto de los cuales se reúnen las causas o circunstancias en
que se funda. Tales son: las causales de nulidad relativa, pues ellas sólo pueden ser
invocadas por aquel en cuyo beneficio se han establecido (incapacidad relativa, vicios del
consentimiento); las modalidades en cuanto afecten al vínculo del deudor que la opone
como excepción; etc.
Además están las excepciones mixtas denominadas así por tener características
tanto de las reales como de las personales. Así ocurre con la excepción de compensación,
en razón de que en conformidad a los artículos 1520 y 1657 inciso final, el deudor sólo
puede oponer en compensación su propio crédito, pero opuesta por el codeudor interesado,
extingue la deuda respecto de todos. También es excepción mixta la remisión parcial de la
deuda, pues si el acreedor remite la deuda a uno de los codeudores, los otros deudores
pueden plantear como excepción que se rebaje de la deuda, la cuota remitida (artículo
1518).

¿Entablado un juicio en contra de uno de los codeudores solidarios, podría otro

intervenir en este juicio?
La afirmativa parece evidente para Ramos, pues si se acepta que la sentencia que se
dicte en ese juicio va producir cosa juzgada respecto de todos, no puede merecer duda que
cada uno de ellos tiene un legítimo interés en el resultado del juicio, cumpliéndose de ese
modo con la exigencia del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, para intervenir
como tercero coadyuvante.

39
 Relaciones internas
Contribución a las deudas. Extinguida la obligación respecto del acreedor, debe
resolverse lo que ocurre entre los codeudores.
Las relaciones internas (contribución a las deudas) sólo se van a generar si el deudor
extinguió la obligación por pago o por un modo equivalente al pago, esto es, que implique
un sacrificio económico (artículo 1522). Luego, si deuda se extinguió por prescripción, por
ejemplo, o por condonación de la deuda, no hay problema de relaciones internas.
Para el estudio de las relaciones internas, debe distinguirse:
1. Si todos los codeudores tienen interés en la obligación; o
2. Si sólo alguno de ellos tiene interés en la obligación.
En este segundo caso, debe subdistinguirse:
2.1 si paga quien tiene interés, o
2.2 si paga quien no tiene interés.

(Si presto $30.000 a A, B y C, que se han obligado solidariamente a su pago, puede suceder
que C -dada su solvencia económica- se haya obligado por mera liberalidad a fin de ayudar
a A y B a obtener el crédito, lo que sin la solidaridad no habrían conseguido. En tal caso C
es un codeudor no interesado).

1. Si todos los deudores tienen interés en la obligación, el deudor que paga se subroga
en el crédito, con todos sus privilegios y seguridades, y puede dirigirse en contra de los
demás codeudores, pero sólo por su cuota. No se subroga entonces en la solidaridad. Así lo
dice el art. 1522 inc. 1º.
De manera que el deudor que paga podrá dirigirse en contra de cada uno por su
cuota, (incluida la parte del deudor insolvente, en conformidad al artículo 1522 inciso final.
Si A, B y C debían solidariamente $30.000 y A los ha pagado, puede cobrar $10.000 a B y
otro tanto a C, pero si este último es insolvente, A y B deben cargar con su cuota, y, en
consecuencia, el primero podrá cobrar a B, $15.000: $10.000 que es su propia cuota, y
$5.000 que le corresponden por la parte del insolvente).
El deudor que paga tiene además de la acción subrogatoria, una acción personal de
reembolso, que emana del mandato tácito y recíproco (si aceptamos esa teoría), que le
permitirá dirigirse en contra de los demás codeudores para que le reembolsen lo que pagó
en representación de ellos. Y se afirma que esta acción de reembolso le puede convenir más
porque le permite cobrar intereses corrientes, en conformidad al artículo 2158 Nº 4: “el
mandante es obligado: 4º a pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses
corrientes”.

2. Si sólo alguno de los deudores tiene interés en la obligación, los efectos serán
distintos, según si pagó un interesado o un no interesado.
2.1 Si pagó un codeudor interesado, se subroga en la acción del acreedor a quien
pagó y puede dirigirse en contra de cada uno de los demás codeudores interesados por su
correspondiente cuota. No puede dirigirse en contra de los no interesados porque sólo
tienen la calidad de fiadores (art. 1522 inc. 2º), y el deudor subsidiario nada debe si la
obligación la paga el deudor principal.
2.2 Si pagó un codeudor no interesado (la prueba de que no es interesado le
corresponde a él) el artículo 1522, lo considera como fiador y, consecuencia de ello, es que

40
se subroga en la acción del acreedor, incluso en la solidaridad, en conformidad a lo
dispuesto en el artículo 2372, pudiendo demandar intereses y gastos (art. 2370). Dice el art.
2372 “si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que los ha afianzado a todos
podrá demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los términos del artículo
2370...”.

Extinción de la solidaridad pasiva

Puede extinguirse:
a) Conjuntamente con la obligación solidaria (vía accesoria); o
b) Extinguirse sólo la solidaridad (vía principal).
Esto último ocurre, en los casos de muerte del deudor solidario y de renuncia de la
solidaridad.

Muerte del deudor solidario

Cuando muere el deudor solidario los herederos suceden en la obligación, pero no
en la solidaridad (“Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos,
obligados al total de la deuda; pero cada heredero será solamente responsable de aquella
cuota de la deuda que corresponda a su porción hereditaria”, art. 1523). De manera que si
les presto $30.000 a A, B y C, y muere A dejando a D y E le puedo cobrar a éstos (D y E)
en conjunto los $30.000, pero si demando a uno solo le puedo cobrar únicamente $15.000
(ello sin perjuicio de que puedo cobrarle los $30.000 a B o C sobrevivientes, porque la
solidaridad no se altera respecto a ellos). Esta es la más importante diferencia entre la
solidaridad y la indivisibilidad; la indivisibilidad se transmite a los herederos, la solidaridad
no.
Sin embargo, la muerte del causante no extingue la solidaridad, cuando se ha
convenido lo contrario. Las instituciones de crédito (bancos, etc.) suelen establecer en los
contratos una cláusula según la cual en el caso de que un codeudor fallezca, sus herederos
responderán solidariamente. Ello está permitido, según se desprende del artículo 1526 Nº 4,
inc. 2º; y del artículo 549 del Código Civil (a propósito de la responsabilidad de los
integrantes de una corporación, que pueden obligarse solidariamente con ella, pero la
solidaridad no pasa a los herederos a menos que los miembros de la corporación los hayan
obligado expresamente). Esta cláusula tiene mucha eficacia y es muy usada por los bancos.

Renuncia de la solidaridad
El acreedor puede renunciar a la solidaridad, pues está establecida en su sólo
beneficio (artículo 12 del Código Civil).
La renuncia puede ser total o parcial, expresa o tácita.
El art. 1516, señala que “el acreedor puede renunciar expresa y tácitamente a la
solidaridad respecto de cada uno de los deudores solidarios o respecto de todos” (inc. 1º).
Renuncia total: “Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores
solidarios, cuando el acreedor consiente en la división de la deuda” (art. 1516 inc. final).
Es parcial cuando se refiere a uno o algunos de los codeudores solidarios.
Se renuncia en forma expresa cuando se hace en términos formales y explícitos.
Se renuncia tácitamente en favor de uno de ellos cumpliéndose copulativamente los
siguientes requisitos: i) cuando el acreedor le ha exigido o reconocido el pago de su parte o
cuota de la deuda, ii) expresándolo así en la demanda o en la carta de pago (recibo de

41
pago), iii) sin reserva especial de la solidaridad, o sin la reserva especial de sus derechos
(art. 1516 inc. 2º).
Efectos de la renuncia
1. Si la renuncia es parcial, el deudor liberado de la solidaridad sólo está obligado a
pagar su cuota o parte en la deuda, continuando los demás obligados solidariamente al pago
en la parte del crédito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunció
la solidaridad (art. 1516 inc. 3º).
Luego si el deudor liberado nada paga, los demás deudores cargan por entero con la
deuda, sin perjuicio de sus relaciones internas.
2. Si la renuncia es total la obligación pasa a ser simplemente conjunta o
mancomunada.

Importante: se puede renunciar a la solidaridad cualquiera que sea su fuente, porque

la ley no hace distinción alguna. De manera que la solidaridad legal es renunciable.

OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Concepto
La obligación es indivisible, si el objeto de la prestación (cosa o hecho) debe
cumplirse por el todo y no por partes, sea por la naturaleza misma del objeto sea por el
modo que han tenido las partes para considerarlo (Vodanovic). De acuerdo a este concepto,
la obligación de conceder una servidumbre de tránsito es indivisible porque o se permite el
paso o no se permite (no se puede permitir en cuotas). En cambio, la obligación de pagar
una suma de dinero es divisible, porque el dinero lo es.
Abeliuk define la obligación indivisible como aquélla en que existiendo pluralidad
de sujetos activos o pasivos, la prestación no es susceptible de efectuarse por parcialidades,
y en consecuencia, cada acreedor puede exigirla y cada deudor está obligado a cumplirla en
su totalidad.

La indivisibilidad de una obligación puede darse en obligaciones con sujetos

únicos o plurales porque no mira a los sujetos sino al objeto de la prestación
El artículo 1524 señala: “La obligación es divisible o indivisible según tenga o no
por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota” (inc. 1º).
Lo que ocurre, sin embargo, es que en las obligaciones en que hay sujetos únicos
(un deudor y un acreedor), no tiene importancia la indivisibilidad porque el deudor tiene
que pagar la totalidad al acreedor (el pago debe ser íntegro, según el art. 1591 inc. 1º). La
indivisibilidad sólo cobra importancia en las obligaciones con pluralidad de partes, pues, en
ellas, de aplicarse la regla general, cada acreedor tiene derecho a exigir su cuota; y cada
deudor cumple pagando la suya. Pero esta regla se revierte cuando el objeto es indivisible.
Porque la indivisibilidad tiene importancia en las obligaciones con pluralidad de sujetos,
algunos autores las definen como “aquella en que, por su objeto, no es susceptible de
división entre sus diversos sujetos activos o pasivos” (Marty y Raynau, cit. por Vodanovic).

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 La indivisibilidad en el Código Civil

El artículo 1524 hace la distinción entre obligaciones divisibles e indivisibles: “La

obligación es divisible o indivisible según tenga o no por objeto una cosa susceptible de
división, sea física, sea intelectual o de cuota” “Así la obligación de conceder una
servidumbre de tránsito o la de hacer construir una casa son indivisibles, la de pagar una
suma de dinero, divisible”.

Indivisibilidad física e indivisibilidad intelectual o de cuota

1. Divisibilidad física o material
Una cosa es físicamente divisible cuando, sin destruirse, puede fraccionarse en parte
homogéneas entre sí y con respecto al todo primitivo, no sufriendo menoscabo considerable
el valor del conjunto de aquella en relación con el valor de éste. Un animal vivo, es una
cosa indivisible, pues al dividirlo se le mata. Un brillante es también indivisible, en cuanto
el valor de cada parte es muy inferior al valor del todo.
2. Divisibilidad intelectual o de cuota
Una cosa es intelectualmente divisible cuando puede fraccionarse en partes ideales,
abstractas, imaginarias, aunque no lo pueda ser materialmente. Todas las cosas y derechos
admiten este tipo de división, salvo que la ley lo impida, como ocurre con los derechos de
servidumbre o con la propiedad fiduciaria (art. 1317 inc. 3°).
De acuerdo al artículo 1524, es indivisible la obligación cuyo objeto no puede
dividirse ni física ni intelectualmente. Si admite división de cuota, ya no es indivisible sino
que divisible.

Fuente de la indivisibilidad
La indivisibilidad puede provenir de que la cosa debida, por su propia naturaleza, no
pueda dividirse (indivisibilidad natural), o de que las partes acordaron que no se podía
cumplir por partes (indivisibilidad convencional o de pago).

Indivisibilidad natural
La indivisibilidad natural -que constituye la verdadera indivisibilidad- puede ser: a)
absoluta o necesaria; o b) relativa.
a) Indivisibilidad absoluta o necesaria
Existe cuando el objeto de la obligación, la prestación, por su propia naturaleza, no
se pueda cumplir por partes: ejemplo, servidumbre de tránsito. Se permite o no se permite
el paso, pero es inimaginable, decir que se concede el derecho a transitar en un cuarto o un
tercio del total. Desde otro punto de vista si la servidumbre afecta a un predio, y éste es
dividido entre tres propietarios distintos, el gravamen seguirá afectando en la parte que le
corresponda a cada uno de ellos.
b) Indivisibilidad relativa
Se habla de indivisibilidad relativa cuando ésta proviene del fin que las partes se
propusieron al momento de contratar la obligación. Así, cuando varias personas se
obligaron a construir una casa, si bien cada uno de ellos podría cumplir una parte, de
hacerse así, se desvirtuaría el fin que ha perseguido el acreedor al contratar, que consiste en
que se le entregue totalmente la construcción estipulada (Stitchkin).

43
 Indivisibilidad convencional o de pago
En este caso, la indivisibilidad no proviene del objeto de la prestación, sino del
acuerdo expreso de los contratantes en orden a que no se pueda cumplir por partes. Dicho
de otra manera, el objeto de la prestación es divisible, física o intelectualmente, pero se
conviene en que la obligación no pueda ser cumplida por partes, debiendo ejecutarse igual
que si la obligación recayere sobre una cosa indivisible.
La indivisibilidad convencional o de pago tiene gran interés práctico, pues ofrece
ventajas sobre la solidaridad. Ello porque en la solidaridad, si fallece uno de los deudores,
la deuda total que obligaba a ese codeudor solidario se divide entre sus herederos en
proporción a su interés en la herencia (el que hereda un cuarto, responde hasta de la cuarta
parte de la deuda total). En cambio, si se conviene que la deuda no pueda cumplirse por
partes ni aun por los herederos del deudor, estamos transformando la deuda en indivisible, y
se aplica el artículo 1526 Nº 4, inciso 2º.

La divisibilidad en las obligaciones de dar, entregar, hacer y no hacer

La obligación de dar, es decir aquellas que tienen por objeto transferir el dominio o
constituir un derecho real, son por lo general divisibles. Así los comuneros de una cosa
pueden, por ejemplo, vender su cuota o hipotecar su cuota (artículo 2417). Por excepción,
algunos derechos son indivisibles por expresa disposición legal (ejemplo, servidumbres,
arts. 826 y 827).
La obligación de entregar será divisible, si la cosa que se debe entregar admite
división física (ejemplo, entregar 40 sacos de trigo); y será indivisible si se debe entregar
una especie o cuerpo cierto.
La obligación de hacer es divisible o indivisible, según pueda o no cumplirse por
partes el hecho debido. La obligación de construir una casa, es indivisible. En cambio será
divisible, la obligación de podar 100 matas de rosas o de arar 10 hectáreas.
La obligación de no hacer, puede ser divisible o indivisible según lo sea la cosa que
no debe hacerse. No es divisible, por ejemplo, la obligación contraída por tres personas que
venden un negocio obligándose a no abrir otro similar en la vecindad; es divisible, en
cambio, la obligación contraída por varios arrendatarios de no cortar los árboles existentes
en el predio arrendado. Esta última obligación es divisible por cuanto cualquiera de ellos
puede contravenir parcialmente la obligación o cumplirla por su parte absteniéndose de
ejecutar el hecho convenido. En doctrina, hay quienes piensan que la teoría de la
indivisibilidad no tiene cabida en estas obligaciones o la tiene en forma muy limitada, pues
en caso de contravención, el acreedor sólo puede demandar indemnización de perjuicios,
que por regla general es divisible (Giorgi). Sin embargo, la generalidad de los autores
afirman que las obligaciones de no hacer pueden ser divisibles o no, según la naturaleza de
la abstención (así, Pothier, Stitchkin). El Código Civil español se pronuncia expresamente
por la afirmativa al establecer que: “en las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o
indivisibilidad se decidirá por el carácter de la prestación en cada caso particular” (art.
1151, inciso final).

Efectos de la indivisibilidad
El problema de la indivisibilidad cobra interés cuando los sujetos son varios.
Fundado en ello, un autor señala que “la indivisibilidad es la modalidad de una obligación
que existe a cargo de varios deudores o en provecho de varios acreedores, que hace que
cada uno de ellos pueda ser constreñido a pagar el todo, o pueda exigir el pago del todo,

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porque el objeto debido no es susceptible de prestación fraccionada, sea por su naturaleza,
sea por la voluntad de las partes” (Vodanovic).
En cuanto a los efectos hay que distinguir entre indivisibilidad activa y pasiva.

Efectos de la indivisibilidad activa

1. Cada acreedor puede exigir el total.
Dice el artículo 1527: “Cada uno de los que han contraído unidamente una
obligación indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se haya estipulado
solidaridad, y cada uno de los acreedores de una obligación indivisible tiene igualmente
derecho a exigir el total”. Y puede exigirlo, no porque sea dueño de todo el crédito (como
pasa en la solidaridad activa) sino por la naturaleza de la prestación que se le debe.
Por la misma razón, la indivisibilidad se trasmite, a cada uno de los herederos del
acreedor. Así lo dice el artículo 1528 en su parte final: “y cada uno de los herederos del
acreedor puede exigir su ejecución total”.
2. El pago efectuado por el deudor a cualquier acreedor extingue la obligación respecto
de todos.
3. Ninguno de los coacreedores puede, sin el consentimiento de los demás, “remitir la
deuda o recibir el precio de la cosa debida”, y si lo hiciere “sus coacreedores podrán
todavía demandar la cosa misma abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya
remitido la deuda o recibido el precio de la cosa” (art. 1532).
4. La interrupción de la prescripción operada por uno de los acreedores aprovecha a
los demás. No está dicho en forma general en el Código sino en el caso de las
servidumbres, art. 886, pero el principio contenido allí puede extrapolarse. El art. 886
señala que “Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos
interrumpe la prescripción respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la
prescripción, no puede correr contra ninguno”.
Respecto de la suspensión de la prescripción, es un beneficio personal que sólo debe
aprovechar al acreedor en cuyo favor lo establece la ley. Sin embargo, Abeliuk, señala que
en un caso de indivisibilidad absoluta -artículo 886 parte final- el legislador aplica el
principio contrario, por lo que resulta dudosa la respuesta.
5. El acreedor que recibe el pago de la obligación indivisible, debe dar a los otros la
parte que le corresponde. Y si nada se dice sobre cuál es la parte de cada uno, se presume
que todos tienen la misma cuota.

Efectos de la indivisibilidad pasiva

Al igual que tratándose de la solidaridad se distingue entre:
a) Relaciones externas (obligación a la deuda, relaciones entre el acreedor y los
codeudores); y
b) Relaciones internas (contribución a la deuda, relaciones de los deudores entre sí).

Relaciones externas
1. Cada uno de los deudores es obligado a cumplirla en el todo, aunque no se haya
convenido solidaridad (artículo 1527).
2. La prescripción interrumpida respecto de uno los deudores, lo es igualmente
respecto de los otros (artículo 1529).

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3. El cumplimiento de la obligación indivisible por cualquiera de los obligados, la
extingue respecto de todos. Así lo dice el artículo 1531: “El cumplimiento de la obligación
indivisible por cualquiera de los obligados, la extingue respecto de todos”.
4. Demandado uno de los deudores puede pedir un plazo para entenderse con los
demás codeudores, a fin de cumplir entre todos. Es una excepción dilatoria, que no cabe si
la obligación es de tal naturaleza que él solo pueda cumplirla pues, en tal caso, puede ser
condenado, desde luego, al total cumplimiento, quedándole a salvo su acción contra los
demás deudores, para la indemnización que le deban (artículo 1530).
5. La obligación de indemnizar los perjuicios por no haberse cumplido o haberse
retardado la obligación indivisible es divisible (art. 1533 inc. 2°), pero si la obligación
indivisible se hace imposible de cumplir por el hecho o culpa de un deudor, sólo éste será
responsable de todos los perjuicios (art. 1533 inc. 1°).

Relaciones internas
Cuando un deudor paga, como la prestación es una sola, la obligación se extingue
respecto de todos (artículo 1531). Producido el pago, entran a operar las relaciones internas.
El que pagó tiene derecho a que los demás le paguen la indemnización correspondiente.
Dice el artículo 1530: “Demandado uno de los deudores de la obligación indivisible, podrá
pedir un plazo para entenderse con los demás deudores a fin de cumplirla entre todos; a
menos que la obligación sea de tal naturaleza que él solo pueda cumplirla, pues en tal caso
podrá ser condenado, desde luego, al total cumplimiento, quedándole a salvo su acción
contra los demás deudores para la indemnización que le deban”. Nótese, que sólo puede
reclamar la indemnización, pues como pagó una cosa indivisible no puede pretender que le
devuelvan una parte de esa cosa.

La indivisibilidad de pago
Obligaciones indivisibles en cuanto al pago son aquellas cuyo objeto es
perfectamente divisible, física o intelectualmente, pero que no deben ejecutarse por
parcialidades en virtud de la voluntad de las partes o de la ley que presume esa voluntad.
Negando la posibilidad de cumplimiento parcial se estima resguardado el interés del
acreedor (Vodanovic).
Se habla de indivisibilidad de pago, porque la cosa debida admite división, pero las
partes o la ley interpretando la voluntad de ellas, han alterado esa situación estableciendo
que la obligación debe ser cumplida por cada deudor por el total. La indivisibilidad de pago
sólo aparece en el momento del cumplimiento y de allí su nombre.
En definitiva se trata de excepciones a la divisibilidad de las obligaciones, y así
aparece expresado en el artículo 1526, que en su primera parte señala la regla general
(divisibilidad) y después establece seis numerandos con excepciones.
Como dice Abeliuk se llama indivisibilidad de pago o convencional a los casos del
art. 1526, pero en realidad no todos ellos son convencionales. Muchos derivan del modo
como las partes han considerado la obligación y que el legislador interpreta, pero otros son
de indivisibilidad legal lisa y llana.

Casos del artículo 1526

La mayoría de las excepciones a la divisibilidad sólo se refieren a la indivisibilidad
pasiva, sólo existe respecto a los deudores, porque ella no tiene otro objeto que evitar un

46
pago parcial: los números 2, 3, 4 y 5 del art. 1526 prueban lo anterior. Con todo, los
números 1 y 6 aluden tanto a la indivisibilidad activa y pasiva.
Los casos del art. 1526, son taxativos, no ejemplares, por ser excepcionales. Así
Fueyo, Abeliuk.

1. La acción hipotecaria o prendaria (art. 1526 Nº 1)

Art. 1526 N° 1: “Exceptúanse los casos siguientes:
1º. La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en
todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u
obtener la cancelación de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la
deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda
o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus
coacreedores”.
Es importante tener en cuenta que cuando existe una obligación caucionada con
prenda o hipoteca, el acreedor tiene dos acciones: a) una personal para hacer efectivo su
crédito en el patrimonio del deudor, y b) una acción real, la hipotecaria o prendaria,
destinada a hacer efectivo el crédito en la cosa dada en prenda o hipoteca, quienquiera sea
su dueño. La indivisibilidad está referida exclusivamente a la acción prendaria o
hipotecaria, no a la personal que es divisible, salvo que las partes hayan acordado también
su indivisibilidad. Y así, por ejemplo, si A da un mutuo a B de $ 10.000, con garantía de
una propiedad raíz de éste, y B posteriormente enajena la propiedad a C, A podrá a su
arbitrio ejercer la acción personal del mutuo contra B, o bien la hipotecaria contra C.
Esto es consecuencia del hecho de que la prenda e hipoteca sean indivisibles desde
distintos puntos de vista:
a) En cuanto al objeto, pues la hipoteca o prenda grava toda la cosa, por lo que si ésta
se divide, la hipoteca o prenda queda gravando cada una de las partes. Así lo dice el art.
2408 “la hipoteca es indivisible”. “En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a
una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de
ella”. Por ejemplo, se constituye hipoteca sobre un inmueble para garantizar un mutuo por
$100.000, y posteriormente se divide el predio en tres lotes. El acreedor hipotecario podrá
perseguir los tres lotes conjuntamente o cada uno de ellos por los $100.000;
b) En cuanto al crédito garantizado, pues mientras no se satisfaga íntegramente el
crédito, no puede pedirse el alzamiento de parte de la hipoteca o devolución de parte de la
prenda. Así lo dice el art. 1526 Nº 1, inc. 2º y art. 2408 inc. 2° parte final (cuando dice “y
de cada parte de ella”); y
c) En cuanto al legitimado pasivo. “La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra
aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada” (art.
1526 Nº 1, inc. 1º).
Como las acciones hipotecaria y prendaria son reales se ejercen sobre la cosa objeto
de la prenda o hipoteca. Se demanda a quien está poseyendo la cosa, por el total de la deuda
y no por la parte o cuota que en la obligación corresponda al deudor. Si se interpone la
acción personal de cobro, ésta es divisible por lo que a cada deudor se le debe demandar
únicamente por su cuota.
Si la cosa dada en prenda o hipoteca se encuentra en poder de varios de los
deudores, la acción real debe dirigirse en contra de todos ellos.

47
2. Deuda de una especie o cuerpo cierto
Art. 1526 Nº 2: “Exceptúanse los casos siguientes: 2º: Si la deuda es de una especie
o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo”.
Cuando esta norma habla de la “entrega”, se refiere a la entrega material de la cosa,
no a la jurídica que importa transferencia de dominio o constitución de un derecho real y
que es divisible.
Como es un caso de indivisibilidad de pago pasiva, no estamos en esta situación si,
por ejemplo, llegan dos pasajeros a un hotel y dejan una maleta en custodia y pretende
después reclamarla uno sólo (indivisibilidad activa). El hotelero debe exigir la presencia de
ambos (Vodanovic).

3. Indemnización de perjuicios por incumplimiento de un codeudor

Art. 1526 Nº 3: “Exceptúanse los casos siguientes: 3º Aquel de los codeudores por
cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación es exclusiva y
solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor”.
Esta norma está repetida en el art. 1533 inc. 2º.
Cuando esta disposición emplea la expresión “exclusiva y solidariamente
responsable”, la voz “solidariamente”, no está tomada en sentido técnico sino para
significar que responde él solo por la totalidad de los perjuicios.

4. Pago total de una deuda impuesta a un heredero; e indivisibilidad pactada con

el causante
En esta norma (artículo 1526 Nº 4) se tratan dos situaciones diferentes:
a) Pago total de una deuda impuesta a un heredero.
Art. 1526 Nº 4, inc. 1°: “Exceptúanse los casos siguientes: 4º. Cuando por
testamento o por convención entre los herederos, o por partición de la herencia, se ha
impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de una deuda, el acreedor
podrá dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los
herederos por la parte que le corresponda a prorrata”.
Las deudas del causante se reparten entre los herederos a prorrata de su interés en la
herencia (artículo 1354). Lo dispuesto por el causante o lo acordado por los herederos en el
sentido de hacer una división diferente, no obliga a los acreedores, por lo que éstos pueden,
a su elección, dirigirse por el total en contra de la persona que señaló el causante (o
acordaron los herederos, o se estableció en el acto particional), o bien, hacerlo en contra de
cada heredero por la cuota que le corresponde en conformidad al artículo 1354.
La norma es perfectamente lógica, porque el acreedor (del causante) no ha
intervenido, en modo alguno, en el cambio del deudor, por lo que lo actuado por el testador,
por los herederos o en la partición, le son a él actos inoponibles. Por la misma razón, si el
cambio le favorece puede aceptarlo.
b) Indivisibilidad estipulada con el causante.
Art. 1526 Nº 4, inc. 2º: “Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el
pago no pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de ésos
podrá ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a
pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento” (saneamiento quiere decir, en este caso,
reembolso).
Las partes pueden corregir el defecto de la solidaridad (que no se transmite a los
herederos), agregándole la indivisibilidad para el caso de fallecimiento de alguno de los

48
deudores. El precepto lo faculta expresamente. Es una indivisibilidad pactada, y muy
frecuente en las obligaciones bancarias.
El inciso 3º, deja en claro que no cabe la indivisibilidad de pago activa: “Pero los
herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de
la deuda, sino a prorrata de sus cuotas”.
Fallecido el causante los créditos que éste tenía contra terceros, pasan a integrar el
as hereditario por lo que debe entenderse que ninguno de los herederos pasa a ser dueño del
crédito ni de una cuota del mismo, hasta mientras no se haga la partición. Ello, en virtud del
efecto declarativo de la partición (artículo 1344). Sin embargo, el art. 1526 Nº 4, inc. 3°
dice que cada heredero puede cobrar su cuota en el crédito, esto es, como si hubieren
adquirido el dominio de esa cuota en el crédito al momento de la delación de la herencia.
Ello crea un problema, pues existe una evidente contradicción entre los artículos 1526 Nº 4º
inc. 3º, por una parte y 1344 por la otra.
Alessandri y alguna jurisprudencia, sostienen que no es posible que un heredero
pueda demandar su cuota en el crédito antes de la partición. Se funda en el efecto
declarativo de la partición (artículo 1344). Así también algunos fallos.
En cambio, Claro Solar y Somarriva, sostienen que los herederos pueden demandar
desde la delación de la herencia, su cuota en el crédito, sin esperar la partición, pues la
división de los créditos se produce de pleno derecho, sin esperar partición. Estos autores
concilian el art. 1526 Nº 4, con el art. 1344, diciendo que tienen esferas de aplicación
distintas: el art. 1526, rige las relaciones herederos-deudor; y el art. 1344, las relaciones
entre los coherederos. En resumen, el heredero puede cobrar su cuota del crédito, pero si
posteriormente, al hacerse la partición, no se le adjudica el crédito, deberá reembolsar lo
percibido al respectivo adjudicatario (Claro Solar).

5. Pago de una cosa indeterminada

Art. 1526 Nº 5: “Exceptúanse los casos siguientes: 5º Si se debe un terreno, o
cualquiera otra cosa indeterminada, cuya división ocasionare grave perjuicio al acreedor,
cada uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la
cosa entera, o a pagarla él mismo, salva su acción para ser indemnizado por los otros”. El
inciso 2º, reitera el principio de que no hay indivisibilidad de pago activa: “Pero los
herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera sino intentando
conjuntamente su acción”.
El precepto pone un ejemplo en que lo debido es un terreno; debe tratarse de uno
indeterminado y no de una especie o cuerpo cierto, ya que en tal caso estaríamos en el N° 2;
el N° 5 lo deja claro al decir: “un terreno o cualquiera otra cosa indeterminada”, como si
dos personas venden a otra dos hectáreas de terrenos ubicados en un sector determinado
para que esta última instale una fábrica. No podría uno de los vendedores entregar una
hectárea y el segundo otra separada, porque para el fin que se propone el comprador ello le
ocasionaría un grave perjuicio.

6. Obligaciones alternativas
Art. 1526 Nº 6: “Exceptúanse los casos siguientes: 6º Cuando la obligación es
alternativa, si la elección es de los acreedores, deben hacerla de consuno; y si de los
deudores, deben hacerla de consuno todos éstos”.
Si hay varios deudores o acreedores, y según que la elección corresponda a unos u
otros, la voluntad del legislador es que el acreedor o los acreedores sean satisfechos

49
íntegramente en el crédito, lo que no se obtendría si uno de los acreedores o deudores
eligiera una cosa o parte de una cosa y otro eligiera otra cosa u otra fracción de una cosa.
En estos casos, no es la obligación sino la elección del objeto con que la obligación ha de
satisfacerse, lo indivisible.

Paralelo entre solidaridad e indivisibilidad

Semejanzas
1. Ambos casos constituyen excepción al principio de la división de las deudas cuando
hay pluralidad de sujetos;
2. En ambas cada acreedor puede exigir el total y cada deudor está obligado a cumplir
íntegramente la obligación;
3. En ambos casos, el pago hecho por un deudor extingue la obligación respecto de
todos.

Diferencias
1. La solidaridad se refiere a una cosa divisible; en la indivisibilidad, cuando menos en
la absoluta y relativa y en algunos casos de las de pago, es la naturaleza de la prestación
misma la indivisible.
2. La solidaridad puede renunciarse, la indivisibilidad no.
3. En las obligaciones indivisibles el deudor puede pedir plazo para entenderse con sus
codeudores (artículo 1530) lo que no existe en la solidaridad.
4. La solidaridad no se trasmite a los herederos (artículo 1523); la indivisibilidad es
transmisible (artículo 1528).

El ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible

Así lo dice el art. 1525: “El ser solidaria una obligación no le da el carácter de
indivisible”.

OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS

Concepto
Del artículo 1442 que clasifica los contratos en principales y accesorios, se puede
inferir que obligaciones principales son aquellas que pueden subsistir por sí solas, sin
necesidad de otras; y que son obligaciones accesorias las que tienen por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal. Por ejemplo, la obligación del mutuario de
restituir o la del comprador de pagar el precio, son obligaciones principales. En cambio, son
obligaciones accesorias, las obligaciones que deriven de una caución (prenda, fianza,
hipoteca, cláusula penal, etc.).

Importancia de la distinción
Tiene importancia esta distinción por cuanto lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. Y ello es importante, porque si se extingue la obligación principal, se extingue la
obligación accesoria por vía de consecuencia. Aplicación de este principio es el artículo
1536, según el cual “la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal...”.

50
 También importa la distinción, para los efectos de la prescripción, pues la
obligación accesoria prescribe junto con la obligación principal. Así lo dice el artículo
2516: “La acción hipotecaria, y las demás que procedan de una obligación accesoria,
prescriben junto con la obligación a que acceden”.

OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES

O SUJETAS A MODALIDAD

La regla general es que las obligaciones sean puras y simples; que produzcan sus
efectos normalmente desde su nacimiento hasta su extinción. Sin embargo, en virtud del
testamento, de la voluntad de las partes o de la ley, se puede agregar a la obligación una
modalidad con el objeto de alterar sus efectos normales, sea en cuanto a su nacimiento, a su
ejercicio o a su extinción.
Que una obligación produzca sus efectos normales significa que:
a) El derecho y la correlativa obligación nace coetáneamente con el acto mismo que
los crea;
b) Que generada la obligación, el acreedor puede ejercer sus derechos de inmediato; y
c) Que el deudor debe cumplir su obligación, sin que se impongan cargas al acreedor,
para que pueda tener por suyo el contenido de la prestación.

Estos efectos normales se alteran, cuando se incorpora una modalidad. Así, si existe
una condición suspensiva, no se produce el primero de los efectos señalados, pues el
derecho y la obligación se van a generar cuando se verifique el hecho que constituye la
condición; si existe un plazo suspensivo, el derecho y la obligación nacen, pero el acreedor
no puede ejercer su crédito de inmediato y, recíprocamente, el deudor no puede ser
compelido a cumplir hasta que no se cumpla el plazo; si existe una condición resolutoria,
nace el derecho (y la obligación correlativa) pero está sujeto a extinguirse si se verifica el
hecho que constituye la condición; y finalmente si existe un modo, el acreedor hará suya de
inmediato la prestación, pero debe cumplir con un determinado gravamen.
Ramos define las modalidades como elementos establecidos por la ley, el
testamento o la voluntad de la partes con el objeto de alterar los efectos normales de un
negocio jurídico. Por su parte Abeliuk dice que son cláusulas que las partes introducen al
acto o contrato para modificar los efectos normales de la obligación en cuanto a su
existencia, exigibilidad o extinción.
La condición, el plazo y el modo son las principales modalidades, pero no las
únicas. En efecto, cualquiera alteración, constituye una modalidad, de manera que también
tienen este carácter la solidaridad, pues el efecto normal, es que habiendo varios deudores y
acreedores, cada acreedor sólo pueda exigir su cuota en el crédito y cada deudor quede
obligado a su parte en la prestación, lo que se altera con la solidaridad. También
constituyen modalidades las obligaciones alternativas o facultativas, en cuanto se separan
de la normalidad, y la representación.

51
 Características de las modalidades
a) Son elementos accidentales de los actos jurídicos, es decir, que ni esencial ni
naturalmente pertenecen al contrato y que se le agregan mediante cláusulas especiales (art.
1444).
En forma excepcional, las modalidades pueden no ser elementos accidentales, sino
de la naturaleza del acto o incluso esenciales. Así, la condición resolutoria tácita, es un
elemento de la naturaleza en los contratos bilaterales; y en el contrato de promesa, la
condición o el plazo pasa a ser un elemento de la esencia del mismo (art. 1554 Nº 3).
b) Son excepcionales, pues la regla general es que los actos sean puros y simples.
Consecuencia de ello es que quien las alegue deberá probarlas; son de interpretación
restringida; y no se presumen. Excepcionalmente en el caso de la condición resolutoria
tácita, el legislador la presume (art. 1489 “En los contratos bilaterales va envuelta la
condición resolutoria de....”).
c) Requieren de una fuente que las cree, que puede ser el testamento, la convención o
la ley. La sentencia judicial normalmente no es fuente de modalidades, salvo que la ley lo
autorice expresamente, como ocurre en el art. 904, que faculta al juez para fijar un plazo al
poseedor vencido para que restituya la cosa reivindicada.
d) Por regla general, cualquier acto jurídico puede ser objeto de modalidades. Por
excepción, hay casos, en que la ley no lo permite respecto de ciertos negocios. Ejemplos:
no se puede constituir un usufructo bajo una condición o un plazo cualquiera que suspenda
su ejercicio (art. 768); la legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o
gravamen alguno (art. 1192); el pacto del artículo 1723, no es susceptible de modalidades;
no se puede aceptar o repudiar la herencia condicionalmente ni hasta o desde cierto día,
esto es, debe ser un acto puro y simple (art. 1227); etc.
Lo contrario ocurre en derecho de familia, pues en él por regla general no se aceptan
las modalidades, consecuencia ello de que, en general, no opera el principio de la
autonomía de la voluntad, siendo sus normas de orden público. Así, las personas no pueden
casarse a plazo o condición; no se puede reconocer a un hijo a plazo o condición, etc.

OBLIGACIONES CONDICIONALES

Definición
“Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un
acontecimiento futuro que puede suceder o no” (artículo 1473).
De esta disposición y además de lo dicho en el artículo 1070 inc. 2º, que define la
asignación condicional como “aquella que depende de una condición, esto es, de un suceso
futuro e incierto, de manera que según la intención del testador no valga la asignación si el
suceso positivo no acaece o si acaece el negativo”, se ha valido la doctrina para definir la
condición como “un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción
de un derecho y su correlativa obligación”.

Lugar en que están reguladas las condiciones en el Código Civil

Las condiciones están tratadas en el Código, en tres partes: a) a propósito de las
asignaciones testamentarias condicionales, párrafo 2º del Título IV del Libro III del Código
Civil, artículos 1070 y siguientes; b) en las obligaciones condicionales, en el Título IV del

52
Libro IV del Código Civil, artículos 1473 y siguientes; y c) finalmente, a propósito del
fideicomiso, en el Título VIII del Libro II, artículos 733 y siguientes.
Es importante destacar que el Código, al tratar de las asignaciones condicionales, se
remite a las obligaciones condicionales, en el artículo 1070 inc. 3º: “Las asignaciones
testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el título “De las obligaciones
condicionales”, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse”, y, por su
parte, el artículo 1493, en las obligaciones condicionales, se remite a las asignaciones
testamentarias condicionales: “Las disposiciones del Título IV del Libro III sobre las
asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo
que no pugne con lo dispuesto en los artículos precedentes”.
Lo anterior demuestra que existe un concepto unitario de la condición.

Elementos de la condición
Dos son los elementos de la condición: 1. que sea un hecho futuro, y 2. que sea un
hecho incierto.

1. Hecho futuro
Esto quiere decir que el hecho que la constituye debe ocurrir con posterioridad a la
celebración del acto. Así fluye de lo dicho en el artículo 1071 inc. 2º (norma que cabe
aplicar a las obligaciones condicionales por mandato del artículo 1493): “La condición que
consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposición. Si
existe o ha existido, se mira como no escrita, (y) si no existe o no ha existido, no vale la
disposición”. “Lo pasado, presente o futuro se entenderá con relación al momento de testar
(de contratar en este caso) a menos que se exprese otra cosa”.
De manera que si yo digo “te doy $1.000.000 si Chile fue campeón mundial de
Fútbol el año 1962”, no vale esa obligación, porque Chile no fue campeón ese año. Si lo
hubiera sido, la condición se tendría por no escrita, por lo que el acto sería puro y simple y
tendría que pagar $1.000.000. Lo que se acaba de decir, es independiente de que las partes
al contratar hubieren sabido o ignorado la existencia del hecho.

2. Hecho incierto
Que el hecho sea incierto, quiere decir que puede acontecer o no. Este elemento es
el que permite diferenciar a la condición del plazo, pues, en este último, el hecho
necesariamente va a ocurrir, aunque no se sepa cuándo, y por ello la condición puede
quedar fallida, lo que no ocurre jamás en el plazo.
El Código al tratar de las asignaciones testamentarias a día, precisa en qué consiste
que el hecho sea incierto al decir que el día es incierto si puede llegar o no (1081, inc. 3º).
De ahí que la muerte de una persona es de acuerdo al art. 1081, plazo y no
condición, pues forzosamente tiene que ocurrir. Sin embargo, si se la une a otras
circunstancias inciertas pasa a ser condición, y así si digo: te doy $ 1.000, pero tus
herederos me los devolverán si mueres antes de los 25 años, hay condición, porque no se
sabe si esta persona vivirá hasta esa edad; por esta razón siempre que el hecho sea el
cumplimiento de una determinada edad, hay condición y no plazo, según lo señala el
mismo art. 1081.
La incertidumbre debe ser objetiva. Con ello se quiere significar que la
incertidumbre no la determinan las partes. Así si digo “te doy $ l.000.000 si Pedro da a
luz”, no hay condición, porque objetivamente es un hecho cierto que ello no podrá ocurrir.

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 Clasificación de las condiciones
La condición admite diversas clasificaciones:
1. Expresas y tácitas.
2 Suspensivas y resolutorias;
3. Positivas y negativas;
4. Posibles e imposibles, lícitas e ilícitas,
5. Determinadas e indeterminadas; y
6. Potestativas, casuales y mixtas.

1. Condiciones expresas o tácitas

La condición es expresa cuando se establece en términos formales y explícitos. Es
tácita, en cambio, la que la ley da por establecida, como ocurre con la condición resolutoria
tácita del artículo 1489. La regla general es la condición expresa, que necesita estipulación
de las partes para existir, dado que las modalidades no se presumen.

2. Condiciones suspensivas o resolutorias

Constituye la clasificación más importante, por la forma como incide en los efectos
de los actos condicionales. Hace esta distinción el artículo 1479: “La condición se llama
suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria
cuando por su cumplimiento se extingue un derecho”.
La condición suspensiva es un hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento de un derecho y su correlativa obligación. Ej.: Te doy $1.000.000 si te recibes
de abogado.
La condición resolutoria es un hecho futuro e incierto del cual depende la extinción
de un derecho y de la correlativa obligación. Ej.: digo a Pedro te arriendo mi casa con la
condición de que si regreso del extranjero, me la restituyas.
Bien miradas las cosas, un mismo hecho va a constituir una condición suspensiva o
resolutoria, según el lugar que ocupen las partes. Así, en el ejemplo recién citado, lo que es
condición resolutoria para Pedro, constituye para mí una condición suspensiva: recuperar el
goce de la cosa arrendada si regreso del extranjero.
Lo importante de la distinción, radica en que si la condición es suspensiva el
derecho no nace, en cambio, cuando es resolutoria el derecho nace pero está expuesto a
extinguirse si la condición se cumple.

3. Condición positiva y negativa

Esta distinción la hace el artículo 1474 “la condición es positiva o negativa” “La
positiva consiste en acontecer una cosa, la negativa, en que una cosa no acontezca”.
Ejemplo de condición positiva: Te doy $1.000.000, si viajas a Concepción el
domingo.
Ejemplo de condición negativa: Te doy $1.000.000, si no viajas este año a
Concepción.
Esta distinción adquiere importancia para determinar cuándo la condición debe
entenderse cumplida o fallida, pues según el artículo 1482 “se reputa haber fallado la
condición positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no
sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del
cual el acontecimiento ha debido verificase, y no se ha verificado”.

54
 También es importante para los efectos contemplados en los artículos 1475 y 1476,
pues el primero establece que “la condición positiva debe ser física y moralmente posible”,
(inc. 1º) agregando que “es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la
naturaleza física; y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las
leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público”. Termina esta disposición
señalando que “se mirarán también como imposibles las que están concebidas en términos
ininteligibles” (inc. 3º).
A su turno el artículo 1476 prescribe que “si la condición es negativa de una cosa
físicamente imposible, la obligación es pura y simple; si consiste en que el acreedor se
abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposición”.

4. Condiciones posibles e imposibles, lícitas e ilícitas

Esta clasificación está contemplada en los artículos 1475, 1476 y 1480.
El artículo 1475 dice que la condición positiva debe ser física y moralmente posible.
La condición es físicamente imposible cuando “es contraria a las leyes de la
naturaleza física”. En los viejos libros, se ponía como ejemplo de condición físicamente
imposible: te doy $1.000.000, si viajas a la Luna, hoy posible; te doy $ 1.000 si tomas una
estrella con la mano.
La condición es moralmente imposible cuando el hecho que la constituye es
prohibido por la ley, o es opuesto a las buenas costumbres o al orden público (1475 inc. 2º).
Ejemplo: te doy $1.000.000, si matas a Pedro o si sales desnudo a la calle.
Se mira como condición imposible la que está concebida en términos ininteligibles
(arts. 1475 inc. 3° y 1480 incs. 2° y 4°). Ejemplo: te doy $1.000.000, si no vas...
En cuando a los efectos que producen estas condiciones, los indican los artículos
1476 y 1480:
a) Si la condición es positiva imposible o ilícita, sus efectos serán distintos según la
condición sea suspensiva o resolutoria.
Suspensiva: te doy $1.000,000, si el sol aparece por el poniente o si matas a Pedro.
La condición se tiene por fallida, lo que significa que el derecho no llegará a nacer (art.
1480 inc. 1º).
Resolutoria: te doy $ 100.000, y me los devuelves si el sol aparece por el poniente o
si matas a Pedro. Se tiene por no escrita (art. 1480 inc. final), lo que significa que el
derecho nace puro y simple, que no va a tener que devolver los $ 100.000.
b) Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible la obligación es pura
y simple; no hay condición, porque falta el elemento incertidumbre. Ejemplo: te doy
$1.000.000, si Pedro no da a luz un niño. Es pura y simple, tengo que dar el $1.000.000
(art. 1476). En este caso, como se puede ver, no se distingue entre condiciones suspensivas
y resolutorias.
c) Si la condición es negativa de un hecho ilícito (te doy $1.000.000, si no matas a
Pedro) la solución debiera ser la misma que en el caso anterior, pero el art. 1476 dice que
vicia la disposición. Que vicie la disposición quiere decir que el acreedor condicional no va
a poder exigir el pago. La sanción se explica, porque se estima inmoral que se reciba un
pago por no cometer un hecho ilícito. Tampoco se distingue entre condiciones suspensivas
y resolutorias.

55
5. Condiciones determinadas o indeterminadas
Por definición la condición es un hecho futuro. La pregunta que cabe formular
entonces es cuánto tiempo habrá que esperar para que se verifique el hecho que la
constituye. Este problema lleva a hablar de las condiciones determinadas e indeterminadas.
Condición determinada es aquella en que el hecho que la constituye debe ocurrir en
una época prefijada. Ejemplo, te doy $1.000.000, si te recibes de abogado antes del año
2025.
Condición indeterminada es aquella en que no se fija una época para la ocurrencia
del hecho. Ejemplo, te doy $1.000.000, si te recibes de abogado.
En principio, la condición indeterminada puede cumplirse en cualquier momento y,
en consecuencia, sólo estará fallida cuando es evidente que no puede cumplirse, como si el
acreedor fallece antes de recibirse de abogado. Y decimos que en principio puede cumplirse
en cualquier momento, porque se ha discutido justamente si realmente ella no tiene límite,
si puede acontecer en cualquier época, pasen los años que transcurran, o si por el contrario
existe un plazo tope vencido el cual toda condición, aunque sea indeterminada, se
considerará fallida si no se ha cumplido dentro de él.
Hasta antes de la dictación de la ley 16.952 del 1º de octubre de 1968 (que acortó
los plazos de prescripción) se estimaba que las condiciones indeterminadas tenían que
cumplirse dentro del plazo que el artículo 739 establecía para el cumplimiento de la
condición en el fideicomiso. En ese entonces, ese plazo era de 15 años (antes había sido de
30 años). Así lo entendía la doctrina (con excepción de Jorge Solís de Ovando) y, en
general, también la jurisprudencia.
Se fundaba esta opinión en el Mensaje del Código: “Es una regla fundamental en
este proyecto la que prohibe dos o más usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y
otros embarazan la circulación y entibian el espíritu de conservación y mejora, que da vida
y movimiento a la industria. Otra que tiende al mismo fin es la que limita la duración de las
condiciones suspensivas y resolutorias, en general, se reputan fallidas si tardan más de 30
años en cumplirse”.
Hubo en todo caso, algunos fallos que estimaban que el art. 739 sólo regía para el
fideicomiso.
No había problemas, pues el plazo establecido en el artículo 739 correspondía
también al de la prescripción extraordinaria, lo que llevaba a concluir que ese era el plazo
máximo de incertidumbre, transcurrido el cual se consolidaban y estabilizaban todos los
derechos (también era de 30 años y después de 15, el plazo máximo establecido en otras
normas, como el artículo 962 inciso 3º y 4º, lo que demostraba la idea del legislador de que
todas las situaciones jurídicas se consolidaran en ese plazo).
Sin embargo, toda esta armonía del Código se destruyó con la ley 16.952, pues
acortó el plazo de prescripción extraordinaria de 15 a 10 años lo mismo que el plazo del art.
962. Sin embargo, en el artículo 739, la rebaja no fue a 10 años, como debió haber sido para
mantener la situación de equilibrio, sino que a 5 años, con lo que el sistema se rompió.
Lo anterior lleva a preguntar cuánto tiempo habrá que esperar para que la condición
indeterminada se cumpla. ¿Seguimos aplicando el art. 739 y decimos que 5 años; o, por el
contrario, aplicamos la norma de la prescripción extraordinaria (artículo 2511) y
concluimos que debe esperarse 10 años?
Para Ramos no merece duda que el plazo de caducidad de las condiciones es de 10
años, pues ese es el tiempo máximo establecido por el Código para dar estabilidad a todas
las situaciones jurídicas (art. 2511, prescripción adquisitiva extraordinaria; art. 1683, plazo

56
para el saneamiento de la nulidad absoluta; art. 1692, suspensión de la nulidad relativa,
etc.). No hay razón para seguir aplicando la regla del art. 739, claramente excepcional y en
tal sentido debe entenderse la referencia del Mensaje. En este sentido Abeliuk. Así también
la jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales.

6. Condiciones potestativas, casuales y mixtas

Esta clasificación la hace el artículo 1477: “Se llama condición potestativa la que
depende de la voluntad del acreedor o del deudor, casual la que depende de la voluntad de
un tercero o de un acaso, mixta la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en
parte de la voluntad de un tercero o de un acaso”.
Hay una omisión del Código, en cuanto a que también es condición mixta la que en
parte depende de la voluntad del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de un
acaso. Ejemplo, te doy $ 1.000 si me caso con María.
Ejemplo de condición potestativa de la voluntad del acreedor: te doy $l.000.000, si
vas a Concepción el domingo.
Ejemplo de condición potestativa de la sola voluntad del deudor: te doy $l.000.000,
si voy a Concepción el domingo.
Ejemplo de condición casual: te doy $ 10.000, si llueve el domingo o si Pedro viene
a Santiago el domingo.
Ejemplos de condiciones mixtas: te doy $ 1.000.000, si vas a Concepción el
domingo y está bueno el tiempo. Te doy $ 1.000.000, si el próximo año te casas con María.

Las condiciones casuales y mixtas son siempre válidas, pero en las potestativas hay
que hacer algunos distingos.

Subclasificación de las condiciones potestativas

Las condiciones potestativas pueden ser de dos clases: a) simplemente potestativas,
y b) meramente potestativas.
Son condiciones simplemente potestativas las que dependen de un hecho voluntario
del acreedor o del deudor. Ejemplos, te doy $l.000.000, si vas a Concepción el domingo; te
doy $l.000.000, si voy a Concepción el domingo.
Frente a estas condiciones están las “meramente potestativas” que son aquellas que
dependen del mero arbitrio de las partes. Ejemplos: te doy $1.000.000 si quiero; te doy
$1.000.000, si quieres. Se les conoce por frases como “si quiero“, “si quieres”; “si se me
antoja”, etc.
Esta clasificación se desprende del artículo 1478, que dice: “Son nulas las
obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consiste en la mera voluntad de
la persona que se obliga. Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de
las partes valdrá”.
Es importante entender que lo que se anula es la obligación, no la condición (art.
1478).
Las meramente potestativas de la voluntad del acreedor, sean suspensivas o
resolutorias, son válidas. Ejemplo de condición meramente potestativa suspensiva que
depende de la sola voluntad del acreedor: te doy $1.000.000, si quieres. Su validez, lo
prueban, el mismo texto del art. 1478 y el que el legislador la acepte en algunos casos,
como el art. 1823 (venta a prueba, sujeta a condición que acepte el acreedor-comprador).
Lo mismo el artículo 131 del Código de Comercio. Ejemplo de condición meramente

57
potestativa resolutoria que depende de la sola voluntad del acreedor: te presto mi auto y me
lo devuelves cuando yo quiera (art. 2194). Según Abeliuk el pacto de retroventa también
sería otro caso (art. 1881).
Las únicas condiciones meramente potestativas que producirían la nulidad de la
obligación serían las meramente potestativas de la voluntad del deudor y suspensivas,
porque en ellas no hay voluntad seria de obligarse. Ejemplo, te doy $ 10.000, si quiero. Las
resolutorias serían válidas, por ejemplo, te presto $ 1.000 y me los devuelves si quieres
(Alessandri, Fueyo, Claro Solar). En este sentido se ha orientado la jurisprudencia.
Lo anterior por las siguientes razones: a) en las condiciones resolutorias la
obligación ha podido formarse y producir todos sus efectos, ya que la condición resolutoria
no afecta a la existencia de la obligación, sino únicamente su extinción; y b) el mismo
Código las acepta, como ocurre en las donaciones revocables, en que el donante se reserva
la facultad de recobrar la cosa donada cuando quiera (art. 1136). También las aceptaría en
el pacto de retroventa (art. 1881).
En contra de esta opinión, está Abeliuk, para quien no valen las meramente
potestativas de la voluntad del deudor, ni las suspensivas ni las resolutorias, porque: a) nada
autoriza para hacer esta distinción, en circunstancias que el art. 1478, no la hace; b) porque
el 1478, está ubicado antes del artículo 1479, que es el que hace la distinción entre
condiciones suspensivas y resolutorias, lo que demuestra que es aplicable a ambas; y c)
porque el fundamento de la nulidad de la obligación es el mismo en ambas condiciones, así,
por ejemplo, si digo te presto mi casa y me la devuelves si quieres, no habría obligación
seria del comodatario, éste a nada se obliga; y d) porque, finalmente, en los casos de los
arts. 1136 y 1881 si se observa con cuidado, se verá que se trata de casos en que las
condiciones dependen de la sola voluntad del acreedor (y no del deudor). Así, la retroventa
depende de la sola voluntad del acreedor (vendedor que se reserva la facultad de recobrar la
cosa vendida, pagando su precio) ya que el deudor (comprador), cuando aquél se lo
requiera, deberá restituirla la cosa vendida. Igualmente, la donación revocable no depende
de la voluntad del que se obliga bajo condición, el donatario, sino del acreedor condicional,
el donante. El derecho es de éste: solicitar la devolución; la obligación del donatario:
restituir a la sola voluntad del acreedor.

Estados en que puede encontrarse la condición

Toda condición puede encontrarse en tres estados: a) pendientes, b) fallida, y c)
cumplida.

Condición pendiente
La condición está pendiente mientras subsiste la incertidumbre de si el hecho se va a
verificar o no, como si el padre ofrece un automóvil a su hijo si se recibe de abogado, y éste
aún estudia la carrera.
Distintos son los efectos de la condición pendiente, si ella es suspensiva, o
resolutoria.

Condición fallida
Se refiere a ella el art. 1482, y es necesario efectuar un doble distingo, según si la
condición es positiva o negativa, determinada o indeterminada.
La condición positiva determinada falla si transcurre el plazo convenido dentro del
cual la condición debió verificarse y ello no ha ocurrido, o bien no ha transcurrido aún el

58
término, pero ya es imposible que el hecho ocurra como si en el ejemplo anterior el
ofrecimiento del padre ha sido sujeto a que el hijo se reciba de abogado en tres años, y ellos
pasan sin obtenerse el título, o el hijo fallece antes que transcurra todo el plazo.
Si la condición positiva es indeterminada fallará en el segundo caso, o sea, si ya no
puede verificarse, y, también, para quienes piensan que todas las condiciones están sujetas a
un plazo máximo, si transcurren 10 años y el hecho no ocurre. Vale el mismo ejemplo
anterior, pero sin que el padre haya fijado plazo.
En la condición negativa, en cambio, no se precisa la subdistinción. Ella fallará
únicamente si acaece el hecho en que consiste. Por ejemplo, te ofrezco $ 1.000 si no te
casas con María, y se efectúa el matrimonio.

Condición cumplida
La condición se considera cumplida según distinciones justamente inversas a su
falencia (art. 1482).
La positiva está cumplida cuando se verifica el hecho futuro e incierto que la
constituía: en el ejemplo señalado si el hijo se recibe de abogado. Si es determinada, el
hecho debe ocurrir dentro del plazo fijado, los tres años del ejemplo.
Es en la negativa donde adquiere interés la distinción entre determinadas e
indeterminadas. La condición negativa determinada está cumplida si transcurre el plazo
prefijado sin que ocurra el hecho. Por ejemplo, te doy $ 1.000 si no te casas antes de dos
años, y ellos pasan sin celebrarse el matrimonio, y aun antes de que transcurra el término, si
el hecho no puede ya verificarse, como si en el ejemplo anterior la recompensa es para el
caso de no contraer matrimonio con una persona determinada antes del plazo de dos años, y
ésta fallece sin que él se haya cumplido. Si la condición negativa es indeterminada, se
considera cumplida en esta segunda situación, o sea, cuando el hecho no puede verificarse,
y en todo caso, si pasan 10 años sin que suceda, siempre que se acepte que éste es el plazo
máximo para las condiciones indeterminadas. Valen los mismos ejemplos anteriores, pero
con la variante que no se ha señalado plazo.

Forma como deben cumplirse las condiciones

Tratan de esta materia los artículos 1483 y 1484, normas que, según algunos, serían
contradictorias. Sin embargo, no hay tal contradicción. Se aplica primero la regla del art.
1483: “la condición debe cumplirse del modo que las partes han probablemente entendido
que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido
las partes” (art. 1483 inc. 1º). Esta regla guarda perfecta concordancia con la norma del art.
1560: “conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo
literal de las palabras”. El inciso 2º, del artículo 1483 coloca un ejemplo: “Cuando, por
ejemplo, la condición consiste en pagar una suma de dinero a una persona que está bajo
tutela o curaduría, no se tendrá por cumplida la condición, si se entrega a la misma persona,
y ésta lo disipa”.
Precisado lo anterior, entra a operar la regla del artículo 1484 “las condiciones
deben cumplirse literalmente, en la forma convenida”. O sea, determinada la forma como
las partes querían que se cumpliera, tiene que cumplirse de esa manera y no de otra. No
pueden cumplirse por equivalencia. Abeliuk dice que el art. 1484 tiene una explicación
histórica. En efecto, en el Derecho Romano se admitía el cumplimiento de la condición por
equivalencia, y así, si una persona ofrece a otra una recompensa si se titula de ingeniero
civil, y en vez de esto se recibe de ingeniero agrónomo, en Roma se consideraba cumplida

59
la condición por analogía, y esto es lo que el art. 1484, siguiendo el Código francés,
rechaza.

Cumplimiento ficto de la condición

Esta situación la contempla el inciso 2º del artículo 1481. Se trata de que la persona
que debe dar la prestación si se cumple la condición (deudor condicional), se vale de
medios ilícitos para que ésta no se cumpla. La ley lo sanciona, teniendo por cumplida la
condición. Es aplicación del principio de que nadie puede favorecerse con su propio dolo.
En el Proyecto de 1853, se contiene un ejemplo que grafica muy bien la institución.
“Mi heredero dará tal cosa a Pedro si éste se casare con su hija María. El heredero se vale
de medios violentos para que su hija se case con Martín o abrace una profesión religiosa, o
calumnia a Pedro para que María rehúse casarse con él; deberá el legado”.

Principio de la indivisibilidad de la condición

Lo establece el artículo 1485 inc. 1º: “No puede exigirse el cumplimiento de la
obligación condicional, sino verificada la condición totalmente”. Ejemplo, te daré esta casa,
si previamente das $1.000.000 a Juan y $1.000.000 a María. Es obvio que no puede
reclamar la casa, mientras no se cumpla ambas obligaciones.

Retroactividad de la condición cumplida

Que el cumplimiento de la condición opere retroactivamente significa que una vez
cumplida, los efectos del acto o contrato, se retrotraen al momento en que dicho acto se
celebró.
El principio de la retroactividad de la condición hace suponer por una ficción legal
que cumplida la condición suspensiva, el derecho del acreedor no existe sólo desde el
momento en que se verifica el hecho en que consiste la condición, sino desde la celebración
del acto o contrato, y tratándose de la resolutoria, se supone que cumplida la condición el
deudor jamás tuvo la cosa en su poder bajo condición de restituirla; ella siempre ha estado
en manos del acreedor. Dicho de otra manera, en virtud de la retroactividad el acto
condicional no ha existido como tal; ella hace desaparecer el estado de pendencia como si
nunca hubiere existido y, en consecuencia, todos los actos realizados por el deudor en el
tiempo intermedio.
La retroactividad es una defensa para el acreedor condicional que así no se ve
perjudicado en sus derechos a la época de cumplirse la condición por los actos que el
deudor pueda haber realizado en el tiempo intermedio, pero es, en cambio, un grave
inconveniente para los terceros, pues verán afectados los actos o contratos celebrados con el
deudor mientras la condición estuvo pendiente. Ello puede llevarlos a abstenerse de
contratar, con lo cual se entraba la libre circulación de los bienes, que es un anhelo del
legislador.

La retroactividad de la condición en Chile

En Francia hay una norma expresa -el art. 1179 del Código Civil- que resuelve el
problema “la condición cumplida tiene efecto retroactivo al día en que se haya contraído la
obligación”.
En Chile falta una norma semejante a la francesa y ello genera problemas, pues hay
casos en que se acepta el efecto retroactivo de la condición; y otros en que se rechaza.

60
 Casos en que se acepta el efecto retroactivo
a) El artículo 1486, por cuanto, esta norma señala que al acreedor pertenecen los
aumentos, mejoras (vaca que tiene una cría) y deterioros y pérdida fortuita de la cosa
debida, ocurridos cuando estaba pendiente la condición (inc. 2º);
b) El artículo 2413, pues da pleno valor a la hipoteca desde la fecha de su inscripción
en el Conservador de Bienes Raíces una vez cumplida la condición suspensiva bajo la cual
se otorgó (inc. 2º);
c) Los artículos 1490 y 1491, en los casos en que quedan sin efecto las enajenaciones
del deudor condicional, ya que en tales situaciones se supone que el acreedor era dueño
pendiente la condición.

Casos en que se rechaza el efecto retroactivo

a) De acuerdo al art. 1488 cumplida una condición resolutoria, no se deben restituir los
frutos producidos por la cosa mientras estuvo pendiente la condición, es decir, los frutos
pertenecen al deudor. Si se aceptare la retroactividad, el deudor condicional debería, al
cumplirse la condición, restituir la cosa y los frutos. Para la condición suspensiva, el art.
1078, inc. 3º, contiene la misma idea anterior en las asignaciones testamentarias;
b) El art. 758 en el fideicomiso autoriza al fiduciario para mudar la forma de la
propiedad fiduciaria. Si la condición operara con efecto retroactivo, no podría existir esta
norma. También se acepta universalmente que cumplida la condición, y operada la
restitución al fideicomisario, subsisten los arrendamientos hechos por el fiduciario. Si
operara la retroactividad ello no se podría aceptar, porque quien arrendó lo habría hecho sin
ningún derecho;
c) Los arts. 1490 y 1491, en los casos que dejan a firme las enajenaciones efectuadas
por el deudor condicional, son también contrarios al principio retroactivo, en cuya virtud
todas ellas deberían quedar sin efecto.

En los casos no reglamentados en la ley ¿opera el efecto retroactivo?

Hay quienes sostienen que el Código Civil acoge en general la retroactividad y que
aquellas disposiciones de excepción son meras limitaciones al principio habitual, de manera
que conforme a él deben resolverse las situaciones no previstas por la ley (Alessandri,
Claro Solar, Stitchkin).
Somarriva, sostiene que la situación es al revés: la retroactividad constituye la
excepción en nuestra legislación, y como ficción que es, no puede extenderse a otros casos
que los previstos expresamente.

Riesgos de la cosa debida bajo condición

Bajo este título se trata de resolver el problema de quien soporta la pérdida de la
especie o cuerpo cierto debido que se destruye fortuitamente mientras pende la condición y,
para el caso de que la obligación condicional incidiere en un contrato bilateral, si subsiste la
obligación de la contraparte.
El artículo 1486 señala que “si antes del cumplimiento de la condición la cosa
prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación...” (inc. 1º, primera parte).
Luego, si yo debo entregar un automóvil bajo condición, y pendiente ésta se
destruye fortuitamente, se extingue mi obligación y se extingue también la obligación de la
contraparte de pagar el precio. Esto significa que el riesgo es mío (del deudor condicional)

61
porque no voy a poder exigir a la contraparte el cumplimiento de su propia obligación (que
me pague el precio), pues tal obligación carecería de causa.
En esta materia el Código Civil se separó de la regla general contemplada en el
artículo 1550, según el cual, el riesgo es del acreedor. Y es justo que así sea pues pendiente
la condición, la cosa es del deudor y “las cosas perecen para su dueño”. La regla la reitera
en la venta condicional suspensiva, el artículo 1820.
Lo dicho rige para la destrucción total y fortuita de la especie o cuerpo cierto debido
bajo condición. Si la destrucción es total y culpable, el deudor es obligado al precio y a la
indemnización de perjuicios (artículo 1486).
Si la destrucción es parcial y fortuita, rige la regla del inciso 2º del 1486, según la
cual la cosa deberá recibirla el acreedor en el estado en que se encuentre, sin derecho a
rebaja en el precio. Si es parcial y culpable, la misma disposición señala que el acreedor
tendrá un derecho alternativo a que se rescinda (debería decir resuelva) el contrato o que se
le entregue la cosa en el estado en que se encuentra y, además, en ambos casos tendrá
derecho a indemnización de perjuicios. Concuerda en esta parte con los artículos 1548 y
1672.
Finalmente, el art. 1486 en su inciso final señala que “todo lo que destruye la aptitud
de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la convención se destina, se
entiende destruir la cosa”. Es un caso de pérdida parcial, pero que se asimila a la total, por
la razón que señala el precepto. El ejemplo típico es el caballo de carrera, que se rompe una
pata.

Efecto de las condiciones

Para estudiar los efectos de las condiciones, hay que distinguir entre condiciones
suspensivas y resolutorias: y, además ver los efectos de cada una de ellas, en los tres
estados en que puede encontrarse: pendiente, cumplida y fallida.

Efectos de la condición suspensiva pendiente

1. No nace el derecho ni la obligación

Por definición la condición suspensiva obsta el nacimiento del derecho. No hay
derecho ni hay obligación. Consecuencias:
- El acreedor no puede exigir su cumplimiento. Así lo dice el artículo 1485 inciso 1º:
“No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional, sino verificada la
condición totalmente”;
- Si el deudor paga antes del cumplimiento, paga lo no debido y puede pedir
restitución. El art. 1485 inc. 2º prescribe: “Todo lo que se hubiere pagado antes de
efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido”. En el
caso del plazo pendiente, ocurre exactamente lo contrario (art. 1495);
- El acreedor condicional, no puede ejercer la acción pauliana -que establece el art.
2468- pues tal acción corresponde a los acreedores, calidad que todavía no tiene porque no
se ha cumplido la condición;
- No hay obligación actualmente exigible. Por ello: a) la prescripción no comienza a
correr, pues ello sólo va a ocurrir desde que la obligación se hace exigible (artículo 2514
inc. 2); b) esa obligación (condicional) no se puede novar (artículo 1633); c) no puede
operar la compensación (artículo 1656 Nº 3); d) el deudor no está en mora.

62
2. El vínculo jurídico existe
El acto o contrato se generó, si bien el derecho y la correlativa obligación, no han
nacido. Consecuencias:
- Al contratarse la obligación deben reunirse todos los requisitos de existencia y
validez del acto o contrato;
- El deudor no puede retractarse, pues no puede desvincularse por su propia voluntad.
Vulneraría con ello el principio contenido en el artículo 1545 del Código Civil, de que todo
contrato es ley para las partes contratantes;
- La obligación condicional se rige por la ley vigente al momento de otorgarse el
contrato, en conformidad al artículo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo.

3. El acreedor tiene una simple expectativa de derecho

El derecho no nace mientras no se cumpla la condición. Pero existe una expectativa
de derecho en el acreedor condicional, que la ley respeta. Algunos dicen que hay un germen
de derecho, o derecho en potencia o latente (Abeliuk). Consecuencias:
- El acreedor condicional puede impetrar providencias conservativas, mientras está
pendiente la condición (artículos 1492 inc. 3º, 1078 inc. 1º); y en el fideicomiso el artículo
761 inc. 2º, otorga el mismo derecho al fideicomisario (que es acreedor condicional
suspensivo).
¿En qué consisten estas medidas conservativas? La ley no lo ha dicho, quedando,
dice Abeliuk, entregada a la decisión del juez: puede ser una caución, un nombramiento de
depositario, etc.
- Este germen de derecho lo transmite el acreedor condicional a sus herederos: “el
derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el
cumplimiento de la condición, se transmite a sus herederos, y lo mismo sucede con la
obligación del deudor” (art. 1492 inc. 1º). Esta regla no rige, en dos casos (art. 1492 inc.
2º): i) en las asignaciones testamentarias condicionales (art. 1078 inc. 2º), y ii) respecto del
donatario condicional. Los arts. 962, inc. 2º y 1390, inc. 2º exigen al asignatario bajo
condición suspensiva y al donatario de igual categoría, existir al tiempo de cumplirse la
condición. La justificación de estas excepciones es que la donación es un contrato intituo
personae y la asignación testamentaria también es un acto gratuito en consideración a la
persona, y en consecuencia, si ésta fallece sin haber adquirido lo donado o asignado nada
transmite a sus herederos.

Efectos de la condición suspensiva fallida

Si la condición falla, quiere decir que el derecho y la correlativa obligación no van a
nacer, desapareciendo, de esa manera, la expectativa del acreedor condicional.
Por esta razón si habían medidas conservativas, estás quedan sin efecto. Todos los
actos de administración o disposición celebrados por el deudor condicional en el tiempo
intermedio, quedan firmes.

Efectos de la condición suspensiva cumplida

Los efectos son exactamente los contrarios a los señalados para la condición
suspensiva pendiente:
1. Nace el derecho y la obligación correspondiente,
2. El acreedor puede exigir su cumplimiento,

63
3. Siendo la obligación exigible, comienza a correr el plazo de prescripción extintiva,
el acreedor puede ejercer la acción pauliana, es posible la compensación, queda perfecta la
novación, el deudor puede ser colocado en mora, etc.,
4. Si el deudor paga, el pago es válido. No puede repetir (art. 1485 inc. 2º),
5. Según algunos (Alessandri), el cumplimiento opera retroactivamente, lo que, según
se ha dicho, es a lo menos discutible,
6. El deudor debe entregar la cosa debida condicionalmente en el estado en que se
halle, favoreciendo al acreedor los aumentos y soportando las pérdidas (artículo 1486)
siempre que estas últimas sean fortuitas,
7. Por regla general, no se entregan los frutos que la cosa produjo en el tiempo
intermedio (mientras la condición estuvo pendiente). Así lo dice el art. 1078 inc. 3º. Y en
cierto sentido la misma idea se puede extraer del artículo 1488, que está dada para la
condición resolutoria,
8. Los actos de administración (arrendamientos, por ejemplo) celebrados por el deudor
se mantienen, sin perjuicio de que el cumplimiento de la condición importe una causal de
extinción del contrato como lo prueba el artículo 1950 Nº 3. Este principio se desprende del
artículo 758, que otorga al propietario fiduciario -que es un deudor condicional- la facultad
de administrar.

Efectos de la condición resolutoria

La condición resolutoria se define como el hecho futuro e incierto del cual depende
la extinción de un derecho. Ejemplo, te vendo mi casa, porque me voy a radicar en París,
pero me la restituyes si vuelvo de Europa dentro de los próximos 3 años.
Para estudiar los efectos de la condición resolutoria hay que señalar que esta
condición en nuestro derecho positivo puede revestir tres modalidades:
a) Condición resolutoria ordinaria,
b) Condición resolutoria tácita, y
c) Pacto comisorio.

Condición resolutoria ordinaria

Es el hecho futuro e incierto, que no sea el incumplimiento de una obligación
contraída, verificado el cual se extingue el derecho y la correlativa obligación.
Ejemplos: te presto mi casa y me la devuelves cuando yo retorne del extranjero o se
estipula en un contrato de compraventa de 10.000 acciones del Banco de Chile que el
contrato se resolverá o quedará sin efecto si en el plazo de 30 días, contados desde su
celebración, el valor por acción cotizado en la Bolsa de Comercio, disminuyese al final de
dicho período en más de un 25%.

Condición resolutoria tácita

Es la que deriva del artículo 1489 y se define como la que va envuelta en todo
contrato bilateral para el caso de no cumplirse por la otra parte lo pactado. Dice el art.
1489: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por
uno de los contratantes lo pactado” (inciso 1º). Ejemplo, si el comprador no paga el precio,
el vendedor puede pedir la resolución del contrato, por haberse cumplido la condición
resolutoria tácita.

64
 El pacto comisorio
Es la condición resolutoria tácita expresada. En el mismo contrato de compraventa,
las partes dejan constancia que si el comprador no paga el precio, la otra parte podrá pedir
la resolución del contrato.

Efectos de la condición resolutoria ordinaria

Estos efectos se deben estudiar, en los tres estados en que se puede encontrar la
condición: pendiente, fallida y cumplida.

1. Condición resolutoria ordinaria pendiente

Mientras está pendiente la condición el acto o contrato produce todos sus efectos,
igual que si fuera puro y simple. De consiguiente, las partes pueden exigir el cumplimiento
de las obligaciones.
El que tiene el dominio de una cosa sujeta a condición resolutoria puede ejercer los
derechos que le otorga ese título, igual que si fuere un propietario puro y simple.
Naturalmente que su derecho está expuesto a extinguirse si se cumple la condición. Puede
realizar actos de administración, enajenación y gravamen, sujetos a resolverse si se cumple
la condición (véase por ej. el art. 1950 Nº 3º, en el caso del arriendo). Si se trata de un
asignatario condicional resolutorio, se produce la inmediata delación de la herencia (art.
956), y puede incluso pedir la partición.
El deudor condicional resolutorio tiene la obligación de cuidar la cosa y conservarla
como un buen padre de familia, para restituirla al acreedor si se cumple la condición. Así
fluye del art. 1486 y tratándose del fideicomiso del art. 758 inc. 2º.
Por su parte, el acreedor condicional, podrá impetrar providencias conservativas
(art. 1492 inc. final) y 761 inc. 2º en el fideicomiso.

2. Condición resolutoria ordinaria fallida

Se consolidan definitivamente los derechos emanados del acto jurídico. La
condición se considera como no escrita y se reputa el acto como puro y simple, desde su
celebración. Los actos realizados mientras estuvo pendiente la condición quedan firmes. Si
se habían solicitado medidas conservativas por el acreedor condicional, estas se extinguen.

3. Condición resolutoria ordinaria cumplida

Cumplida la condición resolutoria, quien adquirió derechos sujetos a ella, se
extinguen. Dice el artículo 1487: “Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo
que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor del
acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado
a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere”. Esta norma concuerda con el artículo
1479, que define a la condición resolutoria, y con el artículo 1567 Nº 9, “las obligaciones se
extinguen, 9º Por el evento de la condición resolutoria”.
Por consiguiente, el deudor condicional debe restituir lo que recibió sujeto a esa
condición. Por regla general, no se aplican a estas restituciones las normas sobre
prestaciones mutuas porque el Código da reglas propias en los artículos 1486 y siguientes.
Así, por ejemplo, el art. 1488 (y también el art. 1078 inc. 3º) establece que no se restituyen
los frutos, “salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios
casos, hayan dispuesto lo contrario”. La ley ordena restituir los frutos, por ejemplo, en la

65
compraventa por no pago del precio (art. 1875); en las donaciones, cuando el donatario no
cumple con lo que se obligó (art. 1426 inc. 2º); en las asignaciones modales, cuando opera
la cláusula resolutoria (art. 1090).
En materia de expensas o deterioros rige el artículo 1486: el acreedor se aprovecha
de las mejoras y sufre los deterioros producidos por caso fortuito.
Respecto a los actos de administración que pueda haber realizado el deudor
condicional, caducan y se extinguen (ver art. 1950 Nº 3, en materia de arrendamiento). El
art. 1958, reitera lo mismo.
En cuanto a las enajenaciones y gravámenes, esta materia está tratada en los
artículos 1490 y 1491, que luego se analizarán.

Forma de operar la condición resolutoria ordinaria

La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho. No requiere de
declaración judicial. Nótese que el artículo 1487 dice “cumplida la condición -no dice
declarada la resolución- deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición”.
Es, como señala un autor, “una manera de expresar que el cumplimiento de la condición
resolutoria produce ipso facto su efecto de terminar o resolver el contrato, de extinguir los
derechos nacidos de él” (Santa Cruz Serrano). Nótese, en el mismo sentido, que el artículo
1479 define la condición resolutoria como la que por su cumplimiento extingue un derecho
y no como la que da derecho al acreedor para que se declare extinguido un derecho. Así lo
entienden todos los autores y la jurisprudencia. Si las partes van a pleito, el tribunal sólo se
limitará a constatar que la condición operó y a ordenar el efecto pedido por el acreedor, ya
sea la restitución de la cosa, etc., pero ellos se han producido desde que se cumple la
condición.
Del hecho de que la condición resolutoria ordinaria opere de pleno derecho deriva
otra consecuencia: que produce efectos universales, y puede invocarla quien tenga interés
en ella, pues no proviene de una sentencia judicial de efectos relativos que la declare, sino
de la ley.

Efectos de la condición resolutoria tácita

Está establecida en el artículo 1489. Va envuelta en todos los contratos bilaterales.

Abeliuk la define como “aquella que va envuelta en todo contrato bilateral, y en que el
hecho futuro e incierto que puede provocar la extinción del derecho de una de las partes es
el incumplimiento de sus obligaciones”. Agrega, que la condición resolutoria tácita se
funda en la falta de cumplimiento del deudor.
El incumplimiento de una obligación en un contrato bilateral, da a la otra parte un
derecho alternativo para solicitar o el cumplimiento o la resolución, y en ambos casos, con
indemnización de perjuicios.

Fundamento de la condición resolutoria tácita

Se dan diversas explicaciones: equidad, voluntad presunta de las partes, falta de
causa, interdependencia de las prestaciones en un contrato bilateral, forma de indemnizar
los perjuicios derivados del incumplimiento, etc.
Es evidente la razón de equidad y justicia que hay en que si una de las partes no
cumple su obligación en un contrato bilateral, la otra pueda a su vez desligarse del vínculo
jurídico, dejando sin efecto el contrato.

66
 Se dice también que el legislador interpreta la voluntad presunta de las partes, pues
parece lógico concluir que el contratante diligente no desea seguir ligado con quien no ha
cumplido su obligación, y esta intención ha estado presente al otorgarse el contrato.
Según algunos el fundamento de la condición resolutoria tácita estaría en el hecho
de que si en un contrato bilateral una de las partes no cumple con sus obligaciones, la
obligación del otro contratante carecería de causa. Así lo sostienen Capitant y sus
seguidores. Sin embargo, se argumenta en contra de esta opinión señalándose que de faltar
la causa, el contrato sería nulo, por lo que el contratante diligente no podría pedir el
cumplimiento. Si lo puede hacer -y el artículo 1489 le da esa opción- es porque la
obligación tiene causa. La verdad es que nada tiene que ver el incumplimiento de una de las
partes, con la existencia de la causa. El requisito de la causa debe verse al momento en que
el contrato se celebró, y a ese momento la causa existía, pues ambas partes contrajeron
obligaciones recíprocas. El incumplimiento posterior no hace desaparecer la causa. En este
sentido los hermanos Mazeaud.
También se ha dicho que la resolución sería una consecuencia de la
interdependencia de las obligaciones nacidas del contrato sinalagmático. Sin embargo,
como acotan los hermanos Mazeaud, “esta explicación carece de precisión y no da cuenta
de las diferencias que separan la resolución y la teoría de los riesgos”.
Los hermanos Mazeaud concluyen que “en realidad, la resolución judicial es un
modo de reparación del perjuicio que causa al acreedor el incumplimiento de la obligación
del deudor”. Según estos autores “al dispensarle al acreedor de cumplir con su propia
obligación, o al permitirle recuperar la prestación por él efectuada, la resolución se presenta
como un modo de reparación de mayor eficacia...”.

Características de la condición resolutoria tácita

1. Es un tipo de condición resolutoria, ya que tiene por objeto extinguir un derecho;
2. Es tácita, puesto que el legislador la subentiende en todo contrato bilateral. Por ello
es un elemento de la naturaleza y, por lo mismo, renunciable;
3. Es negativa: consiste en que no ocurra un hecho, que una de las partes no cumpla su
obligación;
4. Es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario del deudor;
5. No opera de pleno derecho, sino que requiere de declaración judicial.

Requisitos de la condición resolutoria tácita

1. Que se trate de un contrato bilateral,
2. Incumplimiento imputable de una de las partes,
3. Que quien la invoca haya a su vez cumplido o esté llano a cumplir su propia
obligación, y
4. Que sea declarada judicialmente.

1. Que se trate de un contrato bilateral

En este sentido se inclina la mayor parte de la doctrina (Stitchkin, Alessandri,
Abeliuk). En contra Claro Solar, quien cree que opera aun en los contratos unilaterales por
las siguientes razones:
a) El artículo 1489 sólo dice que la condición resolutoria tácita va envuelta en los
contratos bilaterales, pero no excluye la posibilidad de que también pueda darse en los
unilaterales;

67
b) Varias disposiciones demuestran que el Código Civil no ha entendido restringida la
condición resolutoria tácita exclusivamente a los contratos bilaterales. Así, por ejemplo, en
el comodato, no obstante ser contrato unilateral, se otorga al comodante la facultad de
solicitar la restitución de la cosa prestada aun antes del vencimiento del plazo, cuando el
comodatario no la destina al uso convenido (artículo 2177). En el contrato de renta vitalicia
-también contrato unilateral- la ley señala en forma expresa que “el acreedor no podrá pedir
la rescisión (entiéndase resolución) del contrato en caso de no pagársele la pensión, ni
podrá pedirla el deudor, aun ofreciendo restituir el precio y restituir o condonar las
pensiones devengadas, salvo que los contratantes hayan estipulado otra cosa” (artículo
2271). En el contrato de prenda -artículo 2396- en que el deudor puede pedir restitución
inmediata de la cosa empeñada si el acreedor abusa de ella (la prenda es otro contrato
unilateral).

La tesis de Claro Solar no ha encontrado acogida en nuestra doctrina. Las razones

que se dan son, en síntesis, las siguientes:
a) El propio tenor literal del artículo 1489, que habla de “contratos bilaterales”;
b) Tratándose de los contratos unilaterales, el Código ha ido resolviendo en cada caso
particular, lo que ocurre cuando el deudor no cumple. Esa es la explicación de los artículos
2177, 2271 y 2396. En cambio, nada ha dicho tratándose del mutuo, que es donde el
problema ha sido discutido;
c) El fundamento de la condición resolutoria tácita radicaría, según algunos en la
interdependencia de las prestaciones, lo que sólo puede ocurrir en los contratos bilaterales.

La jurisprudencia se ha inclinado definitivamente por la tesis de que sólo procede la

acción resolutoria en los contratos bilaterales.

La resolución en los contratos de tracto sucesivo

La resolución también opera en los contratos de tracto sucesivo, pero pasa a
llamarse terminación, porque sus efectos no operan retroactivamente sino sólo para el
futuro en razón de que las prestaciones de una de las partes no se pueden devolver. Y así,
en un arrendamiento a dos años plazo, si el arrendatario paga la renta de los primeros seis
meses, pero luego deja de cumplirlas, el contrato puede darse por terminado, pero el
arrendador no deberá restituir las rentas percibidas, porque mal podría a su vez el
arrendatario devolver el uso y goce de la cosa arrendada.

2. Incumplimiento imputable de una de las partes

El incumplimiento de una de las partes constituye justamente el hecho condicional,
por ejemplo, el comprador no paga el precio de la compraventa, el vendedor no entrega la
cosa vendida, el socio no entrega el aporte prometido, el promitente vendedor se niega a
otorgar la escritura definitiva de compraventa prometida, etc.
Nótese que el incumplimiento tiene que ser imputable al deudor, esto es, debido a su
dolo o culpa. En ese sentido la opinión absolutamente mayoritaria de la doctrina: Claro
Solar, Alessandri, Somarriva. ¿Dónde está establecido este requisito? Se desprende del
mismo art. 1489, que establece que producido el incumplimiento la otra parte puede pedir
el cumplimiento o la resolución, en ambos casos, con indemnización de perjuicios, y
precisamente uno de los requisitos para que opere la indemnización de perjuicios es el dolo
o culpa del deudor. Reiteran esta misma idea, en la compraventa, los artículos 1826 y 1873.

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Además, si el incumplimiento es por caso fortuito o fuerza mayor no habrá lugar a la
resolución, porque la obligación se habrá extinguido por otro modo de poner término a las
obligaciones: la imposibilidad en el incumplimiento, que nuestro Código reglamenta bajo el
nombre de pérdida de la cosa debida. Se da también como argumento el art. 1546, según el
cual los contratos deben cumplirse de buena fe, de donde se sigue que si el deudor no puede
cumplir por un hecho ajeno a su voluntad, sería contrario a la equidad sancionarlo con la
resolución del contrato.

¿Procede la resolución por incumplimientos de poca monta?

¿Cualquier incumplimiento es suficiente para demandar la resolución? ¿incluso de
una obligación secundaria? Tradicionalmente se ha dicho que al no distinguir la ley,
cualquier incumplimiento sería suficiente. Así, Alessandri. En el mismo sentido Somarriva.
El primero que entre nosotros plantea una opinión distinta es Claro Solar, quien
piensa que el incumplimiento de una obligación secundaria, no es suficiente para pedir la
resolución. Funda su opinión en la equidad. Posteriormente lo han seguido otros autores
(Abeliuk, Fueyo). Abeliuk da como razones, en primer lugar, porque puede dejarse sin
efecto un contrato por minucias, y en seguida porque no corresponde a la esencia de la
institución, derivada de la infracción de las obligaciones recíprocas que constituyen la
bilateralidad del contrato: el precio y la cosa en la venta, la renta y el goce en el
arrendamiento, etc.
Este problema también lo toca la doctrina extranjera. Así, en Francia, los hermanos
Mazeaud, afirman que “todo incumplimiento, sea cual sea su importancia, no lleva consigo
necesariamente resolución: el juez dispone de un poder soberano para apreciar el grado de
gravedad del incumplimiento susceptible de acarrear la resolución. Apreciará si ese modo
de reparación excede, o no, el daño”. Esta última opinión guarda armonía con el
fundamento que estos autores dan a la condición resolutoria tácita (forma de indemnización
de perjuicios).
En Italia se contempla expresamente la hipótesis, señalando que un incumplimiento
de poca importancia no autoriza la resolución (artículo 1455 del Código Civil italiano).

¿Procede la resolución si el incumplimiento es parcial?

No hay duda que sí. Tanto es así que el Código lo permite expresamente en el
artículo 1875 inc. 2º. En esta parte hay unanimidad de la doctrina (Somarriva, Abeliuk) y
de la jurisprudencia. Igual opinión, en la doctrina extranjera (hermanos Mazeaud). En el
mismo sentido la jurisprudencia.

Incumplimiento recíproco de los contratantes

¿Qué pasa cuando ambos contratantes incumplen? En algunos casos, se ha dado
lugar a la resolución (pero sin indemnización de perjuicios que requiere mora, y en este
caso no puede existir para ninguna de las partes, de acuerdo al art. 1552), con el objeto de
no dejar amarradas a las partes a un contrato que ninguno ha demostrado interés en cumplir.
Se trataba de contratos de promesa en que el promitente vendedor pedía la resolución de
una promesa de venta porque el promitente comprador no había cumplido su obligación, y
éste se defendió alegando que el primero tampoco había cumplido la suya. Los fallos se
fundan en el espíritu general de la legislación y en la equidad. En contra, Somarriva,
comentando estas sentencias se pregunta si “¿no podría observárseles que el artículo 1489,
al conceder la acción al contratante diligente, implícitamente se la niega a aquel que no ha

69
cumplido sus obligaciones?”. Además argumenta que “el artículo 1552 del Código Civil
impide que se dé lugar a la resolución si ambos contratantes son negligentes”.

3. Quien demanda la resolución debe haber cumplido su propia obligación o

allanarse a cumplirla
Este requisito no aparece del artículo 1489, sino que deriva del artículo 1552, en
cuya virtud “en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando
de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte o no se allana a cumplirlo
en la forma y tiempo debidos”.
De consiguiente, si quien demanda la resolución no ha cumplido con su propia
obligación, se le opondrá por el demandado la excepción del contrato no cumplido. En ese
sentido, la doctrina: Claro Solar, Abeliuk, Alessandri, Somarriva.

4. Que una sentencia judicial declare la resolución del contrato

El último requisito para que proceda la acción resolutoria tácita es que la resolución
se declare por sentencia judicial. Hay una diferencia notable con la condición resolutoria
ordinaria que opera de pleno derecho.
Nuestro Código no lo dice en forma expresa. Sin embargo, fluye con absoluta
claridad del propio tenor literal del artículo 1489, que en su inciso 2º, señala “Pero en tal
caso...” dando a entender que en este caso no ocurre lo mismo que en el de la condición
resolutoria ordinaria. Además, el inciso 2º emplea la expresión “pedir a su arbitrio”, lo que
implica demandarlo a un tribunal que naturalmente deberá resolverlo.
Se suele también dar como argumento el que de operar la resolución de pleno
derecho, no se ve cómo podría el acreedor usar la opción que le otorga el artículo 1489,
para pedir el cumplimiento. No parece lógico que pueda pedir el cumplimiento de una
obligación ya extinguida. Abeliuk afirma que este razonamiento no es convincente desde
que el artículo 1487- norma aplicable tanto a la condición resolutoria ordinaria como a la
tácita- permite al acreedor renunciar a la resolución. De tal suerte, explica que “aun cuando
ella operara de pleno derecho, al acreedor le bastaría con manifestar su renuncia, para poder
exigir el cumplimiento”.

Consecuencia de que la resolución requiera de sentencia judicial

Se suele señalar que como la resolución, en el caso de la condición resolutoria
tácita, requiere de sentencia judicial, viene a resultar que el deudor podría enervar la acción
de resolución, pagando hasta antes de la citación para sentencia en primera instancia y hasta
la vista de la causa en segunda instancia.
Así se ha sostenido casi invariablemente por nuestros autores. En ese sentido, Claro
Solar: “Mientras la resolución del contrato no ha sido declarada por la sentencia que ha de
poner término al juicio, el contrato subsiste; y por lo mismo, hallándose requerido
judicialmente el demandado con la notificación de la demanda, puede evitar la resolución
ejecutando la obligación, efectuando la prestación de lo debido durante toda la secuela del
juicio” (Fueyo, Abeliuk, Stitchkin, Somarriva). En el mismo sentido abundante
jurisprudencia de nuestros tribunales.
Estas opiniones se fundan en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil,
que permite oponer la excepción de pago en cualquier estado de la causa hasta el cítese para
sentencia en primera instancia y la vista de la causa en segunda.

70
 Derechos que confiere la condición resolutoria tácita
El artículo 1489 confiere al contratante diligente una opción para demandar o el
cumplimiento del contrato o su resolución, en ambos casos con indemnización de
perjuicios.
Si demanda el cumplimiento podrá hacerlo por la vía ordinaria o por la vía
ejecutiva, según la naturaleza del título que invoque.
Para el caso que se demande la resolución, la vía tendrá que ser necesariamente la
ordinaria ya que del sólo título no consta el incumplimiento del contrato (Somarriva).

Las acciones de cumplimiento y de resolución son incompatibles, pero pueden

interponerse sucesivamente
Por ello no pueden demandarse conjuntamente, a menos que lo sea en forma
subsidiaria, pero nada obsta a que ejercida una se pueda ejercer posteriormente la otra si no
se obtuvo (art. 17 del Código de Procedimiento Civil).
Si el contratante diligente demanda el cumplimiento y no lo obtiene, mantiene su
opción para demandar la resolución. Así lo entiende la doctrina.

La acción de indemnización de perjuicios es accesoria a la de resolución o

cumplimiento
No se puede demandar derechamente indemnización de perjuicios, sino que sólo
como consecuencia de demandar el cumplimiento o la resolución del contrato. La claridad
del artículo 1489 no admite dudas. Así lo entiende la doctrina. Así también la
jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales.
En relación con esto, se ha fallado que “demandado el cumplimiento del contrato
con indemnización de perjuicios, es inconsecuente que el fallo rechace, por una parte, dicho
cumplimiento y, por otra, acoja la indemnización. Porque, según el claro tenor literal del
artículo 1489 del Código Civil, la indemnización tiene como antecedente jurídico la
resolución o el cumplimiento del contrato (todavía incumplido)”.
No se puede entonces, pedir la indemnización de perjuicios si no se ha demandado
el cumplimiento o la resolución.
Sin embargo, esta regla tiene una excepción importante en el caso que la obligación
incumplida sea de hacer, pues respecto de ellas, si el deudor se constituye en mora el
acreedor puede demandar, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: que se apremie al
deudor para la ejecución del hecho convenido; que se le autorice a él mismo para hacerlo
ejecutar por un tercero a expensas del deudor; y que el deudor le indemnice de los
perjuicios resultantes de la infracción del contrato (artículo 1553).
Los perjuicios tendrán que probarse, de acuerdo a las reglas generales. Lo anterior,
sin perjuicio de que pueda haberse convenido una cláusula penal, que releve de esta
obligación al actor.
La regulación de los perjuicios podrá hacerse en el mismo juicio, si se hubiere
litigado sobre su especie y monto. O, en caso contrario, el tribunal reservará a las partes el
derecho para discutir esta cuestión en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso (art. 173
Código de Procedimiento Civil).

71
 Diferencias entre la condición resolutoria ordinaria y la condición resolutoria
tácita
La doctrina señala las siguientes diferencias:
a) En la condición resolutoria tácita, el hecho futuro e incierto, es el incumplimiento de
una obligación en un contrato bilateral; en la condición resolutoria ordinaria, cualquier
hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento de una obligación en un contrato
bilateral;
b) La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho; la tácita requiere de
declaración judicial;
c) La condición resolutoria ordinaria requiere de una manifestación expresa de
voluntad; la tácita, es subentendida por la ley en todo contrato bilateral;
d) La condición resolutoria tácita sólo opera en los contratos bilaterales (opinión
mayoritaria); la ordinaria se puede establecer en cualquier negocio jurídico;
e) Cumplida la condición resolutoria ordinaria se produce necesariamente la
resolución; en cambio en la condición resolutoria tácita el acreedor condicional tiene un
derecho optativo para demandar el cumplimiento o la resolución del contrato;
f) Como la condición resolutoria tácita requiere de sentencia judicial que la declare,
sus efectos son relativos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3º Código Civil. La
situación es totalmente diferente en la ordinaria ya que al operar por el sólo ministerio de la
ley, aprovecha a cualquier interesado;
g) En la condición resolutoria tácita el acreedor tiene derecho a indemnización de
perjuicios, lo que no ocurre en la ordinaria;
h) En la condición resolutoria tácita, el deudor puede atajarla pagando; la ordinaria no
puede ser enervada porque se produce de pleno derecho.

Pacto comisorio

El pacto comisorio está tratado en el párrafo 10 del Título XXIII del Libro IV del
Código Civil, a propósito del contrato de compraventa por no cumplimiento de la
obligación de pagar el precio. Su concepto lo da el artículo 1877:
“Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al
tiempo convenido, se resolverá el contrato de compraventa.
Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta y cuando se expresa,
toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse”.
Si se observan los dos incisos, se podrá apreciar que el segundo no hace más que
repetir lo que dice el primero.
De lo expresado en este artículo, se desprende que el pacto comisorio viene a ser la
estipulación de la condición resolutoria tácita, por el no pago del precio en el contrato de
compraventa. En efecto, si nada hubieren dicho las partes, y el comprador no pagare el
precio, el efecto sería el mismo.

El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el incumplimiento de

cualquiera obligación
La ubicación de esta norma, dentro del contrato de compraventa y a propósito del no
pago del precio, ha hecho surgir dudas sobre si puede también convenirse en otros contratos
y en la misma compraventa por obligaciones distintas a las del pago del precio.

72
 Actualmente está absolutamente claro que pese a estar el pacto comisorio tratado en
el contrato de compraventa, por el incumplimiento de la obligación de pagar el precio, su
alcance es general, pudiendo establecerse en cualquier contrato y por el incumplimiento de
cualquier obligación. Esta opinión, se funda en los siguientes argumentos:
a) El pacto comisorio no es otra cosa que la condición resolutoria tácita expresada,
convenida;
b) En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden celebrar
cualquiera estipulación con tal que no se atente contra la ley, el orden público o la moral y,
por la misma razón, no se ve por qué no podrían acordar un pacto como éste;
c) Únicamente por una razón histórica el pacto comisorio se ha ubicado dentro de los
pactos accesorios al contrato de compraventa. Tiene su origen en la Lex Commissoria del
Derecho Romano. Como allí no se aceptaba la condición resolutoria tácita, pareció
necesario establecer la lex commissoria, en cuya virtud si el comprador no pagaba el precio,
el vendedor quedaba autorizado para solicitar se dejare sin efecto esa venta.
Un problema distinto es saber qué normas se van a aplicar al pacto comisorio
establecido en los demás contratos, si la de los artículos 1877 y siguientes, o las generales
de la condición resolutoria tácita y de la ordinaria. Por ejemplo, es muy corriente en los
contratos de arrendamiento este tipo de pactos, con el objeto de que el arrendador se ponga
a cubierto de la posible mora del arrendatario. Es usual encontrar cláusulas como la que
sigue: “Si el arrendatario no pagare la renta convenida dentro del plazo fijado (dentro de los
cinco primeros días de cada mes, por ejemplo), el contrato de arrendamiento se extinguirá
de inmediato”.

Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado

La doctrina ha establecido esta clasificación del pacto comisorio, que extrae del
artículo 1879: “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva
ipso facto el contrato de compraventa, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir,
pagando el precio, lo más tarde en las veinticuatro hora subsiguientes a la notificación
judicial de la demanda”.
De esta norma se infiere que existen dos modalidades de pacto comisorio:
a) El pacto comisorio simple, que no viene a ser más que la condición resolutoria tácita
expresada. Por ejemplo, en un contrato de compraventa se establece que si el comprador no
paga el precio se resolverá el contrato; o si en el arrendamiento se conviene que si el
arrendatario no paga la renta en la oportunidad fijada en el contrato, éste se extinguirá
(recuérdese que el contrato de arrendamiento es un contrato de tracto sucesivo por lo que la
resolución toma el nombre de terminación); y
b) El pacto comisorio calificado o con cláusula de ipso facto, que se define como el
acuerdo de las partes en orden a dejar sin efecto el contrato, de inmediato, de ipso facto, si
el deudor incumple sus obligaciones. No es necesario emplear palabras sacramentales (por
ejemplo: sin necesidad de juicio, de pleno derecho, inmediatamente, etc.). Estaremos frente
a un pacto comisorio calificado, cualesquiera que sean los términos empleados, si aparece
clara la intención de las contratantes de que se produzca la resolución de inmediato, por el
sólo hecho del incumplimiento, sin necesidad de resolución judicial. Ejemplos: Si el
comprador no pagare el precio dentro del plazo establecido, se resolverá de inmediato, de
ipso facto, el contrato de compraventa; si el arrendatario no pagare la renta convenida
dentro del plazo fijado, el contrato de arrendamiento se extinguirá de ipso facto (por el sólo
ministerio de la ley, sin necesidad de declaración judicial, etc.).

73
 Efectos del pacto comisorio
Para estudiar el punto, hay que hacer las siguientes distinciones:
1. Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de compraventa por no pago del
precio;
2. Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa, por obligaciones
distintas a la de pagar el precio, o en los demás contratos por incumplimiento de cualquiera
obligación;
3. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago
del precio;
4. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por una
obligación distinta a la de pagar el precio o, en los demás casos, por incumplimiento de
cualquiera obligación.

1. Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de compraventa por no pago del
precio
El artículo 1878 expresa que “por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la
elección de acciones que le concede el artículo 1873”, esto es, el derecho a exigir el precio
(cumplimiento del contrato) o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios.
Como se puede observar, estos efectos son idénticos a los de la condición
resolutoria tácita: es decir, el comprador, puede pedir el cumplimiento o la resolución del
contrato con indemnización de perjuicios. Y por la misma razón, para que opere se requiere
de una resolución judicial, igual que ocurre en la condición resolutoria tácita.

2. Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por el

incumplimiento de una obligación distinta a la del pago del precio (ej. la obligación del
vendedor de entregar la cosa vendida) o en cualquier otro contrato por incumplimiento de
cualquiera obligación
Siendo el pacto comisorio simple sólo la condición resolutoria tácita expresada, sus
efectos son los mismos de aquella, es decir, se otorga al contratante cumplidor la opción
para pedir el cumplimiento o la resolución más indemnización de perjuicios. Luego, se
requiere también de sentencia judicial que declare la resolución.

3. Pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago del precio

Los efectos del pacto comisorio en este caso, están tratados en el artículo 1879: “Si
se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el
contrato de compraventa, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el
precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la
demanda”.
Como puede observarse, pese a que las partes convinieron que la compraventa se
resolviera de ipso facto, es decir por el sólo hecho del incumplimiento, no ocurre de esta
forma, puesto que se otorga al comprador un plazo de 24 horas que se cuentan desde la
notificación de la demanda, para enervar la acción de resolución, pagando el precio
adeudado. De manera que es claro, que la resolución no opera de pleno de derecho, sino
que se requiere de una sentencia judicial que la declare.
Se demanda la resolución en juicio ordinario, pues no hay un procedimiento
especial (art. 3° del Código de Procedimiento Civil). Notificada la demanda, el comprador

74
cuenta con un plazo de 24 horas, para enervar la acción de resolución pagando. Si el
vendedor no quiere aceptar el pago, el comprador podrá pagar por consignación, lo que
hará depositando la suma adeudada con los intereses vencidos, si los hay, y los demás
cargos líquidos, en la cuenta corriente del tribunal que conoce del juicio de resolución (art.
1600 inciso final).
En conclusión, dice Abeliuk, no hay más diferencia, entre la condición resolutoria
tácita y el pacto comisorio simple, por un lado, y el calificado en la compraventa por no
pago del precio que el plazo que tiene el deudor para pagar, que es de 24 horas para este
último y de todo el juicio en los dos primeros.
Respecto al plazo para pagar, son 24 horas, que no es lo mismo que un día, por
cuanto por tratarse de un plazo de horas, se empieza a contar a partir del momento mismo
en que se notifica la demanda, por ejemplo, si se notifica a las 5 P.M. del 13 de septiembre,
el plazo vence a las 5 P.M. del 14 de septiembre. En tanto, que si fuere de un día, y se
notifica a las 5 P.M. del día 13, el plazo vence el 14 a las 24 horas, por disponerlo así el
artículo 48 del Código Civil. Además es un plazo fatal, por lo que cumplido caduca el
derecho del comprador para pagar, sin necesidad de acusar rebeldía (artículo 49 del Código
Civil).
No hay duda, que en el presente caso (pacto comisorio calificado en el contrato de
compraventa por no pago del precio) la resolución requiere de sentencia judicial. Los
siguientes argumentos así lo prueban:
a) Argumento histórico. En los proyectos de Código Civil, aparece claro que Andrés
Bello se quiso separar en esta materia del artículo 1656 del Código Civil francés, que le
sirvió de fuente inspiradora;
b) El artículo 1878 -aplicable al pacto comisorio simple y al calificado- no priva al
vendedor de la elección de acciones, pudiendo éste pedir el cumplimiento o la resolución.
Si el contrato se resolviera ipso facto, no se ve cómo podría solicitarse el cumplimiento,
pues el contrato ya estaría terminado;
c) El artículo 1879, señala que el comprador podrá, “sin embargo, hacerlo subsistir”.
Esta frase demuestra que el contrato no se extinguió por el sólo incumplimiento, pues
“subsistir” significa que sigue vigente;
d) Si el comprador puede enervar la resolución pagando dentro de 24 horas, desde que
le notifica la demanda, es porque la resolución no opera por el sólo hecho del
incumplimiento; y
e) Finalmente, el plazo que la ley otorga al deudor para hacer subsistir el contrato se
cuenta desde la notificación judicial de la demanda, lo que prueba que es necesario un
juicio.

Aclarado que en el caso que se viene tratando, la resolución opera por sentencia
judicial, es necesario dilucidar en qué momento se produce la resolución. Hay dos
opiniones. Según algunos (Barros Errázuriz, Fueyo), la resolución se produce al momento
en que se acoge la demanda. Para otros (Alessandri), la resolución se produce al momento
en que se extingue el plazo de 24 horas para enervar la acción pagando.

75
4. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por el
incumplimiento de una obligación distinta a la de pagar el precio o, en otro contrato por
incumplimiento de cualquiera obligación
En relación con los efectos del pacto comisorio calificado en estos casos, hubo en
un tiempo una discusión doctrinaria, que se estima hoy prácticamente agotada. El problema
es resolver si la resolución opera de pleno derecho o si requiere también, igual que en la
compraventa por no pago del precio, de una sentencia judicial que la declare.
Una sentencia de la Excma. Corte Suprema, en materia de arrendamiento, resolvió
que la resolución opera por sentencia judicial y aplicó por analogía el artículo 1879 del
Código Civil.
Abeliuk y Ramos no comparten lo anterior. Les parece absolutamente claro que el
pacto comisorio calificado, en este caso, opera de pleno derecho porque es eso lo que las
partes pretendieron al estipularlo. No estamos frente al pacto comisorio del artículo 1879,
por lo que no hay razón para aplicar sus reglas, sino ante un pacto creado por las partes en
virtud del principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1545. La
norma del artículo 1879, es excepcional -porque rige para la compraventa y sólo para el no
pago del precio- por ello su aplicación debe ser restrictiva. Además, como afirma Stitchkin
“para interpretar las cláusulas de un contrato en que no hayan reglas especiales, debe
recurrirse a las disposiciones generales de los artículos 1560 y siguientes, que atienden
principalmente a la intención de los contratantes, que al estipular en esta forma el pacto
comisorio en un contrato, pretenden, sin lugar a dudas, que se resuelva de pleno derecho en
caso de incumplimiento”.
La Corte Suprema en sentencia de 2 de julio de 1948 acoge la tesis anterior, al
establecer que en los contratos de arrendamiento las partes pueden estipular la terminación
ipso facto del contrato por incumplimiento de las obligaciones de alguna parte y que esta
estipulación surte los efectos que quisieron atribuirle, o sea que el contrato queda terminado
por el sólo hecho de no cumplirse la obligación de que se trata, sin necesidad de acción en
que se pida la terminación ni de sentencia que la declare. Este fallo tiene un extenso y
esclarecedor comentario favorable de Víctor Santa Cruz quien, entre otros argumentos,
recuerda que el pacto comisorio constituye una condición resolutoria, por lo que cabe
aplicarle lo dispuesto en el artículo 1484, según el cual las condiciones deben cumplirse
literalmente, en la forma convenida. Y exigir sentencia judicial, no es lo que las partes
convinieron. En el mismo sentido Fernando Alessandri. En contra Arturo Alessandri y
Claro Solar quienes sostienen que cuando se estipula pacto comisorio calificado en otros
contratos distintos de la compraventa debe aplicarse por analogía el art. 1879, y en
consecuencia resolver que el deudor puede enervar la resolución pagando dentro de las 24
horas siguientes a la notificación de la demanda. Por tanto, requeriría también de un juicio
para obtener la resolución.
Al operar el pacto comisorio calificado de pleno derecho en el contrato de
arrendamiento por ejemplo, si en éste se estipuló que el contrato terminaba de ipso facto
por el no pago de las rentas en la oportunidad fijada, y se produce el incumplimiento, el
arrendador puede demandar directamente de restitución de la cosa arrendada, sin necesidad
de pedir la terminación del contrato. Además, por la misma razón, el arrendatario carece de
facultad para hacer subsistir el contrato consignando las rentas que en su oportunidad dejó
de pagar, etc.

76
 Prescripción del pacto comisorio
El artículo 1880, establece que “el pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por
las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya
estipulado un plazo más largo o ninguno”.
Respecto de esta norma, es importante precisar lo siguiente:
a) El plazo de prescripción que ella establece rige únicamente para el pacto comisorio -
simple o calificado- que reglamenta el Código Civil, es decir para el contrato de
compraventa por no pago del precio. Así Abeliuk.
En el caso del pacto comisorio establecido en otros contratos, o en la compraventa
por una obligación diferente a la de pagar el precio, no se aplica la norma del artículo 1880.
La prescripción en esos casos, se regula por los artículos 2514 inc. 2º y 2515, vale decir,
prescribe en 5 años contados desde que la obligación se hace exigible. Esta opinión no es
naturalmente compartida por quienes son partidarios de aplicar a estos pactos comisorios
por analogía las reglas de la compraventa;
b) El artículo 1880, no dice que el pacto comisorio prescriba en 4 años, sino en el
plazo que las partes acordaren si no pasare de 4 años. Luego puede prescribir en un plazo
menor de 4 años; y
c) Finalmente, el precepto contiene una grave anomalía, porque la prescripción,
contrariamente a la regla general, se cuenta aquí desde la fecha del contrato y no desde que
la obligación se hizo exigible, y de ahí que la acción puede estar prescrita antes de nacer.
Por ejemplo, en una compraventa se otorgan al deudor 5 años para el pago del precio y se
estipula pacto comisorio. Si a los 5 años el comprador no paga el precio, la acción
resolutoria estaría ya prescrita porque han pasado 4 años desde el contrato. Y no podría el
acreedor pretender que no entabla la acción resolutoria del pacto comisorio, sino la
emanada del art. 1489, que se cuenta conforme a las reglas generales (5 años desde que la
obligación se hace exigible), porque de ser así, el art. 1880 no tendría objeto.

La acción resolutoria
Abeliuk la define como “la que emana de la condición resolutoria en los casos que
ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante diligente solicita que se deje
sin efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte alguna de las obligaciones
emanadas de él”.
La definición dice que emana de la condición resolutoria en los casos en que ella
requiere sentencia judicial. Ello se produce en las siguientes situaciones: a) en la condición
resolutoria tácita, b) en el pacto comisorio simple, c) en el pacto comisorio calificado en el
contrato de compraventa por no pago del precio.
En la condición resolutoria ordinaria o en los otros pactos comisorios, no hay acción
resolutoria, porque la resolución opera de pleno derecho, no se demanda judicialmente y
por ello no se requiere de acción. Luego, como observa Abeliuk, es erróneo afirmar que la
acción resolutoria proviene de la condición resolutoria, pues, como se ha dicho, hay casos
de condición resolutoria que no dan acción.

Características de la acción resolutoria

La doctrina señala las siguientes:
1. Es una acción personal;
2. Es patrimonial;

77
3. Es mueble o inmueble, según el objeto de que se trate;
4. Es indivisible.

1. La acción resolutoria es personal

Aun cuando en la doctrina extranjera su naturaleza de personal ha sido discutida, en
Chile la unanimidad de la doctrina así lo entiende (Alessandri, Abeliuk, Somarriva). Es
personal porque la acción deriva del contrato y éstos generan derechos personales. No debe
olvidarse que el artículo 578 dice que “de estos derechos -de los personales o créditos-
nacen las acciones personales”.
Por ser personal, sólo se puede entablar en contra de quien celebró el contrato, no en
contra de terceros. Por ello, si el comprador, por ejemplo, enajena la cosa a un tercero, no
podrá intentarse la acción en contra de este tercero, porque no fue parte del contrato. Ello,
sin perjuicio, de que exista otra acción en contra de ese tercero (reivindicatoria o
restitutoria).

2. La acción resolutoria es patrimonial

Ello es así desde que su objetivo es dejar sin efecto un contrato patrimonial. No
cabe la resolución en el Derecho de Familia.
Del hecho de ser patrimonial derivan importantes consecuencias:
- Es renunciable. Así fluye del artículo 1487 y es lógico que así sea pues sólo mira al
interés personal del renunciante y no se encuentra prohibida su renuncia (artículo 12). Se
puede renunciar en el mismo contrato, antes del incumplimiento o una vez producido éste.
La renuncia puede ser expresa o tácita. Si se demanda el cumplimiento, ello no
supone la renuncia a la acción resolutoria.
- Es transferible y transmisible. En consecuencia, podrán deducirla los herederos y
cesionarios del acreedor, y deberán soportarla los herederos del deudor, todo ello de
acuerdo a las reglas generales, a las cuales no hay excepción alguna.
- Es prescriptible. Su plazo de prescripción será normalmente de 5 años, que se
cuentan desde que la obligación se hace exigible (artículos 2514 y 2515). Sin embargo, en
la condición resolutoria que emana del pacto comisorio establecido en un contrato de
compraventa por no pago del precio, rige la regla especial del artículo 1880, esto es, que
prescribe en el plazo que fijaron las partes si no excede de los 4 años, plazo que se cuenta
desde la celebración del contrato.
Entre la prescripción de la condición resolutoria tácita y la del pacto comisorio del
art. 1880, hay tres diferencias: i) la de los plazos, 5 y 4 años, respectivamente, ii) en el
momento en que comienzan a correr, y iii) la primera es de largo tiempo común, y se
suspende, en consecuencia, a favor de las personas enumeradas en el art. 2509, mientras
que la emanada del art. 1880 es especial o de corto tiempo, y de acuerdo al art. 2524 no se
suspende.

3. La acción resolutoria es mueble o inmueble, según la cosa sobre que recaiga

Será mueble o inmueble la acción, según cuál sea la cosa objeto del contrato, que el
acreedor pretende recuperar, declarada que sea la resolución. Es aplicación lisa y llana del
artículo 580. Así, la acción del vendedor de un automóvil, es mueble, y la del vendedor de
un bien raíz, inmueble. Importa lo anterior, para determinar el tribunal competente.

78
4. La acción resolutoria es indivisible
Esta indivisibilidad es subjetiva y objetiva.
a) Subjetiva, porque siendo varios los acreedores, todos ellos deben ponerse de
acuerdo para pedir el cumplimiento o la resolución, y siendo más de uno el deudor no
podría el acreedor exigir a uno el cumplimiento y al otro la resolución. Esta conclusión se
funda en el artículo 1526 Nº 6 del Código Civil y cuenta con el apoyo de la doctrina
(Fueyo, Somarriva).
b) Objetiva, porque no se puede demandar en parte el cumplimiento y en parte la
resolución. Ello es así, porque el artículo 1489, da la alternativa para demandar el
cumplimiento o la resolución, pero no en parte el cumplimiento y en parte la resolución.

Resolución y nulidad de un contrato

Son muy diferentes:
1. La nulidad y rescisión suponen alguna infracción a los requisitos de validez del acto
o contrato, que ha nacido viciado, y por ello se le deja sin efecto. En cambio, en la
resolución el acto es perfectamente válido, en sí mismo es inatacable (por ello, se ha
fallado, que no puede demandarse la resolución de un contrato de promesa nulo) y es un
hecho posterior, el incumplimiento de una obligación, el que permite al acreedor solicitar
que se deje sin efecto el contrato, pero también puede exigir el cumplimiento, precisamente,
porque el acto es válido y eficaz;
2. La nulidad y rescisión producen efectos radicales; borran totalmente el acto o
contrato; la resolución es de efectos más atenuados; así la nulidad de acuerdo al art. 1689
da acción contra terceros (de buena o mala fe) sin efectuar las distinciones que realizan los
arts. 1490 y 1491, para la resolución;
3. La nulidad procede en toda clase de actos y contratos, mientras que la resolución
únicamente en estos últimos, si son bilaterales;
4. La acción de nulidad absoluta prescribe en 10 años; la rescisoria en 4, y por regla
general la resolutoria en 5, que pueden ser 4 en el pacto comisorio;
5. Las reglas de las prestaciones mutuas son diferentes, y así en la nulidad y rescisión
el deudor de mala fe debe restituir los frutos, mientras que en la resolución ellos no se
devuelven, y no se pagan las mejoras necesarias, lo que sí debe hacerse en la nulidad y
rescisión.

Resolución y resciliación
Corresponden a dos instituciones absolutamente diferentes. La resolución procede
cuando en un contrato bilateral una de las partes no cumple sus obligaciones. La
resciliación, en cambio, es un modo de extinguir las obligaciones que se produce cuando las
partes, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, y en virtud del principio de la
autonomía de la voluntad, acuerdan dejar sin efecto el contrato de donde emana la
obligación (art. 1567 inc. 1º). Por su propia naturaleza, la resciliación no puede afectar en
modo alguno a los terceros, pues el acuerdo que ella supone les es inoponible, “res inter
alios acta”.

Efectos de la resolución
Si bien existen varias clases de condición resolutoria, los efectos de ellas, sean
ordinarias, tácitas, pacto comisorio simple o calificado, son los mismos.

79
 Hay que distinguir entre:
1. Efecto entre las partes, y
2. Efectos respecto de terceros.

1. Efectos de la resolución entre las partes

Los efectos entre la partes, son los propios de toda condición resolutoria, es decir,
volver a las partes al estado anterior a la celebración del contrato, como si nunca hubieren
contratado.
En virtud del efecto retroactivo, cumplida la condición, el deudor condicional debe
restituir lo que había adquirido bajo esa condición. Así lo ordena el artículo 1487, que es de
alcance general para cualquier tipo de condición resolutoria: “Cumplida la condición
resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que
ésta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si
quiere renunciarla, pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere”.
Cabe recordar que el deudor condicional, por regla general, no restituye los frutos
percibidos en el tiempo intermedio (art. 1488); entrega la cosa en el estado en que se
encuentre, con sus aumentos y mejoras, y sufriendo el acreedor los deterioros fortuitos que
haya experimentado la especie, no así los culpables, de los que responde el deudor (art.
1486); los actos de administración realizados por el deudor (arriendos por ejemplo)
producida la resolución, ésta opera como modo de extinguir esos contratos (arts. 1950 Nº 3
y 1958 del Código Civil).
Si el deudor había cumplido en parte sus obligaciones, debe restituírsele lo que él
hubiere pagado, pues en caso contrario habría enriquecimiento sin causa. Así lo dice el
artículo 1875 inc. 2°, en la resolución de la compraventa por no pagarse el precio.

2. Efectos de la resolución respecto de terceros

¿Por qué la resolución de un contrato puede afectar a los terceros? Va a afectar a los
terceros cuando el deudor condicional, pendiente la condición resolutoria haya enajenado o
gravado la cosa poseída bajo esa condición. En virtud del efecto retroactivo de la condición,
cumplida ésta, cabe entender que el deudor condicional no ha sido nunca dueño (por
ejemplo, el comprador que no paga el saldo de precio), por lo que tales enajenaciones y
gravámenes los realizó sobre cosa ajena, siendo, por lo mismo, inoponibles al verdadero
dueño. Sin embargo, si esta regla se aplicara en forma absoluta se causaría perjuicios a los
terceros que pueden haber contratado con el deudor condicional de buena fe, ignorando la
existencia de la condición.
Por ello, para conciliar los intereses del acreedor con los de los terceros, el Código
ha dado reglas especiales en los artículos 1490 y 1491, en cuya virtud -y hablando en
términos muy generales- la resolución no afecta a los terceros de buena fe.
La idea en ambos es la misma: las enajenaciones y gravámenes quedarán sin efecto
cuando el tercero sabía de la condición (art. 1490) o debía saberla por constar en el título
respectivo inscrito (art. 1491).
El artículo 1490, rige para los bienes muebles y el 1491, para los inmuebles.
Para algunos estos artículos sólo se aplican en el caso de la condición resolutoria,
pero no a la condición suspensiva ni al plazo. El art. 1490 menciona expresamente el plazo
y la condición suspensiva, y el art. 1491, con una redacción un poco mejor, no se refirió
expresamente a ellos, pero como habló de condición en general podría entenderse que
comprende también a la suspensiva.

80
 Como los preceptos abarcarían únicamente a la condición resolutoria, serían
incorrectas las expresiones “debe una cosa mueble” “debe un inmueble” que utilizan, por
cuanto el deudor resolutorio no adeuda una cosa, sino que es dueño o poseedor de ella,
únicamente que expuesto a perderla en el caso de cumplirse la condición resolutoria. Por
tanto, las disposiciones se refieren al que “tiene o posee una cosa” sujeta al evento de
restituirla por el cumplimiento de la condición resolutoria.
Para estos autores, los arts. 1490 y 1491, en consecuencia, están mal redactados y se
refieren únicamente a la situación del que tiene o posee una cosa bajo condición resolutoria,
que es quien ha adquirido un derecho real en la cosa, y puede enajenarla, y si su derecho se
resuelve, puede verse afectado el de su adquirente. Dichas normas no se aplicarían a la
condición suspensiva ni al plazo porque: el acreedor condicional suspensivo ningún
derecho tiene y no podrá reivindicar contra el adquirente, porque no es dueño mientras la
condición no se cumpla y se efectúe la tradición; el acreedor a plazo suspensivo no tiene
derecho real alguno que reivindicar si no ha operado la tradición; y el acreedor a plazo
extintivo es un mero tenedor de ella, como se desprende del art. 1087 porque el
usufructuario es mero tenedor de la cosa dada en usufructo, y si la enajena, hay venta de
cosa ajena, inoponible al verdadero dueño, sea que el tercero esté de buena o mala fe; lo
único que el usufructuario puede ceder es su derecho de usufructo.

Artículo 1490
Esta norma establece que “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición
suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho a reivindicarla contra terceros
poseedores de buena fe”.
Cuando la norma habla de “cosa mueble” debe entenderse que puede tratarse de
cosas corporales o incorporales (derechos).
Los requisitos para que la enajenación o gravamen de una cosa mueble debida bajo
condición resolutoria afecte a terceros son dos: a) que el deudor condicional la haya
enajenado o gravado, y b) que el tercero esté de mala fe, es decir que al momento de
contratar con el deudor condicional, supiera que el derecho de éste estaba sujeto a
extinguirse de cumplirse la condición.
De acuerdo a las reglas generales (artículo 707), la buena fe se presume, por lo que
será el acreedor condicional quien deberá probar la mala fe del tercero.

Artículo 1491
Esta norma establece: “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo
grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen,
sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura
pública”.
También en este caso, al no distinguir la ley, la expresión “inmueble”, comprende
tanto las cosas corporales como las incorporales. No se comprende a los inmuebles por
adherencia porque ellos son considerados muebles por anticipación para los efectos de su
enajenación (artículo 571).
Según el artículo 1491, un sólo requisito es necesario para que los terceros se vean
afectados por la condición: que la condición “conste en el título respectivo, inscrito u
otorgado por escritura pública”.

81
 Esta norma crea algunos problemas: ¿qué se entiende porque conste en el título?
¿Cuál es el título respectivo? El hecho de que la condición conste en el título, ¿transforma
al tercero en poseedor de mala fe?
¿Cuándo consta la condición en el título respectivo?
Es indudable que en el caso de la condición resolutoria ordinaria o del pacto
comisorio, ellas constan en el título. La duda puede presentarse respecto de la condición
resolutoria tácita, ya que ésta justamente por no estar expresada, no puede constar en el
título.
Se ha entendido casi invariablemente por la doctrina que cuando se exige que la
condición “conste” en el título, no quiere significar que debe estar expresada, de modo que
debe entenderse que consta también la condición si del título aparece que existe una
obligación pendiente, pues con ello quien va a contratar sabe que si tal obligación no se
cumple operará la condición resolutoria tácita. Una cosa “consta”, se dice, cuando es cierta,
y si hay una obligación incumplida en un contrato bilateral, se sabe, es un hecho cierto, que
podrá resolverse si no se cumple esa obligación. Por lo demás el art. 1491, no distingue
entre condición resolutoria expresa o tácita. Se agrega que el art. 1876 se refiere a la
condición resolutoria tácita en la compraventa y se remite expresamente a los arts. 1490 y
1491 para determinar cuándo la resolución por el no pago del precio da derechos contra
terceros poseedores. Si el art. 1491 no se aplicara a la condición resolutoria tácita, no
tendría objeto la referencia de aquél.
Una opinión distinta tenía don Ruperto Bahamondez, para quien sólo constaría la
condición resolutoria expresa.
Lo dicho es del mayor interés, pues al examinarse títulos de inmuebles, deberá
estudiarse si existen obligaciones pendientes, pues de haberlas, el adquirente de la cosa
quedará expuesto a que su derecho se resuelva, si el deudor no cumple esa obligación, por
aplicación del artículo 1489. Así, por ejemplo, si quien pretende vender, al momento de
comprar el inmueble quedó adeudando un saldo de precio, deberá exigírsele que acredite,
con la correspondiente escritura de cancelación, que el saldo de precio se encuentra pagado.
¿Cuál es el título respectivo?
El artículo 1491, exige que la condición conste en el “título respectivo”. Título
respectivo es aquél en cuya virtud adquirió la cosa la persona que ahora pretende enajenar o
gravar. Ejemplo, Pedro quiere vender su casa a Juan. El título respectivo será aquél en cuya
virtud Pedro adquirió (o alguno de los antecesores de Pedro en el dominio del bien).
¿Por qué la ley dice que el título debe constar en el respectivo título inscrito u
otorgado por escritura pública?
Nótese, en primer lugar, que la ley no dice que para que opere la resolución la
condición tenga que encontrarse inscrita. Lo que se inscribe es el título no la condición
(recordar art. 53 N° 1 del Reglamento del C.B.R.).
Si la ley habla de título inscrito u otorgado por escritura pública, es porque hay
ciertos títulos que no requieren de inscripción, como ocurre con las servidumbres, cuya
tradición se hace mediante escritura pública (art. 698). En el caso de actos que deben
inscribirse no basta la sola escritura pública, el título tiene que encontrarse inscrito.
Algunos atribuyen la frase “u otorgado por escritura pública”, al hecho de que como
el Conservatorio de Bienes Raíces no empezó a operar conjuntamente con el Código, hubo
un lapso (hasta el 1º de enero de 1859), en que sólo podía hablarse de títulos otorgados por
escritura pública, pues esa fue la forma como se adquirían los derechos reales en el lapso
intermedio, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 697 del Código Civil.

82
 Si la condición consta en el título inscrito u otorgado por escritura pública
¿transforma al tercero adquirente en poseedor de mala fe?
Este problema ha sido discutido y la conclusión es que aunque la condición conste
en el título inscrito u otorgado por escritura pública, ese hecho no lo transforma en
poseedor de mala fe, y no tendrá esa calidad si tiene la conciencia de haber adquirido la
cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio, tal como lo señala el
artículo 706 inc. 1º. La jurisprudencia ha dicho que como la buena fe se presume, será el
reivindicante quien deberá probar que adquirió la cosa de mala fe. Abeliuk está de acuerdo
con lo anterior. En contra Alessandri.
Lo anterior es importante, porque si es poseedor de buena fe y cumple los demás
requisitos de posesión regular -justo título y tradición- puede llegar a adquirir la cosa por
prescripción ordinaria y no sólo podrá excepcionarse con la extraordinaria.

Gravámenes que caducan

El artículo 1491, plantea todavía otro problema, pues al hacer referencia únicamente
a tres gravámenes -hipoteca, censo o servidumbre- se plantea la duda de lo que ocurre si el
gravamen es otro, por ejemplo si se constituye un fideicomiso, usufructo, uso, habitación
¿rige en estos casos la norma del artículo 1491? Arturo Alessandri, dice que el art. 1491, no
es taxativo, sino ejemplificativo, por lo que en el caso de los otros gravámenes también rige
el artículo 1491. En cambio Jorge González Von Marés cree que la norma es taxativa,
argumentando que por ser excepcional, debe interpretarse en forma restringida. Además,
sostiene que los artículos 763, 806, 812, 885 y 2406, establecen que los derechos de
usufructo, uso, habitación, servidumbres y prendas se extinguen por la resolución del
derecho de su autor, sin distinguir si los terceros adquirentes de estos derechos estaban de
buena o mala fe.
Abeliuk dice que en ambos artículos deben considerarse comprendidos todos los
gravámenes, como usufructo, uso, habitación, etc., todos ellos quedarán sin efecto
cumpliéndose los respectivos requisitos.

Acción reivindicatoria de los acreedores condicionales

Cumpliéndose los requisitos de los artículos 1490 y 1491, los acreedores
condicionales, tienen acción reivindicatoria contra los terceros poseedores.
Así lo dice el artículo 1490. Se trata, dice Stitchkin, de una verdadera acción
reivindicatoria que ejercita el acreedor, porque habiéndose resuelto el contrato, el dominio
vuelve automáticamente a su patrimonio y puede en consecuencia, reclamar la posesión de
la cosa. La única salvedad es que la acción reivindicatoria no procede contra los terceros de
buena fe (en el caso de los muebles) o respecto de los cuales la condición no constaba en el
título inscrito u otorgado por escritura pública, en el caso de los inmuebles.
Como toda acción reivindicatoria, por ser real se va a dirigir en contra del actual
poseedor de la cosa. Las prestaciones mutuas que se generen en este caso, se rigen por las
reglas de los artículos 904 y siguientes.
El acreedor condicional, al momento de demandar puede intentar en la misma
demanda la acción resolutoria en contra del contratante incumplidor y la acción
reivindicatoria en contra del tercero poseedor por emanar ambas acciones de un mismo
hecho (art. 18 del Código de Procedimiento Civil).

83
 Efectos de la cláusula de encontrarse pagado el precio
Esta es una situación especialmente tratada en el artículo 1876:
“La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra
terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491.
Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio no se admitirá prueba
alguna en contrario sino la de la nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de
esta prueba habrá acción contra terceros poseedores”.
El problema que plantea esta disposición es si el inciso 2º, se aplica sólo en relación
con los terceros adquirentes o si también afectaría al vendedor. Una sentencia estableció
que se aplica no sólo cuando la cuestión controvertida es con terceros, sino también cuando
lo es entre las partes. A Ramos no le parece que esa sea la buena doctrina. Cree que el
inciso 2º del artículo 1876 está dado exclusivamente en beneficio de los terceros
adquirentes (frente a ellos no se podría alegar que el precio no se pagó, pero el vendedor sí
podría probar que no obstante lo dicho en la escritura el precio no se pagó), opinión que
funda en los siguientes antecedentes:
a) El inciso 2º, debe interpretarse en armonía con el inciso 1º, que está tratando la
situación de los terceros poseedores;
b) Porque si en la escritura se dice que el precio se pagó, sin que ello sea cierto, existe
simulación, y en este caso, no hay ninguna razón para impedir al vendedor que pruebe la
simulación. Hay que recordar que, en principio, nuestro Código acepta la posibilidad de
simulación, y lo único que hace es proteger al tercero, como lo prueban los artículos 1707 y
1876; y
c) Finalmente, porque en conformidad al artículo 1700, lo declarado por las partes en
una escritura pública sólo constituye una presunción de verdad, que admite prueba en
contrario. Así ha sido fallado.

Los artículos 1490 y 1491, se aplican tanto a las enajenaciones voluntarias como a
las forzadas
Una sentencia ha declarado que si el tercero adquirió el bien en pública subasta, de
todas maneras se le aplica el artículo 1491, si la condición constaba en el título, puesto que
esta disposición no distingue entre enajenaciones voluntarias y forzadas. A Ramos le parece
esta sentencia absolutamente ajustada a derecho.

OBLIGACIONES A PLAZO

Reglamentación del plazo en el Código Civil

El plazo está tratado en forma inorgánica en el Código Civil: a) en el Título
Preliminar, artículos 48 al 50, en que se dan normas sobre la forma de computar los plazos;
b) en el Libro IV, Título V: De las Obligaciones a Plazo, artículos 1494 a 1498; c) en el
párrafo 3º del Título IV del Libro III, al tratar de las asignaciones testamentarias a día; y d)
distintas disposiciones hacen referencia al plazo extintivo, como modo de extinguir los
contratos, ejemplos: art. 1950 Nº 2 (en el arrendamiento); art. 2163 Nº 2 (mandato), etc.
El artículo 1080, en materia de asignaciones testamentarias a plazo, establece que
éstas se sujetan a las reglas dadas en el título “De las obligaciones a plazo, con las
explicaciones que siguen”; y a su turno el artículo 1498, ubicado en el Título V del Libro

84
IV “De las Obligaciones a Plazo”, hace aplicable a las convenciones lo dicho en el Título
IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias a día.

Concepto de plazo
El artículo 1494 señala que “el plazo es la época que se fija para el cumplimiento de
la obligación...”, definición que comprende exclusivamente el plazo suspensivo, pero no el
extintivo. Por ello es mejor definirlo diciendo que es un hecho futuro y cierto del cual
depende la exigibilidad o la extinción de un derecho. Este último elemento es el que lo
diferencia de la condición que es un hecho incierto. De manera que cuando una obligación
está sujeta a plazo el hecho necesariamente va a ocurrir, por lo que no existen plazos
fallidos, como ocurre con la condición. Y por la misma razón, al definirlo, se dice que
suspende la exigibilidad (no el nacimiento) del derecho.

Clasificación de los plazos

1. Determinado e indeterminado;
2. Fatal y no fatal;
3. Expreso y tácito;
4. Convencional, legal y judicial;
5. Contínuo y discontínuo; y
6. Suspensivo y extintivo.

Plazo determinado e indeterminado

El plazo será determinado si se sabe cuándo va a ocurrir el hecho que lo constituye,
como una fecha del calendario (ej. me obligo a pagar dentro de 30 días, o bien el 1º de
septiembre del 2025).
Es indeterminado, cuando se sabe que el hecho va a ocurrir (es un hecho cierto),
pero no se sabe cuándo, como el día de la muerte de una persona (art. 1081, inc. 2º). La
verdad es que fuera de la muerte de una persona, es difícil encontrar otro ejemplo de plazo
indeterminado.

Plazo fatal y plazo no fatal

El plazo es fatal cuando por su sólo cumplimiento se extingue irrevocablemente un
derecho. Es no fatal cuando no obstante estar vencido el plazo el derecho puede ejercerse
todavía válida y eficazmente, hasta mientras no se acuse la rebeldía correspondiente.
El artículo 49 del C. Civil señala que “cuando se dice que un acto debe ejecutarse en
o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que
termina el último día del plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un espacio de
tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos no
nacen o expiran sino después de la medianoche en que termine el último día de dicho
espacio de tiempo”.
Los plazos fatales se conocen por la expresión “en” o “dentro de” y tienen
importancia especial en materia procesal. Sobre el particular, el artículo 64 del Código de
Procedimiento Civil señala que “los plazos que señala este Código son fatales cualquiera
sea la forma en que se exprese, salvo aquellos establecidos para la realización de
actuaciones propias del tribunal. En consecuencia, la posibilidad de ejercer un derecho o la
oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo...”.

85
 No es lo mismo “plazo fatal” que “plazo no prorrogable”, pues hay plazos que son
fatales, pero que el juez puede prorrogar, por ejemplo, arts. 280 y 302 del Código de
Procedimiento Civil.

Plazo expreso y plazo tácito

Esta distinción la hace el artículo 1494, que también define el tácito como “el
indispensable para cumplirlo”. Plazo expreso es el que estipulan las partes.
Ejemplo de plazo tácito: cuando la cosa tiene que entregarse en un determinado
lugar, se supone que el deudor necesita para ello el plazo necesario para llevar la cosa a ese
lugar.
Esta clasificación tiene importancia para los efectos de constituir en mora al deudor,
pues el artículo 1551, señala que “el deudor está en mora: 2º Cuando la cosa no ha podido
ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar
sin darla o ejecutarla”.

Plazos convencionales, legales y judiciales

Será convencional si lo estipulan las partes, legal si lo establece la ley, judicial, si lo
fija el juez.
La regla general es que los plazos sean convencionales (o voluntarios).
Los plazos legales, son excepcionales en materia civil (ejemplos: plazos de
prescripción; el plazo de las 24 horas en el pacto comisorio calificado del art. 1879; el art.
2200, establece en el mutuo un plazo de 10 días para devolver lo recibido si no se fijó
término; plazo del partidor (art. 1332); plazo del albaceazgo (art. 1304, etc.), pero abundan
en derecho procesal: plazo para contestar la demanda, plazo para la dúplica, para apelar,
término de prueba, etc.
Los plazos judiciales son excepcionales, pues según el 1494 inc. 2º: “no podrá el
juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de
una obligación: sólo podrá interpretar el concebido en términos vagos u obscuros, sobre
cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes”. Los artículos 378 inc. 2º, 904, 1094,
1276, 1305, 220l y 2291 inc. 2º son algunos ejemplos en que por excepción el juez está
autorizado para fijar plazos.

Plazo de gracia
El Código Civil habla de plazo de gracia en el artículo 1656 inciso final: “Las
esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica
al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor”. El concepto “plazo de gracia“,
en esta norma, no es el mismo que usan algunas legislaciones extranjeras (Francia, por
ejemplo), que entienden por tal, el que otorga el juez al deudor para que pueda cumplir la
obligación más allá del plazo convencional (el deudor que no puede pagar pide
judicialmente que se le otorgue este nuevo plazo de gracia). En Chile, un plazo de gracia de
ese tipo no existe porque va contra la ley del contrato (artículo 1545) y en contra de lo
dicho en el art. 1494 inc. 2º. Lo que el artículo 1656 llama “plazo de gracia”, no es más que
una espera o prórroga, que otorga el propio acreedor al deudor.

86
 Plazos contínuos y discontínuos
Plazo contínuo o corrido es el que no se suspende durante los días feriados. Plazo
discontínuo o de días hábiles, es aquel que se suspende durante los feriados. La regla es que
los plazos sean contínuos. Así lo dice el artículo 50 del Código Civil: “En los plazos que se
señalaren en las leyes, o en los decretos del Presidente de la República, o de los tribunales o
juzgados, se comprenderán aun los días feriados; a menos que el plazo señalado sea de días
útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán los feriados”. Por aplicación de esta
norma, por ejemplo, el plazo de 30 días establecido en el artículo 1723, es de días corridos
(no se suspende durante los feriados). La excepción más importante, se encuentra en el
artículo 66 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “los plazos de días que
establece el presente código, se entenderán suspendidos durante los feriados, salvo que el
tribunal por motivos fundados haya dispuesto expresamente lo contrario”. En general, los
plazos procesales, en los distintos Códigos suelen ser de días útiles, es decir, se suspenden
durante los feriados.

Plazos suspensivos y extintivos

Plazo suspensivo es el que marca el momento desde el cual empezará el ejercicio de
un derecho o el cumplimiento de una obligación. Se caracteriza, generalmente, por la
expresión “desde”. La definición del art. 1494, se refiere a este plazo. Por ejemplo, se
celebra un contrato de arrendamiento el 6 de junio, indicándose que el contrato comenzará
a regir a partir o desde el 1 de julio (en este caso el contrato se perfecciona el 6 de junio,
pero su eficacia se retarda hasta el 1 de julio); en un contrato de compraventa, las partes
estipulan que el comprador deberá pagar el precio “a más tardar en el plazo de 90 días,
contados desde la fecha del contrato”.
Plazo extintivo es el que por su cumplimiento extingue un derecho y la correlativa
obligación. Fueyo dice que es el “que marca el término de la relación jurídica”, y pone
como ejemplo, el plazo de duración del arriendo o del usufructo.

Efectos del plazo

Para estudiar esta materia es necesario distinguir entre plazo suspensivo y extintivo
y volver a distinguir, en ambos casos, los efectos del plazo pendiente y del plazo cumplido.

Efectos del plazo suspensivo pendiente

Pendiente el plazo, el derecho ha nacido (así lo prueba el artículo 1084 aplicable por
mandato del 1498), pero no es exigible. La obligación no es actualmente exigible.
Consecuencias de ello es que:
a) El acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligación, por no ser
actualmente exigible. Consecuencias de ello, es que el deudor no está en mora; no corre
prescripción en contra del acreedor (art. 2514 inc. 2º); y no opera la compensación legal
(art. 1656 Nº 3);
b) Si el deudor paga antes, paga lo debido y, por lo mismo, no puede pedir restitución
(artículo 1495). El pago anticipado significa simplemente que ha renunciado al plazo (en la
condición suspensiva pendiente la situación es al revés. Art. 1485 inc. 2º);
c) El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservatorias. No lo dice la ley
expresamente, pero si esta facultad la tiene el acreedor condicional suspensivo (artículos

87
1078 y 1492 inc. final) que todavía no ha adquirido el derecho, con mayor razón la tendrá
el acreedor a plazo pues éste ya tiene el derecho, si bien no es actualmente exigible; y
d) El derecho y la obligación a plazo se trasmiten (artículo 1084).

Efectos del plazo suspensivo cumplido

Vencido el plazo, la obligación del deudor pasa a ser actualmente exigible, por lo
que empieza a partir de ese momento, a correr la prescripción; y la obligación puede
extinguirse por compensación legal. Además si el plazo es convencional, su solo
cumplimiento constituye en mora al deudor (artículo 1551 Nº 1).

Efectos del plazo extintivo pendiente

El acto o contrato produce todos sus efectos, como si fuera puro y simple. Así, si el
contrato de arriendo es por 2 años, el arrendatario usará la cosa y pagará las rentas hasta
que venzan los 2 años.

Efectos del plazo extintivo cumplido

Se extingue el derecho, por el sólo ministerio de la ley, pero sin efecto retroactivo.

Extinción del plazo

El plazo se extingue por tres causales:
1. Por su cumplimiento (o vencimiento);
2. Por la renuncia; y
3. Por caducidad del plazo.

1. Extinción por cumplimiento (vencimiento)

Es la forma normal de extinguirse.

2. Extinción por renuncia

Puede renunciar el plazo únicamente aquel en cuyo beneficio está establecido (art.
12).
Lo normal es que lo sea en favor del deudor y, por esa razón, el art. 1497, dice que:
“el deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las partes
estipulado lo contrario, o que la anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que
por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar”.
El plazo puede estar establecido, también, en favor de ambas partes. Abeliuk señala
como ejemplo de esta última situación si una persona que tiene que alejarse de la ciudad
por dos meses entrega en comodato su vehículo por este término a otra. El plazo beneficia a
ambas partes: al comodatario que podrá usar el vehículo durante la ausencia del comodante
y a éste también, porque si aquel pretendiera devolverle anticipadamente el vehículo le
causaría un perjuicio que justamente con el contrato quiso evitar. En semejante situación, el
deudor no puede renunciar por sí solo al plazo. En el caso del mutuo se observará lo
dispuesto en el artículo 2204, esto es, que si el mutuo es con interés, el mutuario no puede
pagar antes, es decir, no puede renunciar al plazo, porque no está establecido en su
exclusivo beneficio, sino en beneficio de ambas partes: del mutuario porque no se le puede
cobrar antes; y del mutuante, porque no se le puede pagar antes pues pierde intereses. Esta
norma tiene una excepción en el art. 10 de la ley 18.010, porque, aun habiéndose convenido
intereses en una operación de crédito de dinero, el deudor puede pagar antes, siempre que

88
pague los intereses hasta la fecha de pago efectivo. Otra excepción la encontramos en la ley
18.092, sobre letras de cambio, que en su art. 55, permite pagar las letras antes de su
vencimiento, aplicando las reglas del artículo 10 de la ley 18.010.
Finalmente, hay casos en que el plazo beneficia exclusivamente al acreedor y, en
consecuencia, a él corresponderá renunciarlo, no pudiendo hacerlo el deudor. Así ocurre en
el depósito.

3. Caducidad del plazo

La caducidad del plazo consiste en la extinción anticipada de éste en los casos
previstos por la convención o señalados por la ley. O sea, no obstante no haber transcurrido
íntegramente el término, el acreedor puede exigir el cumplimiento anticipado de la
obligación, porque ciertas situaciones producidas especialmente en relación a la solvencia
del deudor hacen temer que de esperarse el vencimiento, el acreedor no pueda ya cobrar
íntegro su crédito. Es una institución establecida en beneficio del acreedor y en resguardo
de su acreencia.

Caducidad legal
La caducidad legal se presenta en los dos casos del art. 1496. El pago de la
obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
a) Al deudor que tenga dicha calidad en un procedimiento concursal de liquidación, o
se encuentre en notoria insolvencia y no tenga la calidad de deudor en un procedimiento
concursal de reorganización. Nótese que este caso, contempla dos situaciones distintas: el
deudor que tenga dicha calidad en un procedimiento concursal de liquidación; y el deudor
en “notoria insolvencia”, que es una situación de hecho, en que el deudor no está en
condiciones de cumplir sus obligaciones, por ser su pasivo superior a su activo.
b) Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han
disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el
beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones. Los requisitos son:
- Que haya un crédito caucionado;
- Que las cauciones se hayan extinguido o disminuido considerablemente de valor,
por ejemplo, se hipoteca una casa y ella se incendia; y
- Que ello se deba a un hecho o culpa del deudor. Si la disminución se debe a caso
fortuito, no caduca el plazo, salvo en el caso de la hipoteca, pues allí el artículo 2427, no
exige este requisito.

Caducidad convencional
Se produce cuando las partes en forma expresa acuerdan que el acreedor pueda
exigir el cumplimiento inmediato y total de la obligación, si el deudor incumple. Es muy
corriente esta cláusula en los contratos en que el pago se debe ir haciendo en forma
escalonada, por ejemplo, un saldo de precio de compraventa pagadero en 10 cuotas
mensuales, iguales y sucesivas. Si alguna de ellas no se cumple, el acreedor estaría
obligado a esperar el vencimiento de la última para poder cobrar el total de la deuda; para
prevenir tal inconveniente se inserta una cláusula en cuya virtud el no pago de alguna de
dichas cuotas a su respectivo vencimiento, hace exigible el total de la obligación, da por
vencido el plazo u otra expresión semejante.

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 La caducidad convencional, es lo que se llama comúnmente “cláusula de
aceleración”, que ha creado numerosos problemas relativos al momento en que debe
empezar a correr el plazo de prescripción, cuando se ha estipulado dicha cláusula.
La jurisprudencia se ha orientado en dos sentidos. En primer lugar, reiterados fallos
han sostenido que debe distinguirse según sea la forma como se ha redactado la cláusula de
aceleración: imperativa o facultativa. Así, si se ha convenido que la cláusula opere de ipso
facto (cláusula imperativa), la prescripción debe comenzar a correr para todas las cuotas no
vencidas desde que se produjo el incumplimiento, porque a ese momento se hizo exigible la
totalidad de lo adeudado. La obligación a plazo se transformó en una obligación pura y
simple. En cambio, si es facultativa, la prescripción empezará a correr para cada cuota
desde su respectivo incumplimiento.
Pero también hay fallos que han sostenido que la cláusula de aceleración está
establecida en beneficio del acreedor, y por consiguiente, aunque se trate de una cláusula
imperativa, es necesario para que la deuda se haga exigible que exista una manifestación
expresa del acreedor y, por consiguiente, mientras aquello no ocurra cada cuota será
exigible desde la respectiva fecha de vencimiento y desde allí se contará el plazo de
prescripción para esa cuota.
Pocas veces se encuentra una materia tan controvertida y en que se hayan dado
soluciones tan disímiles. Pero, en general, los criterios para resolver el problema han sido
los dos señalados. Hay muchas sentencias con matices diversos. Una ha dicho que
“tratándose de una obligación divisible, cada cuota es exigible al respectivo vencimiento,
empezando a correr la prescripción desde esa fecha, se haya estipulado o no cláusula de
aceleración”. Esta sentencia señaló “que el que se haya sostenido que la cláusula de
aceleración es en beneficio del acreedor es cierto en cuanto por ella puede exigir el pago de
las obligaciones no vencidas, según contrato, beneficiándose al proteger su acreencia futura
la que se hace exigible en su totalidad en casos en que el deudor haya caído en mora”, pero
estas cláusulas no hacen revivir las cuotas vencidas y prescritas, porque “importa hacer
depender la vigencia de la deuda de algún tipo de discreción u opción del acreedor dejando
así sin aplicación la institución de la prescripción y que, como se sabe sus normas son de
orden público, las que además de ser disposiciones que crean un elemento estabilizador de
los derechos y acciones que permiten la certeza en las relaciones jurídicas, constituyen una
sanción para el acreedor negligente, que pudiendo ejercer las acciones legales
correspondientes, no lo hace”.

OBLIGACIONES MODALES

El Código no reglamentó las obligaciones modales, limitándose en el art. 1493 a

hacerles aplicables las disposiciones sobre asignaciones modales contenidas en los artículos
1089 y siguientes.
Y es muy lógico que así lo haya hecho, porque esta modalidad es más propia de las
asignaciones por causa de muerte y de las donaciones entre vivos, esto es, de los actos a
título gratuito.
Referido a las obligaciones que no provengan de la donación o testamento el modo
es la aplicación especial que debe darse a la prestación recibida, pero será realmente poco
frecuente, porque en materia de convenciones las partes recurrirán a otras figuras jurídicas,
como la condición o estipulación a favor de otro si es para un tercero el beneficio.

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 Definición de modo
El art. 1089 no lo define. La norma sólo pretende diferenciarlo de la condición
suspensiva, al expresar que “si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con
la obligación de aplicarlo a un fin especial, como de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas
cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por
consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada”.
Abeliuk define el modo como la carga que se impone a quien se otorga una
liberalidad, como si por ejemplo A dona a B un inmueble con la obligación de que costee
los estudios universitarios de C. Claro Solar expresa que “lo que constituye el modo es la
aplicación o destinación que el asignatario debe dar a los bienes que le deja el testador, o
parte de dichos bienes...”. La aplicación especial puede ser en beneficio del mismo que
recibe la prestación o de un tercero.

Modo y condición
El artículo 1089 precisa que no debe confundirse con la condición suspensiva y, en
consecuencia, no suspende la adquisición del derecho. Es la principal diferencia entre
ambos. Consecuente con esta idea, el artículo 1091 establece que “para que la cosa
asignada modalmente se adquiera, no es necesario prestar fianza o caución de restitución,
para el caso de no cumplirse el modo”. La norma es lógica al no exigir caución, que no se
justificaría desde el momento que no suspende la adquisición del derecho.
No siempre es fácil diferenciarlos. Habrá que estarse a la forma como está
expresada la idea. Ejemplos: “Te dejo mi casa, si haces una donación de $100.000, al
Hospital de Niños”. Parece que en esta estipulación hay una condición. Pero si se dice
“Dejo mi herencia a Pedro, quien deberá hacer una donación de $100.000, al Hospital de
Niños”, nos encontramos frente a un modo.
Si la cosa se adquiere una vez que se haga algo, es condición, y si es para que se
haga algo, modo.
Por otra parte, el modo no lleva consigo resolución para el caso de no cumplirse, a
menos que se le agregue por medio de una cláusula resolutoria; en consecuencia, el derecho
del deudor modal no está sujeto a extinguirse por un evento futuro e incierto, como en la
condición resolutoria.

Forma de cumplir el modo

El modo deberá cumplirse en la forma que las partes lo acordaron. Si no se
determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse, podrá el
juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de las partes, y dejando al deudor
modal un beneficio que ascienda a lo menos a la quinta parte del valor de la cosa (art.
1094).
El modo se puede cumplir por equivalencia. Así lo señala el artículo 1093 inciso 2º:
“Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial
prescrita por el testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la substancia de la
disposición, y que en este concepto sea aprobada por el juez, con citación de los
interesados”.
Lo anterior constituye otra diferencia importante con la condición que tiene que
cumplirse literalmente en la forma convenida (art. 1484).

91
 Incumplimiento del modo
1. Si el modo es por su naturaleza totalmente imposible, o inductivo a un hecho ilegal
o inmoral, o concebido en términos ininteligibles, no vale la disposición (artículo 1093).
Hay que entender que la obligación modal es nula.
2. Si la imposibilidad de cumplirlo es relativa, se aplica la norma del artículo 1093
inciso 2°, esto es, se puede cumplir por equivalencia.
3. Si la imposibilidad es sobreviniente debe distinguirse según que la imposibilidad
provenga o no de hecho o culpa del deudor:
3.1 Si no hay hecho o culpa del deudor, deja de cumplirse el modo, pero subsiste
el beneficio recibido, lo que pasa es que la obligación modal se ha extinguido por
imposibilidad en el cumplimiento.
3.2 Si se debe a hecho o culpa del deudor, debe nuevamente distinguirse si se ha
convenido cláusula resolutoria o no:
3.2.1 No hay cláusula resolutoria. Hay que distinguir:
- Si el modo está establecido en beneficio exclusivo del propio deudor, no se genera
para el deudor obligación alguna (art. 1092);
- Si está establecido en favor de un tercero, podrá éste pedir cumplimiento forzado o
indemnización de perjuicios, según las reglas generales.
3.2.2 Hay cláusula resolutoria.
La define el artículo 1090: “En las asignaciones modales se llama cláusula
resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el
modo”.
Aquí la cláusula resolutoria no se presume. Si se cumple se deben restituir también
los frutos. Estas dos características constituyen diferencias importantes con la condición
resolutoria tácita.

Plazo de prescripción de la obligación modal

La ley no fija plazo de prescripción, por lo que cabe aplicar las reglas generales,
esto es, 5 años desde que la obligación se hizo actualmente exigible (arts. 2514 inc. 2º y
2515).

La obligación modal es transmisible

El artículo 1095 establece “si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que
el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los
herederos del asignatario”.

OBLIGACIONES DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA,

DE EJECUCIÓN DIFERIDA Y DE TRACTO SUCESIVO

Los contratos de ejecución instantánea o de una sola ejecución, son aquellos en los
cuales las obligaciones se cumplen apenas se celebra el contrato que las generó. Producen
sus efectos inmediatamente de celebrados, de manera que realizada la prestación debida,
desaparece el vínculo contractual, las obligaciones recíprocas. En otras palabras, el contrato
nace y se extingue de inmediato, quedando las partes liberadas.

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 Los contratos de ejecución diferida, son aquellos cuyos efectos se cumplen de una
sola vez o se van cumpliendo progresivamente, pero en ambos casos, en el plazo estipulado
por las partes o el que corresponda a la naturaleza de la obligación. El plazo, por tanto,
puede ser expreso o tácito. De esta manera, se pueden distinguir dos categorías de contratos
de ejecución diferida: la primera, es aquella en que las obligaciones se cumplen en el plazo
convenido, en un solo acto, quedando liberadas las partes (por ejemplo, cuando celebrada la
compraventa, los contratantes acuerdan que el precio se pagará y la cosa se entregará treinta
días después); la segunda, es aquella en que las obligaciones se irán cumpliendo en
distintos plazos, hasta que al cumplirse la última de ellas, se extinga la relación jurídica.
Los contratos de tracto sucesivo o de ejecución sucesiva, son aquellos que en el
período de tiempo establecido por la ley o acordado por las partes, van renovando sus
efectos. Su cumplimiento va escalonándose en el tiempo, durante un lapso prolongado. En
estos contratos, la relación jurídica que vincula a las partes, tiene permanencia. Ejemplos:
contratos de arrendamiento, de sociedad y de trabajo. Estos contratos suelen llevar una
cláusula en cuya virtud sus efectos se van renovando por períodos similares, salvo voluntad
contraria de las partes.

Teoría de la imprevisión

En aquellos contratos en que las obligaciones de las partes se van cumpliendo

durante períodos prolongados, puede ocurrir que durante la vida del contrato, sobrevengan
hechos imprevistos y graves, que hagan para una de ellas excesivamente oneroso el
cumplimiento de sus obligaciones. La pregunta que cabe formular es si en tal supuesto,
puede el afectado recurrir a la justicia para que se revise el contrato y se restablezca el
equilibrio patrimonial. Si se acepta esta posibilidad, se está aceptando la teoría de la
imprevisión.
Lorenzo de la Maza define la teoría de la imprevisión, diciendo que “es la doctrina
jurídica (conjunto de principios de derecho debidamente fundados) que sostiene que el juez
puede intervenir a petición de cualquiera de las partes, en la ejecución de la obligación con
el objeto de atenuar sus efectos, cuando, a consecuencia de acontecimientos imprevisibles
para las partes al momento de formarse el vínculo jurídico, ajenos a su voluntad y que
producen perturbación grave con relación a toda una categoría de contratantes, la ejecución
de la obligación se hace más difícil o más onerosa, y siempre que aquel (juez) llegue a
formarse la convicción de que siendo previsibles estas perturbaciones, las partes no se
habrían obligado en las condiciones fijadas”.

Elementos de la imprevisión
Para que opere la teoría de la imprevisión se requiere de la concurrencia de los
siguientes elementos:
1. Que se trate de un contrato de tracto sucesivo o por lo menos de un contrato de
ejecución diferida. “La teoría de la imprevisión tiene necesariamente que suponer
obligaciones que tengan duración en el tiempo, prestaciones sucesiva o diferidas o que no
estén completamente ejecutadas. De otro modo no es posible concebir que sobrevengan
acontecimientos imprevisibles y esto es de la esencia de la imprevisión” (De la Maza).
2. Que por circunstancias sobrevinientes, ajenas a las partes y no previstas, se
produzca un desequilibrio patrimonial en las prestaciones.

93
3. Que los hechos que producen la alteración, sean tan extraordinarios y graves, que si
las partes los hubieran tenido a la vista al momento de contratar no habrían contratado o lo
habrían hecho en condiciones diferentes.

Posiciones doctrinarias
Frente a estos graves desequilibrios en las prestaciones de cada parte, en doctrina
hay dos posiciones.
Para una primera, todo contrato es ley para las partes, que ninguna de ellas puede
desconocer aunque hayan variado las condiciones bajo las cuales lo celebraron. Lo
acordado tiene que cumplirse en la forma convenida (“pacta sun servanda”). La seguridad
jurídica así lo exige. Ello implica no aceptar la revisión de los contratos y, por ende, el
rechazo de la teoría de la imprevisión.
Para una segunda, que tuvo su origen en el Derecho Canónico, y que cobró mucha
fuerza después de la Primera Guerra Mundial como consecuencia de los fenómenos
económicos que de ella derivaron, debe admitirse, por razones de equidad, de moralidad, la
revisión de los contratos, cuando varían gravemente, y por causas imprevistas, las
condiciones bajo las cuales el contrato fue acordado. Contraponen al “pacta sun servanda”
el principio “rebus sic stantibus”. Los sostenedores de esa posición dicen que “en cada
contrato, se puede considerar como subentendida una cláusula tácita “rebus sic stantitus”,
según la cual las partes no quedarán obligadas a sus prestaciones recíprocas sino en el caso
de que las circunstancias generales existentes al tiempo de obligarse subsistan en el mismo
estado hasta la ejecución completa de la obligación” (Zaki, cit. por De la Maza). Lo
anterior, porque “cada parte, al establecer las cláusulas del acto, sólo pensó y sólo pudo
pensar en los riesgos normales que podrían ocurrir y de acuerdo con esto formuló sus
condiciones. Los acontecimientos anormales, imprevisibles, no han podido entrar en sus
puntos de vista. Su voluntad se manifestó en relación con el medio existente y los riesgos
normales” (De la Maza).
Aceptan la teoría de la imprevisión autores tan importantes como Ripert,
Bonnecase, Demogue. Las razones de cada uno son muy diferentes. Así Ripert se funda en
razones morales; Demogue, en la función económica y social del contrato; Boneccase, en la
idea de justicia, etc.
Otros, en cambio, la rechazan enérgicamente (Baudry-Lacantinnerie et Barde,
Capitant).

Teoría de la imprevisión en Chile

Se estima que en nuestro país no tiene cabida la teoría de la imprevisión. El artículo
1545 obsta a ella. Un fallo estableció que “los tribunales carecen de facultades para derogar
o dejar sin cumplimiento la ley del contrato, ya sea por razón de equidad, o bien de
costumbres o reglamentos administrativos” (G.T., 1925, 1er sem., p. 23).
Cabe agregar, sin embargo, que hay casos puntuales, en que la propia ley la acepta,
y otros, por el contrario en que en forma expresa la rechaza. La acepta, por ejemplo, en el
artículo 2003, regla 2ª, en el contrato para la construcción de edificios, por un precio único
prefijado (contrato de empresa). Esta disposición señala que: “2º: si circunstancias
desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionare costos que no pudieron preverse,
deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá
ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de la obra, y fije el
aumento de precio que por esta razón corresponda”.

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 Otros ejemplos de disposiciones que acogerían la teoría de la imprevisión serían: el
artículo 1496 que admite la caducidad del plazo por causas sobrevinientes; el artículo 2180,
en el comodato en cuanto autoriza para pedir la restitución anticipada de la cosa prestada si
surge para el comodante una necesidad imprevista y urgente; el artículo 2227, en el
depósito, en que se acepta que el depositario pueda anticipar la devolución de la cosa si ésta
peligra o le causa perjuicios; el artículo 2348, que permite al acreedor exigir fianza al
deudor cuya ausencia del territorio nacional se tema y que carezca de bienes suficientes
para la seguridad de la obligación.
En otros casos, se rechaza expresamente. Así ocurre en el mismo artículo 2003,
regla 1ª: “el empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido
los jornales o los materiales...”. Y lo mismo pasa en el artículo 1983, en el arrendamiento
de predios rústicos: “El colono no tendrá derecho para pedir rebaja del precio o renta,
alegando casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruído la cosecha” (inc.
1º).
El problema se va a presentar en aquellas situaciones en que no hay un
pronunciamiento legal. La generalidad de la doctrina rechaza la teoría de la imprevisión
fundada en el efecto obligatorio de los contratos (artículo 1545) y además si las partes
supieran que tienen el camino abierto para una posterior revisión del contrato los deudores
inescrupulosos tendrían un pretexto más a fin de eludir o postergar su cumplimiento en
largos pleitos.

Argumentos en favor de la teoría de la imprevisión

Como dice De la Maza, no existe ninguna disposición que permita de un modo
expreso y franco la aplicación de la teoría de la imprevisión. Para ello se recurre a
interpretaciones poco aceptables. Algunas son:
a) El art. 1560. De acuerdo a esa disposición “conocida claramente la intención de los
contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. De esta norma se sigue
que para interpretar un contrato debe buscarse la intención con que éste se celebró. Y cabe
presumir que lo querido por las partes al momento de contratar, fue la mantención del
contrato en el entendido que no varíen substancialmente las condiciones existentes en ese
momento. Por ello, si por causas que no se pudieron prever, se produce durante la vida del
contrato un cambio significativo de esas condiciones, debe procederse a la revisión del
contrato.
b) El art. 1546, obliga a las partes a cumplir el contrato de buena fe. Sería contrario a
esta buena fe que una de ellas pretenda que la otra deba cumplir en condiciones
excesivamente onerosas, que rompen el equilibrio patrimonial y que fatalmente lo pueden
llevar incluso a la ruina.
c) Toda persona al contratar contrae un determinado deber de cuidado. Si cambian las
condiciones, pasaría a asumir un riesgo que va más allá del que el deudor aceptó al
momento de contratar; y
d) Por regla general, el deudor responde únicamente de los perjuicios previstos (art.
1558 inc. 1º). Si las condiciones en que se celebró el contrato cambian violentamente, por
circunstancias que no se pudieron prever al momento de contratar, y se mantiene el contrato
tal como fue convenido, viene a resultar que se estaría respondiendo de perjuicios
imprevistos.

95
 Nuevas categorías de obligaciones

Aparte de las clasificaciones tradicionales, la doctrina moderna ha ido elaborando

nuevas categorías: obligaciones de medio y de resultado; obligaciones reales, ambulatorias
o propter rem; obligaciones causadas y obligaciones abstractas.

Obligaciones de medio y de resultado

Las obligaciones de hacer pueden ser de dos clases: de medio y de resultado. Son de
medio aquellas en que el deudor se compromete únicamente a hacer todo lo posible y
necesario, poniendo para ello la suficiente diligencia, para alcanzar un resultado
determinado; en cambio, son obligaciones de resultado aquellas en que el deudor para
cumplir debe alcanzar el resultado propuesto. Así, por ejemplo, la obligación de un
abogado o de un médico, etc., son obligaciones de medio, pues ellos sólo están obligados a
realizar una determinada actividad profesional, no a ganar el pleito ni a sanar el enfermo.
Es obligación de resultado, en cambio, la que contrae el contratista que se obliga a construir
una casa.
La distinción importa para saber cuándo la obligación se va a entender cumplida y
porque en las obligaciones de medio no se presume la culpa como es la regla general en
materia contractual.
Nuestro Código Civil, al igual que la mayoría de los códigos civiles, no contempla
esta distinción.

Obligaciones reales, propter rem o ambulatorias

Se caracterizan porque la persona del deudor queda determinada por su calidad de
dueño, poseedor o titular de un derecho real sobre una cosa, de manera que la obligación se
traspasa junto con ella o con el derecho real en que incide. Un ejemplo de este tipo de
obligaciones se encuentra en el artículo 4° inciso 4º de la ley N° 19.537, sobre Copropiedad
Inmobiliaria: “la obligación del propietario de una unidad por los gastos comunes seguirá
siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los devengados antes de su
adquisición....” (está norma corresponde actualmente al art. 6 inc. 2 de la ley N° 21.442 de
13 de abril de 2022, nueva ley sobre copropiedad inmobiliaria).
Una situación análoga se halla en el Código de Aguas, que dice que los adquirentes
a cualquier título de estos derechos, responderán solidariamente con su antecesor de las
cuotas insolutas al tiempo de la adquisición (cuotas de contribución para los gastos que
fijan las juntas y directorios de las comunidades de agua o asociaciones de canalistas) (art.
214 inc. 2º).

Obligaciones causales y abstractas o formales

Toda obligación debe tener una causa real y lícita aunque no es necesario expresarla
(artículo 1467). De manera que no sólo tienen causa las obligaciones causales. Lo que
ocurre es que en las obligaciones abstractas o formales, se produce una separación entre la
relación subyacente y la obligación. Así cuando una persona suscribe un pagaré o acepta
una letra de cambio, la obligación de pagar las cantidades que en esos documentos se
indica, tienen una causa, que no aparece en el mismo, y que provienen de un contrato
diferente (por ejemplo, saldo de precio de una compraventa, mutuo, etc.). Pues bien, con el
objeto de que esa letra o pagaré (o documento de crédito de que se trate), pueda circular, se
ha creado esta categoría de documentos abstractos, en que el deudor no puede oponer al

96
tercero la excepción de falta de causa. Así lo consigna el artículo 28 de la ley N° 18.092:
“La persona demandada en virtud de una letra de cambio no puede oponer al demandante
excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra”.

97
 EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Los efectos de las obligaciones “son los derechos que la ley confiere al acreedor,
para exigir del deudor el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación, cuando
éste no la cumpla en todo o en parte o está en mora de cumplirla” (Arturo Alessandri R.).
En términos parecidos se expresa Claro Solar: “el efecto de las obligaciones es colocar al
deudor en la necesidad jurídica de dar, hacer o no hacer alguna cosa dando al acreedor los
medios de obtener la ejecución de esta prestación”.

Efectos del contrato y efectos de la obligación

El Código trata de esta materia en el Título XII del Libro IV, artículos 1545 y
siguientes. Como observa Claro Solar, pese a que el nombre del título es “Del efecto de las
obligaciones”, el Código trata promiscuamente los efectos de los contratos y los efectos de
las obligaciones, que son cosas diferentes, defecto que viene del Código francés. No deja de
llamar la atención, que los autores en que se inspiró el Código francés, Pothier, Domat, no
incurrían en esta confusión, y distinguían con claridad ambas cosas. Los artículos 1545,
1546, 1547, 1552, 1554 y 1558 tratan de los efectos del contrato. Las demás normas del
título XII, se refieren propiamente a los efectos de las obligaciones.
Claro Solar se explica los motivos de la confusión expresando que se debe a que
“siendo las obligaciones el efecto del contrato, y habiéndose propuesto tratar de las
obligaciones convencionales (contractuales) y no, en general, de las obligaciones,
estimaron que en el efecto de las obligaciones se comprendía también el efecto de los
contratos”.
En todo caso, hay que tener claro que los efectos del contrato son los derechos y las
obligaciones que genera. El contrato es una de las fuentes de las obligaciones. En cambio,
el efecto de la obligación, mirado desde el punto de vista del deudor, viene a ser la
necesidad jurídica en que se encuentra de tener que dar, hacer o no hacer algo en favor de
acreedor. Y mirado, desde el punto de vista de éste último, son los medios que la ley le
otorga para obtener del deudor el pago íntegro y oportuno de la prestación debida.

Efectos de las obligaciones (para el caso de incumplimiento del deudor)

Si el deudor no cumple con oportunidad, en forma espontánea y normal, con la
obligación contraída, la ley otorga al acreedor diversos medios para obtener, en primer
lugar el cumplimiento forzado (derecho principal); y, cuando ello no es posible, el pago de
una suma de dinero que le compense de lo que le habría significado el cumplimiento
íntegro y oportuno de la obligación (derecho secundario, indemnización de perjuicios).
Pero además, la ley en su afán de proteger al acreedor, le otorga ciertos derechos destinados
a la conservación del patrimonio del deudor, en razón de que será en ese patrimonio donde
se hará exigible el cumplimiento, en virtud del derecho de prenda general establecido en el
artículo 2465.
De acuerdo a lo que se acaba de explicar, cuando el deudor incumple, la ley otorga
al acreedor tres derechos:
1. Derecho principal, a la ejecución o cumplimiento forzado de la obligación
(cumplimiento en naturaleza);
2. Derecho subsidiario, para obtener el pago de una indemnización de perjuicios, que
es una forma de cumplir por equivalencia; y

98
3. Finalmente, derechos auxiliares, destinados a mantener la integridad patrimonial del
deudor (beneficio de separación, acción subrogatoria, acción pauliana, medidas
conservativas).

En las obligaciones de dar el acreedor debe exigir el cumplimiento por naturaleza de

la obligación; sólo en forma subsidiaria puede demandar la indemnización de perjuicios. En
las obligaciones de hacer y de no hacer, puede demandar directamente el pago de la
indemnización de perjuicios (arts. 1553, 1555).

Cumplimiento forzado de la obligación

En conformidad a lo establecido en el artículo 2465 “toda obligación personal da al
acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del
deudor, sean presente o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados
en el artículo 1618”. Es lo que la doctrina denomina impropiamente “derecho de prenda
general del acreedor”, y hoy con una mejor denominación “derecho de garantía general”.
Lo que se va a exigir forzadamente no es de una misma naturaleza, pues va a
depender del tipo de obligación, debiendo distinguirse entre: a) obligación de dar; b)
obligación de hacer; y c) obligación de no hacer.

Cumplimiento forzado de las obligaciones de dar

Si la obligación es de pagar una suma de dinero, que será lo más corriente, el
acreedor se dirigirá directamente sobre el dinero para hacerse pago con él, o bien sobre los
bienes del deudor, para realizarlos y pagarse con el producto de la venta; si la obligación es
de dar una especie o cuerpo cierto y ésta se encuentra en poder del deudor, la ejecución
forzada se dirigirá a obtener la entrega de esa especie, o al pago de la indemnización si ello
no es posible.
El procedimiento ejecutivo está establecido en el título I del Libro III del Código de
Procedimiento Civil (arts. 434 a 530).
Para que proceda la ejecución forzada se requiere:
a) Que la obligación conste en un título ejecutivo,
b) Que la obligación sea actualmente exigible,
c) Que la obligación sea líquida o que pueda liquidarse mediante simples operaciones
aritméticas, con sólo los datos que el mismo título ejecutivo suministre, y
d) Que la acción ejecutiva no se encuentre prescrita.

Si no se reúnen estos requisitos, se deberá demandar en juicio declarativo y obtener

una sentencia que una vez firme servirá de título ejecutivo (art. 434 Nº 1 del Código de
Procedimiento Civil).

Cumplimiento forzado de las obligaciones de hacer

El cumplimiento forzado de una obligación de hacer presenta más dificultades, pues
es difícil obligar a un deudor a que realice satisfactoriamente el hecho debido. Sólo será
posible tratándose de hechos que puedan ser ejecutados por otra persona. Por ello, es que el
artículo 1553 autoriza al acreedor para demandar directamente el pago de la indemnización
de perjuicios.

99
 En conformidad al artículo 1553 del Código Civil, si la obligación es de hacer y el
deudor se constituye en mora, el acreedor podrá pedir, junto con la indemnización de
perjuicios por la mora, cualquiera de estas tres cosas a elección suya:
1. que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido,
2. que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
y
3. que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.

El procedimiento ejecutivo está establecido en el Título II del Libro III del Código
de Procedimiento Civil (arts. 530 a 544). Para que proceda es necesario que exista un título
ejecutivo; que la obligación esté determinada; que sea actualmente exigible y que la acción
ejecutiva no se encuentre prescrita
Si el acreedor demanda indemnización de perjuicios tendrá que hacerlo en juicio
declarativo, pues el valor de lo demandado no puede constar en el título. Se requiere de una
sentencia firme que resuelva previamente la existencia y monto de los perjuicios.
Ejecutoriada la sentencia que se dicte, quedará constituído el correspondiente título
ejecutivo.

Cumplimiento forzado de las obligaciones de no hacer

“Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar perjuicios, si
el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto
que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o
autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será
oído el deudor que se allane a prestarlo.
El acreedor quedará de todos modos indemne” (art. 1555).
El procedimiento ejecutivo está establecido en el Titulo II de Libro III del Código
de Procedimiento Civil (arts. 530 a 544).

Casos en que es posible la ejecución forzada de la obligación

En resumen los casos en que es posible la ejecución forzada son:
a) En las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que se encuentre en poder del
deudor (artículo 438 Nº 1 del Código de Procedimiento Civil);
b) En las obligaciones de dar un género porque como el género no perece, siempre el
deudor puede encontrar una cosa con que pagar (artículo 438 Nº 3 del Código de
Procedimiento Civil);
c) En las obligaciones de hacer que puedan ser ejecutadas por terceros a expensas del
deudor (art. 1553 del Código Civil y 530 del Código de Procedimiento Civil);
d) En las obligaciones de no hacer, si puede destruirse lo hecho y siempre que sea
necesaria dicha destrucción para el objeto que se tuvo a la vista al contratar (art. 1555 del
Código Civil y 544 del Código de Procedimiento Civil).

100
 Derechos Auxiliares del Acreedor

Como en virtud del derecho de prenda general (art. 2465) es el patrimonio del
deudor el que está respondiendo del cumplimiento de sus obligaciones, la ley otorga al
acreedor ciertas acciones o medios destinados a mantener la integridad de ese patrimonio.
Estas acciones o medios son denominados “derechos auxiliares del acreedor”.
No hay uniformidad sobre cuáles serían esos derechos. Pero hay un cierto consenso,
en atribuirle este carácter a los siguientes:
a) Las medidas conservativas, destinadas a evitar que determinados bienes salgan del
patrimonio del deudor;
b) La acción oblicua, indirecta o subrogatoria, destinada a obtener que ingresen ciertos
bienes al patrimonio del deudor que éste negligentemente pretende dejar fuera;
c) La acción pauliana o revocatoria cuyo objeto es reintegrar al patrimonio del deudor
bienes que han salido de él en perjuicio de sus acreedores (art. 2468); y
d) El beneficio de separación destinado a impedir que los bienes del causante se
confundan con los del heredero, en perjuicio de los acreedores hereditarios o testamentarios
(arts. 1378 al 1385).

Algunos autores agregan el derecho legal de retención (arts. 1937, 2162, 2193,
2234, etc. del C.C.; arts. 545 y 546 del C.P.C.)

Medidas conservativas

El Código en diversas disposiciones hace referencia a las medidas conservativas

(arts. 156, 761, 1078, 1492 inc. final) pero no las define. La doctrina señala que “son
aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando que
salgan de su poder los bienes que lo forman, a fin de hacer posible el cumplimiento de la
obligación” (Alessandri). Claro Solar, por su parte, expresa que “tienen el carácter de
conservativas todas las medidas destinadas a asegurar el ejercicio futuro de un derecho, sin
constituir su ejercicio actual”.
Entre las medidas conservativas se pueden mencionar: las medidas precautorias
reglamentadas en los artículos 290 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; la
guarda y aposición de sellos, de que tratan los artículos 1222 y siguientes del Código Civil;
la confección de inventario solemne, que exigen muchas disposiciones del Código Civil
(arts. 124, 374, 775, 1255, 1765, 1766, etc.).

Acción oblicua o subrogatoria

La ley en determinados casos otorga a los acreedores el derecho a actuar en nombre

del deudor, respecto de ciertas acciones o derechos, que correspondiendo a éste,
negligentemente o con el propósito de perjudicar a sus acreedores, no ejercita. Ello con el
objeto de que estas acciones o derechos ingresen al patrimonio del deudor, mejorando de
esa forma el derecho de prenda general. Estas acciones se denominan acciones indirectas,

101
oblicuas o subrogatorias. Abeliuk las define como “el ejercicio de los derechos y acciones
del deudor por parte de sus acreedores, cuando el primero es negligente en hacerlo”.
Es el caso, por ejemplo, del deudor que repudia una herencia, que renuncia a una
donación, que no cobra las rentas o un crédito a que tiene derecho. El acreedor, en esos
supuestos podría actuar en nombre del deudor y aceptar la herencia o la donación, cobrar
las rentas o el crédito, etc.
Estas acciones subrogatorias no son acciones directas que emanen del contrato, sino
que las otorga la ley. Sus diferentes denominaciones se explican: subrogatoria porque los
acreedores pasan a ocupar el lugar del deudor para ejercitar sus derechos y acciones,
haciéndolo por cuenta y a nombre él; indirecta u oblicua, porque la acción o derecho se
incorpora al patrimonio del deudor, para que después el acreedor pueda hacer efectivo su
crédito en ese patrimonio.
En Chile, no existe una disposición que en forma general la conceda. En Francia es
diferente, pues el artículo 1166 permite que “los acreedores pueden ejercitar todos los
derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que estén unidos exclusivamente a
su persona”.

Requisitos
Estos requisitos pueden estudiarse en relación con: 1. la persona del acreedor; 2. con
el crédito del acreedor; 3. con la persona del deudor; y 4. con los derechos y acciones
respecto de los cuales opera.
1. Requisitos de la acción oblicua en relación con el acreedor
Respecto a los requisitos que debe cumplir el acreedor, se estima que sólo debe
tener interés, lo que va a ocurrir cuando la negligencia del deudor en ejercitar el derecho o
acción, comprometa su solvencia. Por ello, falta este requisito si el deudor tiene bienes
suficientes para cumplir sus obligaciones. Ello explica que el artículo 2466 hable del
“deudor insolvente”.
2. Requisitos de la acción oblicua en relación con el crédito
En cuanto a los requisitos que tiene que tener el crédito del acreedor para poder
accionar, tendrá que ser cierto y actualmente exigible, es decir, no podrá estar sujeto a
plazos o a condiciones suspensivas.
3. Requisitos de la acción oblicua en relación con el deudor
El deudor debe ser negligente en el ejercicio de sus derechos y acciones.
Corresponde al acreedor probar esta circunstancia. Abeliuk, señala sobre este punto que “la
negligencia deberá probarla el acreedor, pero no es necesario que constituya previamente
en mora al deudor, y en buena doctrina habría que concluir que ni siquiera es necesario oír
a éste”. Y agrega “Nos parece, sin embargo, de toda conveniencia emplazar al deudor para
evitar discusiones posteriores sobre el efecto de la acción a su respecto”. Así lo exige, por
ejemplo, el Código italiano expresamente (art. 2900 inc. 2°).
4. Requisitos de la acción oblicua en relación con los derechos y acciones
Finalmente, respecto a los derechos y acciones que pueden ejercerse por el acreedor
en nombre del deudor, tienen que ser patrimoniales; referirse a bienes embargables; y, en
ningún caso, opera la subrogación respecto de los derechos o acciones personalísimos,
como sería, por ejemplo, la acción de reclamación del estado de hijo.

102
 Efectos de la subrogación
Todos los efectos que se siguen son consecuencia del principio de que el acreedor
va a actuar por cuenta y a nombre del deudor. Se parece a la representación, pero es
diferente, porque en la representación el representante interviene en interés del
representado. Acá, en cambio, lo mueve su propio interés. Los efectos son consecuencia de
que el acreedor va a actuar por cuenta del deudor:
a) El tercero demandado puede oponer al acreedor las mismas excepciones que podía
oponer a su acreedor (el deudor).
b) La sentencia que se pronuncie en este juicio produce cosa juzgada respecto del
deudor. Abeliuk encuentra esto discutible y por ello recomienda que se le emplace siempre.
c) No se requiere de una resolución previa que autorice la subrogación. Esta
calificación se hará en el mismo juicio en que se hace efectiva la acción.
d) Los bienes ingresan al patrimonio del deudor, beneficiándose con ella, no sólo el
subrogante sino todos los acreedores (de ahí que Abeliuk diga que la acción oblicua no es
de mucha importancia y aplicación).

Procedencia de la acción oblicua en Chile

Hay distintas opiniones sobre este punto. Para algunos (Alessandri, Fueyo, Abeliuk)
sólo cabe para los casos en que la ley expresamente lo autoriza. Para otros (Claro Solar), en
cambio, la acción oblicua opera en forma general, pues pese a no haber un texto tan claro
como el de Francia, la situación sería semejante y emanaría de los artículos 2465 y 2466.

Situaciones en que se autorizaría expresamente la acción oblicua

1. Caso de los derechos de prenda, usufructo, retención.
El art. 2466 inc. 1º señala: “Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras
personas por razón de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarán sus
derechos los respectivos dueños, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos
competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de retención que le
conceden las leyes; en todos los cuales podrán subrogarse los acreedores”. A primera vista,
la frase final de este inciso, estaría otorgando a los acreedores la facultad de subrogarse.
Abeliuk, piensa que ello no es así, y que “pareciere más bien que el legislador continuara
reglamentando el derecho de ejecución que fluye de la garantía general establecida en los
artículos 2465 y 2469”. Por ejemplo, en la prenda querría decir que el acreedor ejecutante
embargaría el crédito garantizado con ella, y lo sacaría a remate, como cualquier otro bien
del deudor. En cambio, por la acción oblicua los acreedores podrían cobrar los créditos
garantizados con prenda. Para Abeliuk entonces el inc. 1° se estaría refiriendo al embargo
de los derechos del deudor sobre bienes de que no es dueño, y no estableciendo una acción
oblicua.
2. Caso de los derechos que corresponden al deudor derivados del contrato de
arriendo.
El artículo 2466 inciso 2º establece que “Podrán asimismo (los acreedores)
subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto
en los artículos 1965 y 1968”. Para Abeliuk el art. 1965 se asemeja a la acción oblicua, pero
verdaderamente lo que ocurre es que hay un traspaso legal del contrato, a consecuencia del
embargo, y como modalidad de la ejecución. Tanto es así que esta sustitución sólo
beneficia a los acreedores que intentaron el embargo, y no a la masa, como ocurre en la
acción oblicua. El art. 1968 se refiere a la situación del arrendatario insolvente. Lo que

103
ocurre es que los acreedores del arrendatario pueden tener interés en mantener el arriendo
porque, por ejemplo, allí tiene su explotación el deudor, con cuyo producto podrá quizás
pagarles sus créditos; para evitar la pérdida de esta expectativa, la ley les da el derecho de
sustituirse en el contrato, dando fianza. Dice Abeliuk: “Aunque también participa de otros
caracteres, y especialmente de la cesión legal de contrato, no hay duda de que tiene mucho
de acción oblicua”.
3. Caso del deudor que no puede cumplir la obligación de entregar una especie o
cuerpo cierto por culpa de un tercero.
Cuando el deudor no puede cumplir con la obligación de entregar la especie o
cuerpo cierto debida, porque se perdió por culpa de un tercero, el acreedor puede exigir al
deudor que le ceda las acciones contra el tercero (art. 1677). Es un caso claro de
subrogación.
4. Caso del deudor que repudia una herencia o legado.
Si el deudor repudia una herencia o legado: “Los acreedores del que repudia en
perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el
deudor. En este caso la repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta
concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste” (art. 1238).
El artículo 1394 repite la misma idea en el inciso 2º: “Los acreedores, con todo,
podrán ser autorizados por el juez para substituirse a un deudor que así lo hace -repudia una
herencia, legado o donación- hasta concurrencia de sus créditos; y del sobrante, si lo
hubiere, se aprovechará el tercero”.
Para Abeliuk la figura “tiene mucho de acción oblicua, y tanto es así que el art.
1394 habla de ´sustitución` del deudor; ello porque se ejerce un derecho de éste. Pero
también tiene bastante de acción pauliana, y tanto que el art. 1238 utiliza la expresión
´rescisión` tan erróneamente a nuestro juicio, como lo hace en el art. 2468 para la acción
pauliana; en efecto, se deja sin efecto un acto ya ejecutado y en perjuicio de los acreedores.
No se exige, en cambio, el fraude pauliano que identifica esta institución y que es de más
difícil prueba que el mero perjuicio a los acreedores que exigen los arts. 1238 y 1394”.

Acción Pauliana o Revocatoria

Esta acción tiene su origen en Roma. Allí los actos realizados por un deudor en
fraude de sus acreedores, constituían un delito privado, el “fraus creditorum”, sancionado
mediante una acción especial llamada por los comentadores “acción pauliana”. Marty
afirma que “el origen de este apelativo es mal conocido. Algunos autores pretenden que se
deriva del nombre del pretor que estableció la acción, el cual se llamaría Paulus. Es más
verosímil- agrega- que ese nombre derive del gran jurisconsulto Paulo, que trata de la
acción en un fragmento del Digesto”.
Se le llama también acción revocatoria porque tiene por objeto revocar, dejar sin
efecto, los actos fraudulentos del deudor realizados en perjuicio de sus acreedores.
Está tratada en el artículo 2468. Abeliuk la define como “la que la ley otorga a los
acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en
perjuicio de sus derechos y siempre que concurran los demás requisitos legales”.

104
 Requisitos
Estos pueden estudiarse: 1. en relación con el acto; 2. en relación con el deudor; 3.
en relación con el acreedor; y 4. en relación con el adquirente del deudor.

1. Requisitos en relación con el acto.

La acción pauliana puede intentarse para dejar sin efecto cualquier acto o contrato
voluntario del deudor (no los forzados, pues en tal caso no se divisa el fraude ni hay
voluntad del deudor). Los términos del art. 2468 son bastante amplios. Pueden ser actos o
contratos de distinto tipo (unilaterales, bilaterales, gratuitos, onerosos, donaciones, renuncia
de derechos, etc.). Las cauciones otorgadas por el deudor también quedan incluidas si son
fraudulentas, y por ello el Nº 1 del art. 2468 menciona la prenda, hipoteca, anticresis. Sería
el caso, por ejemplo, de una deuda pendiente que el deudor garantiza con una hipoteca
totalmente innecesaria, puesto que el acreedor no puede aún cobrarle.
No obstante que procede tanto respecto de los actos gratuitos como de los onerosos,
los efectos que se siguen en uno y otro caso son diferentes. En efecto, si el contrato que
produce la insolvencia del deudor es oneroso, para revocarlo será necesario probar la mala
fe del deudor y la mala fe del adquirente, esto es acreditar que ambos conocían el mal
estado de los negocios del deudor. En cambio, si el contrato es gratuito, basta que el
acreedor pruebe la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.

2. Requisitos en relación con el deudor.

En Roma tanto la acción pauliana como la oblicua, se ejercitaba en el procedimiento
colectivo de ejecución sobre los bienes. Era ejercida por el “curator bonorum” a nombre de
todos los acreedores. En Chile la situación es diferente, pues no es necesario para la
procedencia de la acción pauliana que el deudor esté en quiebra, como podría desprenderse
de la redacción del artículo 2468 que habla de “los actos ejecutados antes de la cesión de
bienes o la apertura del concurso”. Es lógico que sea así, pues de exigirse la declaratoria de
quiebra, quedarían sin poder ser atacados por esta vía -por faltar la declaratoria de quiebra-
muchos actos fraudulentos y claramente lesivos para los acreedores.
Si se produce la declaratoria de quiebra esta materia queda regida por la Ley N°
20.720 sobre Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas cuyo artículo 290
dispone: “Actos o contratos revocables celebrados por la Persona Deudora. Iniciados los
Procedimientos Concursales de Renegociación o de Liquidación de los Bienes de la
Persona Deudora, los acreedores podrán deducir acción revocatoria concursal, respecto de
los siguientes actos ejecutados o contratos celebrados por la Persona Deudora dentro del
año inmediatamente anterior al inicio de estos procedimientos:
1) Todo pago anticipado, cualquiera fuere la forma en que haya tenido lugar.
2) Todo pago de deudas vencidas que no sea ejecutado en la forma estipulada en la
convención. La dación en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero.
3) Toda hipoteca, prenda o anticresis constituida sobre bienes del deudor para asegurar
obligaciones anteriormente contraídas.
Tratándose de cualquier acto o contrato celebrado a título gratuito y de los señalados
en los números precedentes que se hayan celebrado con Personas Relacionadas a la Persona
Deudora, aunque se proceda por interposición de un tercero, el plazo se ampliará a 2 años.
En las demandas que se deduzcan de conformidad a lo establecido en el presente
artículo, el juez deberá constatar si el acto ejecutado o el contrato celebrado han tenido
lugar dentro de los plazos señalados y si responden a alguna de las descripciones previstas.

105
Habiéndose constatado la concurrencia de los requisitos anteriores, el tribunal dictará
sentencia acogiendo la acción revocatoria concursal interpuesta, salvo que el Deudor o el
tercero contratante acrediten que el acto ejecutado o el contrato celebrado no produjeron
perjuicio a la masa de acreedores. Todo lo anterior, sin perjuicio de los recursos que
procedan.
Tratándose de otros actos ejecutados o de contratos celebrados a título oneroso, con
anterioridad al inicio del Procedimiento Concursal respectivo, se estará a lo dispuesto en el
artículo 2468 del Código Civil, presumiéndose que la Persona Deudora conocía el mal
estado de sus negocios antes del inicio del Procedimiento Concursal respectivo”.
Respecto del deudor lo que exige el artículo 2468 es que esté de mala fe. Es una
mala fe específica, denominada fraude pauliano o mala fe pauliana, que consiste en que
realice el acto conociendo el mal estado de sus negocios.

3. Requisitos en relación con el acreedor

El acreedor que entabla la acción debe tener interés, y sólo va a tenerlo cuando se
reúnan los siguientes requisitos: a) que el deudor sea insolvente o que con el acto haga
aumentar su insolvencia; y b) que su crédito sea anterior al acto que produce la insolvencia.
Somarriva explicado estos requisitos señala que “se entiende que existe este perjuicio
cuando a consecuencia del acto el deudor queda en insolvencia, o se aumenta la ya
producida”. Y agrega “Con lo expuesto se comprenderá que al acreedor que adquiere el
carácter de tal después del acto, éste no puede causarle perjuicios, pues él conocía el estado
en que se encontraban los negocios del deudor y aceptó contratar en esas condiciones”.

4. Requisitos en relación con el tercero adquirente

Si el acto es gratuito, no se requiere ningún requisito especial en el tercero
adquirente; basta la mala fe del deudor y el perjuicio (art. 2468 Nº 2). Si el acto es oneroso,
el tercero adquirente debe estar de mala fe es decir, haber celebrado el acto sabiendo el mal
estado de los negocios del deudor (art. 2468 Nº 1).
La razón de esta diferencia radica en que habiendo varios intereses en juego: del
acreedor que quiere mantener la máxima integridad de su crédito; del deudor que debe
conservar la libre administración de sus bienes, y a quien el legislador sólo sanciona en
casos de negligencia o fraude, y del tercero que ha contratado con el deudor, la ley sacrifica
con mayor facilidad el interés de éste, si no ha efectuado desembolso alguno para su
adquisición como sucede en los actos a título gratuito. En éstos, el tercero en definitiva no
pierde nada, queda igual que antes del acto. En cambio, el que ha adquirido a título
oneroso, ha efectuado un desembolso, un sacrificio económico. Por ello el legislador no
puede prescindir de su actitud y sólo lo sanciona si también es fraudulento.

Situación del subadquirente

El Código se olvidó de la situación de éstos, o sea, de aquellos cuyos derechos
emanan del que celebró el contrato con el deudor. Por ejemplo, el deudor donó su
automóvil a A, y éste a su vez vendió el vehículo a B. Contra A, hay acción pauliana;
¿afectará ella a B, y en qué condiciones?
Claro Solar estima que a los subadquirentes se les debe aplicar las mismas reglas
que a los adquirentes.
Alessandri, partiendo de la base que la acción pauliana es una acción de nulidad
relativa -el art. 2468 emplea la expresión “rescindan”, “rescindibles”- estima que basta con

106
probar la mala fe del deudor y del tercero adquirente, no siendo necesario probar la mala fe
del tercero subadquirente. Ello porque la nulidad judicialmente declarada produce efectos
respecto de terceros independientemente de su buena o mala fe.
Somarriva, hace algunas distinciones: a) si no hay mala fe ni en el deudor ni el
adquirente, no cabe la revocación aunque el subadquirente esté de mala fe; b) si los tres
están de mala fe, cabe la revocación; y c) si el deudor y el adquirente son fraudulentos y el
subadquirente está de buena fe, no resulta lógico exigir a este más requisitos que al
adquirente, por lo que debe distinguirse respecto del subadquirente entre contratos gratuitos
(que se revocan) y onerosos que sólo se revocan si está de mala fe. Es la tesis más aceptada.

Características de la acción pauliana

1. La acción pauliana, a diferencia de la oblicua, es una acción directa del acreedor,
que ejerce a su propio nombre y no por cuenta del deudor.
2. Es una acción personal. El punto se ha prestado a cierta controversia, porque al
igual que otras acciones personales como resolución, pago de lo no debido, nulidad, puede
afectar a terceros. Antes por el contrario, la acción carece de todo objeto si ella no va a
implicar al tercero adquirente. Es más, dice Abeliuk, no hay duda alguna que el tercero
debe ser parte en el pleito en que se discuta la revocación, tanto que si es adquirente a título
oneroso está en discusión su buena fe. Pero ello no quita la calidad de acción personal a la
pauliana, porque deriva de una relación de crédito entre el acreedor y deudor, y que
involucra al tercero por disposición de la ley y por su participación en el hecho.
Juan Andrés Orrego, por su parte, explica que en sus orígenes, el pretor Paulo la
calificó de personal, pero en las Institutas se la califica de real. La tendencia actual es
considerarla personal, en base a su carácter de acción “rescisoria”. Con todo, en realidad
estamos ante una acción revocatoria y no rescisoria. No estamos ante un problema de
validez del acto, sino que se persigue su ineficacia para mejorar al acreedor las
probabilidades de cobrar su crédito. Hay inoponibilidad en realidad, no nulidad. Ahora
bien, si esta acción se funda en un hecho ilícito cometido por el deudor, si tiene por objeto
reparar los daños causados y si tiende a dejar sin efecto un acto jurídico, estamos ante una
acción eminentemente personal, porque sólo puede reclamarse de las personas que por un
hecho suyo han contraído las obligaciones correlativas, y porque no hay más acciones
reales que las que nacen de los derechos reales y no hay más derechos reales que los
taxativamente señalados por la ley, y de ninguno de ellos podríamos derivar la acción
pauliana.
3. Es una acción patrimonial, de donde se sigue que a) es renunciable; b) transferible,
c) transmisible, y d) prescriptible. El plazo de prescripción es de un año, contado desde la
fecha del acto o contrato (art. 2468 Nº 3). Siendo una prescripción especial o de corto
plazo, no se suspende (art. 2524).

Efectos de la acción pauliana

El efecto propio de la acción pauliana es dejar sin efecto el acto o contrato
impugnado, hasta el monto del crédito del acreedor que intenta la acción. Consecuencia de
ello, es que el deudor puede enervar la acción pagando al acreedor.
Por aplicación del efecto relativo de la sentencia judicial -artículo 3º del Código
Civil- la revocación sólo afecta a las partes que litigaron.
Los efectos de la revocación variarán según el caso de que se trate; así, si se trata de
una enajenación quedará total o parcialmente sin efecto, y el adquirente perderá la cosa de

107
que se trate; si se dirige contra una hipoteca, ésta se cancelará; si se ataca una remisión,
renace el crédito, etc.

Naturaleza jurídica de la acción pauliana

Hay diferentes opiniones sobre la naturaleza de la acción pauliana.
Alessandri tomando pie de la expresión “rescindibles” que emplea el 2468, entiende
que es una acción de nulidad relativa. Tiene importancia esa conclusión para los efectos de
saber si a los terceros subadquirentes se les va o no exigir mala fe. Alessandri, fundado en
el art. 1689, piensa que no tiene importancia que los terceros subadquirentes estén de buena
o mala fe. Ramos dice que aunque el artículo 2468 emplee la forma verbal “rescindan”
(propia de la nulidad relativa), la acción pauliana no es una acción de nulidad, pues el acto
que se pretende dejar sin efecto, es un acto válido, pues en su formación no hubo vicios.
Recuérdese que para que haya nulidad tiene que existir un vicio originario.
Somarriva, piensa que se trata de una típica acción de inoponibilidad por fraude.
Ello implica que al acreedor no le afecta el acto y por ello puede pedir su revocación. El
hecho de que el acto se revoque hasta el monto del crédito del acreedor es un buen
argumento en favor de esta posición. Esta tesis la sigue también Abeliuk.
Para otros (Planiol), se trata de una acción indemnizatoria por un hecho ilícito. La
reparación adopta una forma especial que es, precisamente, dejar sin efecto el acto ilícito.

Beneficio de separación de patrimonios

En virtud de los principios sobre sucesión por causa de muerte, fallecido una
persona, su patrimonio (activo y pasivo) pasa a sus herederos, confundiéndose con el
patrimonio de estos. Al producirse lo anterior va a ocurrir que si el heredero tenía deudas,
sus acreedores personales van a mejorar su situación pues ahora tendrán un patrimonio
aumentado sobre el cual hacer efectivas sus acreencias. Pero ello, en perjuicio de los
acreedores que el difunto tenía en vida (acreedores hereditarios) y de aquellos cuyos
créditos han sido adquiridos en virtud del testamento (acreedores testamentarios o
legatarios) quienes verán peligrar sus acreencias al tener que concurrir con los acreedores
personales del heredero.
Por este motivo, se establece el beneficio de separación de patrimonios que tiene
por objeto evitar que se confundan los bienes del causante con los del heredero, para que,
de esa forma, puedan pagarse en los bienes del causante, los acreedores hereditarios y
testamentarios, con preferencia a los acreedores propios del heredero.
El Código regula el beneficio de separación en los artículos 1378 al 1385 (Título
XII del Libro III).

108
 MODIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Cesión de créditos
La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto
entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título (art. 1901).
Para que la transferencia produzca efectos respecto del deudor y de terceros, es
necesario notificar de dicho traspaso a aquél, o que él acepte, por ejemplo, si paga al
cesionario (arts. 1902 y ss.). Antes que acepte o le sea notificada la transferencia, le es
inoponible; el deudor podría pagar al primitivo acreedor (cedente) y pagaría bien o
embargarse el crédito por acreedores del cedente (art. 1905).
Ejemplo, una empresa es acreedora de una factura o cuenta por cobrar por
$10.000.000, pero necesita liquidez (para pagar sueldos, impuestos, comprar inventario,
etc.), entonces la cede a un factoring (cesionario) que la “compra” en $ 9.000.000 (el
diferencial de $ 1.000.000 es el margen de ganancia para este último). Entre el cedente
(empresa) y el cesionario (factoring) la cesión queda perfecta por la entrega de la factura,
pero hay que notificar al deudor de la factura de que se ha hecho la cesión para que ya no le
pague a la empresa sino al cesionario que es el factoring o bien que la cesión sea aceptada
por el deudor, por ejemplo, pagándole al factoring sin que lo hayan notificado de la cesión.
Art. 1906. “La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas;
pero no traspasa las excepciones personales del cedente”.
Art. 1907. “El que cede un crédito a título oneroso, se hace responsable de su
existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese
tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete
expresamente a ello; ni en tal caso se entenderá que se hace responsable de la solvencia
futura, sino sólo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera; ni se
extenderá la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere
reportado de la cesión, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa”.

Cesión de contrato
La cesión de contrato, en que éste se traspasa íntegramente, no está reglamentada.
La cesión de contratos es una forma de sustitución resultante de un acto jurídico por
medio de la cual un contratante (cedente) hace que un tercero (cesionario) ocupe su lugar
en el contrato bilateral, transmitiéndose tanto los créditos como las deudas derivadas del
mismo, en todo o en parte.
Las partes aquí involucradas se denominan: el cedente, quien es la persona que
decide ceder su posición en el contrato a una tercera persona ajena al mismo; el cesionario,
será la tercera persona que pasará a ocupar la posición contractual cedida por el cedente; y
el contratante cedido que es la contraparte del cedente en el acuerdo original.
A diferencia de la cesión de créditos, la cesión de contrato requiere del
consentimiento explícito o tácito del cedido.

Cesión de deudas
Es la que se realiza mediante contrato celebrado entre el deudor, el acreedor y el
tercero o cesionario, y en virtud del cual el tercero se subroga en la posición que en la
deuda tenía el deudor.

109
 Dice Gonzalo Figueroa: el cambio de deudor en la obligación no produce
necesariamente una novación, ya que para que así suceda se precisa, además de ese cambio
y de la voluntad del acreedor de dar por libre al primitivo deudor, la declaración de la
voluntad de novar, o que esta intención aparezca indudablemente en el acto o contrato (art.
1634). Si las partes no sólo no declaran el “animus novandi” sino que, por el contrario,
manifiestan explícitamente su voluntad de mantener vigente la obligación, quiere decir
necesariamente que no se producirá novación sino que, simplemente, una cesión de la
deuda y la consecuente subrogación del tercero en el lugar del deudor primitivo.

110
 MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES

Concepto
El derecho personal o crédito, y la obligación correlativa, son de duración temporal,
pues cumplido su objetivo, desaparecen. Pero el cumplimiento de la obligación, no es la
única forma como ésta se extingue. Sólo es la forma normal de extinción; además esta
extinción puede ser la consecuencia de haber sobrevenido un hecho o un acto al que la ley
le atribuye el valor de hacer cesar los efectos de la obligación.
Por ello, se pueden definir los modos de extinguir las obligaciones como todo hecho
o acto al que la ley atribuya el valor de hacer cesar los efectos de la obligación.

Causales de extinción de las obligaciones

El artículo 1567, ubicado en el título XIV del Libro IV “De los modos de
extinguirse las obligaciones, y primeramente de la solución o pago efectivo”, hace una
enumeración de los modos de extinguir, que contiene 10 numerandos.
Si bien tiene 10 numerandos, contiene 11 modos de extinguir por cuanto en el inciso
1º, se establece uno más: la resciliación o mutuo disenso;
No es una enumeración taxativa, pues hay otros modos de extinguir que ella no
contempla como, por ejemplo, el plazo extintivo, que el mismo legislador considera al
tratar de la extinción de algunos contratos de tracto sucesivo, por ejemplo, arts. 1950 Nº 2
(arrendamiento); 2098 (sociedad); 2163 Nº 2, (mandato), etc. Tampoco aparecen en el
artículo 1567, la dación en pago; la imposibilidad absoluta de cumplir una obligación de
hacer (art. 534 del Código de Procedimiento Civil); la voluntad de las partes como ocurre
con el desahucio en el arrendamiento y con la revocación y renuncia en el mandato
(artículos 2163 Nºs. 3 y 4, respectivamente); la muerte del deudor o del acreedor en las
obligaciones intransmisibles y en los contratos “intuito persona”, como el mandato (artículo
2163 Nº 5º), la sociedad (artículo 2103), comodato (artículo 2180 Nº 1), etc.

RESCILIACIÓN O MUTUO DISENSO

Este modo de extinguir está establecido en el artículo 1567 inciso 1º: “Toda
obligación puede extinguirse por una convención en que las partes, siendo capaces de
disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula”.
Luego, la resciliación es un acuerdo de voluntades (convención) en que las partes
dotadas de capacidad de disposición, dejan sin efecto un acto anterior, extinguiendo de esa
manera, las obligaciones pendientes provenientes de ese acto.
Como observa Stitchkin, si bien esta disposición habla de “toda obligación”, es
indudable que la resciliación sólo tiene cabida tratándose de obligaciones contractuales, es
decir, emanadas de un acuerdo de voluntades pues, precisamente, este modo se funda en
que habiéndose generado la obligación por un acuerdo de voluntades, por un nuevo
acuerdo, las partes pueden dejarla sin efecto. Si la fuente de la obligación es otra, la
voluntad de las partes juega de otra manera, pudiendo dar lugar a otros modos de extinguir:
remisión de la deuda, novación, transacción, renuncia, etc., según los diferentes casos.

111
 La resciliación es una convención, no es un contrato
Es una convención porque es un acto jurídico bilateral, destinado a extinguir una
obligación. No es contrato, porque no genera obligaciones.

Requisitos de validez
Constituyendo una convención, sus requisitos son los propios de todo acto jurídico:
consentimiento, capacidad de las partes, objeto, causa.

Consentimiento en la resciliación
Las partes tienen que consentir, convenir en dejar sin efecto en todo o parte un acto
jurídico anterior. Las partes son, por cierto, las mismas que celebraron el acto jurídico que
por medio de la resciliación dejan sin efecto.
Un fallo sentó la doctrina de que “la resciliación debe hacerse y por ende
perfeccionarse con la misma solemnidad que las partes adoptaron al convenir el contrato”.
En el caso se trataba que las partes celebraron por escritura pública un contrato de
extracción de basuras, que es meramente consensual. La Corte entendió que al haber
pasado a ser solemne por voluntad de las partes “la resciliación de dicho contrato debió
hacerse también en forma solemne, es decir, con la misma solemnidad que las partes
adoptaron al convenir el contrato de recolección, que fue el otorgamiento por escritura
pública, porque en Derecho las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen, y al
no cumplir con la solemnidad elegida por ellas mismas, la resciliación invocada por la
Municipalidad no se perfeccionó”.
Ramos no está de acuerdo con la conclusión del fallo. Las solemnidades son de
derecho estricto, y la ley no ha establecido ninguna para la resciliación, de tal suerte que no
aparece adecuado afirmar que en el caso resuelto tuviera que otorgarse por escritura
pública. El fundamento dado en el fallo -en Derecho las cosas se deshacen de la misma
manera como se hacen- le parece francamente débil.

Capacidad para resciliar

El artículo 1567, exige capacidad de disposición. Luego no basta con la simple
capacidad para contratar consagrada en los artículos 1445, 1446 y 1447 del Código, sino
que se requiere una mayor: capacidad para disponer libremente de lo suyo. Así por ejemplo,
en la sociedad conyugal, el marido tiene plena capacidad pero no puede enajenar los bienes
inmuebles sociales, sin la autorización de su mujer. Luego, para poder disponer requiere de
este requisito adicional. Y, por la misma razón, se ha fallado que para que sea válida la
resciliación de la compraventa de un inmueble social, se requiere contar con la autorización
de la mujer.
La explicación de por qué se exige esta capacidad, debe encontrarse en que la
resciliación constituye para ambas partes una renuncia de los derechos provenientes del
acto o contrato que se deja sin efecto.

Para que haya resciliación tienen que existir una obligación pendiente
Este requisito no aparece del art. 1567, pero todos los autores lo exigen, pues no hay
que olvidar que la resciliación es un modo de extinguir obligaciones, por lo que si no hay
obligaciones que extinguir la resciliación no tendría objeto.

112
 La pregunta que cabe formularse, es si las partes, en virtud del principio de la
autonomía de la voluntad, podrían dejar sin efecto un contrato que ya estuviere cumplido. A
Abeliuk y Ramos les parece que en ese caso no debe hablarse de resciliación. Las partes
para lograr lo que pretenden (dejar sin efecto el contrato anterior) tendrían que celebrar un
nuevo contrato igual al primero, pero en sentido contrario, vale decir, por ejemplo si A le
vendió una casa a B; en el nuevo contrato B tendría que venderle la misma casa a A.

Efectos de la resciliación
El artículo 1567, al dar el concepto de resciliación, habla de que con ella las partes
consienten en dar “por nula” una obligación. Esto es un error. Para que haya nulidad debe
existir un vicio originario, esto es, existente al momento en que se formó el consentimiento,
por ejemplo, fuerza, dolo, incapacidad, etc. En el caso de la resciliación, el acto no nació
viciado, luego no cabe hablar de nulidad. Tampoco son las partes las que podrían declarar
la nulidad de un acto, sino la justicia. En definitiva, entonces, no es cierto que con la
resciliación las partes puedan dar por nula una obligación.
Lo que ha querido decir el art. 1567, es que con la resciliación las partes acuerdan
dejar sin efecto el acto. Eso es diferente.
La resciliación no opera retroactivamente, sino hacia el futuro y ello, con el objeto
de proteger a los terceros que pudieran haber celebrado algún contrato sobre la cosa objeto
del contrato resciliado.

113
 EL PAGO

El Código reglamenta diversas modalidades del pago: a) solución o pago efectivo;

b) pago por consignación; c) pago con subrogación; d) pago por cesión de bienes o por
acción ejecutiva del acreedor o acreedores; y e) pago con beneficio de competencia.

La Solución o Pago Efectivo

Esta forma de pago está tratada en el párrafo 1º del Título 14 del Libro IV, artículos
1568 y siguientes.
Sin duda, es el más importante modo de extinguir las obligaciones y por ello es el
primero que enumera el artículo 1567. Está definido en el artículo 1568 como “la
prestación de lo que se debe”. De esta definición, surge de inmediato una importante
consecuencia: el pago es un modo de extinguir cualquier tipo de obligación, no sólo, como
podría pensarse, aquellas de pagar una suma de dinero. Si la obligación es pintar un cuadro,
construir una casa, esas obligaciones serán pagadas, pintando el cuadro, construyendo la
casa. En todos esos casos, el deudor estará prestando lo debido. En Derecho paga todo el
cumple su obligación.
Otra consecuencia que deriva de la definición, es que todo pago supone una
obligación preexistente, civil o a lo menos, natural. Tanto es así que si por error se paga una
obligación inexistente, quien paga tiene derecho a repetir (art. 2295 inc. 1º). El artículo
2297 agrega que “se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el
pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural”.
El pago, se ha dicho, más que un modo de extinguir una obligación, es la forma
natural de cumplirla.

El pago es la prestación de lo que se debe

Luego no hay pago si por acuerdo de las partes, la obligación se satisface con una
cosa distinta de lo debido. En tal caso, estamos frente a una dación en pago, como se verá
más adelante.

Naturaleza jurídica del pago

El pago es una convención, esto es, un acto jurídico bilateral que extingue
obligaciones, celebrado entre el solvens (deudor) que paga y el accipiens (acreedor), que
recibe el pago. No es un contrato, porque no genera obligaciones. Como acto jurídico que
es, debe cumplir los requisitos generales de todo acto jurídico: consentimiento, capacidad,
objeto y causa.
Algunos discuten que sea una convención, porque si el acreedor se resiste a recibir
el pago, se le puede pagar aun en contra de su voluntad, mediante el pago por consignación.
Este último se explica porque el deudor tiene el derecho a liberarse de la obligación, tiene
el derecho a pagar, y el acreedor no puede impedirle que lo ejerza.
Cuando la obligación es de dar, se paga haciendo la correspondiente tradición. Por
eso se suele decir que la tradición es un pago. La tradición extingue la obligación de dar
que se generó en el título traslaticio de dominio.

114
 El pago es un acto jurídico intuito persona
Consecuencia de ello es que si por error se hace a una persona distinta del acreedor,
no extingue la obligación. Quien paga mal paga dos veces, reza el refrán. Esto sin perjuicio,
que pueda repetir lo pagado en conformidad al artículo 2295.

Características del pago

El pago tiene algunas características o principios especiales: i) identidad del pago;
ii) integridad del pago; y iii) indivisibilidad del pago.

1. Identidad del pago

Ello significa que debe hacerse “bajo todos respectos en conformidad al tenor de la
obligación...”, sin que pueda ser obligado el acreedor a recibir “otra cosa que lo que se le
deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida”. Así lo establece el artículo
1569.

2. Integridad del pago

El pago debe ser total, de la obligación y sus accesorios. Consecuencia de ello es
que “el pago de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban”
(art. 1591 inc. 2º). Por la misma razón y salvo excepciones -como ocurre en el pago por
consignación (art. 1604) y en los gastos de transporte para la restitución del depósito (art.
2232)- los gastos del pago son de cargo del deudor (artículo 1571), porque si ellos corrieran
por cuenta del acreedor éste ya no recibiría íntegra la prestación.

3. Indivisibilidad del pago

Significa que “el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que
se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las
leyes en casos especiales” (art. 1591 inc. 1º). Por excepción, se puede dividir el pago, en
algunos casos:
a) Si así lo acuerdan las partes, ejemplo, saldo de precio de una compraventa. En este
caso “se entenderá dividido el pago en partes iguales; a menos que en el contrato se haya
determinado la parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo” (artículo 1593);
b) En las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas en que cada deudor
sólo está obligado a pagar su cuota (artículos 1511, 1526);
c) En las deudas hereditarias se divide el pago entre los herederos a prorrata de sus
cuotas hereditarias (art. 1354 inc. 1º);
d) Cuando existen varios fiadores, la deuda se entiende dividida entre ellos por partes
iguales. Es lo que se denomina beneficio de división (art. 2367);
e) Cuando existe controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, el
juez podrá ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la cantidad no disputada (art.
1592). Por ejemplo, el acreedor sostiene que se deben intereses, y el deudor que no.
Mientras se resuelve el pleito, el juez puede ordenar que se consigne el capital, y si después
el deudor es condenado a los intereses, el acreedor habrá recibido el pago por parcialidades;
f) Cuando las partes son recíprocamente deudores y acreedores, puede operar el modo
de extinguir compensación, en cuya virtud se extinguen ambas deudas hasta la de menor
valor, lo que viene a importar una especie de pago parcial;
g) De acuerdo al inc. 2º del art. 54 de la ley 18.092 sobre letras de cambio y pagarés
“el portador no puede rehusar un pago parcial”. Puede eso sí protestar la letra por el saldo

115
no pagado. Vencida la letra, este pago parcial no puede ser inferior a la mitad del valor del
documento.
h) En caso de procedimiento concursal de liquidación o cesión de bienes: el pago se
verifica mediante el reparto de los fondos que produzca la realización de los bienes.

Por quién debe hacerse el pago

Esta materia la trata el Código en el párrafo 2º del título 14, artículos 1572 al 1575.
Pueden hacer el pago: 1. el deudor; 2. un tercero interesado en extinguir la
obligación, y 3. un tercero extraño a la obligación.

1. Pago hecho por el deudor

El deudor es el principal interesado en pagar, porque es la forma de quedar
desligado de la obligación. Tiene el derecho a pagar.
Cuando se dice que el pago lo hace el deudor, se debe aclarar que dentro de este
caso, se comprenden también los siguientes:
a) Pago hecho por el representante legal del deudor. Ello porque, según el artículo
1448 “lo que una persona ejecuta a nombre de otra estando facultado por ella o por la ley
para representarla, produce respecto del representado los mimos efectos que si hubiere
contratado el mismo”. En relación con lo dicho, debe recordarse que el artículo 671 en su
inciso 2º, señala que “pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios o sus
representantes legales”; y agrega en el inciso final que “la tradición hecha por o a un
mandatario debidamente autorizado se entiende hecha por o al respectivo mandante”.
b) Pago hecho por un mandatario del deudor (arts. 1448 y 671, en la tradición); y
c) Pago hecho por un heredero del deudor. Esto porque en conformidad al artículo
1097, los herederos “representan a la persona del testador para sucederle en todos sus
derechos y obligaciones trasmisibles”.
En el caso en que el testador haya gravado a un legatario con el pago de una
obligación, deberá comprenderse también el pago que en este caso haga ese legatario.
En todos estos casos se extingue definitivamente la obligación y no habrá
normalmente relaciones jurídicas posteriores.

2. Pago hecho por un tercero interesado

Hay personas que no siendo los deudores directos tienen un manifiesto interés en el
pago de la deuda. Estos son: a) el codeudor solidario; b) el fiador; c) el tercer poseedor de
la finca hipotecada.
a) Pago hecho por el codeudor solidario. El deudor solidario tiene interés en que se
extinga la obligación. Si paga se extingue la obligación respecto de él (y de los otros
codeudores), pero por el hecho de pagar, se subroga en los derechos del acreedor a quien
paga, pasando a ocupar su lugar frente a los otros codeudores solidarios, para cobrarles a
cada uno su cuota. Si el deudor solidario que paga no tenía interés en la obligación se le
considera fiador y en tal caso se subroga en los derechos del acreedor pudiendo dirigirse
por el total en contra de cualquiera de los otros codeudores solidarios interesados en la
obligación (arts. 1522, 1610 Nº 3, 2372);
b) Pago hecho por un fiador. También el fiador que paga se subroga en los derechos
del acreedor a quien paga (art. 1610 Nº 3);
c) Cauciones reales. Puede ocurrir que pague la deuda hipotecaria o prendaria quien no
es el deudor personal de la obligación garantizada con esta caución, por ejemplo, el tercer

116
poseedor de la finca hipotecada. Se entiende por tercer poseedor de la finca hipotecada, el
poseedor del inmueble hipotecado, que no está obligado personalmente al pago de la deuda.
Esta situación se da en dos casos: a) cuando se hipoteca un bien propio para garantizar una
obligación ajena; y b) cuando se adquiere un inmueble hipotecado.
En estos casos, este tercer poseedor de la finca hipotecada, tiene interés en pagar la
obligación garantizada con la hipoteca, con el objeto de evitar la subasta de la finca
hipotecada. Si paga se subroga en los derechos del acreedor a quien paga, pudiendo
dirigirse en contra del deudor (artículos 1610 Nº 2; 2429 inciso 2º).

3. Pago hecho por un tercero extraño

Según el artículo 1572 “puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del
deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad y aun a pesar del acreedor” (inc. 1º).
La ley acepta que un tercero no interesado pueda pagar por varias razones: porque
desde el punto de vista del acreedor, lo que le interesa es que le paguen, no le importa que
lo haga el deudor o un tercero; y porque a la sociedad misma, le interesa que las deudas se
paguen; que exista el menor número de personas obligadas.
Excepcionalmente “si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se
ha tomado en consideración la aptitud física o talento del deudor, no podrá ejecutarse la
obra por otra persona contra la voluntad del acreedor” (art. 1572 inc. 2º). La excepción es
obvia. Por ejemplo, no es lo mismo para el Real Madrid, que juegue un reconocido jugador
a que pueda hacerlo un desconocido en su lugar.

Efectos del pago hecho por un tercero extraño

El tercero que paga puede encontrarse en tres situaciones: 1. pagar con el
consentimiento expreso o tácito del deudor; 2. pagar sin el conocimiento del deudor; y 3.
pagar contra la voluntad del deudor. Los efectos de cada uno de estos pagos son diferentes.

1. Pago hecho con el consentimiento expreso o tácito del deudor

El que paga en este caso, se subroga en los derechos del acreedor a quien paga. Así
lo establece el artículo 1610 Nº 5.
En el fondo, esta persona viene a ser un verdadero mandatario del deudor (ya que
hay consentimiento de éste), y por la misma razón va a tener dos acciones para poder
resarcirse de lo que pagó: a) la acción subrogatoria, que le otorga el art. 1610 Nº 5; y b) la
acción propia del mandato. La primera puede ser más efectiva, si la deuda estaba
caucionada, porque se subroga con todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e
hipotecas (artículo 1612). La segunda puede serle más conveniente, pues le permitir cobrar
lo pagado más intereses corrientes (artículo 2158 Nº 4).

2. Pago hecho sin el conocimiento del deudor

De acuerdo al art. 1573 “el que paga sin el conocimiento del deudor no tendrá
acción sino para que éste le reembolse lo pagado; y no se entenderá subrogado por la ley en
el lugar y derechos del acreedor, ni podrá compeler al acreedor a que le subrogue”. No hay
entonces en este caso subrogación legal. Sólo podría haber subrogación convencional, si el
acreedor a quien pagó, le subroga voluntariamente en sus derechos (artículo 1611).
Así las cosas -y salvo la posibilidad de esta subrogación convencional- el tercero
que paga sólo va a tener la acción de reembolso en contra del deudor propia de la gestión de
negocios ajenos. Esta acción es muy diferente a la subrogatoria, principalmente porque en

117
ésta se cobra la misma deuda anterior, con sus mismos privilegios y garantías, mientras que
la de repetición es una acción propia del gestor y no goza de ninguna de las ventajas y
prerrogativas del crédito antiguo.

3. Pago hecho contra la voluntad del deudor

El artículo 1574, regula esta situación, en los siguientes términos: “el que paga
contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado,
a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción”. No hay tampoco en este caso
subrogación legal. Sólo podría haber subrogación convencional, si el acreedor a quien
pagó, le subroga voluntariamente en sus derechos (artículo 1611).
Esta persona que paga por otra, sin poder, es un verdadero agente oficioso. Y esto es
importante, porque el Código al tratar de la agencia oficiosa, artículo 2291, dice una cosa
distinta a lo que establece el art. 1574. Según el 2291: “el que administra un negocio ajeno
contra la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa
gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda,
por ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción de una deuda, que sin ella hubiera
debido pagar el interesado” (inc. 1º).
La contradicción entre las dos normas es evidente: según el art. 1574, no hay acción
de repetición; según el art. 2291, si el pago fue útil al deudor (es decir si extinguió la
obligación) hay acción de repetición.
Se han dado distintas opiniones para compatibilizar ambas disposiciones:
Según Leopoldo Urrutia el artículo 1574 debe aplicarse cuando el pago no ha sido
útil al deudor, porque, por ejemplo, el deudor podía oponer una excepción que le evitaba el
pago, como nulidad, excepción del contrato no cumplido, etc.; y el art. 2291, cuando, le fue
útil. La solución que se da con esta interpretación es justa, pero presenta el inconveniente
que hace una distinción que el art. 1574 no contempla. En el mismo sentido Claro Solar,
Stitchkin.
Para Ruperto Bahamondez, el art. 1574 rige para los pagos aislados, que no
corresponden a la administración de un negocio; en cambio, el artículo 2291, se debe
aplicar a la agencia oficiosa, en que hay administración de un negocio. Esta interpretación
se ajusta al tenor literal de las normas, pero resulta injusta, pues no se ve por qué en un caso
se tiene acción de repetición y en el otro no.
Gonzalo Barriga estima que el artículo 2291, se aplica cuando concurran
copulativamente dos requisitos: uno, que el pago quede comprendido dentro de la
administración de un negocio; y dos, que reporte utilidad al deudor. Faltando cualquiera de
estos requisitos debe regir el artículo 1574.

Pago en el caso de las obligaciones de dar

Obligaciones de dar son aquellas en que el deudor se obliga a transferir el dominio o
a constituir un derecho real en favor del acreedor. De manera que la obligación del deudor
es hacer la correspondiente tradición.
En estas obligaciones, el pago tiene algunas reglas especiales:
a) El tradente, debe ser dueño del derecho que transfiere;
b) Se requiere capacidad de disposición en el que paga; y
c) El pago debe hacerse con las formalidades legales.

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a) El tradente debe ser titular del derecho que transfiere
Así lo establece el artículo 1575: “el pago en que se debe transferir la propiedad no
es válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el
consentimiento del dueño” (inc. 1º).
Cuando esta norma dice que el pago “no es válido”, no está significando que es
nulo, sino que es ineficaz para extinguir la obligación. Ello porque esta disposición hay que
concordarla con el artículo 682: “si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se
entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que
los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada”.
En conclusión, si paga quien no es el dueño, el pago es válido, pero deja a salvo los
derechos del verdadero propietario mientras no se extingan por la prescripción.
Hay una excepción, en el artículo 1575 inciso final: “Sin embargo, cuando la cosa
pagada es fungible -confunde fungible con consumible- y el acreedor la ha consumido de
buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueño, o no tuvo
facultad de enajenar”.

b) Capacidad de disposición del que paga

La exige el artículo 1575 inciso 2º: “Tampoco es válido el pago en que se debe
transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene la facultad de enajenar”.
El pago efectuado por el que no tiene capacidad de disposición adolece de nulidad
relativa, porque se ha omitido un requisito exigido por la ley en consideración al estado o
calidad de las personas que lo ejecutan (artículo 1682). Si quien hizo el pago es
absolutamente incapaz, la nulidad será absoluta (artículo 1682 inc. 2º).

c) Formalidades legales
Este requisito lo exige el artículo 679: “Si la ley exige solemnidades especiales para
la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas”. Así ocurre si lo que se debe pagar es
un derecho inmueble que exige inscripción en el Conservador de Bienes Raíces (artículo
686).

A quién debe hacerse el pago

Regla esta materia el párrafo 3º del Título 14, arts. 1576 al 1586. Es muy importante
pagar a quien corresponde porque si se paga mal, el deudor no queda liberado de la
obligación. “El que paga mal paga dos veces”, reza el viejo aforismo.
El artículo 1576 indica a quien debe hacerse el pago:
1. Al acreedor mismo, que constituye la situación normal;
2. A sus representantes, y
3. Al actual poseedor del crédito.

1. Pago hecho al acreedor

De acuerdo al artículo 1576 “para que el pago sea válido debe hacerse o al acreedor
mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito, aun a
título singular)...”. Luego vale el pago que se hace al acreedor, al heredero del acreedor
(artículos 951 y 1097); al legatario del crédito (art. 1127) o al cesionario del crédito (arts.
1902 al 1905).

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 Excepciones en que el acreedor no puede recibir el pago
Estas excepciones están contenidas en el artículo 1578: “El pago hecho al acreedor
es nulo en los casos siguientes: 1º Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes,
salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y
en cuanto este provecho se justifique con arreglo al artículo 1688; 2º Si por el juez se ha
embargado la deuda o mandado retener su pago; 3º Si se paga al deudor insolvente en
fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso”.
a) Pago hecho al acreedor que no tiene la libre administración de sus bienes.
Ello se explica porque el pago es un acto jurídico bilateral, que requiere que ambas
partes sean capaces.
La sanción si se paga a un incapaz va a ser la nulidad relativa, a menos que se haya
pagado a un absolutamente incapaz, en que será nulidad absoluta (artículo 1682). Como es
nulidad relativa, puede sanearse de acuerdo a las reglas generales.
Sin embargo, el pago va a ser válido, si quien lo hizo prueba que fue útil al acreedor
y en cuanto se justifique este hecho con arreglo al artículo 1688, vale decir, probando que el
acreedor se hizo más rico, entendiéndose que es así cuando las cosas pagadas le hubieren
sido necesarias o si no lo fueron subsistan y se quisiere retenerlas, porque si en tal caso se
declara nulo el pago, el incapaz se enriquecería injustificadamente. Pero si el incapaz
malgastó lo que recibió en pago y nada le queda, se ha producido justamente lo que el
legislador temía al establecer la incapacidad y prohibir el pago al incapaz, y el solvens
(deudor) pierde el pago efectuado.
b) Pago hecho al acreedor cuyo crédito se ha embargado u ordenado retener por
decreto judicial.
Este Nº 2 del art. 1578, comprende dos situaciones: a) el crédito que tiene el
acreedor se encuentre embargado, lo que es perfectamente posible porque los créditos son
bienes susceptibles de embargarse (art. 2465); o b) que se haya decretado una medida
precautoria de retención de ese pago, en conformidad a lo establecido en los artículos 290
Nº 3 y 295 del Código de Procedimiento Civil.
Embargado el crédito o retenido el pago, si el deudor paga, el pago adolece de
nulidad absoluta por objeto ilícito (artículo 1682 en relación con el artículo 1464 Nº 3).
Esta norma debe concordarse con el artículo 681 del Código Civil: “se puede pedir la
tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago;
salvo que intervenga decreto judicial en contrario”.
c) Pago hecho al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha
abierto concurso.
En este caso, el acreedor es a la vez deudor de otras personas, y su insolvencia no le
permite satisfacerlos. En consecuencia, los acreedores de tal acreedor solicitan que se
someta a un procedimiento concursal. Declarada la liquidación, los pagos deben hacerse al
liquidador, pues opera el desasimiento de parte del deudor, queda inhibido de continuar
gestionando su patrimonio.

2. Pago hecho a los representantes del acreedor

El pago hecho a los representantes del acreedor, es válido (arts. 1576, 1579, 1580,
1581).
Estos representantes del deudor pueden ser de tres tipos: a) representantes legales;
b) judiciales; c) convencionales.

120
a) Pago hecho al representante legal del acreedor.
El artículo 1579 señala distintos casos de pagos hechos a los representantes legales
del acreedor, pero no es taxativo porque termina expresando “y las demás personas que por
ley especial.... estén autorizadas para ello”. Abeliuk afirma que el artículo 1579, cuando
habla del caso de que el marido recibe por la mujer, no estaría bien. Ramos piensa que no
es así, pues si bien es cierto que el marido, desde la entrada en vigencia de la ley 18.802, no
es el representante legal de su mujer, de todas formas es quien administra sus bienes (art.
1749 del Código Civil).
b) Pago hecho al representante judicial.
Vale el pago que se hace a la persona designada por el juez para recibirlo (arts.
1576, 1579). Ellas pueden ser un secuestre o un depositario judicial. El secuestro (artículos
290, 291 del Código de Procedimiento Civil) es una medida precautoria que consiste en la
entrega a un tercero de la cosa objeto de la demanda para su custodia. El depositario es a
quien se entregan las cosas embargadas. El juez puede ordenar que se deposite el pago en
manos de una de esas personas.
c) Pago hecho al diputado para recibir el pago (mandatario).
Este mandatario puede incluso ser relativamente incapaz. Así lo dice el 1581, que
no hace más que aplicar la regla del artículo 2128. El mandato para recibir el pago puede
revestir tres modalidades:
- Mandato general de administración, reglado en el art. 2132, que confiere la facultad
de cobrar los créditos que pertenezcan al giro ordinario (arts. 1580, 2132);
- Mandato especial para administrar el negocio o negocios en que incide el pago.
Ejemplo, el dueño de una tienda le otorga mandato a una persona para que se la administre;
ésta podrá cobrar y percibir los créditos que se originen en la tienda, pero no otros ajenos a
ella, aunque sean del mismo dueño, como sería el saldo de precio de una compraventa de
un bien raíz;
- Mandato específico para cobrar un determinado crédito. Ejemplo, Pedro da mandato
a Juan para que le cobre la pensión de jubilación.

La ley ha establecido algunas precisiones. Así, según el artículo 1582 el poder para
demandar en juicio, no faculta al apoderado para recibir el pago de la deuda. Según el
artículo 7º inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, el poder para percibir requiere de
mención expresa.

Extinción de la diputación para recibir el pago:

De acuerdo al artículo 1586: “la persona diputada para recibir el pago se hace
inhábil por la demencia o la interdicción, por haber hecho cesión de bienes o haberse
trabado ejecución en todos ellos; y en general por todas las causas que hacen expirar el
mandato”. Las causales de extinción del mandato están establecidas en el artículo 2163.
Respecto de la muerte del mandatario y de la revocación del mandato ver arts. 1583, 1584 y
1585.

3. Pago hecho al actual poseedor del crédito

El artículo 1576 inciso 2º regula esta situación: “el pago hecho de buena fe a la
persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca
que el crédito no le pertenecía”. El caso más corriente es el pago hecho al heredero a quien
se concedió la posesión efectiva o al legatario del crédito, y después resultan no ser el

121
verdadero heredero o queda sin efecto el legado. Por ejemplo, se otorga la posesión efectiva
de una herencia en mérito a un testamento que posteriormente se declara nulo, o aparece
que había sido revocado por otro del causante, y el deudor paga a los herederos a quienes se
había considerado tales en la posesión efectiva. Semejante pago es válido, aunque
posteriormente el auténtico heredero recupere la herencia. Abeliuk señala además el caso
del cesionario del crédito, si después se anuló la cesión de créditos. El deudor pagó bien,
porque a la sazón el cesionario era poseedor del crédito.
Los requisitos de la norma son dos: i) que el que recibe el pago se encuentre en
posesión del crédito (la norma tiene importancia porque es la única que habla de la
posesión de un derecho personal); y ii) que el que paga lo haga de buena fe, entendiendo
que está pagando al dueño del crédito. Como la buena fe se presume, será el verdadero
acreedor quien deberá probar su ausencia para volver a cobrar al deudor.
Este es un caso de aplicación de la teoría de la apariencia o del error común (“error
común constituye derecho”).

Casos en que el pago hecho a otras personas es válido

Según el art. 1577 el pago hecho a una persona diversa de las expresadas se puede
validar:
a) Si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tácito, pudiendo legítimamente
hacerlo, caso en que se entenderá como válido desde el principio; o
b) Si el que ha recibido el pago sucede en el crédito, como heredero del acreedor, o
bajo otro título cualquiera. Este otro título puede ser un legado o una cesión de créditos.

Época en que debe hacerse el pago

El pago debe hacerse en el lugar y tiempo convenidos. Así lo dice el artículo 1872,
respecto del pago del precio en el contrato de compraventa.
Si nada se ha convenido, si la obligación es pura y simple el pago debe hacerse de
inmediato, celebrado que sea el contrato. Si está sujeta a un plazo o condición suspensivos,
desde que venza el plazo o se cumpla la condición. En el caso de obligación sujeta a plazo,
el deudor puede pagar antes del vencimiento si el plazo está establecido en su sólo
beneficio. En caso contrario, no puede hacerlo.

Lugar donde debe hacerse pago

El párrafo 4º del Título XIV del Libro IV, artículos 1587 al 1589, trata de esta
materia.
Este aspecto del pago es importante, porque el deudor cumplirá su obligación
pagando en el lugar que corresponde, sin que se le pueda exigir que lo haga en otro lugar.
Y, recíprocamente, el acreedor no puede ser obligado a recibir el pago en un lugar
diferente. Esto último queda probado en el caso del pago por consignación en que para que
la oferta sea válida se requiere “que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido” (art.
1600 Nº 4).
Las reglas sobre el lugar en que debe hacerse el pago, son las siguientes:
1. El pago debe hacerse en el lugar designado en la convención (art. 1587).
2. Si no se hubiere establecido el lugar en que debe realizarse, es necesario distinguir,
según el objeto de la obligación sea dar o entregar una especie o cuerpo cierto u otro
diferente.

122
 En el primer caso, se debe pagar en el lugar donde dicha especie o cuerpo existía al
tiempo de constituirse la obligación (art. 1588 inc. 1º).
Si lo debido es otra cosa -género, hecho o abstención- el pago debe cumplirse en el
domicilio del deudor (art. 1588 inc. 2º).
Se ha discutido a qué domicilio del deudor se refiere esta norma, si al que tenía al
momento de celebrar el contrato o al que tiene al momento en que debe hacerse el pago.
Atendido lo que dispone el artículo 1589, para Claro Solar, Abeliuk, Stitchkin, Ramos no
cabe duda que debe estarse al primero, pues justamente esta disposición se pone en el caso
en que entre ambas fechas, el deudor hubiere mudado su domicilio, estableciendo que, en
ese caso, el pago debe hacerse “en el lugar que sin esa mudanza correspondería, salvo que
las partes dispongan de común acuerdo otra cosa”.
Si el deudor tuviere pluralidad de domicilios, deberá pagar “en el correspondiente al
lugar donde contrajo la obligación si éste dice relación con ese domicilio” (Stitchkin).

Contenido del pago

El Código trata de esta materia en el párrafo V del Título XIV del Libro IV: “Cómo
debe hacerse el pago”.
La idea central es la establecida en el artículo 1569 “el pago se hará bajo todos los
respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos
especiales dispongan las leyes” (inc. 1º). La misma norma agrega que “el acreedor no podrá
ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o
mayor valor la ofrecida” (inc. 2º). Además, recordemos, el pago debe ser total y no se
puede dividir, salvo las excepciones mencionadas (art. 1591).
Precisado lo anterior, para saber cómo se hace el pago deberá estarse a la naturaleza
de la obligación de que se trate. Y entonces, hay que distinguir:
a) Si lo debido es un género, se cumplirá entregando cualquier individuo del género,
con tal que sea de una calidad a lo menos mediana (art. 1509);
b) Si lo debido es una cantidad de dinero se cumplirá entregando la suma numérica
establecida, pues el sistema aceptado en Chile sigue siendo el nominalista, salvo que se
haya pactado algún sistema de reajustabilidad;
c) Si es una obligación de hacer o no hacer, se pagará realizando la prestación o
abstención convenida;
d) Si la obligación es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, el acreedor debe
recibirlo “en el estado en que se halle” (art. 1590), soportando entonces los deterioros
provenientes de fuerza mayor o caso fortuito.
Pero si la cosa se hubiere deteriorado por hecho o culpa del deudor, o de las
personas por quienes éste es responsable, o si los deterioros se hubieren producido durante
la mora del deudor (a menos que provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiere estado
igualmente expuesta en poder del acreedor), cabe hacer una distinción según los deterioros
sean o no importantes.
Si son importantes, puede pedirse o la resolución del contrato -el artículo 1590 inc.
2º emplea impropiamente la expresión rescisión- más indemnización de perjuicios; o
aceptar la cosa en el estado en que se encuentra más indemnización de perjuicios.
Si el deterioro no es importante, se deberá recibir la cosa en el estado que se
encuentre, pero se deberán indemnizar los perjuicios (art. 1590 inc. 2º).
En el caso en que el deterioro hubiere ocurrido antes de constituirse el deudor en
mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es

123
válido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre, pero el acreedor podrá exigir que
se le ceda la acción que tenga su deudor contra el tercero, autor del daño (art. 1590 inc.
final).

Caso en que concurran varias obligaciones entre las mismas partes

Esta situación está tratada en el artículo 1594: “Cuando concurran entre unos
mismos acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas podrá ser satisfecha
separadamente; y por consiguiente el deudor de muchos años de una pensión, renta o canon
podrá obligar al acreedor a recibir el pago de un año, aunque no le pague al mismo tiempo
los otros”.
La norma se refiere a distintas obligaciones, emanadas de contratos diversos (por
ejemplo, deudas provenientes de un arrendamiento, un mutuo, etc.)

Imputación del pago

En el caso en que existan varias deudas entre acreedor y deudor, y el pago hecho no
alcance a satisfacerlas todas, debe resolverse cuál es la que se debe entender solucionada.
Es el problema llamado de la imputación del pago.
Debe aclararse que esta situación sólo se va a presentar si concurran los siguientes
supuestos: i) que existan varias obligaciones entre las mismas personas, o una obligación
con accesorios, intereses generalmente, y que estas personas desempeñen en ellas el mismo
papel jurídico: acreedor y deudor; ii) que las obligaciones sean de la misma naturaleza;
generalmente lo serán de dinero; iii) que el pago efectuado por el deudor no sea bastante
para extinguir todas las obligaciones y sus accesorios.
El Código da diversas reglas sobre esta materia en los artículos 1595 al 1597, que
son las siguientes:
1. Si se debe capital e intereses, el pago se imputará primero a los intereses, salvo que
el acreedor consienta expresamente que se impute al capital (art. 1595). Y es lógico que el
pago se impute primero a los intereses, porque el capital los seguirá produciendo y ellos no.
Si el deudor pudiera libremente imputar el pago que efectúa al capital, causaría un perjuicio
injusto al acreedor que dejaría de percibirlos;
2. Si hay diferentes deudas, el deudor pueda imputar a la que elija, con las siguientes
limitaciones: a) no puede preferir la deuda no devengada a la que lo está, a menos que el
acreedor lo consienta (art. 1596); y b) debe imputar el pago a la deuda que se alcanza a
pagar en su integridad, ya que, en conformidad al artículo 1591, el acreedor no está
obligado a aceptar pagos parciales;
3. Si el deudor no hace la imputación, podrá hacerla el acreedor, en la carta de pago o
recibo, y si el deudor la acepta, no le será lícito reclamar después (art. 1596);
4. Si ninguna de las partes hace la imputación, ésta la hace la ley: “se preferirá la
deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y no habiendo
diferencia bajo este respecto, la deuda que el deudor eligiere” (art. 1597).

Prueba del pago

De acuerdo al artículo 1698, la prueba del pago corresponde al deudor. Para ello
puede valerse de todos los medios de prueba legales, con las limitaciones que para la
prueba de testigos establecen los artículos 1708 y 1709. No podría, en consecuencia,
acreditar por testigos el pago de una obligación superior a dos unidades tributarias.

124
 Presunciones legales de pago
Para facilitar la prueba del pago, el Código establece diversas presunciones:
a) Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se
presumen éstos pagados (art. 1595 inc. 2º). Una presunción en el mismo sentido, se
encuentra en el artículo 17 de la ley 18.010: “Si el acreedor otorga recibo del capital, se
presumen pagados los intereses y el reajuste en su caso”.
b) En los pagos periódicos, la carta de pago de tres períodos determinados y
consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan debido
efectuarse entre los mismos acreedor y deudor (art. 1570). En armonía con esta disposición,
el art. 18 de la ley 18.010 establece que el recibo por los intereses correspondientes a tres
períodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos. Lo
mismo se aplica a los recibos por capital cuando éste se debe pagar en cuotas. Todo ello por
cierto referido a las operaciones de crédito de dinero.

Estas presunciones son simplemente legales, por lo que se puede probar en

contrario.

Gastos del pago

De acuerdo al artículo 157l “los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del
deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas
judiciales”.
Esta regla sufre una excepción importante, en el caso del pago por consignación
(art. 1604). Otra excepción, se encuentra en el artículo 2232, según el cual los gastos de
transporte para la restitución del depósito, son de cargo del depositante (acreedor), lo que es
lógico, pues es un contrato en que él es el único beneficiado.

Efectos del pago

El efecto propio del pago es extinguir la obligación, deja ésta de producir efectos
jurídicos. Este efecto no se produce en el caso del pago con subrogación en que la deuda no
perece sino que subsiste con diferente acreedor: el que efectuó el pago.

El Pago por Consignación

Concepto
Constituye una modalidad del pago, reglada en el párrafo 7º del Título XIV,
artículos 1598 al 1607.
El pago es una convención, lo que significa que se perfecciona por el acuerdo de
voluntades del deudor y el acreedor. Sin embargo, esta característica se altera en el pago
por consignación. Ello se explica porque el deudor tiene el derecho a pagar, derecho que no
podría ejercer si el acreedor se niega a aceptar el pago o no concurre a recibirlo o si existe
incertidumbre acerca de la persona del acreedor. Por ello, el artículo 1598 expresa que
“para que el pago sea válido, no es menester que se haga con el consentimiento del
acreedor, el pago es válido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignación”.

Casos en que procede el pago por consignación

El pago por consignación procede en tres casos:

125
a) Si existe negativa del acreedor a aceptarlo. Ello puede deberse a mala fe de éste para
hacer incurrir al deudor en las responsabilidades del incumplimiento, pero también a que el
acreedor no está de acuerdo con lo que pretende pagársele, ya sea porque no corresponde a
lo debido o no cumple con alguno de los requisitos del pago, por ejemplo, no es un pago
íntegro;
b) Si el acreedor no concurre a recibirlo en el lugar y momento que corresponda; y
c) Si existe incertidumbre acerca de la persona del acreedor. Esta situación que a
primera vista pudiera aparecer curiosa, es muy corriente, en el caso, por ejemplo, en que el
acreedor haya fallecido y se ignore quiénes son sus herederos.

Así lo establece el artículo 1599: “La consignación es el depósito de la cosa que se

debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la
incertidumbre acerca de la persona de éste, y con las formalidades necesarias, en manos de
una tercera persona”.

Etapas del pago por consignación

En el pago por consignación se deben distinguir tres fases o etapas:
1. La oferta,
2. La consignación propiamente tal, y
3. La declaración de suficiencia del pago.

Las dos primeras etapas son extrajudiciales. Así lo dice en forma expresa el artículo
1601 inciso 3º: “No será necesario decreto judicial previo para efectuar la oferta ni para
hacer la consignación”. Y el inciso 4º reafirma esta idea, agregando que “en el pago por
consignación no se admitirá gestión ni recurso judicial alguno del acreedor tendiente a
obstaculizar la oferta, o la consignación. Por consiguiente, no se dará curso a ninguna
oposición o solicitud del acreedor”.

1. La oferta
La oferta es el acto por el cual el solvens (deudor) manifiesta al acreedor su
intención de pagar. El artículo 1600, señala que “la consignación debe ser precedida de una
oferta”.
Los requisitos de la oferta pueden ser de fondo o de forma y están contemplados en
el artículo 1600.
Requisitos de fondo de la oferta (art. 1600 N°s. 1 a 4):
1. La oferta la debe hacer una persona capaz de pagar (art. 1600 Nº 1). No es necesario
que sea el deudor, puede ser cualquiera de las personas que indica el artículo 1572 (deudor,
terceros interesados, terceros no interesados).
2. Debe ser hecha al acreedor si es capaz de recibir el pago, o a su legítimo
representante (art. 1600 Nº 2).
Sin embargo, si el acreedor o su representante no tiene domicilio en el lugar en que
deba efectuarse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de la persona del
acreedor, la oferta se hace al tesorero comunal respectivo quien se limitará a tomar
conocimiento de ella (art. 1602). El tesorero comunal respectivo, no es el tesorero
municipal, sino el funcionario de la Tesorería General de la República, que cumple las
funciones de Tesorero en la comuna respectiva.

126
3. Si la obligación es a plazo o bajo condición suspensiva, debe haber expirado el
plazo o cumplido la condición. Sin embargo, si la obligación es a plazo la oferta podrá
también hacerse en los dos últimos días hábiles del plazo. Así lo establece el artículo 1600
Nº 3. En relación con esto el artículo 1605 inciso 2º expresa que “Sin embargo, si se trata
de una obligación a plazo o bajo condición, aceptada la consignación por el acreedor, o
declarado suficiente el pago por resolución ejecutoriada, la obligación se considerará
cumplida en tiempo oportuno siempre que la oferta se haya efectuado a más tardar el día
siguiente hábil al vencimiento de la obligación, pero el deudor quedará obligado en todo
caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignación”.
De acuerdo a estas dos normas, cabe concluir que en el caso de las obligaciones a
plazo la oferta se puede hacer desde los dos días hábiles anteriores al vencimiento del plazo
y hasta el día siguiente hábil al vencimiento del plazo.
La regla 3ª del art. 1600 no se preocupó de las obligaciones puras y simples, porque
evidentemente la oferta en ellas puede hacerse en cualquier momento.
4. El pago se debe ofrecer en el lugar debido. Para saber cuál es este lugar, habrá que
estarse a lo que señalan los artículos 1587 al 1589 (art. 1600 Nº 4).

Requisitos de forma de la oferta (art. 1600 N°s. 5 a 7):

1. La oferta se hace a través de un Notario o Receptor competente, sin previa orden del
tribunal. Este es el único caso en que un Receptor puede actuar sin orden judicial. En las
comunas en que no haya Notario puede hacer las veces de tal el Oficial del Registro Civil.
2. Para estos efectos el deudor debe poner en manos de este funcionario una minuta de
lo que debe, con los intereses vencidos, si los hay, y los demás cargos líquidos,
comprendiendo en ella una descripción individual de la cosa ofrecida. No es necesario la
presentación material de la cosa ofrecida.
3. El Notario, Receptor u Oficial del Registro Civil, para realizar la oferta, hace un
acta en que copia la minuta y que lee al acreedor. En esta acta deberá expresarse la
respuesta del acreedor o de su representante, y si el uno o el otro la ha firmado, rehusado
firmarla, o declarado no saber o no poder firmar.

Casos de excepción
Hay ciertas situaciones en que se alteran algunas o todas las reglas anteriores, hasta
llegar a ser innecesaria la oferta misma. Así ocurre en los siguientes casos:
1. Imposibilidad de ubicar al acreedor,
2. Pagos periódicos de sumas de dinero,
3. Demanda del acreedor, y
4. Letra de cambio.

1. Imposibilidad de ubicar al acreedor

Dice el inc. 1º del art. 1602: “si el acreedor o su representante no tiene domicilio en
el lugar en que deba efectuarse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de la
persona del acreedor, tendrá lugar lo dispuesto en los Nos. 1, 3, 4, 5 y 6 del art. 1600”.
Dicho de otra manera, no se aplica la regla 2ª del precepto, esto es, que la oferta se haga al
acreedor, pues precisamente no es posible ubicarlo, ni la 7ª, esto es, la constancia en el acta
de la respuesta del acreedor y del resultado de la oferta.
De acuerdo al inc. 2º del art. 1602 la oferta al acreedor se reemplaza haciéndola el
ministro de fe encargado de ella al tesorero comunal respectivo, quien se limitará a tomar

127
conocimiento de la misma. Hecho esto, el deudor queda en situación de efectuar la
consignación.

2. Pagos periódicos de sumas de dinero

Si se trata del pago periódico de sumas de dinero que provengan de una misma
obligación, para la primera deben cumplirse todos los trámites normales señalados, pero en
las siguientes consignaciones ya no es necesaria la oferta, sino que se procede a efectuar
aquéllas en la cuenta corriente del tribunal sin más trámite (art. 1601 inc. 5º).
Por ejemplo, si se deben pensiones alimenticias con pagos mensuales, y el acreedor
se niega a recibirlas o no puede ubicársele, para el primer pago por consignación el
alimentante debe cumplir con todos los requisitos de la oferta, pero en los meses siguientes
basta la consignación.
En materia de arriendo de predios urbanos el artículo 23 de la ley 18.101 dispone
que “en caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el
correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por
consignación establecido en el párrafo 7º del Título XIV del Libro IV del Código Civil,
podrá depositar aquella en la unidad del Servicio de Tesorerías que corresponda a la
ubicación del inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador.
Dicha unidad le otorgará el respectivo recibo y comunicará al arrendador, por carta
certificada, la existencia del depósito. Este pago se considerará hecho al arrendador para
todos los efectos legales, pero su suficiencia será calificada en el juicio que corresponda”
(inc. 1º). Agrega el inc. 2º que el hecho de que al arrendador retire el depósito de Tesorería
no significa renuncia a sus derechos ni produce los efectos previstos en el inciso 3º del
artículo 1956 del Código Civil, esto es, no se produce la tácita reconducción o renovación
tácita del arriendo.

3. Demanda del acreedor

De acuerdo al artículo 1600 inciso final: “si el acreedor demanda judicialmente el
cumplimiento de la obligación o deduce cualquiera otra acción que pueda enervarse
mediante el pago de la deuda, bastará que la cosa debida con los intereses vencidos, si los
hay, y demás cargos líquidos, se consigne a la orden del tribunal que conoce del proceso en
alguna de las formas que señala el artículo 1601, sin necesidad de oferta previa...”.
En consecuencia, no es necesaria la oferta y se procede lisa y llanamente a la
consignación.
Como puede observarse, la excepción se refiere al caso en que: i) esté planteada una
demanda judicial en que se solicite el cumplimiento (en el juicio ejecutivo el deudor para
liberar sus bienes del remate, puede, antes de verificarse éste, pagar la deuda y las costas -
art. 490 del Código de Procedimiento Civil- pago que normalmente se va a hacer
depositando los valores en la cuenta corriente del tribunal), o ii) se intente cualquiera otra
acción que pueda enervarse mediante el pago. Esto último ocurrirá, por ejemplo, en el caso
de la acción de resolución del contrato.

4. Letra de cambio
En el caso de las letras de cambio, el artículo 70 de la ley 18.092, obliga a los
Notarios antes de estampar un protesto por falta de pago, a verificar en la Tesorería
Comunal correspondiente, si se ha efectuado en ella algún depósito destinado al pago del
documento siempre que en él se hubiere señalado la comuna correspondiente al lugar del

128
pago. Ello demuestra que si el día del vencimiento de una letra, nadie aparece cobrándola,
su aceptante puede consignar sin más trámites, su valor en la correspondiente Tesorería,
evitando de esa manera su protesto.

Resultado de la oferta
Hecha la oferta pueden ocurrir dos cosas: a) que el acreedor la acepte, caso en que
termina todo el procedimiento de pago por consignación; o b) que el acreedor rechace la
oferta, o no sea habido o subsista la incertidumbre sobre quién es el acreedor, caso en que
se pasa a la etapa siguiente: la consignación.

2. La consignación
De acuerdo al art. 1599 “la consignación es el depósito de la cosa que se debe…”.
Se refiere a ella el artículo 1601: “Si el acreedor o su representante se niega a recibir
la cosa ofrecida, el deudor podrá consignarla en la cuenta bancaria del tribunal competente,
o en la Tesorería comunal, o en un banco u oficina de la Caja Nacional de Ahorros (hoy
Banco del Estado), de la Caja de Crédito Agrario (también hoy Banco del Estado), feria,
martillo o almacén general de depósito del lugar en que deba hacerse el pago, según sea la
naturaleza de la cosa ofrecida” (inc. 1º).
Plazo para consignar
La ley no establece plazo para verificar el depósito o consignación. No tiene mayor
importancia porque el pago sólo se va a entender realizado el día en que se efectúe la
consignación. Así lo dispone el artículo 1605 inciso 1º: “El efecto de la consignación
suficiente es extinguir la obligación, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del
peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el día de la consignación”.

3. Declaración de suficiencia del pago

Hecha la consignación, el deudor debe pedir al juez competente (el de letras en lo
civil del lugar en que deba verificarse el pago, art. 1601 inc. final), que ordene ponerla en
conocimiento del acreedor, con intimación de recibir la cosa consignada. Con esta etapa ya
se inicia una gestión judicial de naturaleza contenciosa (Abeliuk).
El acreedor notificado puede adoptar dos actitudes:
a) Aceptar la consignación, caso en que la obligación queda extinguida, por pago.
Incluso, si estimare que lo que se le está pagando es inferior a lo que se le debe, puede
aceptarla como pago parcial, y demandar el resto; o
b) Rechazar el pago o no decir nada, caso en que se debe declarar la suficiencia del
pago.
De acuerdo al artículo 1603 inciso 2º: “La suficiencia del pago por consignación
será calificada en el juicio que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante
el tribunal que sea competente según las reglas generales”.
En conformidad a esta norma, tanto el deudor como el acreedor pueden demandar la
declaración de suficiencia del pago. Este juicio no tiene por qué ser un juicio cuyo objeto
específico sea obtener esta declaración. El acreedor puede iniciar cualquier acción que se
funde en el incumplimiento, como ser ejecución forzosa, resolución, etc. Ante tal demanda,
el deudor opondrá la excepción de pago y para aceptarla o rechazarla el tribunal deberá
calificar la consignación.
Sobre este punto, es importante precisar que lo corriente va a ser que demande el
acreedor, en razón de lo establecido en el inciso 3º del artículo 1603 “sin embargo, si el

129
acreedor no prueba, dentro del plazo de 30 días hábiles contados desde la fecha en que haya
sido notificado de la consignación, la circunstancia de existir juicio en el cual deba
calificarse la suficiencia del pago, el juez que ordenó dicha notificación lo declarará
suficiente, a petición del deudor, y ordenará alzar las cauciones, sin más trámite. Las
resoluciones que se dicten en virtud de este inciso serán apelables sólo en el efecto
devolutivo”. El inciso 4º agrega que “no obstante, el juez podrá prorrogar hasta por 30 días
el plazo establecido en el inciso anterior si por causas ajenas a la voluntad del acreedor no
ha sido posible notificar al deudor”, como si éste está ausente del lugar del juicio.

Tribunal competente
La declaración de suficiencia del pago se pide al juez que sea competente de
acuerdo a las reglas generales (art. 1603 inc. 2º). Nótese que no tiene por qué ser el mismo
que ordenó la notificación de la consignación.
Esta regla sufre dos excepciones:
a) En el caso del artículo 1603 inc. 3º, en que va ser competente para hacer la
declaración de suficiencia del pago, el que ordenó la notificación; y
b) En la situación contemplada en el artículo 1600 inciso final, es decir, cuando había
un juicio que se podía enervar mediante el pago. En este caso la suficiencia debe calificarse
en ese juicio.

Efectos del pago por consignación

El pago por consignación produce los efectos normales de todo pago: extinguir la
obligación. Así lo dice el artículo 1605: “El efecto de la consignación suficiente es
extinguir la obligación, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la
cosa al deudor, todo ello desde el día de la consignación”. Tales efectos nacen con la
consignación misma, aunque la notificación y declaración de suficiencia sean posteriores.
Agrega la norma, en su inciso 2º que “sin embargo, si se trata de una obligación a plazo o
bajo condición, aceptada la consignación por el acreedor, o declarado suficiente el pago por
resolución ejecutoriada, la obligación se considerará cumplida en tiempo oportuno siempre
que la oferta se haya efectuado a más tardar el día siguiente hábil al vencimiento de la
obligación, pero el deudor quedará obligado en todo caso al pago de los intereses que se
deban y al cuidado de la cosa hasta la consignación”, basta entonces que la oferta se haga
en la oportunidad señalada, sin importar si la consignación es posterior. Pero mientras ella
no se efectúe, los intereses se devengan y el cuidado de la cosa es de cargo del deudor. De
esta manera queda éste obligado a efectuarla efectivamente.

Gastos de la consignación
Son de cargo del acreedor. Así lo dispone el artículo 1604: “Las expensas de toda
oferta y consignación válidas serán a cargo del acreedor”.
Y ello es lógico, porque es la negativa, no comparecencia o incertidumbre del
acreedor las que obligaron al deudor a incurrir en los gastos de la oferta y consignación.

Retiro de la consignación
Este aspecto está tratado en los artículos 1606 y 1607.
El primero señala que “mientras la consignación no haya sido aceptada por el
acreedor, o el pago declarado suficiente por sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada,

130
puede el deudor retirar la consignación y retirada, se mirará como de ningún valor y efecto
respecto del consignante y de sus codeudores y fiadores”.
Pero la consignación puede incluso retirarse con posterioridad a la extinción de la
obligación, según expresa el artículo 1607: “Cuando la obligación ha sido irrevocablemente
extinguida podrá todavía retirarse la consignación, si el acreedor consiente en ello”. O sea,
si la obligación se ha extinguido por haber producido su efecto normal el pago por
consignación, esto es, si el acreedor la ha aceptado o ella ha sido declarada suficiente por
sentencia ejecutoriada, el deudor no puede retirarla sin el consentimiento del acreedor.
Si acreedor y deudor consienten en el retiro de la consignación, “la obligación se
mirará como del todo nueva”, lo que es lógico, pues la anterior la extinguió el pago. Y por
no ser la misma obligación los codeudores y fiadores no quedan obligados salvo que
consientan en la nueva obligación, ni el acreedor conserva sus privilegios o hipotecas del
crédito primitivo. Y si por voluntad de las partes se renovaren las hipotecas precedentes, se
inscribirán de nuevo y su fecha será la del día de la nueva inscripción.
Esta situación se asemeja a la novación, pero es distinta, pues para que haya
novación tiene que haber una obligación vigente anterior que se extingue por su intermedio
-artículos 1628 y 1630- y aquí no la había porque la anterior ya estaba extinguida.

El Pago con Subrogación

Concepto de subrogación
En términos generales, la voz subrogación evoca la idea de substitución o reemplazo
de una cosa por otra o de una persona por otra. De esa forma, la subrogación puede ser real
o personal.
En la subrogación real, una cosa toma el lugar de otra, que se le reputa de su misma
naturaleza y cualidades. Ejemplo claro de esta subrogación se encuentra en la sociedad
conyugal, en los casos contemplados en el artículo 1733 del Código Civil.
En la subrogación personal, una persona pasa a ocupar el lugar de otra, ocupa su
sitio, pudiendo por ello ejercitar sus acciones y derechos. Así el heredero subroga al
causante, sucediéndole en todos sus bienes, derechos, acciones y obligaciones
transmisibles.
En el pago por subrogación, el tercero que paga una deuda ajena, pasa a ocupar el
lugar del acreedor a quien paga. De esta manera se produce la situación particular de que no
obstante la obligación estar pagada, ese pago no extingue el derecho de crédito el que se
mantiene con sus derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas, en favor del tercero
que paga, que pasa a ser su nuevo titular.

Paralelo entre la cesión de créditos y el pago con subrogación

Existe semejanza entre la subrogación y la cesión de créditos porque en ambas se
reemplaza a uno de los sujetos de la obligación: el acreedor, y ella es más notoria en la
subrogación convencional, que debe cumplir los mismos requisitos de la cesión (art. 1611).
Pero, en la subrogación hay pago, y en la cesión de créditos un negocio jurídico; en
consecuencia, en la subrogación si no se paga todo el crédito, ella es parcial, mientras que
en la cesión de créditos, su título incluso puede ser una donación. Y así, por ejemplo, si el
crédito era por $100.000, y el tercero pagó la mitad, sólo por $50.000, se subroga contra el
deudor, y el accipiens conserva su crédito por los restantes $50.000, y aún más, los cobrará

131
con preferencia al tercero. Esta es la principal diferencia entre la subrogación y la cesión de
créditos; ésta última es un negocio jurídico, de manera que bien puede en el ejemplo el
acreedor vender su crédito de $ 100.000 en $50.000, y el cesionario, quien efectúa una
operación especulativa, adquirirá, salvo estipulación en contrario, todo el crédito y podrá
cobrar al deudor el total de la obligación; en cambio, la subrogación no es un negocio
especulativo, deriva de un pago y si éste no es total, no ha extinguido respecto del acreedor
el crédito, sino hasta el monto de lo solucionado.

Definición de subrogación
El artículo 1608 señala que “la subrogación es la transmisión de los derechos del
acreedor a un tercero, que le paga”. Se critica esta definición, porque la voz transmisión es
propia de la sucesión por causa de muerte, para significar el traspaso del patrimonio del
causante a sus herederos.
Sin embargo, no resulta tan impropio hablar en este caso de “transmisión”, si se
piensa que lo que el legislador ha querido significar es que el tercero que paga, queda,
respecto del acreedor a quien paga, colocado en una situación análoga a la que se encuentra
el heredero respecto del causante. Pasa a ocupar su lugar.
Otra crítica a la definición, y más fundada, es que no da una idea clara de la
institución. Por eso es mejor definirla, en la forma que lo hace una antigua sentencia, como
“una ficción legal en cuya virtud una obligación que debía considerarse extinguida por el
pago hecho por un tercero, queda, sin embargo, vigente, en poder de éste, el cual obra como
si fuere la misma persona del acreedor”.
Abeliuk siguiendo esta misma idea expresa que “es una ficción jurídica, en virtud
del cual cuando un tercero paga voluntariamente con dineros propios una obligación ajena,
ésta se extingue entre el acreedor y deudor, pero subsiste teniendo por nuevo acreedor al
que efectuó el pago”.
La subrogación es una ficción pues la realidad es que si la obligación se paga, el
efecto normal debiera ser su extinción, con sus privilegios, hipotecas, etc. Y sin embargo,
por el hecho de ser pagada por un tercero con dineros propios, subsiste la misma
obligación.

En la subrogación el tercero que paga, tiene diferentes acciones para recuperar

lo que pagó
En efecto, el tercero que paga va a tener el mismo crédito del acreedor a quien pagó,
con sus acciones, garantías y privilegios.
Pero también podrá hacer uso de las acciones que deriven de la vinculación que él
pueda tener con el deudor. Así por ejemplo, podría ser fiador, y tendrá las acciones de la
fianza; si paga con el consentimiento del deudor, será su mandatario y tendrá las acciones
propias del mandato; si paga sin la voluntad del deudor, será su agente oficioso, y tendrá las
acciones que en tal carácter le competen, etc. Por ejemplo, ejercerá la personal propia:
- si es ella la que goza de garantías, y no el crédito en que se ha subrogado;
- si, como la subrogación no interrumpe ni afecta la prescripción que está corriendo, está
prescrita la obligación que pagó y vigente, en cambio, la acción personal;
- si el crédito directo contra el deudor devenga intereses, y el que adquiere por subrogación
no los produce o son de menor tasa, etc.
En las situaciones inversas, especialmente si el crédito que adquiere por
subrogación está garantizado, le será conveniente asilarse en la subrogación.

132
 Clases de subrogación
El artículo 1609, distingue entre subrogación legal y convencional: “se subroga un
tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de una convención
del acreedor”. La subrogación legal y convencional si bien tienen diferencias en cuanto a su
origen y forma de constituirse, al tenor del art. 1612 producen los mismos efectos.

Subrogación legal
Opera por el sólo ministerio de la ley. Así lo dice al artículo 1610, “se efectúa la
subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los
casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio...”.
Como opera por el sólo ministerio de la ley, es consensual.
El artículo 1610, contempla 6 casos. La norma no es taxativa, como lo demuestra la
expresión “especialmente” de que se vale la disposición. Y así, pueden mencionarse otros
casos, como: el del tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la hipoteca (artículos
2429 y 2430); el del legatario que paga la hipoteca con que la cosa legada estaba gravada
(artículo 1366); el del que paga por error una deuda ajena, el que para recuperar lo pagado,
puede intentar contra el deudor las acciones del acreedor (artículo 2295 inc. 2º); el
contemplado en el artículo 1965, en que los acreedores del arrendador de la cosa arrendada,
pasan a subrogarse en los derechos y obligaciones del arrendador, etc. Fuera del Código, el
art. 87 de la Ley 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagarés, subroga en todos los derechos
del portador al tercero extraño a la letra que le paga.

Casos de subrogación del artículo 1610

Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del
acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio de:

1º Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un

privilegio o hipoteca.
En este caso concurren los tres actores típicos del pago por subrogación: el deudor,
el acreedor y un tercero que paga. La particularidad es que este tercero que paga no es un
tercero cualquiera, sino un tercero muy especial, pues es también acreedor del mismo
deudor, pero su derecho es de rango inferior al del acreedor pagado, en razón de un
privilegio o hipoteca de que goza el crédito de este último.
La ley no coloca a todos los créditos en un mismo rango. Atendiendo a la naturaleza
de ellos, ha establecido un orden de prelación que determina que unos acreedores se paguen
antes que otros. Así, por ejemplo, el Fisco, por los impuestos de retención y recargo
adeudados tiene un crédito privilegiado; lo mismo los trabajadores por sus remuneraciones.
Las causas de preferencia son el privilegio y la hipoteca, artículos 2469 y 2470. Hay cinco
clases de créditos, siendo los de quinta clase los llamados valistas o quirografarios que se
pagan al final. Dentro de cada categoría, también hay preferencias. Así, por ejemplo, los
acreedores hipotecarios, se pagarán según el orden de las fechas de sus hipotecas (art. 2477)
(se atiende al orden de su inscripción, art. 2410).
En el caso del Nº 1 del art. 1610 el tercero que paga es también acreedor del deudor,
y paga a otro acreedor de mejor derecho. El mejor derecho de este último derivará de que
su crédito goce de preferencia, en virtud de un privilegio o hipoteca.
¿Qué utilidad tendría esta subrogación para el tercero que paga? La explicación que
se da es que de esa forma puede evitar que el acreedor de mejor derecho haga efectivo su

133
crédito, lo que podría perjudicarlo, si rematado el bien, no alcanzare para satisfacer ambos
créditos. La situación se ve clara si se piensa en dos acreedores hipotecarios. El de grado
más bajo paga al de grado más alto con el objeto de impedir el remate del inmueble
hipotecado; por razones de mercado o de otra índole, es posible que no sea el momento
comercialmente apropiado. Con ello se pone a cubierto del riesgo de que lo obtenido en la
subasta no alcance para pagar su crédito, quedando satisfecho únicamente el acreedor
preferente.
Requisitos del art. 1610 N° 1:
a) Que el pago lo haga otro acreedor, no un tercero cualquiera. A raíz de la
subrogación, este acreedor va a gozar de dos créditos contra el mismo deudor: el suyo y
aquel en que se ha subrogado por el pago efectuado a otro acreedor;
b) Que el pago se haga a un acreedor de mejor derecho, en virtud de un privilegio o
hipoteca.

2º Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores

a quienes el inmueble está hipotecado.
En este caso la subrogación opera en favor del comprador de un inmueble
hipotecado. Si la adquisición ha sido hecha en virtud de otro título distinto al de compra, no
estamos en la situación regulada por el artículo 1610 Nº 2 (Alessandri, Claro Solar,
Abeliuk, Stitchkin).
La utilidad de esta norma se va a producir respecto del que compra un inmueble
gravado con varias hipotecas.
A compra en $ 150.000 un inmueble gravado con tres hipotecas por $ 100.000 a
favor de B, por $ 50.000 a favor de C y por $ 100.000 a favor de D. Aplicado el precio al
pago de las hipotecas, sólo se satisfacen B y C; subsistirá la hipoteca de D, a menos que la
venta se haga en pública subasta a la que haya sido oportunamente citado (purga de la
hipoteca).
¿De qué sirve que A se subrogue en los derechos de B y C y se convierta en
acreedor hipotecario de su propio inmueble? De nada sirve, a menos que D persiga a A para
hacer efectiva la hipoteca que garantiza su crédito insoluto. En ese caso, la utilidad de la
subrogación se hará patente porque con el producto de la realización del inmueble,
verificada a instancias de D, se reembolsará preferentemente a A de lo que pagó a B y C.
Supóngase que el inmueble, por iniciativa de D, se vende en $ 160.000; el precio
servirá, en primer lugar, para reembolsar a A los $ 150.000 que pagó; el saldo de $ 10.000
será para D.
De este modo, el comprador pierde el inmueble, pero no el dinero que pagó.

Utilidad del artículo 1610 Nº 2 en el caso de la purga de la hipoteca

La situación que estamos estudiando pasa a tener mucha importancia -para Abeliuk
la mayor- en el caso en que se subasta un inmueble gravado con varias hipotecas, y en que
respecto de un acreedor hipotecario no se produce la purga por no haber sido debidamente
emplazado. Según la generalidad de la doctrina nacional, cabe aplicar el artículo 1610 Nº 2.
¿Qué significa la purga de la hipoteca?
Cuando un inmueble está gravado con varias hipotecas, y uno de los acreedores
hipotecarios, haciendo efectivo su derecho real de hipoteca, lo saca a remate, debe notificar
personalmente a todos los otros acreedores hipotecarios, con el objeto que dentro del
término de emplazamiento (que se ha entendido que es el del juicio ordinario) hagan valer

134
sus derechos. Pues bien, si cumplidos estos trámites se subasta la finca hipotecada, y el
resultado del remate no es suficiente para pagar a todos los acreedores hipotecarios, se
pagarán las hipotecas que alcancen, y respecto de los que no alcancen, se entenderán
extinguidas por el modo de extinguir “purga de la hipoteca”. De esa forma el que subasta el
inmueble, lo va a adquirir libre de hipotecas. Así lo establece el artículo 2428 inc. 2°.
Ahora bien, puede ocurrir que uno de los acreedores hipotecarios no hubiere sido
notificado. Por ejemplo, el inmueble tenía cuatro hipotecas y no se citó al titular de la
tercera hipoteca. Producido el remate, este tercer acreedor hipotecario, mantiene su
hipoteca (la subasta no es nula, le es inoponible) por lo que, haciendo uso de su derecho
puede perseguir el inmueble y sacarlo nuevamente a remate.
¿Significa que por el hecho de no haber sido notificado para el primer remate, su
derecho ha mejorado pasando a tener la calidad de primer (y único) acreedor hipotecario?
No es así, porque, para estos efectos, la primera y segunda hipoteca reviven en el
comprador que adquirió el bien en la primera subasta, quien pasa a ocupar el lugar de los
acreedores hipotecarios pagados en ella. Lo anterior significa que si lo obtenido en el nuevo
remate -a instancias del tercer acreedor hipotecario- no alcanza sino para pagar las dos
primeras hipotecas, el tercer acreedor hipotecario no se va a pagar. Su hipoteca se extinguió
por el modo de extinguir “purga de la hipoteca”.

Subrogación del tercer poseedor de la finca hipotecada

Según algunos, este es un caso de subrogación que no está establecido en el artículo
1610 Nº 2, pero que resulta oportuno tratarlo ahora, por la relación que tiene con la materia
en análisis.
Es tercer poseedor de la finca hipotecada la persona que cumple dos requisitos: a)
no ser deudor personal de la deuda garantizada con hipoteca; y b) ser el poseedor
(normalmente el dueño) de la finca hipotecada.
Estos requisitos se cumplen respecto: a) del propietario de un inmueble que lo da en
hipoteca para garantizar una deuda ajena y b) del que adquiere una finca que está gravada
con hipoteca.
Pues bien, si el deudor de la obligación garantizada con hipoteca no paga, el
acreedor hipotecario va a perseguir la finca en poder de quien se encuentre (consecuencia
de ser el derecho de hipoteca un derecho real). En este caso, deberá notificar al tercero
poseedor de la finca hipotecada no porque éste deba, porque nada debe ya que él no es
deudor personal, sino con el objeto de que pague la deuda o abandone la finca. Si paga, se
va a subrogar en el derecho del acreedor hipotecario a quien paga. Así lo establece el
artículo 2429 inc. 2º para el caso del que adquiere una finca que está gravada con hipoteca,
señalando que “se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el
fiador”, y el art. 2430 inc. 2º para el caso del propietario de un inmueble que lo da en
hipoteca para garantizar una deuda ajena.
Según Abeliuk el que adquiere una finca que está gravada con hipoteca y paga,
queda comprendido, además, en el Nº 2 del art. 1610. Señala este autor: “Se sostiene que el
tercer poseedor que es comprador y se ve obligado al pago de la hipoteca queda incluido en
el art. 1610 Nº 2, por lo que el art. 2429 sería una mera repetición suya. En todo caso el art.
2429 es más amplio, pues comprende no sólo el caso de la compraventa, sino también
cualquier título de adquisición. A la inversa, el art. 2429 no incluye el caso en que el
comprador ha pagado alguna hipoteca y es privado del dominio…, especialmente el de la

135
adquisición en pública subasta, habiéndose omitido citar a un acreedor. Ambos preceptos
tienen entonces un campo de aplicación común, y uno separado”.

3º Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.
El codeudor solidario que paga se subroga en los derechos del acreedor a quien
paga, para dirigirse en contra de sus codeudores, pero respecto de cada uno sólo por su
cuota (art. 1522).
En el caso del fiador que paga, pasa a subrogarse en los derechos del acreedor a
quien paga, pudiendo dirigirse en contra del deudor principal, con la misma acción que
tenía el acreedor a quien pagó (art. 1610 Nº 3); o bien, puede hacer uso de la acción de
reembolso que le corresponde como fiador (art. 2370).

4º Del heredero beneficiario que paga con sus propios dineros las deudas de la
herencia.
Heredero beneficiario es el que goza del beneficio de inventario, que según el
artículo 1247, “consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las
obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los
bienes que han heredado”.
En virtud de la subrogación legal, no es obligación que el pago lo efectúe
materialmente el heredero con los bienes hereditarios o el producto de la enajenación
voluntaria o forzada de ellos. Puede hacerlo con su propio dinero y quedarse con los bienes
hereditarios, en virtud de la subrogación legal que establece el art. 1610 Nº 4.
Por ejemplo, el único bien hereditario es una casa de valor de $100.000 y hay un
pasivo hereditario de $200.000. Si el heredero beneficiario paga con su propio dinero
$100.000 en vez de hacerlo con la casa, o con el producto de la venta de ésta, los
acreedores impagos no podrán hacer efectivos sus créditos en ella, porque, el heredero
beneficiario se subrogó al acreedor a quien pagó con fondos propios. Agotó su
responsabilidad y ya no tiene más obligación.

5º Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor.
Si el pago lo hace un tercero ajeno, con el consentimiento expreso o tácito del
deudor, se subroga en los derechos del acreedor a quien paga (art. 1610 Nº 5º).
En tal situación, este tercero tiene además de la acción subrogatoria, la acción
propia del mandato, pues al pagar con el consentimiento expreso o tácito del deudor, pasa a
ser un mandatario de éste.

6º Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando así en escritura
pública del préstamo, y constando además en escritura pública del pago haberse
satisfecho la deuda con el mismo dinero.
Este caso se diferencia de los anteriores, en que quien se subroga no es el que pagó
una deuda ajena, sino quien le prestó dinero al deudor para que pagara la deuda. Y, además,
es un caso de subrogación legal solemne. Este caso es llamado por los franceses
“subrogación consentida por el deudor”, y lo clasifican como subrogación convencional. En
Chile, es un caso de subrogación legal, porque así lo establece el art. 1610 Nº 6.
Intervienen el acreedor, el deudor y el tercero que presta el dinero para el pago y
que es quien se subroga en los derechos del acreedor pagado.
Para que opere este caso de subrogación deben concurrir los siguientes requisitos:

136
1. Que el tercero preste dineros al deudor para que pague;
2. Que el deudor pague la deuda con ese mismo dinero;
3. Que el mutuo se otorgue por escritura pública, en que se exprese que el mutuo se
otorga para pagar la deuda; y
4. Que se deje constancia del pago en una escritura pública donde se exprese que éste
se hace con los dineros que el deudor obtuvo del préstamo.

Cumpliéndose estos requisitos, quien facilitó el dinero gozará de dos acciones: la

subrogatoria, y la proveniente del mutuo que efectuó al deudor.
Si la deuda estaba garantizada con hipoteca, al producirse la subrogación, esta
hipoteca va a quedar garantizando el mutuo, lo que es indudablemente ventajoso para quien
presta el dinero.
El legislador contempla este caso de subrogación legal para facilitar al deudor el
pago de sus deudas, ya que a éste, por tener comprometido su crédito, le puede ser difícil
obtener el préstamo que necesita para hacerlo. Lo consigue entones ofreciendo las mismas
garantías del crédito que debe pagar, lo que da seguridad al prestamista y le permite
efectuar una buena inversión. Pero como el legislador teme un posible fraude a los demás
acreedores, toma las precauciones señaladas.
Aun cuando del artículo 1610 Nº 6º, parece desprenderse que las escrituras públicas
son necesariamente dos, toda esta operación se puede hacer en una sola, cumpliéndose con
los requisitos ya vistos, antes por el contrario, así no queda duda que el pago se hizo con el
mismo dinero (Alessandri, Stitchkin).

Subrogación convencional
Está tratada en el artículo 1611: “Se efectúa la subrogación en virtud de una
convención del acreedor; cuando éste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le
subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal
acreedor; la subrogación en este caso está sujeta a la regla de la cesión de derechos, y debe
hacerse en la carta de pago”.
La subrogación convencional opera entonces mediante un acuerdo entre el acreedor
pagado y el tercero que le paga. El deudor no interviene en este acuerdo. Como dice Claro
Solar: “el objeto principal de la subrogación es un pago, y el deudor no tiene que intervenir
en el pago que efectúa un tercer extraño a la deuda y que puede pagar aun contra de la
voluntad del deudor”.
La subrogación convencional es poco frecuente y ha sido desplazada por la cesión
de créditos, a la cual se parece.

Requisitos de la subrogación convencional

Los requisitos de la subrogación convencional son los siguientes:
1. Que un tercero no interesado pague una deuda ajena. Así lo dice el art. 1611. Es
obvio que tiene que ser un tercero no interesado, porque si tuviera interés, estaríamos en el
caso de la subrogación legal del Nº 3 del art. 1610.
2. Que pague sin voluntad del deudor pues, en caso contrario, se configuraría la
situación de subrogación legal del Nº 5 del artículo 1610.
3. Consentimiento del acreedor. Es lo que caracteriza la subrogación convencional y la
distingue de la legal; se requiere la voluntad del acreedor, mientras esta última opera aun en
contra de ella.

137
4. Que la subrogación se haga en forma expresa. No basta una manifestación tácita de
voluntad. Lo anterior, dice Claro Solar, constituye una excepción a los principios generales.
Es claro que tiene que haber una declaración expresa desde el momento que el art. 1611,
exige hacerla en la carta de pago. Sin embargo, no se requiere de términos sacramentales, ni
que se precisen los efectos de la subrogación, porque éstos los establece la ley.
5. Que la subrogación conste en la carta de pago o recibo. Esto implica que se va a
hacer en el momento mismo en que se recibe el pago. Y la solución es evidente, porque ella
es imposible antes del pago, pues la subrogación convencional lo supone. Ni tampoco
podría hacerse la subrogación después del pago, porque el acreedor ya no tendría derecho
alguno en qué efectuar la sustitución, pues el que tenía se extinguió por el pago.
Si bien la subrogación debe constar en el recibo de pago, no se requiere formalidad
especial, y en consecuencia él puede ser público o privado. La ley no exige solemnidad
especial.
6. Que se sujete a las reglas de la cesión de derechos. Nótese que el artículo 1611 no
dice que la subrogación convencional sea una cesión de derechos, sino que se sujeta a las
mismas reglas de la cesión de derechos. Ello significa que el acreedor tiene que entregar el
título de la deuda al tercero que paga y que para que la subrogación sea oponible al deudor
y a terceros, se debe notificar al deudor o éste debe aceptarla. Se aplica la regla del artículo
1902.
Lo anterior quiere decir que mientras no se cumpla con estas exigencias, si el
deudor paga al primitivo acreedor, el pago está bien hecho. Significa también que los
acreedores del primitivo acreedor, pueden embargar ese crédito. Así lo dice el artículo
1905.

Efectos de la subrogación
Los efectos de la subrogación legal o convencional son los mismos y son los
indicados en el artículo 1612: “La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al
nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo,
así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o
subsidiariamente a la deuda”. Y el inciso 2º agrega: “Si el acreedor ha sido solamente
pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con
preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito”.
Luego, se traspasan al tercero que paga todos los derechos, acciones, privilegios,
prendas e hipotecas del antiguo acreedor, así contra el deudor principal, como contra los
codeudores solidarios o subsidiarios. Todo esto se puede resumir diciendo que el crédito y
la obligación correlativa permanece igual, con la única salvedad que el lugar que ocupaba
antes el acreedor, lo ocupa ahora el tercero que pagó.
Lo anterior significa, entre otras cosas, las siguientes:
a) Que si la obligación era mercantil, conserva esa naturaleza;
b) Si la obligación estaba caucionada (hipoteca, prenda, etc.), éstas se mantienen
garantizando el mismo crédito que ahora tiene otro acreedor;
c) Que los títulos ejecutivos en favor del acreedor original, se mantienen respecto del
tercero que paga, que podrá usarlos en su beneficio. Para demandar ejecutivamente
acompañará el título y el recibo de pago, que es el documento que lo legitima para
demandar (Abeliuk);
d) Si la obligación generaba intereses éstos seguirán devengándose;

138
e) Si la obligación estaba sujeta a plazo, el tercero que paga no podrá cobrar antes de
que éste se cumpla;
f) Dice Abeliuk que “el tercero que paga queda colocado en la misma situación
jurídica del acreedor primitivo, o sea, pasa a tener la calidad de contratante, lo que tiene
gran importancia en los contratos bilaterales, pues le permitiría deducir la acción resolutoria
en caso de incumplimiento, tal como podría hacerlo el accipiens”;
g) ¿Se traspasan los derechos concedidos en razón a la persona del acreedor? Ejemplo:
en una época se falló que el tercero que paga a la Caja de Crédito Hipotecario (hoy Banco
del Estado) y que se subroga en sus derechos no puede cobrar el interés del 2% mensual
que esa institución estaba por ley autorizado a cobrar. Esta doctrina fue confirmada por la
Corte Suprema. Según ella, entonces, ciertos derechos y privilegios especiales establecidos
en consideración a la persona del acreedor no pueden cederse, como ocurre con esta
autorización especial que se otorgaba a la Caja de Crédito Hipotecario para cobrar un
interés penal superior al permitido a cualquier otra persona o institución.
Claro Solar afirma que esta interpretación de la Corte Suprema es “caprichosa y
carece de fundamentos”. Se funda en que el artículo 1612 señala que se traspasan los
privilegios, sin hacer ninguna distinción. Por otra parte, el artículo 2470 al tratar de los
privilegios señala que “estas causas de preferencia (el privilegio y la hipoteca) son
inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas
las personas que los adquieran por cesión, subrogación, o de otra manera”. Agrega Claro
Solar, que la facultad que la ley daba a la Caja de Crédito Hipotecario de cobrar intereses
penales más altos, no es personalísima.
No hay duda que la Corte Suprema con este fallo lo que quería era evitar que
terceros pagaran estos créditos a la Caja de Crédito Hipotecario, con el objeto de poder
cobrar intereses superiores al máximo permitido a un particular cualquiera.
Somarriva, en cambio, comenta favorablemente el fallo, señalando que le aparece
ajustado a ley. Expresa que “del hecho de que el art. 1906 del Código Civil, al hablar de los
efectos de la cesión de créditos, diga que no se traspasan al cesionario las excepciones
personales del cedente, no se puede deducir que lo contrario acontezca en la subrogación
(por la sola circunstancia de no haberse hecho aquí tal salvedad)”. Y agrega que “es un
error exagerar en demasía la ficción de la subrogación, en cuya virtud se dice que el
subrogante entra a reemplazar al subrogado como si fuera la misma persona. Las ventajas
puramente personales del acreedor primitivo no pueden pasar el nuevo acreedor”;
h) En cuanto a los plazos de prescripción, la subrogación no altera los plazos de
prescripción que estuvieren corriendo. El plazo se cuenta desde que la obligación se hace
exigible (art. 2514 inc. 2º), y no desde que opera la subrogación;
i) Si la subrogación es parcial, el tercero que paga gozará de todos los derechos,
acciones, privilegios, etc., en proporción a lo que ha pagado, pero en todo caso, tendrá
preferencia para el pago de la parte que se le adeuda el acreedor primitivo (art. 1612 inc.
2º). Y así, por ejemplo, si el crédito era por $100.000, y el tercero pagó la mitad, sólo por
$50.000, se subroga contra el deudor, y el accipiens conserva su crédito por los restantes
$50.000, y aún más, los cobrará con preferencia al tercero. Esta es la principal diferencia
entre la subrogación y la cesión de créditos; esta última es un negocio jurídico, de manera
que bien puede en el ejemplo el acreedor vender su crédito de $ 100.000 en $50.000, y el
cesionario, quien efectúa una operación especulativa, adquirirá, salvo estipulación en
contrario, todo el crédito y podrá cobrar al deudor el total de la obligación; en cambio, la

139
subrogación no es un negocio especulativo, deriva de un pago y si éste no es total, no ha
extinguido respecto del acreedor el crédito, sino hasta el monto de lo solucionado.

Pago por cesión de bienes

o por acción ejecutiva del acreedor o acreedores

Esta materia está tratada en el párrafo 9º del Título XIV del Libro IV, artículos 1614
al 1624.
Dentro de este párrafo hay dos materias diferentes:
a) El pago por cesión de bienes; y
b) El pago por acción ejecutiva. Si la deuda consta en un título ejecutivo, es decir un
instrumento que lleva aparejada ejecución, y la acción ejecutiva no se encuentra prescrita y
se trata de una deuda líquida y actualmente exigible, el acreedor intentará la acción
ejecutiva, solicitando de inmediato se despache mandamiento de ejecución y embargo.
Producido el embargo el deudor no pierde la propiedad del bien sino únicamente su
administración que pasa a un depositario. Mientras el bien esté embargado no puede
enajenarse pues de hacerse la enajenación adolecería de objeto ilícito (art. 1464 Nº 3). En
definitiva si la demanda ejecutiva se acoge el bien será subastado y con el producto del
remate se pagarán los acreedores.

El pago por cesión de bienes

Cuando el deudor no está en situación de poder cumplir sus obligaciones, puede
hacer dos cosas: o esperar a que lo ejecuten o adelantarse a la ejecución haciendo cesión de
sus bienes a sus acreedores.
Esta institución tenía gran utilidad antes de que se derogara la prisión por deudas,
pues era la forma de evitar la cárcel.

Concepto
Consiste en el abandono voluntario que el deudor hace de todos sus bienes a su
acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en
estado de pagar sus deudas. Así lo señala el artículo 1614.

Características
1. Es un derecho personalísimo del deudor. Así se desprende del art. 1623: “la cesión
de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios, ni al que aceptó la
herencia del deudor sin beneficio de inventario”;
2. Es un beneficio irrenunciable. Así aparece del artículo 1615: “Esta cesión de bienes
será admitida por el juez con conocimiento de causa y el deudor podrá implorarla no
obstante cualquier estipulación en contrario”;
3. Es universal porque comprende todos los bienes, derechos y acciones del deudor,
excluidos únicamente los no embargables (artículo 1618).

Requisitos
Los requisitos para que opere la cesión de bienes son que el deudor se encuentre en
insolvencia, esto es, que su pasivo sea superior a su activo; y que este estado de insolvencia
no se deba a hecho o culpa del deudor, sino que sea fortuito. El artículo 1616 establece que

140
“para obtener la cesión, incumbe al deudor probar su inculpabilidad en el mal estado de sus
negocios, siempre que alguno de los acreedores lo exija”.

Procedimiento
Esta materia se tramita judicialmente, porque si bien la regla es que el o los
acreedores estén obligados a aceptar la cesión de bienes (art. 1617 primera parte), pueden
oponerse fundados en que el deudor se encuentra en alguno de los casos de excepción que
indica el mismo artículo 1617:
“1°. Si el deudor ha enajenado, empeñado o hipotecado, como propios, bienes ajenos a
sabiendas;
2°. Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificación o cualquiera de los delitos
señalados en el Párrafo 7 del Título IX del Libro Segundo del Código Penal;
3°. Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores;
4°. Si ha dilapidado sus bienes;
5°. Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado de sus negocios, o
se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores”.

Efectos del pago por cesión de bienes

1. La cesión no transfiere la propiedad de los bienes del deudor a sus acreedores, sino
sólo queda privado de la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus
créditos. Así lo dice el artículo 1619 inciso final.
Consecuencia de lo anterior es que el deudor puede arrepentirse de la cesión antes
de la venta de los bienes o de cualquiera parte de ellos, y recobrar los que existan, pagando
a sus acreedores (artículo 1620).
2. Si el deudor después que hace cesión de bienes los enajena, tales enajenaciones
adolecen de nulidad absoluta, según el artículo 2467.
3. Los actos anteriores a la cesión de bienes, son atacable por la acción pauliana. Así lo
señala el art. 2468.
4. Los pagos hechos al deudor que ha hecho cesión, son nulos (art. 1578 Nº 3).
5. Se produce la caducidad de los plazos (art. 1496 Nº 1).
6. Cesan los apremios personales (art. 1619 Nº 1). Esto tenía vigencia cuando existía la
prisión por deudas. Hoy no tiene aplicación.
7. Las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas con los bienes
cedidos (1619 Nº 2), y
8. Si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solución de las deudas, y
el deudor adquiere después otros bienes, es obligado a completar el pago de éstos (art. 1619
Nº 3).

Extinción de la cesión de bienes

Se extingue la cesión de bienes en los siguientes casos:
1. Si el deudor paga a los acreedores (art. 1620);
2. Por convenio. El artículo 1621 establece que “hecha la cesión de bienes podrán los
acreedores dejar al deudor la administración de ellos, y hacer con él los arreglos que
estimaren convenientes, siempre que en ello consientan la mayoría de los acreedores
concurrentes”.

141
 Pago con beneficio de competencia

Trata de esta modalidad del pago, el párrafo 10 del Título XIV del Libro IV,
artículos 1625 al 1627.
Según el artículo 1625 “Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos
deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles en
consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y
circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna”.
Como se puede ver, la finalidad de esta institución es no dejar al deudor en la
absoluta indigencia.

Personas que pueden demandar este beneficio

El artículo 1626, señala las personas a quienes el acreedor está obligado a conceder
este beneficio:
1º “A sus descendientes o ascendientes; no habiendo éstos irrogado al acreedor ofensa
alguna de las clasificadas entre las causas de desheredación;
2º A su cónyuge; no estando separado judicialmente por su culpa;
3º A sus hermanos; con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de
una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de desheredación respecto de
los descendientes o ascendientes;
4º A sus consocios en el mismo caso; pero sólo en las acciones recíprocas que nazcan
del contrato de sociedad;
5º Al donante; pero sólo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donación prometida;
6º Al deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y es perseguido en los que después
ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesión, pero sólo le deben
este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo”.

Características
1. Es un beneficio personalísimo concedido por la ley al deudor. Consecuencia de ello
es que no puede renunciarse, transferirse, trasmitirse ni perderse por prescripción;
2. Puede oponerse en cualquier momento como excepción. Dentro del juicio ejecutivo
se planteará mediante la excepción del artículo 464 Nº 7 del Código de Procedimiento
Civil;
3. Tiene carácter alimenticio. Por ello “no se pueden pedir alimentos y beneficio de
competencia a un mismo tiempo. El deudor elegirá” (art. 1627).

La dación en pago

La dación en pago es un modo de extinguir las obligaciones que no está indicado en

la enumeración del artículo 1567. Tampoco ha sido reglamentado en la ley, si bien varias
disposiciones demuestran que no fue ignorado y menos repudiado, por el autor del Código.
En efecto, el artículo 2382, en la fianza, expresa que “si el acreedor acepta voluntariamente
del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba
obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después
sobrevenga evicción del objeto”. La figura que describe el art. 2382, es una típica dación en
pago. Se mencionan también como casos de daciones en pago: el art. 1773 en la liquidación

142
de la sociedad conyugal; el art. 2397 en la prenda; y el art. 2424 en la hipoteca. Con la
incorporación del régimen de participación en los gananciales se generó un caso en que
expresamente el Código Civil hace referencia a la dación en pago. Es la situación prevista
en el artículo 1792-22 referente a la forma de extinguir el crédito de participación.
Fuera del Código Civil, hay otros cuerpos legales que aceptan este modo de
extinguir: artículos 499 Nº 1 y 500 Nº 1 del Código de Procedimiento Civil, etc.

Definición
Las partes contratantes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad,
pueden convenir que la obligación se extinga pagando el deudor con una cosa distinta de la
debida. El artículo 1569 inciso 2º señala que “el acreedor no podrá ser obligado a recibir
otra cosa que la que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida”.
Esta disposición dice “no podrá ser obligado...”, de donde se infiere, contrario sensu, que si
el acreedor está de acuerdo, pueda recibir en pago una cosa distinta de la debida. Y eso es,
justamente, lo que se denomina “dación en pago”.
Según Abeliuk la dación en pago consiste en que por un acuerdo del acreedor y
deudor la obligación se cumpla con un objeto distinto al debido. Por ejemplo, el deudor
debe al acreedor la suma de $ 30.000, y acuerdan que la obligación quede extinguida
dándole el primero al segundo en pago de ella un automóvil. Queda extinguida la deuda de
$ 30.000 con la entrega del vehículo.
Somarriva expresa que “de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, podría decirse
que la datio en solutum o dación en pago es un modo de extinguir obligaciones que se
perfecciona por la entrega voluntaria que un deudor hace a título de pago a un acreedor, y
con el consentimiento de éste, de una prestación u objeto distinto del debido”. Y agrega
“para ello se requiere del consentimiento del acreedor, a diferencia del pago efectivo, que
puede ser contra su voluntad”.

La dación en pago es una convención. No es contrato

Cualquiera que sea la definición de esta institución que se tome, existe absoluta
unanimidad en el sentido que es una convención, es decir, un acuerdo de voluntades,
destinado a extinguir una obligación.
Algunos sostienen que además constituye un verdadero título traslaticio de dominio.
Así lo resolvió la Corte Suprema. Somarriva comentando esta jurisprudencia expresa que
“le parece perfectamente ajustada a derecho”. La misma idea encontramos en Abeliuk:
“Pero la dación en pago, si se trata de dar una cosa, es título traslaticio de dominio”.

Naturaleza jurídica de la dación en pago

Existen varias doctrinas para explicar la naturaleza jurídica de esta institución: 1.
Teoría de la compraventa, seguida de una compensación, 2. Teoría de la novación por
cambio de objeto, 3. Teoría de la modalidad del pago, y 4. La dación en pago sería una
figura autónoma.

1. La dación en pago es una compraventa

Según los que sustentan esta tesis, el deudor está vendiendo al acreedor el objeto
dado en pago. El precio de esta compraventa, que el acreedor debe pagar al deudor, se
compensaría con la obligación que el deudor tenía en favor del acreedor. Sigue esta tesis
Pothier.

143
 Se critica porque es artificiosa. Jamás ha estado en la mente de las partes, celebrar
un contrato de compraventa. Además, tiene el inconveniente de limitar la dación en pago
únicamente a las obligaciones de pagar una suma de dinero, pues el precio de la
compraventa tiene necesariamente que estipularse en dinero (artículo 1793). Se contra
argumenta diciendo que en este caso, puede considerarse la operación no como una venta,
sino como una permuta (Marty).
Por otra parte, si la dación en pago es compraventa, no podría haberlas entre marido
y mujer (art. 1796), lo que sería contrario a los artículos 1773 inc. 2º y 1792-22, en que
justamente se establecen casos de daciones en pago entre cónyuges.
Esta tesis siempre ha sido rechazada por la jurisprudencia. Por ello, ha dicho que
por no ser la dación en pago una compraventa, ella es perfectamente válida entre cónyuges.
Otra consecuencia que deriva de la misma circunstancia (no ser compraventa) es
que en la dación en pago no procede la lesión enorme, aunque se reúnan las circunstancias
para que ella fuera procedente de acuerdo a los arts. 1888 y siguientes en la compraventa.

2. La dación en pago sería una novación objetiva

Ello pues se sustituiría a una obligación por otra con un objeto distinto. Para
entender lo anterior, hay que tener presente que la novación, según el artículo 1628, es “la
substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”, y
el reemplazo puede operar en cualquiera de los elementos de la obligación: acreedor,
deudor y objeto.
Cuando se nova el objeto, el efecto es igual al de la dación en pago, porque en
definitiva la obligación se cumplirá en forma distinta a la establecida antes de ella.
Pero conceptualmente Abeliuk y Ramos no ven cómo la dación en pago puede ser
novación, pues en ella se extingue una obligación pero nace otra que sustituye a la anterior.
En la dación en pago, no nace una nueva obligación; simplemente se extingue la única
obligación existente. Además, la novación requiere del animus novandi, ánimo de novar, el
que no existe en la dación en pago, en que el único ánimo es extinguir la obligación
(animus solvendi) con una cosa distinta de la debida.
Esta tesis ha sido defendida por Aubry et Rau, Demolombe y otros en Francia, y la
siguen en Chile, Alessandri. La rechazan Claro Solar y Barrios y Valls.
Para Alessandri la mayor demostración de que la dación en pago está asimilada a la
novación, la da el art. 1645 en relación con el art. 2382. En efecto, la primera de estas
disposiciones, señala que “la novación liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios,
que no han accedido a ella”. En seguida, el artículo 2382, no hace más que aplicar el mismo
principio: “Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la
deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda
irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del objeto”. En
resumen, si el fiador queda desligado de responsabilidad cuando el deudor principal paga
con una cosa distinta de la debida, es porque la obligación que estaba garantizando se
extinguió por novación. El mismo argumento se usa en Francia, con el artículo 2038 del
Código de Napoleón -equivalente al 2382 de nuestro Código- que inclina a la mayoría de la
doctrina por esta tesis (Marty).

3. La dación en pago, es simplemente una modalidad del pago

Esta es la tesis que ha sido acogida por la jurisprudencia y la sigue Somarriva. Un
buen argumento para sustentarla se encuentra en el artículo 287 Nº 2 de la ley N° 20.720

144
sobre reorganización y liquidación de empresas y personas, cuando señala que “la dación
en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero”.
La consecuencia de estimarla como una modalidad del pago es que se le deben
aplicar las normas de éste.
Según Abeliuk la verdad es que la dación en pago se parece a éste en cuanto
importa cumplimiento, pero hay una diferencia que es fundamental, el pago es el
cumplimiento en la forma que la obligación está establecida; la dación en pago un
cumplimiento por equivalencia.

4. La dación en pago es una figura autónoma

Es la opinión seguida por autores como Colin y Capitant y, entre nosotros, por
Abeliuk y Barrios y Valls.
Para Ramos decir que la dación en pago es una figura autónoma, no soluciona
ningún problema. Cree que es una modalidad de pago, como lo sugiere su propio nombre y
la consecuencia de ello, es que se le deben aplicar las reglas del pago, en la medida que ello
no sea contrario a su propia naturaleza.
Barrios y Valls afirman, como se acaba de señalar, que la dación en pago es una
figura autónoma. Pero agregan que “deben aplicarse a la dación en pago las reglas y
principios que rigen el pago... en razón de los rasgos comunes que presentan”.

Requisitos de la dación en pago

Los requisitos de la dación en pago son los siguientes:
1. Existencia de una obligación, que es la que se va a extinguir. Esta obligación puede
ser de dar, hacer o no hacer. No hay limitaciones;
2. Extinción de la obligación que se va a extinguir con una prestación diferente a la
debida;
3. Consentimiento y capacidad de las partes;
4. Animus solvendi;
5. Solemnidades legales en ciertos casos.

Consentimiento y capacidad de las partes

En cuanto al consentimiento, se aplican las reglas generales de cualquier otra
convención.
Respecto de la capacidad para quienes la dación en pago es una modalidad del pago,
se requiere la misma capacidad que se exige para el pago, esto es, capacidad de disposición
en quien hace el pago y capacidad de administración, en quien lo recibe.
Además, y como consecuencia de aplicarle las reglas del pago, si mediante ella se
da alguna cosa, el que la da debe ser su dueño (artículo 1575). En caso contrario, la dación
en pago va a ser ineficaz -no nula-, esto es, no va a extinguir la obligación.

Animus solvendi
Esto quiere decir que las partes deben tener la intención compartida de extinguir de
esta manera la obligación.

Solemnidades legales en ciertos casos

Es un acto jurídico consensual, pues la ley no lo ha sometido a ninguna solemnidad
especial. Sin embargo, si lo que se da en pago es un inmueble deberá hacerse por escritura

145
pública e inscribirse, pues la inscripción, es la única forma de realizar la tradición (art.
686).

Efectos de la dación en pago

Produce los mismos efectos del pago, esto es, extinguir la obligación con sus
accesorios. Si es parcial, subsistirá en la parte no solucionada.

Evicción de la cosa recibida en pago

Cuando la cosa que se recibe en pago es evicta, se estima por la generalidad de la
doctrina, que el deudor tiene la obligación de garantía. Ello no implica que se le esté dando
el carácter de compraventa, pues hoy se estima que la obligación de garantía a pesar de
estar reglamentada en el contrato de compraventa, es de alcance general. Esta opinión de la
doctrina queda confirmada con el art. 1792-22, inc. 2º -en el régimen de participación en
los gananciales- que permite que el crédito de participación pueda extinguirse con una
dación en pago y agrega que “renacerá el crédito, en los términos del inciso 1º del artículo
precedente, si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya
tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo”.
En virtud de la obligación de garantía, el acreedor que recibió la cosa evicta, podrá
demandar las indemnizaciones correspondientes. El problema que se plantea es si además,
mantendría las acciones de la obligación que se había extinguido por la dación en pago.
Aquí tiene importancia determinar la naturaleza jurídica de la dación en pago: si es
novación, no renace la obligación primitiva ni sus accesorios que quedaron definitivamente
extinguidos. Para los sostenedores de esta tesis que la dación en pago es una novación el
art. 2382 (la fianza no renace si el acreedor que recibió una cosa en pago es evicto de ella)
se limitaría a aplicar en la fianza un criterio más general de la legislación. Para quienes
piensan que se trata de una modalidad de pago, la obligación primitiva renace, porque de
acuerdo al art. 1575, el pago no es eficaz si quien lo hace no es dueño de la cosa pagada; si
no es eficaz, no ha extinguido ni la obligación ni sus accesorios, e igual pasaría con la
dación en pago.

Paralelo entre la dación en pago, obligación facultativa y novación

La dación en pago presenta semejanzas con la obligación facultativa y con la
novación. Para una mejor comprensión, ejemplos de cada una de estas situaciones:
a) Que el deudor se obligue a entregar una cosa determinada, quedando facultado al
momento de celebrar el contrato, para pagar con una cosa diferente que se indica en ese
momento. Ejemplo, se celebra un contrato de compraventa, en que el vendedor se obliga a
entregar un automóvil en 30 días más, quedando facultado desde ya para poder cumplir esa
obligación con 10 caballos que se individualizan. Estamos frente a una obligación
facultativa;
b) Ejemplo, se celebra un contrato de compraventa, en que el vendedor se obliga a
entregar un automóvil en 30 días más; al cumplirse los 30 días, el comprador acepta que la
obligación de pagar el automóvil le sea satisfecha con la entrega de 10 caballos. Se trata de
una típica dación en pago (art. 1569 inc. 2º, contrario sensu); y
c) Ejemplo, se celebra un contrato de compraventa, en que el vendedor se obliga a
entregar un automóvil en 30 días más, pero antes de los 30 días las partes acuerdan cambiar
la cosa debida, obligándose el deudor a entregar 10 caballos en vez del automóvil. Se está
cambiando una obligación por otra. Hay sustitución de una obligación a otra que queda por

146
tanto extinguida. Esta figura constituye una novación objetiva por cambio de objeto (art.
1628).

147
 LA NOVACIÓN

Es otro modo de extinguir las obligaciones. Está expresamente señalado en el

artículo 1567 Nº 2 del Código Civil y tratado en el Título XV del Código Civil, artículos
1628 al 1651.
El artículo 1628 define la novación como “la substitución de una nueva obligación a
otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”.
La voz novación viene de “novaro”, nueva obligación, lo que da una idea de la
institución. Es el nacimiento de una nueva obligación, lo que produce la extinción de una
anterior.

La novación es una figura híbrida de contrato y convención

Ello es así porque produce el doble efecto de generar una obligación nueva
(contrato) y de extinguir una obligación anterior (convención).

Requisitos
Los requisitos de la novación son los siguientes:
1. Una obligación anterior, que es la que se va a extinguir;
2. Una obligación nueva que va a reemplazar a la anterior;
3. Diferencia esencial entre ambas obligaciones;
4. Capacidad de las partes para novar;
5. Intención de novar (animus novandi).

1. Una obligación anterior que se extingue

Es un requisito obvio, desde que se trata justamente de extinguir esa obligación.
Esta obligación puede ser civil o natural, pero tiene que cumplir dos requisitos: a)
debe ser válida (la justificación que se señala a este requisito de la validez cuando menos
natural de la obligación estriba en que si la obligación extinguida es nula, la nueva que la
reemplaza carecería de causa, y si es la obligación nueva la que adolece de vicio, no se
produce la novación porque el efecto retroactivo de la nulidad borraría la extinción ocurrida
de la obligación primitiva), y b) no puede ser condicional suspensiva (esto último porque el
efecto de la condición suspensiva pendiente es justamente impedir que nazca la obligación;
como no existe la obligación primitiva o la nueva, falta uno de los presupuestos esenciales
de la novación: la sustitución de una obligación por otra).
La primera de estas exigencias la establece el art. 1630: “Para que sea válida la
novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean
válidos a lo menos naturalmente”.
Y la segunda está en el art. 1633: “Si la antigua obligación es pura y la nueva pende
de una condición suspensiva, o si por el contrario, la antigua pende de una condición
suspensiva y la nueva es pura, no hay novación, mientras esté pendiente la condición, y si
la condición llega a fallar, o si antes de su cumplimiento se extingue la obligación antigua,
no habrá novación” (inc. 1º). Si la condición falló, ya no hay obligación, y si operó otro
modo de extinguir, la novación no puede producir su efecto extintivo y la nueva obligación
no tendrá razón de ser. Estas normas son meramente supletorias de la voluntad de las
partes; así lo señala el inciso 2º: “con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato,
convienen en que el primero quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la
condición pendiente, se estará a la voluntad de las partes”.

148
2. Una obligación nueva que va a reemplazar a la anterior
Así lo dice el artículo 1628 “es la substitución de una nueva obligación a otra
anterior...”.
Esta nueva obligación también puede ser civil o natural y no puede estar sujeta a
una condición suspensiva (artículos 1630 y 1633). Sin embargo, respecto de la condición,
las partes pueden convenir que el primer contrato quede desde luego abolido, sin aguardar
el cumplimiento de la condición pendiente (art. 1633 inc. 2º).

3. Diferencia esencial de ambas obligaciones

Debe existir una diferencia esencial entre ambas obligaciones, lo que va a ocurrir en
los siguientes casos: a) cambio de deudor o acreedor; b) cambio del objeto de la prestación;
y c) cambio de la causa.
Este requisito aparece establecido en el artículo 1631: “La novación puede
efectuarse de tres modos: 1º substituyéndose una nueva obligación a otra, sin que
intervenga nuevo acreedor o deudor; 2º contrayendo el deudor una nueva obligación
respecto de un tercero, y declarándole en consecuencia libre de la obligación primitiva el
primer acreedor; 3º substituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia
queda libre...”.
El mismo Código se ha encargado de precisar, en los artículos 1646, 1647, primera
parte, 1649, 1640 y 1650, una serie de casos en que por no haber diferencias esenciales, no
hay novación.
a) No hay novación si la nueva obligación consiste simplemente en añadir o quitar una
especie, género o cantidad a la primera. Dice el artículo 1646: “Cuando la segunda
obligación consiste simplemente en añadir o quitar una especie, género o cantidad a la
primera, los codeudores subsidiarios y solidarios podrán ser obligados hasta concurrencia
de aquello en que ambas obligaciones convienen”. Con ello, esta disposición está
demostrando que no hay novación, pues de haberla los codeudores subsidiarios y solidarios
habrían quedado liberados, pues la obligación se encontraría extinguida.
Una aplicación de esta situación se produce cuando la nueva obligación establece
intereses no contemplados en la primera o varía la tasa. Así ha sido fallado. Por la misma
razón, tampoco hay novación si la primera obligación no era reajustable y la segunda lo es.
En estos casos, no hay novación, pero queda limitada la responsabilidad de los
fiadores y de los codeudores solidarios: no responderán por aquello que pueda añadirse a la
obligación. Por cierto, si las partes convinieren en quitar una especie, género o cantidad,
tampoco habrá novación, favoreciendo el pacto a los fiadores y codeudores solidarios, pues
ahora estarán obligados a menos.
b) Agregación o disminución de garantías. Las cauciones constituyen siempre
obligaciones accesorias a la principal, de manera que cualquier cambio que ellas
experimenten no importa una variación en la obligación principal, y en consecuencia no
hay novación. Por tanto, si la primera obligación no está caucionada con prenda, hipoteca o
fianza y la nueva sí, no hay novación. Y recíprocamente, si la primera obligación estaba
caucionada y la segunda no, tampoco hay novación. Y por ello se ha fallado que la renuncia
del acreedor a la hipoteca, no constituye novación.
La cláusula penal queda sujeta a reglas muy especiales cuando es estipulada con
posterioridad a la obligación principal, pues se hace necesario establecer con precisión si
las partes han pretendido pactar una pena o reemplazar el objeto de la obligación. Por

149
ejemplo, A adeuda a B $ 50.000, y acuerdan que se cancele la deuda entregando un
automóvil; ésta es una novación, pero si la entrega del automóvil es para el caso de no
cumplirse la obligación de pagar los $ 50.000 hay cláusula penal, y habrá o no novación
según la distinción que efectúa el art. 1647:
- 1º Si son exigibles conjuntamente la obligación principal y la pena, no hay novación, pero
los terceros ajenos a la estipulación no son afectados por la pena. Así lo señala la parte
inicial del precepto: “si la nueva obligación se limita a imponer una pena para en caso de no
cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la primera obligación y la pena, los
privilegios, fianzas, prendas e hipotecas, subsistirán hasta concurrencia de la deuda
principal”.
- 2º “Mas si en el caso de infracción es solamente exigible la pena, se entenderá novación
desde que el acreedor exige sólo la pena, y quedarán por el mismo hecho extinguidos los
privilegios, prendas e hipotecas de la obligación primitiva, y exonerados los que solidaria o
subsidiariamente accedieron a la obligación primitiva, y no a la estipulación penal”. Como
el acreedor sólo puede exigir la pena, desde el momento en que así lo hace, la obligación
principal ha quedado extinguida por novación, y con ella sus accesorios.
c) No hay novación si sólo se cambia el lugar del pago. El artículo 1648 establece que
“la simple mutación de lugar para el pago dejará subsistentes los privilegios, prendas e
hipotecas de la obligación y la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios,
pero sin nuevo gravamen”.
d) No hay novación por la sola ampliación del plazo. Así lo consigna el artículo 1649:
“La mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación, pero pone fin a la
responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros
bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o
hipotecadas accedan expresamente a la ampliación”.
No hay novación, porque varía un elemento accidental de la obligación, pero los
terceros ajenos a la ampliación (fiadores o dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas)
no pueden ser perjudicados por ella, puesto que se habían comprometido hasta un plazo
determinado y no más allá, y correrían el riesgo de la insolvencia del deudor o del
agravamiento de ella en el nuevo plazo.
e) La mera reducción del plazo no constituye novación. Así lo señala el artículo 1650:
“Tampoco la mera reducción del plazo constituye novación, pero no podrá reconvenirse a
los codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando expire el plazo primitivamente
estipulado”.

Fuera de estos casos que están contemplados expresamente en el Código hay otros,
establecidos en otros cuerpos legales. Por ejemplo, no produce novación el giro, aceptación
o transferencia de una letra de cambio. Así lo establece el artículo 12 de la ley N° 18.092,
inciso 1º: “el giro, aceptación o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto
expreso, las relaciones jurídicas que les dieron origen, no producen novación”. Ya la Corte
Suprema había dicho que no había novación si el acreedor acepta letras de cambio que
tienen por único objeto facilitar el pago de la deuda.
Igualmente, no produce novación la entrega de cheques que no se pagan. La ley de
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, señala en su artículo 37 que “el cheque girado en
pago de obligaciones, no produce la novación de éstas cuando no es pagado”.

150
4. Capacidad de las partes para novar
El acreedor requiere tener capacidad de disposición, por cuanto va a extinguir su
crédito. Desde el punto de vista del deudor, dado que la novación crea una obligación
nueva es un contrato, y el deudor, por ende, debe ser capaz de celebrarlo y contraer la
obligación que de él emane.
La novación puede ser hecha por el mandatario que tiene poder especial para ello;
por el mandatario que administra un negocio, respecto del cual incide la novación; y por el
mandatario con poder general de administración. Así lo dice el artículo 1629: “El
procurador o mandatario no puede novar si no tiene facultad especial para ello, o no tiene la
libre administración de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda”.

5. Intención de novar (animus novandi)

Este requisito está establecido en el artículo 1634: “Para que haya novación, es
necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente, que su intención ha
sido novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua.
Si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como
coexistentes, y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se
opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera”.
De esta disposición se desprende que no es necesario que este ánimo se manifieste
en forma expresa ya que basta con que “aparezca indudablemente, que su intención ha sido
novar...”. La excepción a esta regla la señala el artículo 1635, para la novación por cambio
de deudor, pues según esa norma “La substitución de un nuevo deudor a otro no produce
novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor...”. La
forma de expresar esta voluntad no requiere de términos sacramentales, bastando con que
de las declaraciones de las partes quede de manifiesto la intención del acreedor de dar por
libre al primitivo deudor.

Clases de novación
Del artículo 1631 se desprende que la novación puede ser de dos clases:
1. Novación objetiva (Nº 1); y
2. Novación subjetiva (Nºs 2 y 3).

1. Novación objetiva
Está contemplada en el artículo 1631 Nº 1: “substituyéndose una nueva obligación a
otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor”. Puede darse en dos casos: a) cuando se
cambia la cosa debida; o, b) cuando se cambia la causa de la obligación. Así por ejemplo, si
debo $1.000.000, y acordamos reemplazar esa obligación por la de dar mi automóvil, existe
novación por cambio de objeto; en cambio, si debo $1.000.000, a título de saldo de precio y
reemplazamos esta obligación por la de pagar $1.000.000, a título de mutuo, hay novación
objetiva por cambio de causa. Pudiera aparecer, en un primer análisis, que esta segunda
forma de novación sería inocua, pues si ya se debían $1.000.000, y se seguirá debiendo la
misma suma, no se divisa la utilidad del cambio. Pero, no es así, pues al producirse la
novación y extinguirse con ella la primera obligación, ya no se podrá pedir, en el ejemplo
propuesto, la resolución o cumplimiento del contrato de compraventa por no pago del
precio, pues la obligación de pagar el precio se encuentra extinguida por la novación.
Recuérdese que ahora el $ 1.000.000 se debe a título de mutuo, no por saldo de precio de la
compraventa.

151
2. Novación subjetiva
La novación subjetiva puede ser de dos tipos: a) por cambio de acreedor (art. 1631
Nº 2), y b) por cambio de deudor (art. 1631 Nº 3).

2.1 Novación subjetiva por cambio de acreedor

Esta forma de novación está consagrada en el artículo 1631 Nº 2: “contrayendo el
deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole en consecuencia libre
de la obligación primitiva el primer acreedor”. Ejemplo, A debe a B $1.000.000; y las
partes acuerdan que en vez de pagarlos a B los pague a C.
Se requiere que las tres partes presten su consentimiento. El deudor, porque está
contrayendo una nueva obligación en favor del nuevo acreedor; el primer acreedor porque
tiene que dar por libre al deudor; y el nuevo acreedor, en razón que nadie puede adquirir
derechos en contra de su voluntad.
No tiene mayor utilidad esta forma de novación. Lo que con ella se persigue se
puede obtener en forma más simple, mediante una cesión de créditos, o con un pago por
subrogación, que no requieren de la voluntad del deudor.

2.2 Novación subjetiva por cambio de deudor

Esta forma de novación la contempla el artículo 1631 Nº 3 “Substituyéndose un
nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre”. Tiene bastante utilidad
práctica. Ejemplo, una persona pide un préstamo para comprar una casa, que queda
garantizado con hipoteca. Posteriormente este deudor, vende la misma casa a un tercero que
se hace cargo de la deuda.
Para que se perfeccione se requiere: el consentimiento del acreedor, dejando libre al
primitivo deudor, pues se le va a cambiar su deudor por otro, hecho que no es
intranscendente; y el consentimiento del nuevo deudor, pues él pasará a quedar obligado.
Si el acreedor no expresa su voluntad de dejar libre al primitivo deudor, “se
entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que
dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según aparezca deducirse del
tenor o espíritu del acto” (art. 1635).
¿Es necesario que el antiguo deudor manifieste también su voluntad? El artículo
1631 dice que “esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento del
primer deudor”. Ello se explica porque esta forma de novación, sólo favorece al deudor,
pues lo libera de la obligación. Por lo demás, no se ve qué razón podría haber para exigir su
consentimiento desde el momento que el Código acepta que se pueda pagar sin la voluntad
del deudor (art. 1572).
Si el deudor antiguo, presta su consentimiento, el segundo deudor se llama delegado
del primero (art. 1631 inc. final).
De lo dicho resulta que pueden darse dos modalidades en la novación por cambio de
deudor: a) que el deudor primitivo acepte: o b) que no acepte. En el primer caso, se habla
de delegación (art. 1631 inc. final); en el segundo, expromisión.
Tanto la delegación como la expromisión, pueden ser o no novatorias, dependiendo
ello de que quede o no libre el primitivo deudor.
En la delegación para que haya novación, el acreedor tiene que consentir en dejar
libre al primitivo deudor, artículo 1635 (delegación perfecta). Si el acreedor no consiente en
dejar libre al primitivo deudor, se produce la delegación imperfecta o acumulativa, que no
produce novación.

152
 En el caso de la expromisión, para que produzca novación también el acreedor tiene
que consentir en dejar libre al primitivo deudor (art. 1635); en caso contrario, se produce la
llamada “ad promissión” o “expromisión acumulativa”, que no produce novación.

Efectos de la novación por cambio de deudor, si el nuevo deudor es insolvente

Si se ha producido novación, y el nuevo deudor resulta insolvente, el acreedor no
podrá dirigirse en contra del primitivo deudor, porque consintió en dejarlo libre. Esta regla
tiene tres excepciones:
a) Que en el contrato de novación el acreedor se haya reservado este derecho;
b) Que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior y pública; y
c) Que la insolvencia del nuevo deudor, aunque no sea pública, haya sido conocida del
deudor primitivo (artículo 1637).

En estos casos de excepción, se plantea la duda sobre si la acción que tendría el

acreedor sería la misma que tenía en contra del primer deudor o una nueva, generada por la
novación. Lo que se decida es importante en el caso que la primera gozara de privilegios,
hipotecas, cauciones y demás accesorios. La mayoría de los autores opina que la acción del
acreedor es la misma que tenía contra el deudor primitivo, lo que se infiere de la frase “se
haya reservado”, que emplea el artículo 1637, y si se ha hecho reserva de algo, quiere decir
que ese algo se mantiene. Jurídicamente se ha explicado esta situación diciendo que habría
operado una novación condicional, sujeta a la condición de que el nuevo deudor sea
solvente, y si la condición no se cumple, en virtud del efecto retroactivo, se borra la
novación.

Efectos de la novación
El efecto propio de la novación es doble: a) extinguir la obligación novada; y b)
generar una nueva obligación.
La novación extingue la deuda primitiva con sus privilegios, garantías y accesorios.
Luego:
1. Se extinguen los intereses de la obligación primitiva si no se expresa lo contrario.
Así lo dice el artículo 1640: “De cualquier modo que se haga la novación, quedan por ella
extinguidos los intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario”.
2. Se extinguen las cauciones personales. La novación libera a los codeudores
solidarios o subsidiarios de la obligación primitiva, a menos que accedan a la nueva
obligación (artículos 1519 y 1645).
3. Si el deudor estaba constituido en mora, cesa la mora y todas sus consecuencias
(indemnización de perjuicios). No lo dice expresamente la ley, pero no se pueden entender
las cosas de otra manera.
4. Se extinguen los privilegios. Los privilegios de la deuda primitiva, no pasan a la
nueva. Así lo señala el artículo 1641: “Sea que la novación se opere por la substitución de
un nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la
novación”. El artículo 1641 no hace ninguna referencia a una posible reserva, como lo hace
respecto de las cauciones reales (ver número siguiente). La explicación radica en que sólo
la ley crea los privilegios, no la voluntad de las partes, que sería lo que ocurriría de
aceptarse la reserva en esta materia.
5. Se extinguen las cauciones reales. Las prendas e hipotecas de la obligación
primitiva no pasan a la obligación nueva, a menos que el acreedor y el deudor convengan

153
expresamente en la reserva. El artículo 1642, expresa: “Aunque la novación se opere sin la
substitución de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no
pasan a la obligación posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan
expresamente en la reserva”.
La institución de la reserva de la hipoteca es de gran trascendencia, puesto que el
rango o preferencia de la hipoteca se determina por la fecha de su inscripción; pues bien, la
fecha de la hipoteca reservada será la de su inscripción primitiva, de modo que ella
conserva su rango para la nueva obligación.
Y así, por ejemplo, un inmueble está afecto a dos hipotecas, una primera por
$100.000 y a una segunda por $300.000; la obligación de la primera hipoteca es novada.
Sacada a remate la propiedad, éste da únicamente $300.000. Si la primera hipoteca ha sido
reservada, por conservar su calidad de tal se paga con el producto del remate, abonándose
$200.000 a la segunda. Pero si no conservara su rango, no alcanzaría a pagarse, pues la de
$300.000, que habría pasado a ser primera, absorbería todo el producto del remate.
Para efectuar la reserva, el legislador no ha exigido practicar una nueva inscripción,
pero es de todos modos conveniente anotar al margen de la inscripción hipotecaria
primitiva tanto la novación como la reserva.
Límites a la reserva de prendas e hipotecas:
a) La reserva no puede afectar a las garantías constituidas por terceros, a menos que
accedan expresamente a la segunda obligación. Dice el art. 1642 inciso 2º: “Pero la reserva
de las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no vale cuando las cosas empeñadas o
hipotecadas pertenecen a terceros, que no acceden expresamente a la segunda obligación”.
Es posible que la prenda o la hipoteca la hayan constituido terceros ajenos a la
deuda, o que el bien hipotecado haya sido enajenado por el deudor. Si opera una novación,
se requiere el consentimiento del que constituyó el gravamen o del tercer poseedor de la
finca hipotecada. La razón es que el legislador no acepta que se varíe la obligación sin el
consentimiento de aquellos a quienes puede perjudicar la modificación: el que constituyó el
gravamen lo hizo para garantizar una obligación y no otra distinta.
b) La reserva no cubre la parte en que la nueva deuda excede a la anterior. En efecto,
“Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera. Si,
por ejemplo, la primera deuda no producía intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca
de la primera no se extenderá a los intereses” (art. 1642 inciso final).
La razón es porque la reserva perjudica a los demás acreedores hipotecarios en
especial, y a todos los restantes acreedores en general.
Lo primero, porque la hipoteca conserva su rango y, en consecuencia, si la hipoteca
reservada es anterior a la otra, y el inmueble, al ser rematado, no da para el pago de todas
ellas, la hipoteca reservada aumentada se pagaría antes. Ejemplo, un inmueble está afecto a
dos hipotecas, una primera por $ 100.000 y a una segunda por $ 300.000; la obligación de
la primera hipoteca es novada. Sacada a remate la propiedad, éste da únicamente $ 300.000.
Si la primera hipoteca ha sido reservada, por conservar su calidad de tal se paga con el
producto del remate, abonándose $ 200.000 a la segunda. Pero si la primera hipoteca por la
novación con reserva hubiese pasado a ser de $ 150.000, en vez de $ 100.000, la segunda
hipoteca se pagaría por $ 150.000 únicamente. De ahí la limitación en estudio.
Y los demás acreedores también se perjudican, porque la prenda e hipoteca tienen
privilegio y preferencia, respectivamente, para su pago.

154
c) La reserva debe afectar al mismo bien hipotecado o dado en prenda. “Si la novación
opera por la substitución de un nuevo deudor, la reserva no puede tener efecto sobre los
bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento” (art. 1643 inc. 1º).
Es evidente que la reserva, si consiste en mantener lo existente, debe continuar
afectando al mismo bien gravado con la prenda o hipoteca. De ahí que se prohíba el
llamado salto de prenda o hipoteca. El legislador se puso en el caso más conflictivo, o sea,
cuando la novación tiene lugar por cambio de deudor, y el antiguo era el que había
constituido la garantía.
Por ejemplo, A deudor constituyó una hipoteca para garantizar su obligación, y en
virtud de una novación pasa B a ser deudor. La reserva puede hacerse sobre el bien
hipotecado por A con consentimiento de éste; lo que no puede hacerse es que ella pase a
radicarse en un inmueble perteneciente a B. Si éste constituye una hipoteca sobre su
inmueble para garantizar la nueva obligación, hay otra hipoteca y no reserva de la anterior,
porque ésta siempre supone que continúe afecto a la garantía el mismo bien anterior. De lo
contrario, podrían perjudicarse otros acreedores hipotecarios en el inmueble de B si la
hipoteca de A era de fecha anterior a la de ellos.
d) “Si la novación se opera entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios, la
reserva no puede tener efecto sino relativamente a éste. Las prendas e hipotecas
constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen, a pesar de toda estipulación
contraria; salvo que éstos accedan expresamente a la segunda obligación” (art. 1643 inc.
2º).
Por ejemplo, A, B y C adeudan solidariamente a D $ 30.000, y A ha constituido una
hipoteca para garantizar la obligación sobre un inmueble de su propiedad; B y D pactan una
novación, en virtud de la cual en vez de los $ 30.000 se deben mercaderías. Esta novación
extingue la solidaridad y la hipoteca constituida por A, y entre los novantes B y D no
pueden acordar que éste reserve la hipoteca para la nueva obligación sin el consentimiento
de A. La justificación es que el codeudor que constituyó el gravamen es ajeno a la
novación; no tiene por qué pasar a responder de la nueva obligación.

Las partes pueden convenir garantías para la nueva obligación

Así lo establece el artículo 1644: “En los casos y cuantía en que no pueda tener
efecto la reserva, podrán renovarse las prendas e hipotecas; pero con las mismas
formalidades que si se constituyesen por primera vez, y su fecha será la que corresponda a
la renovación”.
Esta norma parece absolutamente demás, pues es evidente que las partes en virtud
del principio de la autonomía de la voluntad pueden establecer estas nuevas cauciones.
En el ejemplo propuesto en la letra b), las partes pueden convenir que haya hipoteca
por los $ 50.000 que vale más la nueva obligación que la anterior, pero en esta parte es una
tercera hipoteca, y se paga después de la segunda por $ 300.000.

155
 LA COMPENSACIÓN

El artículo 1567 señala en su numerando 5º a la compensación como modo de

extinguir las obligaciones. En seguida, trata de esta materia en el Título XVII del Libro IV,
artículos 1655 al 1664 del Código Civil.

Definición
No la define el Código. Únicamente expresa que “cuando dos personas son
deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas del
modo y en los casos que van a explicarse” (art. 1655).
Según Abeliuk la compensación consiste en que si dos personas son recíprocamente
acreedoras y deudoras y se cumplen los demás requisitos legales, se extinguen ambas
obligaciones hasta concurrencia de la de menor valor.
La compensación importa un doble pago.

Clases de compensación
La compensación puede ser: a) legal; b) convencional; y c) judicial.
a) La compensación legal la establece la ley y opera de pleno derecho.
b) La compensación voluntaria se produce por un acuerdo entre las partes. Luego, no
opera de pleno de derecho. Se va a realizar cuando ambas partes son recíprocamente
deudoras y acreedoras, pero no se produce la compensación legal, por faltar alguno de sus
requisitos. Los efectos de esta compensación son los mismos que la compensación legal.
c) La compensación judicial se va a producir cuando una de las partes demande a la
otra, que reconviene cobrando también su crédito. El tribunal al fallar la causa acogerá la
compensación si se cumplen los requisitos legales, acogiendo la demanda y la
reconvención. Luego, tampoco esta compensación opera de pleno derecho. Los efectos de
esta compensación son los mismos que la compensación legal.

Funciones e importancia de la compensación

La compensación es útil porque evita un doble pago. Tiene mucha importancia en
materia mercantil. En la operatoria bancaria existe la llamada “Cámara de Compensación”,
destinada a liquidar diariamente, mediante la compensación legal, los créditos y
obligaciones recíprocas de las instituciones bancarias, quedando cada Banco obligado
únicamente a pagar los saldos en contra.

Requisitos de la compensación legal

1. Las dos partes deben ser personal y recíprocamente deudoras y acreedoras

(arts. 1655 y 1657)
El art. 1657 establece que “para que haya lugar a la compensación es preciso que las
dos partes sean recíprocamente deudoras” (inc. 1º).
No basta con que sean deudores y acreedores recíprocos. La ley es más exigente:
requiere que sean deudores personales y principales. Consecuencia de ello es:
a) Que el deudor principal no puede oponer en compensación, el crédito que su fiador
tiene en contra del acreedor (art. 1657 inc. 2º);
b) Que requerido el deudor de un pupilo por el tutor o curador, no puede oponerle por
vía de compensación lo que el tutor o curador le deba a él y viceversa el deudor no puede

156
oponer en compensación el crédito que tiene su pupilo en contra del acreedor (art. 1657 inc.
3º);
c) Que demandado un codeudor solidario, no puede oponer en compensación el crédito
que tenga otro de sus codeudores solidarios en contra del acreedor, a menos que se lo haya
cedido (art. 1657 inc. 4º).

El artículo 1657, no es taxativo. Obsérvese que el inciso 2º comienza con la

expresión “Así”, lo que esté demostrando que lo que viene en seguida son ejemplos. Otro
caso sería el del socio respecto de la sociedad. Demandado un deudor socio no puede
oponer en compensación el crédito que la sociedad de que forma parte tenga en contra del
acreedor. Ello porque según artículo 2053 inc. 2º, “la sociedad forma una persona jurídica
distinta de los socios individualmente considerados”.
La regla en estudio -que se trate de deudores principales y personales- tiene dos
excepciones.
La primera excepción es el caso del mandatario que, según el artículo 1658, “puede
oponer al acreedor del mandante no sólo los créditos de éste, sino sus propios créditos
contra el mismo acreedor, prestando caución de que el mandante dará por firme la
compensación”. Aquí el acreedor demanda al mandatario por un crédito que tiene contra el
mandante, y a su turno el mandatario es acreedor personal del demandante. Por ejemplo, A
mandatario de B, es demandado por C por un crédito contra el mandante (B), pero A, a su
turno, es acreedor de C; puede oponerle la compensación rindiendo caución, exigencia un
tanto exagerada, puesto que la compensación está beneficiando al mandante. Agrega la
norma: “Pero no puede compensar con lo que el mismo mandatario debe a un tercero lo que
éste debe al mandante, sino con voluntad del mandante”. Aquí es el mandatario el que ha
sido demandado por un crédito personal suyo: no puede oponer en compensación los
créditos que su mandante tenga contra su acreedor, a menos que el mandante lo autorice
expresamente para ello. En el ejemplo anterior, A es el demandado personalmente, y B
quien tiene un crédito contra C, acreedor demandante del mandatario A. Sólo si B lo
autoriza, A puede oponer la compensación.
La segunda excepción la establece el artículo 1659 referido a la cesión de créditos.
Para determinar si el deudor puede oponer al cesionario en compensación los créditos que
tenga contra el cedente al tiempo de perfeccionarse la cesión, dicho artículo formula un
distingo según si ésta se perfeccionó por la notificación o aceptación del deudor. Si el
deudor acepta sin reserva alguna la cesión que de su crédito hizo su acreedor a un tercero
no le puede oponer al cesionario el crédito que él tenía en contra del cedente. Si el deudor
no aceptó la cesión, puede oponer al cesionario todos los créditos que antes de notificársele
la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles
sino después de la notificación. En tal caso el cesionario cuyo crédito adquirido por la
cesión se ha extinguido por compensación, tendrá que dirigirse contra el cedente por la
garantía que éste le debe.

2. Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de

igual género y calidad (art. 1656 Nº 1)
Este requisito tiene por objeto que exista perfecta equivalencia en el objeto de
ambas obligaciones. Por ello permite la compensación de cosas fungibles, es decir, de cosas
que tienen el mismo poder liberatorio.

157
 Las obligaciones de especie o cuerpo cierto, no se pueden compensar, porque sólo
se pueden cumplir entregando la especie o cuerpo cierto debido. No debe olvidarse que el
pago debe hacerse conforme al tenor de la obligación, no pudiendo ser obligado el acreedor
a recibir otra cosa que la debida (artículo 1569).

3. Que las deudas sean líquidas (art. 1656 Nº 2)

La deuda va a ser líquida cuando sea cierta y determinada.
Según el artículo 438 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, “se entenderá
cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esta calidad, sino también la que pueda
liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo título
ejecutivo suministre”.

4. Que ambas deudas sean actualmente exigibles (art. 1656 Nº 3)

Es decir, las dos obligaciones deben estar vencidas y pueda exigirse su
cumplimiento. Por no reunir este requisito, no pueden compensarse las obligaciones
naturales ni las obligaciones condicionales suspensivas mientras estén pendientes o a plazos
suspensivos mientras no esté vencido.
El inciso 2º del artículo 1656 agrega que “las esperas concedidas al deudor impiden
la compensación, pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un
acreedor a su deudor”. El concepto “plazo de gracia”, que emplea este artículo, es distinto
al llamado de la misma forma por la doctrina, que consiste en una autorización dada por la
justicia para que el deudor pueda postergar el cumplimiento de su obligación, situación que
no puede darse en Chile, atendido lo dispuesto en el artículo 1545 del Código Civil. Esta
norma se pone en el caso de que el acreedor haya consentido en esperar al deudor, y
distingue dos formas en que ello puede haber ocurrido; una es la concesión de esperas o
prórroga del plazo que amplia éste, y en consecuencia se oponen a la compensación. En
cambio, el mero plazo de gracia que otorga el acreedor al deudor no es obstáculo para ella.

5. Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar

Este requisito lo señala el artículo 1664: “Cuando ambas deudas no son pagaderas
en un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la compensación, a menos que una
y otra deuda sean en dinero, y que el que opone la compensación tome en cuenta los costos
de la remesa”.

6. Que ambos créditos sean embargables

El Código no lo ha dicho en términos generales, sino sólo a propósito de la
obligación de alimentos. El artículo 335 señala que “el que debe alimentos no puede oponer
al demandante en compensación lo que el demandante le deba a él”. Y el artículo 1662
inciso 2º, parte final, repite la misma idea.
No obstante no existir una norma general, parece lógico entender que si uno de los
créditos no es embargable, no cabe la compensación, atendido el hecho de que el art. 2465
excluye expresamente del derecho de garantía general de los acreedores las cosas no
embargables.

7. Que la compensación no se haga en perjuicio de terceros

Así lo establece el artículo 1661: “La compensación no puede tener lugar en
perjuicio de los derechos de un tercero.

158
 Así, embargado un crédito, no podrá el deudor compensarlo, en perjuicio del
embargante, por ningún crédito suyo adquirido después del embargo”.
La prohibición se inspira en la concepción de doble pago abreviado de la
compensación, pues como lo dispone el art. 1578 Nº 2 no puede pagarse al acreedor si se ha
embargado el crédito o mandado retener el pago por decreto judicial. La justificación es
que en caso contrario quedarían burlados quienes trabaron el embargo o prohibieron el
pago. Igualmente perjudicados resultarían si pudiera operar con posterioridad al embargo
una compensación; el acreedor, cuyo crédito ha sido objeto de embargo o prohibición, no
recibiría el pago, pero igualmente quedaría extinguido el crédito por la compensación.
Y ello se refiere a los créditos nacidos para el deudor con posterioridad al embargo,
porque si antes de éste las partes ya eran recíprocamente deudoras y acreedoras, la
compensación operó de pleno derecho.

Casos de compensación prohibida

La ley prohibe la compensación en varios casos:
1. No puede oponerse compensación a la demanda de restitución de una cosa de que su
dueño ha sido injustamente despojado, ni a la demanda de restitución de un depósito, o de
un comodato, aun cuando, perdida la cosa, sólo subsista la obligación de pagarla en dinero
(art. 1662 inc. 1º).
Las excepciones tienen escasa trascendencia, pues sería muy difícil que existiera
otra obligación de igual naturaleza entre las mismas partes, pues generalmente se refieren a
especies o cuerpos ciertos; la tendrá sí en el caso del depósito irregular en que el depositario
recibe dinero y puede emplearlo con cargo a restituir otro tanto en la misma moneda (art.
2221).
De todos modos la prohibición es justificada en el caso del que ha sido injustamente
privado de una cosa, porque para la ley es fundamental que se elimine la infracción jurídica
cometida, y en el comodato y depósito por su carácter de contratos de confianza.
La disposición adquiere, en cambio, su verdadera trascendencia cuando por pérdida
imputable de la cosa injustamente despojada o dada en comodato o depósito, la obligación
del demandado se ha transformado en la de indemnizar su valor en dinero, como lo señala
el propio inc. 1° del art. 1662. El deudor no podrá oponer en tal caso en compensación los
créditos que pueda tener contra el injustamente despojado, comodante o depositante.
2. No puede oponerse compensación a la demanda de indemnización por un acto de
violencia o fraude (art. 1662 inc. 2º).
Para que a la indemnización pueda oponerse compensación o el acreedor de ella esté
en situación de hacerlo, es necesario que haya sido fijada por los tribunales, pues sólo
entonces reunirá los requisitos de líquida y exigible. Cuando los cumple, el acreedor de la
indemnización puede libremente oponer la compensación por lo que deba al deudor de ella,
pero éste no podrá oponerla si la indemnización deriva de un acto de violencia o fraude,
como una sanción al delito civil cometido.
3. No puede oponerse compensación a una demanda de alimentos (arts. 335 y 1662
inc. final).

Efectos de la compensación legal

a) La compensación legal opera de pleno derecho. Así está dicho por el artículo 1656
“La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los
deudores...”. La compensación convencional y judicial, no operan de pleno derecho.

159
b) La compensación legal debe ser alegada. Así lo establece el artículo 1660 “sin
embargo de efectuarse la compensación por el ministerio de la ley, el deudor que no la
alegare, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito
mismo las fianzas, privilegios e hipotecas constituidas para su seguridad”. La
compensación no nace con la sentencia, que sólo se limita a declarar su existencia.
Se explica que tenga que ser alegada, por dos razones: i) porque el deudor
demandado puede renunciarla, lo que va a ocurrir, precisamente si no la alega; y ii) porque
junto con alegarla el que opone la compensación tendrá que probar que concurren los
requisitos legales.
c) La compensación legal extingue ambos créditos hasta el monto del de menor valor.
Sin duda, este es el efecto principal. Este efecto lo produce tanto la compensación legal,
como la convencional o judicial.

Renuncia a la compensación
El deudor puede renunciar a la compensación, renuncia que puede ser expresa o
tácita.
Si el deudor renuncia a la compensación deberá pagar la obligación que se le cobra,
pero conserva naturalmente el derecho a cobrar su propio crédito; justamente éste no ha
quedado extinguido al no oponer la compensación. Pero puede ocurrir que este crédito
tenga accesorios, cauciones, privilegios, etc. En tal caso el Código distingue:
1. El deudor no sabía que podía oponer la compensación.
De acuerdo al art. 1660 “Sin embargo de efectuarse la compensación por el
ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crédito que puede oponer a
la deuda, conservará junto con el crédito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas
constituidas para su seguridad”.
En este caso, lo que pasa es que no ha habido renuncia tácita a la compensación, y
como ella no se invocó, finalmente no se produjo; de ahí que subsistan el crédito y sus
accesorios.
2. El deudor sabía de la compensación.
Si el deudor, no obstante saber perfectamente que podía oponer la compensación, no
lo hace, renuncia tácitamente a ella. El crédito mismo subsiste, es indudable, aunque el
Código no lo diga expresamente, porque lo contrario significaría una remisión del mismo, y
ésta no se presume.
Pero esta renuncia tácita ni ninguna renuncia, puede perjudicar a terceros, y en
consecuencia la fianza, hipoteca, etc., constituidas por terceros ajenos para garantizar este
crédito, se han extinguido irrevocablemente. Esta interpretación se confirma con el propio
art. 1660 a contrario sensu.

Compensación en el caso de pluralidad de obligaciones

Esta materia la trata el artículo 1663: “cuando hay muchas deudas compensables,
deben seguirse para la compensación las mismas reglas que para la imputación del pago”.
Ello, se explica, porque en definitiva la compensación implica un doble pago.

160
 LA REMISIÓN

El artículo 1567 en su numeral 4º señala la remisión, como un modo de extinguir las

obligaciones. El Código trata de esta materia en el Título XVI del Libro IV, artículos 1652
al 1654.

Definición
El Código no la define. Claro Solar lo hace diciendo que “la remisión o
condonación de una deuda, es la renuncia que el acreedor hace de sus derechos en beneficio
del deudor”. Siguiendo a Pothier, sostiene que la remisión requiere necesariamente de la
aceptación del deudor. Su argumento es que “el derecho personal o crédito es un vínculo
jurídico que el concurso de voluntades de las partes ha formado, y que sólo el
consentimiento mutuo puede romper”.
Abeliuk dice que es la renuncia o perdón que efectúa el acreedor de su crédito de
acuerdo con el deudor. La remisión es, pues, para este autor una renuncia, pero muy
particular, ya que requiere el consentimiento del beneficiario de ella: el deudor.
En efecto, si la remisión opera por un acto entre vivos, la ley la asimila a la
donación al establecer en el artículo 1653 que “está en todo sujeta a las reglas de la
donación entre vivos...”. Además el artículo 1397 dice que “hace donación el que remite
una deuda”. Luego el deudor tiene que aceptar la remisión y mientras ello no ocurra, y no
se notifique al acreedor la aceptación, podrá éste revocarla a su arbitrio (artículo 1412).
Y en el caso en que la remisión se haga en testamento, constituye un legado de
condonación, que como asignación por causa de muerte que es tiene que ser aceptado por el
deudor una vez deferida la asignación, quien también puede repudiarla.

Clases de remisión
1. Remisión por acto entre vivos y testamentaria
2. Remisión expresa y tácita
3. Remisión total y parcial

1. Remisión por acto entre vivos y testamentaria

La remisión por acto entre vivos está sujeta en todo a las reglas de las donaciones
entre vivos y requiere de insinuación en los casos en que ésta la necesita (arts. 1653 y
1397). La remisión que hace una persona en su testamento importa un legado de
condonación al deudor (arts. 1128 a 1130).
Para remitir el acreedor requiere de capacidad de disposición. Así lo señala el
artículo 1652. Confirma esta idea el artículo 1388 en relación con el artículo 1653.

2. Remisión expresa y remisión tácita

Remisión expresa es la que el acreedor hace en términos formales y explícitos,
cumpliéndose las solemnidades de las donaciones, entre otras, el trámite de la insinuación
en los casos en que la donación entre vivos la necesita (artículo 1653). Esto significa que la
remisión de un crédito de más de 2 centavos debe insinuarse (artículo 1401). Por regla
general la remisión será expresa, puesto que de acuerdo al artículo 1393 la donación no se
presume.
Remisión tácita es aquella que se produce “cuando el acreedor entrega
voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela con ánimo de

161
extinguir la deuda” (art. 1654). Estos hechos constituyen una presunción simplemente legal
de remisión desde que la misma norma agrega que “el acreedor es admitido a probar que la
entrega, destrucción o cancelación del título no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de
remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba se entenderá que hubo ánimo de condonarla”.
Lo favorable para el deudor es la alteración de las reglas generales del peso de la prueba.
Normalmente, de acuerdo al art. 1698, la extinción de la deuda debe probarla el que la
alega, o sea, el deudor; en este caso el acreedor deberá acreditar que la deuda no se
extinguió.

3. Remisión total y parcial

La remisión será total cuando el acreedor renuncie íntegramente al crédito y sus
accesorios, y parcial si condona una parte de la deuda, o un accesorio de ella, como por
ejemplo los intereses.

Efectos de la remisión
Debe distinguirse según la remisión sea total o parcial. Si es parcial, se extingue la
obligación hasta el monto de lo remitido; si es total, se extingue íntegramente la obligación
con todos sus accesorios, fianzas, prendas e hipotecas, en virtud del principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.
Cuando hay varios codeudores solidarios en virtud de lo dicho en el artículo 1518
“si el acreedor condona la deuda a cualquiera de los deudores solidarios no podrá después
ejercer la acción que se le concede por el artículo 1514, sino con rebaja de la cuota que
correspondía al primero en la deuda”.
El inciso final del artículo 1654, expresa que “la remisión de la prenda o de la
hipoteca no basta para que se presuma remisión de la deuda”. Esta norma es lógica pues si
bien lo accesorio sigue a lo principal, la regla no juega en sentido inverso.

162
 LA CONFUSIÓN

El artículo 1567 N° 6 indica, entre los modos de extinguir las obligaciones a la

confusión y posteriormente lo regula en el Título XVIII del Libro IV, artículos 1665 al
1669.

Concepto
El artículo 1665 no la define pero señala sus elementos: “Cuando concurren en una
misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una confusión que
extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago”. La doctrina la define como “un
modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar cuando las calidades de acreedor y
deudor se reúnen en una sola persona” (Abeliuk).

Sentido lato de la voz confusión

En un sentido más lato, la confusión se produce cuando se reúnen en una misma
persona calidades excluyentes, lo que puede darse no sólo en los derechos personales, sino
incluso en los reales cuando en un mismo sujeto se juntan las calidades de dueño de un bien
y de titular de un derecho real sobre el mismo bien. Ello por la simple razón de que ninguna
persona puede ser simultáneamente propietario de una cosa y titular de un derecho real
sobre la misma cosa. Así ocurre, por ejemplo, con el usufructo, que se extingue “por la
consolidación del usufructo con la propiedad” (art. 806 inciso 4º); con el derecho de
servidumbre que se extingue “por la confusión, o sea la reunión perfecta e irrevocable de
ambos predios en manos de un mismo dueño” (art. 885 Nº 3).
En otro ámbito, el contrato de sociedad se extingue cuando todos los derechos
sociales se juntan en un sólo titular. Así lo dispone para el caso de las sociedades anónimas
el artículo 103 Nº 2 de la ley 18.046.

Clases de confusión

1. Por acto entre vivos y por causa de muerte

Por causa de muerte la confusión puede presentarse de tres formas: i) el deudor es
heredero del acreedor (por ejemplo, A es deudor de B por $ 10.000 y éste fallece, dejándolo
como heredero único. A pasa a ser deudor de sí mismo, y por ello la obligación se
extingue), ii) el acreedor es heredero del deudor, y iii) un tercero es a la vez heredero del
acreedor y del deudor, o sea, ambas calidades se reúnen en una persona ajena a la
obligación.
La confusión por acto entre vivos tiene lugar cuando el deudor haya adquirido el
crédito existente en su contra, por ejemplo en virtud de una cesión de créditos.

2. Total y parcial
La confusión será total si el deudor adquiere íntegro el crédito o el acreedor asume
la deuda completa, como si, por ejemplo, el deudor es único heredero del acreedor o
viceversa.
La confusión parcial se presentará, en cambio, si el causante, acreedor o deudor,
tiene varios herederos, entre los cuales esté el deudor o acreedor en quien se producirá
confusión en parte. A esta situación se refieren los arts. 1667 y 1357. El art. 1667 dice: “Si
el concurso de las dos calidades se verifica solamente en una parte de la deuda, no hay

163
lugar a la confusión, ni se extingue la deuda, sino en esa parte”. El art. 1357 señala cómo se
procede en el caso de confusión parcial hereditaria. Por ejemplo, A adeuda a B $10.000, y
éste fallece dejando como herederos por partes iguales a A y C; se extingue por confusión
la mitad de la deuda de A, quien deberá pagar a C los $5.000 restantes.

Efectos de la confusión
La confusión, al igual que la compensación, opera de pleno derecho. Lo dice así el
propio art. 1665.
El efecto propio de la confusión es extinguir la obligación. Dice el artículo 1665 que
la confusión “extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago”. Consecuencia de lo
anterior es que si la obligación principal estaba garantizada con fianza, ésta se extingue
(artículo 1666). Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Pero como este principio no
juega a la inversa, la norma agrega: “pero la confusión que extingue la fianza no extingue la
obligación principal”. O sea, si el deudor principal y el acreedor pasan a ser una sola
persona, se extingue la fianza por vía consecuencial. Pero si fiador y acreedor o fiador y
deudor pasaron a ser uno solo, no hay fianza, pero la obligación principal subsiste.
El artículo 1668 prescribe: “Si hay confusión entre uno de varios deudores
solidarios y el acreedor, podrá el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la
parte o cuota que respectivamente le corresponda en la deuda” (inc. 1º) y agrega “Si por el
contrario, hay confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, será
obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que
respectivamente les corresponda en el crédito” (inc. 2º).
Como puede observarse, el artículo 1668 da por supuesto que entre el acreedor y
uno de los codeudores se produjo la confusión, y sólo se limita a resolver el problema de las
relaciones internas.

164
 IMPOSIBILIDAD EN EL CUMPLIMIENTO
Y PÉRDIDA DE LA COSA DEBIDA

El artículo 1567 Nº 7º, contempla “la pérdida de la cosa que se debe” como una de
las formas de extinción de las obligaciones. Posteriormente el Código regla esta materia en
los artículos 1670 y siguientes.
El tratamiento dado por el Código a esta materia, muy semejante al del francés, ha
merecido las siguientes observaciones. Primero, que lo refiere únicamente a las
obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, en circunstancias que se aplica también a
las obligaciones de hacer y de no hacer. Segundo, en cuanto a la denominación, porque aun
limitado a las obligaciones señaladas, la pérdida de la cosa es sólo un caso de
imposibilidad. Sin embargo, cabe destacar que siendo muy ciertas las observaciones, la
pérdida de la cosa debida es el caso más importante de imposibilidad, sin que ello quiera
decir que sea el único.

Definición
Fueyo lo define diciendo que “es un modo de extinguir las obligaciones provocado
por una causa no imputable al deudor, que sucede con posterioridad al nacimiento de la
obligación y que hace imposible la prestación”.
El fundamento de este modo de extinguir se encuentra en la regla de derecho
formulada por Celsus “Impossibilium nulla, obligatio est”; no hay obligación alguna de
cosas imposibles.
La base de la institución es el caso fortuito y la teoría de los riesgos es un efecto
particular de la imposibilidad no imputable en los contratos bilaterales.

Denominación
Respecto de este modo de extinguir existe una variedad de denominaciones.
La utilizada por el Código Civil, pérdida de la cosa debida, se limita al caso más
frecuente de imposibilidad, pero no los comprende a todos.
Por ello los autores se han asilado generalmente en la expresión que utiliza el art.
534 del Código de Procedimiento Civil: imposibilidad en la ejecución, al referirse a las
excepciones del deudor en el juicio ejecutivo por obligación de hacer. De ahí se extrajo
para toda la institución la denominación de imposibilidad absoluta en la ejecución, que es la
frase que utiliza el precepto citado, o más brevemente imposibilidad en la ejecución,
pretendiendo incluir con ella a todas las situaciones involucradas.

Requisitos de este modo de extinguir tratándose de las obligaciones de dar o

entregar una especie o cuerpo cierto

1. Imposibilidad absoluta y definitiva de poder cumplir la obligación;

2. Que la imposibilidad sea fortuita; y
3. Que la imposibilidad sea posterior al nacimiento de la obligación.

1. Imposibilidad absoluta
Hay imposibilidad en el incumplimiento según el artículo 1670 cuando el cuerpo
cierto que se debe perece, o i) porque se destruye, o ii) porque deja de estar en el comercio

165
(por ejemplo, la cosa es expropiada), o iii) porque desaparece y se ignora si existe
(extravío).
El deudor debe estar absoluta y definitivamente imposibilitado de cumplir.
Tratándose de las obligaciones de dar o entregar, ello sólo puede ocurrir cuando lo debido
es una especie o cuerpo cierto, pues el género no perece. El artículo 1510 consigna este
principio: “La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación, y el acreedor
no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el
cumplimiento de lo que debe”.

2. Imposibilidad fortuita
La pérdida debe ser fortuita, pues si es culpable o si la cosa perece durante la mora
del deudor, la obligación subsiste, pero varía de objeto, quedando el deudor obligado al
pago del precio de la cosa más indemnización de perjuicios (art. 1672 inc. 1º). Si el deudor
está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habría sobrevenido
igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los
perjuicios por la mora (art. 1672 inc. 2º).
El Código presume que la pérdida de la cosa es culpable: “Siempre que la cosa
perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya” (artículo
1671). Esa disposición es concordante con el artículo 1674, en cuanto esta norma obliga al
deudor a probar el caso fortuito que alega y para el caso que alegue que el caso fortuito
habría sobrevenido del mismo modo aunque no estuviere en mora, será también obligado a
probarlo.
En todo caso, no se aplican estas reglas “si el deudor se ha constituido responsable
de todo caso fortuito, o de alguno en particular...”, caso en que se observará lo pactado
(artículo 1673). Esta regla es una reiteración de lo dicho en el artículo 1547 inciso final.
El Código no acepta que quien ha hurtado o robado un cuerpo cierto, alegue que la
cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habrían producido la destrucción o
pérdida del cuerpo cierto en poder del acreedor (art. 1676).

3. Imposibilidad sobreviniente al nacimiento de la obligación

Si es anterior, tal obligación carecería de objeto o tendría un objeto imposible
(artículo 1461).

Cesión de acciones del deudor al acreedor

El artículo 1677 establece que “Aunque por haber perecido la cosa se extinga la
obligación del deudor, podrá exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que
tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa”.

En el hecho o culpa del deudor se comprende el de las personas por quienes

fuere responsable
Así está dicho en el artículo 1679. Fueyo entiende que debe entenderse que el
deudor es responsable de las personas que están a su cuidado, principio contenido en el
artículo 2320 inciso 1º.

166
 Responsabilidad del deudor después que ha ofrecido la cosa al acreedor
Si la cosa se destruye en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor,
y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave
o dolo (art. 1680).

Requisitos de este modo de extinguir en las obligaciones de hacer

El Código Civil no trató el tema. Esta omisión está reparada en el Código de
Procedimiento Civil, cuyo artículo 534, expresa: “A más de las excepciones expresadas en
el artículo 464, que sean aplicables al procedimiento de que trata este Título, podrá oponer
el deudor la de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida”.
Imposibilidad que debe ser además inimputable y sobrevenida al nacimiento de la
obligación.
El citado art. 534 recalca que la imposibilidad debe ser absoluta, porque, de acuerdo
al art. 1553, ante el incumplimiento de una obligación de hacer el acreedor goza de un triple
derecho, entre ellos de hacer ejecutar la obra por un tercero, de manera que habrá
impedimento total, siempre que la obligación no pueda ser cumplida por alguien ajeno a
ella. El ejemplo típico es el del cuadro encargado a un autor.

Requisitos de este modo de extinguir en las obligaciones de no hacer

En una obligación de no hacer, el deudor la incumple cuando realiza aquello sobre
lo que debía abstenerse. Como dice Abeliuk en ellas, aunque más difícil, también es
factible que se presente una imposibilidad absoluta para que el deudor mantenga su
abstención, como si por ejemplo el comprador de una casa se hubiere obligado a no
demolerla, y una decisión de la autoridad se lo ordena hacer; en tal evento, es evidente que
no habrá responsabilidad por el incumplimiento fortuito.

167
 LA PRESCRIPCIÓN

El artículo 1567 Nº 10, señala a la prescripción como un modo de extinguir las

obligaciones. El inciso final de este artículo señala que la prescripción será tratada al fin de
este Libro (libro IV). Y efectivamente, el Código trata de la prescripción en el Título XLII
del Libro IV, artículos 2492 y siguientes hasta el artículo 2524.

Clases de prescripción
La prescripción puede ser de dos clases: prescripción adquisitiva o usucapión, que
es un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales (arts. 588 y 2498 al 2513); y
prescripción extintiva o liberatoria, que es un modo de extinguir las acciones y derechos
ajenos. Trata de ella el párrafo 3º del Título XLII, artículos 2514 y siguientes hasta el 2524.

Definición
El Código en el artículo 2492 define en forma conjunta a la prescripción adquisitiva
y extintiva, señalando que “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de
extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse
ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los
demás requisitos legales.
Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción”.
Eliminando lo relativo a la prescripción adquisitiva o usucapión, se puede definir la
prescripción extintiva o liberatoria como un modo de extinguir las acciones y derechos
ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante un cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.

La prescripción sólo extingue la acción, no el derecho ni la obligación

correlativa
Si bien, el artículo 1567 enumera a la prescripción como un modo de extinguir
obligaciones, ello no es así, pues lo que se extingue con la prescripción es la acción para
reclamar el derecho, no el derecho mismo (ni la correlativa obligación), pues en
conformidad al artículo 1470 Nº 2, las obligaciones civiles extinguidas por prescripción
pasan a transformarse en naturales.
En el mismo error incurre el artículo 2520 cuando dice “la prescripción que
extingue las obligaciones se suspende...”. En cambio, el nombre del párrafo es adecuado
“De la prescripción como medio de extinguir las acciones judiciales”. Lo mismo los
artículos 2515, 2516, 2517, 2518, 2521, 2522, 2524, que también hablan de “acciones”.

Paralelo entre prescripción adquisitiva y extintiva

Si bien ambas tienen elementos comunes, son claramente dos instituciones diversas.
La prescripción adquisitiva es un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales;
en cambio, la extintiva, es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos.
Por prescripción adquisitiva se puede adquirir el dominio o cualquier otro derecho
real, con algunas excepciones respecto de cierto tipo de servidumbres (art. 2512 en relación
con el art. 882). No se pueden adquirir por prescripción derechos personales. Nadie puede
ganar el derecho de obligar a otro por prescripción. En tanto, la prescripción extintiva tiene
lugar en los derechos reales y personales.

168
 Otra diferencia importante es que en la prescripción adquisitiva, la posesión es
requisito sine qua non. Para ganar por prescripción un derecho es necesario su posesión.
Así lo dice el artículo 2492: “por haberse poseído las cosas...”. En cambio, la posesión no
juega ningún rol respecto de la prescripción extintiva. Eso es lo que quiere significar el
artículo 2514 al señalar que “la prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos
exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas
acciones”.
No obstante cumplir ambas prescripciones funciones distintas, tienen en común
algunos elementos: a) la inactividad de una parte; b) el transcurso del tiempo, y c) ambas
cumplen la función de dar estabilidad a los derechos y relaciones jurídicas. Ello explica que
haya reglas comunes a ambas prescripciones (artículos 2493, 2494, 2497).

Reglas comunes a toda prescripción

Cuando se habla de reglas comunes a toda prescripción se quiere significar que
operan tanto respecto de la prescripción adquisitiva como de la extintiva.
Estas reglas son las siguientes:
1. Toda prescripción debe ser alegada;
2. Toda prescripción puede ser renunciada una vez cumplida; y
3. Corre por igual en contra de toda clase de personas.

1. Toda prescripción debe ser alegada

Así lo exige el artículo 2493: “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe
alegarla; el juez no puede declararla de oficio”. Ello es así por imperar en materia procesal
civil el principio de la pasividad de los tribunales, consagrado en el artículo 10 inciso 1º del
Código Orgánico de Tribunales.
Hay además otras razones que justifican que la prescripción tenga que ser alegada.
En primer lugar, el deudor debe probar en juicio que se encuentran cumplidos los requisitos
de la prescripción. En seguida, porque es necesario dar al deudor la oportunidad procesal
para que pueda renunciar a la prescripción (artículo 2494).

Forma de alegar la prescripción

La prescripción extintiva, nadie lo discute, puede oponerse como excepción.
Como excepción, tiene la particularidad según el artículo 310 del Código de
Procedimiento Civil, que se puede plantear en cualquier estado de la causa pero “no se
admitirán si no se alegan por escrito antes de la citación para sentencia en primera
instancia, o de la vista de la causa en segunda”. En el caso del juicio ejecutivo, la situación
es distinta pues la prescripción extintiva sólo puede oponerse en el escrito de excepciones
(artículos 464 Nº 17 y 465 del Código de Procedimiento Civil).
Se ha discutido por algunos si la prescripción extintiva se pueda alegar además por
vía de acción. Así por ejemplo, se ha dicho que no hay acción de prescripción, porque las
acciones nacen de los derechos, reales o personales (artículos 577, 578) y en el caso de la
prescripción extintiva no habría ningún derecho del cual pudiera derivar; que no habría
utilidad en la declaración desde el momento que el acreedor no está cobrando su crédito;
que tendría un trasfondo inmoral.
Estos argumentos han sido rebatidos. Respecto del primero, la doctrina hoy día
estima que para que haya acción basta que exista interés, y éste lo hay en el deudor, y
consiste en ser liberado de la obligación, lo que sólo va a conseguir con la sentencia que

169
declare la prescripción. Y en algunos casos tiene particular importancia esta declaración,
como ocurre cuando la deuda, cuya declaración de prescripción se persigue, está
garantizada con prenda o hipoteca para poder alzarlas. En cuando al argumento que sería
inmoral que el mismo deudor, a sabiendas de que no ha pagado, solicitara la prescripción,
no se ve por qué podría ser más inmoral ésto que alegar la misma por vía de excepción
frente a una demanda del acreedor. El principio es que si hay interés hay acción. Por ello, al
tener el deudor interés en ser liberado de su obligación, parece incuestionable que puede
alegar la prescripción extintiva como acción. Así, por lo demás, lo ha entendido la doctrina
(Abeliuk, Somarriva, Emilio Rioseco).

Excepciones a la regla de que toda prescripción debe ser alegada

Hay algunos casos, en que no es necesario alegar la prescripción, debiendo el
tribunal declararla de oficio. Ello ocurre en los siguientes casos:
a) En la prescripción de la acción ejecutiva, pues el artículo 441 del Código de
Procedimiento Civil, obliga al tribunal a examinar el título ejecutivo y el artículo siguiente
señala que “el tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene más de 3 años,
contados desde que la obligación se haya hecho exigible...”.
Respecto de la prescripción de la acción ejecutiva, se ha señalado que más que un
caso de prescripción es un caso de caducidad, lo que tiene trascendencia para distintos
efectos, por ejemplo: que no es necesario alegar la prescripción, y no se suspende. Así lo ha
dicho la jurisprudencia.
b) La prescripción de la acción penal y de la pena (art. 102 del Código Penal).

2. Toda prescripción puede ser renunciada pero sólo una vez cumplida
Así lo establece el artículo 2494 inciso 1º. La exigencia que la prescripción esté
cumplida se explica pues de hacerse antes del vencimiento del plazo la actitud del deudor
importaría una interrupción natural de la prescripción (artículo 2518 inciso 2º).
Además, si se aceptare la renuncia en forma anticipada, pasaría a ser cláusula de
estilo que los acreedores exigirían a sus deudores, con lo que se perdería el efecto
estabilizador de derechos que persigue la prescripción.

La renuncia puede ser expresa o tácita

Es expresa cuando se hace en términos formales y explícitos; y es tácita “cuando el
que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho… del acreedor,
por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción,… el que debe
dineros paga intereses o pide plazo” (artículo 2494 inciso 2º).

Capacidad para renunciar la prescripción

En conformidad al artículo 2495 “no puede renunciar la prescripción sino el que
puede enajenar”.

Efectos de la renuncia
La renuncia de la prescripción es de efectos relativos, sólo afecta al que la hace.
Luego, no alcanza a los terceros obligados. Por consiguiente, si el deudor renuncia a la
prescripción, y la obligación se encontraba afianzada, la renuncia no afecta al fiador, quien
de todas formas podrá oponer la excepción de prescripción. Así lo establece el artículo
2496: “El fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal

170
deudor”. No obstante los términos limitativos de la norma -hace referencia únicamente a los
fiadores- parece claro que el principio tiene alcances más amplios, habiéndose fallado que
el tercer poseedor de la finca hipotecada puede oponer la prescripción, aunque la haya
renunciado el deudor personal. Así lo entiende la doctrina (Abeliuk, Emilio Rioseco).

3. La prescripción corre igual contra toda clase de personas

Así lo establece el artículo 2497: “Las reglas relativas a la prescripción se aplican
igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los
establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la
libre administración de lo suyo”.
Esta norma tiene más bien una explicación histórica. Antiguamente se establecían
plazos distintos para prescribir, considerando la calidad de las personas. Bello, quiso
innovar y estableció la disposición citada.

Excepciones a la regla de la igualdad

La parte final del artículo 2497 deja en claro que esta regla de la igualdad se aplica a
los “particulares que tienen la libre disposición de lo suyo”. Lo anterior está dicho para
compatibilizar esta disposición con la institución de la suspensión de la prescripción, de que
trata en el artículo 2509, pues ésta implica que respecto de ciertas personas -las que indica
el artículo 2509- los plazos de prescripción se prolonguen.

Requisitos de la prescripción extintiva

Los requisitos de la prescripción extintiva son los siguientes:
1. Acción prescriptible;
2. Inactividad de las partes; y
3. Tiempo de prescripción.

1. Acción prescriptible
La regla es que toda acción sea prescriptible. Sin embargo, se establecen algunas
excepciones: a) la acción de partición (artículo 1317); b) la acción para reclamar el estado
de hijo, padre o madre (artículo 320); c) la acción de demarcación y cerramiento. Esto
último, no lo dice expresamente la ley, pero así lo entiende la doctrina, por tratarse de una
manifestación del derecho de dominio, que no se extingue por el no uso.

2. Inactividad de las partes

Para que opere la prescripción extintiva se requiere que el acreedor haya tenido una
actitud pasiva. Con más exactitud, no debe haber requerido judicialmente a su deudor
exigiéndole el cumplimiento de su obligación. De manera que la prescripción extintiva
viene a ser una especie de sanción para el acreedor que deja pasar períodos prolongados, sin
hacer efectivos sus créditos.
Pero no basta con la inactividad del acreedor. También el deudor tiene que haber
mantenido una actitud pasiva pues, en caso contrario, se produce una interrupción natural
que obsta a la prescripción (artículo 2518 inc. 2º).

Interrupción de la prescripción extintiva

El artículo 2518 señala que “la prescripción que extingue las acciones ajenas puede
interrumpirse, ya naturalmente, ya civilmente.

171
 Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya
expresa, ya tácitamente.
Se interrumpe civilmente, por la demanda judicial; salvo los casos enumerados en el
artículo 2503”.
La interrupción de la prescripción extintiva produce el rompimiento de la
inactividad de la relación jurídica por la acción del acreedor para cobrar su crédito o por un
reconocimiento del deudor de su obligación, y hace perder todo el tiempo corrrido de la
prescripción.

Interrupción natural
Se produce por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya
tácitamente (art. 2518 inc. 2º). La norma es bastante amplia, por lo que queda comprendido
cualquier acto que suponga reconocimiento de la deuda, por ejemplo, pedir prórrogas, o
rebajas, hacer abonos, pagar intereses por la deuda, otorgar nuevas garantías, constituirlas si
la obligación no las tenía, etc. Este reconocimiento del deudor tiene que hacerse mientras el
plazo de prescripción está pendiente, pues, en caso contrario, esa misma actitud constituye
una renuncia tácita a la prescripción (art. 2494 inc. 2º).

Interrupción civil
El artículo 2518, en su inciso 3º, expresa que “se interrumpe civilmente (la
prescripción) por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el artículo 2503”.

Requisitos para que exista interrupción civil

Relacionando los artículos 2518 y 2503, se tiene, que para que haya interrupción
civil, deben cumplirse los siguientes requisitos:
a) Demanda judicial;
b) Notificación legal de la demanda;
c) Que no se haya producido alguna de las situaciones contempladas en el artículo
2503 (desistimiento de la demanda, abandono del procedimiento o sentencia absolutoria).

a) Demanda judicial
El artículo 2518 inc. 3º, es claro: “se interrumpe civilmente por la demanda
judicial...”.
Ningún requerimiento privado o extrajudicial (cartas de cobranza, etc.) es suficiente
para interrumpir la prescripción.
A pesar de que la norma parece clara, ha habido dudas sobre el alcance de la
expresión “demanda judicial”. El problema radica en determinar si cualquier gestión
judicial es suficiente para interrumpir la prescripción o, si, por el contrario, tiene que
tratarse de la contemplada en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, destinada
a hacer efectiva la obligación. La discusión se ha planteado especialmente en relación con
las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva. ¿Constituyen éstas, una demanda judicial,
capaz de interrumpir la prescripción? Lo mismo puede decirse, en el caso en que existe una
medida prejudicial o prejudicial precautoria.
La doctrina y jurisprudencia está dividida en este punto. Así, por ejemplo, Fueyo,
cree que tiene que tratarse de una demanda formal porque la voz demanda tiene un sentido
procesal bien claro y además señala la diferente redacción del precepto con su equivalente
en la prescripción adquisitiva, el art. 2503, que considera la interrupción civil como todo

172
“recurso judicial” del que se pretende verdadero titular del derecho. En cambio, Abeliuk
sostiene que la expresión demanda judicial no debe ser tomada en su sentido procesal
estricto, sino en uno amplio, como cualquier gestión del acreedor efectuada ante la justicia
con el objeto de exigir directamente el pago, o preparar o asegurar el pago pues en todas
ellas el acreedor sale de su inactividad.
En relación con este requisito, se ha fallado en forma reiterada, que la demanda
presentada ante tribunal incompetente interrumpe la prescripción, lo que parece atendible
desde que desaparece la situación de pasividad del acreedor que es el supuesto de la
prescripción extintiva.

b) Notificación legal de la demanda

Para que opere la interrupción no basta la presentación de la demanda, sino que es
necesario que ésta se encuentre legalmente notificada (artículo 2503, Nº 1).
O sea, la demanda debe notificarse al deudor, y la notificación ha de cumplir los
requisitos establecidos por la ley; si posteriormente se anula la notificación efectuada no se
ha interrumpido la prescripción.
Tradicionalmente se ha entendido que para que opere la interrupción, la demanda
tiene que notificarse antes del vencimiento del plazo de prescripción.

c) Que no se haya producido alguna de las situaciones previstas en el art. 2503

No obstante haberse demandado con oportunidad, no se produce la interrupción
civil en los casos que señala el artículo 2503, esto es:
- Cuando la demanda no ha sido notificada en forma legal (art. 2503 Nº 1);
- Cuando el actor se ha desistido de su demanda (arts. 148 al 151 del Código de
Procedimiento Civil) o cuando se ha producido el abandono del procedimiento (materia
reglamentada en los arts. 152 a 157 del mismo Código) (art. 2503 Nº 2);
- Cuando el demandado obtuvo sentencia absolutoria (art. 2503 Nº 3). En este caso el
tribunal ha rechazado la demanda del acreedor y de ahí que en definitiva la prescripción no
ha quedado interrumpida.
Respecto de este punto, se ha fallado que no constituye sentencia absolutoria la que
rechaza la demanda ejecutiva por faltar al título algún requisito para tener mérito ejecutivo.
También se ha resuelto que la sentencia que declara la incompetencia del tribunal no es
absolutoria y por lo tanto ha operado la interrupción de la prescripción. Estas sentencias
acogen la doctrina de estimar como sentencias absolutorias únicamente cuando ellas se han
fundado sobre motivos de fondo del pleito, esto es, sobre la existencia o extinción de la
obligación.

Efectos de la interrupción
El efecto de la interrupción, civil o natural, es hacer perder todo el tiempo anterior.
Favorece, en consecuencia, al acreedor y perjudica al deudor.
La regla es que los efectos sean relativos, pues si la interrupción es civil, supone un
juicio que sólo afecta a las partes litigantes (art. 3 inc. 2º); y si la interrupción es natural
importa una manifestación de voluntad, expresa o tácita, que sólo produce efectos para
quien la hace. Esta regla está consignada en el artículo 2519, primera parte: “La
interrupción que obra en favor de uno o varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la
que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros...”.

173
 Excepciones a esta regla:
1. En el caso de la solidaridad. Así lo consigna el mismo artículo 2519, en su parte
final: “La interrupción que obra en favor de uno o varios coacreedores, no aprovecha a los
otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a
menos que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del artículo
1516”. Una excepción a esta regla se encuentra en el artículo 100 de la ley 18.092, sobre
letras de cambio, pues no obstante que todos los obligados al pago se encuentran obligados
solidariamente, “la prescripción se interrumpe sólo respecto del obligado a quien se
notifique la demanda judicial de cobro de la letra, o la gestión judicial necesaria o
conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecución”.
2. Cuando las obligaciones son indivisibles. Al respecto el artículo 1529 dice: “La
prescripción interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligación indivisible, lo es
igualmente respecto de los otros”.

La interrupción de la prescripción de la obligación principal interrumpe la

prescripción de la obligación accesoria.
El problema es resolver qué ocurre con la prescripción de las obligaciones
accesorias, cuando se ha producido la interrupción de la obligación principal. Ejemplo, se
constituye una hipoteca para garantizar una deuda ajena. El deudor principal, solicita una
prórroga (interrupción natural) ¿le afecta ésta al tercer poseedor de la finca hipotecada?
Si aplicamos la regla de que la interrupción es de efectos relativos habría que
entender que sólo afectaría al deudor principal, pero no al tercer poseedor de la finca
hipotecada, conclusión que repugna con el principio accesorio de toda caución. Por ello a
Ramos le parece correcta la sentencia que resuelve que “la interrupción de la prescripción
de la obligación principal interrumpe la prescripción de la acción hipotecaria”. En sentido
contrario se ha resuelto que “la notificación civil de la demanda al deudor principal, no
interrumpe civilmente la prescripción que corre contra el tercer poseedor, según se
desprende de lo establecido en los artículos 100 de la ley 18.092 y 2519 del Código Civil”.
Este fallo se explica por lo que dispone el inciso 1º del artículo 100 de la ley 18.092 “La
prescripción se interrumpe sólo respecto del obligado a quien se le notifique la demanda
judicial de cobro de la letra...”.
Emilio Rioseco, comenta la sentencia que le parece acertada a Ramos en los
siguientes términos: “Las acciones accesorias, como la que tiene el acreedor contra el tercer
poseedor de la finca hipotecada o contra el fiador, no tienen un plazo propio de
prescripción, sino que corren la suerte de la acción principal (art. 2516 del Código Civil).
De donde se sigue que, interrumpida la prescripción de esta última, el acto interruptivo es
oponible al tercer poseedor y al fiador en su caso. Estos no pueden alegar la prescripción”.
Y en seguida, agrega: “A la inversa, la interrupción de la prescripción de la acción
accesoria no afecta a la prescripción de la acción principal, pudiendo oponer esta última el
deudor al acreedor demandante”. Sobre este punto también se ha fallado que “por el propio
carácter accesorio de la hipoteca, no puede sostenerse que la notificación de
desposeimiento practicada al tercer poseedor de la finca hipotecada afecta o perjudica al
deudor principal, ya que la obligación de éste tiene vida propia e independiente y no puede,
en consecuencia, verse dañada por el ejercicio de la acción hipotecaria, como lo confirma el
artículo 2425 del Código Civil. Por otra parte, si, como lo establece el artículo 2519 de ese
texto legal, la interrupción que obra en perjuicio de uno de varios codeudores no perjudica a
los otros, salvo que sean solidarios, es razonablemente insostenible que la interrupción que

174
obra en perjuicio de una persona que ni siquiera es propiamente deudor -caso del tercer
poseedor de la finca hipotecada- pueda obrar en contra del único deudor de la obligación
principal”.
Según Abeliuk hay que tener presente, en primer lugar, que el art. 2519, al
consagrar el efecto relativo de la interrupción, sólo se refiere al caso de la pluralidad de
acreedores y deudores y no a las obligaciones de garantía, y en seguida, que el art. 2516 es
bien claro en orden a que éstas prescriben conjuntamente con la obligación a que acceden.
Si la interrupción afectara a la obligación principal, y no a la caución, ésta prescribiría antes
que aquélla, y viceversa.

3. Tiempo de prescripción
En relación con este requisito, que es el más característico de la prescripción
extintiva, hay que distinguir entre:
3.1 Prescripciones de largo tiempo.
Y dentro de ésta, hay que subdistinguir entre: a) prescripciones de acciones
personales ordinarias; b) prescripciones de acciones ejecutivas, c) prescripciones de
obligaciones accesorias; d) prescripciones de acciones reales de dominio y herencia; y e)
prescripciones de acciones reales provenientes de las limitaciones del dominio.
3.2 Prescripciones de corto tiempo.
3.3 Prescripciones especiales.

Es importante tener presente que en toda prescripción extintiva “el tiempo se cuenta
desde que la obligación se haya hecho exigible” (art. 2514 inc. 2º).
Por excepción, el plazo de prescripción de ciertas acciones no se cuenta desde la
exigibilidad de la obligación, sino desde otros momentos específicamente señalados para el
caso por la ley, así: se cuentan desde la celebración del acto o contrato los plazos del pacto
comisorio (art. 1880) y de la acción pauliana (art. 2468); la acción de indemnización por los
hechos ilícitos comienza a prescribir desde la perpetración del hecho (art. 2332).

3.1 Prescripciones de largo tiempo

3.1.1 Prescripción de las acciones personales ordinarias

Es de 5 años contados desde que la obligación se ha hecho exigible (art. 2515 inc.
1º).
Como lo señala el propio precepto, este plazo es la regla general para la prescripción
extintiva; en consecuencia, para que no se aplique, se requiere una disposición legal que
expresamente señale otro, como ocurre, por ejemplo, en la indemnización del hecho ilícito,
en el pacto comisorio, en la acción pauliana, en la nulidad, etc.

3.1.2 Prescripción de la acción ejecutiva

Es de tres años, desde que la obligación se ha hecho exigible (art. 2515 inc. 1º). Esta
regla tiene algunas excepciones, en que la ley ha fijado plazos especiales, como ocurre, por
ejemplo, con el cheque protestado en que la acción contra los obligados prescribe en un año
contado desde la fecha del protesto (art. 34 de la Ley sobre cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques). En el caso de la acción cambiaria del portador de una letra cambio o pagaré
contra los obligados al pago, prescribe en un año contado desde el vencimiento del

175
documento (art. 98 de la ley 18.092). Se ha resuelto que, como la ley no distingue entre la
acción ejecutiva y ordinaria, debe entenderse que en ese plazo de un año prescriben ambas.
Respecto de la prescripción de la acción ejecutiva, cabe tener presente lo siguiente:
- Transcurridos 3 años, la acción ejecutiva se transforma en ordinaria por 2 años más
(art. 2515 inc. 2º). Por tanto, no es propiamente la acción de cobro la que prescribe, sino el
mérito ejecutivo de ella. La acción misma precribe en 5 años, durando 3 como ejecutiva si
reúne los requisitos legales para ello, y los 2 restantes como ordinaria.
- Puede ser declarada de oficio, de acuerdo al artículo 442 del Código de
Procedimiento Civil, lo que ha hecho a un sector de la doctrina afirmar que se trata de un
caso de caducidad más que de prescripción (Abeliuk, Somarriva). Una opinión contraria
tiene Emilio Rioseco, para quien “esta tesis no es aceptable sin reparo, ya que en este caso
la extinción no opera de pleno derecho y los artículos 2518 del Código Civil, en cuanto a la
interrupción, y el 2509, en cuanto a la suspensión, son aplicables tanto a las acciones
ordinarias como a las ejecutivas (art. 2514), características propias de la prescripción
extintiva y no de la caducidad”.

3.1.3 Prescripción de las obligaciones accesorias

Se refiere a estas obligaciones el artículo 2516: “La acción hipotecaria, y las demás
que procedan de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación principal a
que acceden”.
Luego, las acciones provenientes de las cauciones reales o personales no tienen un
plazo propio de prescripción sino que, en virtud del principio de lo accesorio, prescriben
junto con la obligación principal que garantizan. Por ello, si se está asegurando, por
ejemplo, con hipoteca el pago de un honorario profesional, como esa obligación prescribe
en dos años (art. 2521, inc. 2º), en el mismo tiempo prescribirá la acción hipotecaria. En
relación a lo dicho, se ha resuelto que “La acción hipotecaria no tiene un plazo fijo y propio
de prescripción, sino que prescribe junto con la obligación principal a la que accede, el que
es de un año, cuando la obligación garantizada emana de un pagaré (artículos 2516 del
Código Civil y 98 de la ley 18.092)”.

3.1.4 Prescripciones de acciones reales de dominio y de herencia

Se refiere a ellas, el artículo 2517: “Toda acción por la cual se reclama un derecho
se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”. Ello quiere decir que, en el
caso del dominio, por ejemplo, la acción para reclamarlo -acción reivindicatoria- se va a
extinguir cuando un tercero haya adquirido la cosa por prescripción adquisitiva. Ello
explica que la acción reivindicatoria no tenga un plazo propio de prescripción, pudiendo
interponerse mientras se sea dueño de la cosa.
Por la misma razón, la acción de petición de herencia va a prescribir en el plazo de
10 o 5 años, que son los plazos de prescripción adquisitiva del derecho de herencia, en
conformidad a los artículos 2512 Nº 1, 704 Nº 4 y 1269.

3.1.5 Prescripciones especiales en el caso de las limitaciones del dominio

Debe distinguirse entre los derechos de usufructo, uso y habitación, por un lado, y
derecho de servidumbre, por otro.
De acuerdo al art. 766 “el derecho de usufructo se puede constituir de varios modos:
4° Se puede también adquirir un usufructo por prescripción”. Por su parte, el N° 5 del art.
806 establece que “el usufructo se extingue también por prescripción”.

176
 Es claro que la acción para reclamar el usufructo se extinguirá por la prescripción
adquisitiva del derecho de usufructo por otra persona, de acuerdo a la regla general del art.
2517, y en la misma forma señalada para el dominio y la herencia. Dicho de otra manera,
un tercero adquiere el usufructo por prescripción adquisitiva, según lo dispuesto en el art.
766, y con ello la persona a quien correspondía el usufructo adquirido, lo pierde y con él la
acción para reclamarlo. Así ocurrirá cuando el derecho de usufructo provenga de una
persona que no tenía derecho a constituirlo o transferirlo, de manera que el adquirente
quedará únicamente como poseedor del derecho de usufructo adquirido; hay varias
situaciones posibles. Por ejemplo, el nudo propietario transfiere la propiedad íntegra; pero
dada su calidad él solo puede transferir la nuda propiedad, y ésta la adquirirá el adquirente
por la tradición que se le efectúe. Pero como el nudo propietario no tiene el usufructo, no
puede transferir el derecho al mismo, y quien adquirió la propiedad íntegra, quedará como
poseedor del derecho de usufructo, pudiendo llegar a adquirirlo por prescripción
adquisitiva. Otro caso sería que el constituyente del usufructo no fuera dueño del objeto
sobre el cual constituye el usufructo, o que sobre aquél constituyera sucesivamente un
usufructo a favor de una persona y luego en beneficio de otra. En todas estas situaciones, el
adquirente por la tradición no puede adquirir el derecho de usufructo mismo, pero sí puede
hacerlo por prescripción adquisitiva, poniendo en consecuencia término al derecho del
legítimo usufructuario y a su acción para reclamarlo.
Hasta aquí no hay discusión alguna, pero ocurre que el art. 806 declara que el
usufructo se extingue por prescripción; no hay duda que ello ocurre en los casos ya
señalados, esto es, cuando el usufructo es adquirido por un tercero por la prescripción
adquisitiva, pero se ha controvertido, en cambio, si el usufructo podría perderse frente al
nudo propietario por su no ejercicio por el usufructuario durante un cierto lapso. El art. 617,
inc. 5° del Código francés, admite expresamente la prescripción extintiva del usufructo por
el no ejercicio de éste, al declarar que el usufructo se extingue “por el no uso del derecho
durante 30 años”. Entre nosotros, Claro Solar, preconiza la misma solución, esto es, que el
usufructo se extingue por la prescripción extintiva ordinaria de 5 años del art. 2515, y por
no haberse ejercido durante ese lapso. Se basa fundamentalmente: i) en que el art. 806 es
muy semejante al artículo citado del Código francés, y no hace ninguna clase de
distinciones entre la prescripción extintiva por haber operado una adquisitiva, y la
meramente liberatoria; luego resulta lógico aplicarla a ambas. La única diferencia es que el
precepto francés señaló expresamente el lapso de la prescripción; ii) en nuestro caso, el
plazo de prescripción resultará de la aplicación de la regla general del art. 2515. Este
precepto se limita a establecer que en general el tiempo para extinguir una acción es de 5
años; no puede aplicársele al dominio por su carácter perpetuo, pero siendo el usufructo, a
la inversa, un derecho limitado, no hay inconveniente en aplicarle la disposición. En contra
de esta opinión está la de Arturo Alessandri, quien estima que “para que prescriba el
derecho de usufructo no basta el simple no uso, pues las acciones para reclamar un derecho
se extinguen por la prescripción adquisitiva del mismo derecho (art. 2517) y, además,
dentro de las concepciones de nuestro Código Civil, el usufructuario tiene el derecho de
dominio sobre su usufructo, dominio que no pierde mientras otra persona no lo haya
ganado por prescripción adquisitiva”. Abeliuk comparte la tesis de Claro Solar, porque en
caso contrario el art. 806, N° 5, sería más bien innecesario; a la misma conclusión habría
llevado el art. 2517.
Lo dicho del derecho de usufructo, es aplicable también a los derechos de uso y
habitación, atendido lo dispuesto en el artículo 812 del Código Civil.

177
 Finalmente, en el caso de las servidumbres, si el titular las deja de gozar durante 3
años, se produce la prescripción extintiva, de acuerdo al artículo 885 Nº 5. Según Abeliuk
no habría inconveniente, además, para aplicar la regla general del art. 2517 de que la acción
para reclamar la servidumbre se extingue por la prescripción adquisitiva de ella por un
tercero.

Suspensión de la prescripción extintiva de largo tiempo

La suspensión de la prescripción es un beneficio especial que la ley otorga a los
acreedores incapaces y a la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para que la
prescripción no corra en su contra mientras dure la incapacidad o la sociedad conyugal.
En el caso de la prescripción extintiva, el artículo 2520, establece que “La
prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas
enumeradas en los números 1º y 2º del artículo 2509” (inc. 1º) “Transcurridos 10 años no se
tomarán en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente” (inc. 2°).
Los números 1° y 2° del art. 2509 se refieren a: “1º. Los menores; los dementes; los
sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estén bajo
potestad paterna, o bajo tutela o curaduría; 2º. La mujer casada en sociedad conyugal
mientras dure ésta”.
Según algunos -Abeliuk, Somarriva- esta suspensión se aplica a la prescripción
extintiva ordinaria, no a la ejecutiva, lo que se explica por tratarse de un caso de caducidad
más que de prescripción. Emilio Rioseco estima que esta conclusión no tiene asidero en la
ley.
Mientras la interrupción hace perder todo el tiempo de la prescripción; la suspensión
impide que ella corra, pero no pierde el plazo ya transcurrido. Por ejemplo, transcurridos
dos años de prescripción, el acreedor es declarado en interdicción por demencia. Ella (la
demencia) dura cuatro años, y entonces comienza a correr de nuevo la prescripción,
tomándose en cuenta los dos años que alcanzaron a transcurrir.
La interrupción es común a toda prescripción, mientras que la suspensión no tiene
lugar en las de corto plazo y según algunos tampoco en la ejecutiva.

3.2 Prescripciones de corto tiempo

El párrafo IV del Título 42 del Libro IV del Código Civil, artículos 2521 al 2524,
tratan “De ciertas acciones que prescriben en corto tiempo”.
Se trata de casos especiales, que constituyen excepciones a la regla de prescripción
del artículo 2515. Se clasifican en:
1. Prescripciones de 3 años (art. 2521, inc. 1º);
2. Prescripciones de 2 años (art. 2521, inc. 2º);
3. Prescripciones de 1 año (art. 2522);
4. Prescripciones especiales (art. 2524).

Las tres primeras categorías se rigen por las mismas reglas; no así la última, que
tiene algunas especiales, y por ello, se trata en forma separada.

3.2.1 Prescripciones de 3 años

Están contempladas en el artículo 2521 inc. 1º: “Prescriben en tres años las acciones
a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de
impuestos”.

178
 Respecto de estas prescripciones, cabe formular los siguientes alcances:
- Se refieren exclusivamente a las acciones relativas a impuestos; y
- El Código Tributario y otras leyes particulares, contemplan normas sobre
prescripción de ciertas obligaciones tributarias, que por ser especiales deben aplicarse con
preferencia a las del Código Civil. Especial importancia presentan los artículos 200 al 202
del Código Tributario.

3.2.2 Prescripciones de dos años (prescripción de honorarios de los profesionales

liberales)
El artículo 2521 inciso 2º, establece que: “Prescriben en dos años los honorarios de
jueces, abogados, procuradores; los de médicos y cirujanos; los de directores o profesores
de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen
cualquier profesión liberal”.
Para que se apliquen estas reglas tienen que cumplirse copulativamente los dos
requisitos del artículo 2521: a) que se trate de profesionales liberales; y b) que
correspondan a honorarios profesionales. Por ello, si el profesional tiene un contrato de
trabajo sujeto a un sueldo, no rigen estas normas sino las de la legislación laboral.
La prescripción comienza a correr desde que la obligación de pagar los honorarios
se ha hecho exigible (art. 2514 inc. 2º). Pueden generarse problemas cuando se trata de
honorarios correspondientes a servicios prolongados, por ejemplo, cuando un médico
atiende no una consulta aislada, sino al paciente durante toda una larga enfermedad. La idea
que predomina es que el plazo de prescripción empieza a correr desde que se terminan de
prestar los servicios, a menos que se hayan fijado fechas especiales para su pago, caso en
que se deberá contar desde éstas. En ese sentido la jurisprudencia.

3.2.3 Prescripciones de un año

Las establece el artículo 2522: “Prescriben en un año la acción de los mercaderes,
proveedores y artesanos por el precio de los artículos que despachan al menudeo” (inc. 1º)
“La de toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan periódica o
accidentalmente, como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc.” (inc. 2º).
Respecto a esta disposición es importante precisar algunos de sus términos:
“mercader”, es sinónimo de comerciante; “despachar”, significa “vender”; “despachar al
menudeo”, significa “vender por menor”.
En cuanto al inciso 2º, las actividades que en él se señalan no son taxativas. Lo
importante para que tenga aplicación es que se trate de servicios accidentales o que se
prestan en forma periódica (podría ser jardineros, etc.).

Las prescripciones de corto tiempo de los artículos 2521 y 2522, no se suspenden

Así lo señala el artículo 2523: “Las prescripciones mencionadas en los dos artículos
precedentes corren contra toda clase de personas, y no admiten suspensión alguna”.

Interversión de las prescripciones de corto tiempo

El artículo 2523, establece que estas prescripciones de corto tiempo se interrumpen:
1. Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el
acreedor (interrupción natural); y
2. Desde que interviene requerimiento (interrupción civil).

179
 El efecto que produce esta interrupción es que “en ambos casos sucede a la
prescripción de corto tiempo la del artículo 2515” (art. 2523 inciso final). En otras palabras,
la prescripción de corto tiempo, deja de ser tal y pasa a ser de largo tiempo. Este efecto
especial de la interrupción, es lo que en doctrina se denomina “interversión de la
prescripción”.
Respecto a lo dicho en el Nº 2 del artículo 2523, se ha fallado que se refiere al
requerimiento extrajudicial, pues si hay demanda judicial, se aplican las reglas generales de
los artículos 2503 y 2518. Esta es también la opinión de Emilio Rioseco. Hay fallos en
sentido contrario.

3.3 Prescripciones especiales

El artículo 2524 expresa que “Las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas
las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos
respectivos, y corren también contra toda persona; salvo que expresamente se establezca
otra regla”.
Respecto de estas prescripciones especiales, debe tenerse presente:
1. Que son prescripciones de corto tiempo (así lo dice el art. 2524) o sea, de menos de
5 años.
2. Que corren contra toda persona (no se suspenden) salvo situaciones excepcionales,
ejemplo, arts. 1692 inc. 2º y 1216 inc. 2º.
3. Que no se aplican respecto de ellas las reglas especiales de interrupción,
contempladas en el artículo 2523, pues ella sólo rigen para las prescripciones mencionadas
“en los dos artículos precedentes”, esto es, los artículos 2521 y 2522 (art. 2523 inc. 1º);
luego aquí la interrupción se rige por las reglas generales de la prescripción de largo
tiempo.

Siguiendo a Pedro Lira tradicionalmente se agrupa a estas prescripciones especiales

en:
- Acciones derivadas del estado civil, como las de nulidad de matrimonio, de
divorcio, impugnación de filiación, etc.
- Acciones rescisorias, como la de nulidad relativa, de lesión enorme, acción pauliana
(para quienes así la califican), etc.
- Acciones de garantía, como el saneamiento por evicción y por vicios redhibitorios.
- Acciones provenientes de actos y contratos generadores de obligaciones, como son
los hechos ilícitos, el pacto de retroventa, etc.
- Acciones posesorias.

Cláusulas modificatorias de los plazos de prescripción

Sin duda el transcurso del tiempo es el principal requisito de la prescripción
extintiva. Así lo deja de manifiesto el artículo 2514 inciso 1º. La ley es la que fija el plazo
necesario para prescribir. La pregunta que cabe formular es si las partes contratantes
pueden modificar dichos plazos de prescripción, sea aumentándolos, sea acortándolos. Ello
lleva a plantear el problema de la validez y efectos de dichas cláusulas.
En Francia, la jurisprudencia se ha inclinado por la idea que las partes no pueden
ampliar los plazos de prescripción; pero admiten que se puedan acortar con la salvedad de
que la reducción no sea tan exagerada que en la práctica no se tenga plazo para demandar
(Mazeaud). Se dice que los plazos de prescripción son un equitativo equilibrio entre el

180
interés individual del acreedor a contar con un término razonable para ejercer su derecho y
el interés social en no prolongar excesivamente la incertidumbre en las relaciones jurídicas.
Por ello no pueden prolongarse: ello chocaría con un interés social. Pero nada impide que el
acreedor disponga de su derecho reduciendo el beneficio de un plazo prolongado.
En Chile, Abeliuk, quien a pesar de considerar el asunto discutible, opina en el
mismo sentido de la jurisprudencia y doctrina francesa, esto es, que las partes no pueden
ampliar los plazos de prescripción, pero sí pueden acortarlos. No los pueden ampliar pues
ello sería contrario al orden público, ya que el interés social hace necesario que las
relaciones jurídicas se estabilicen en plazos que no pueden quedar entregados al arbitrio de
los contratantes y, además, porque importaría una cierta forma de renuncia anticipada a la
prescripción lo que está prohibido por el legislador. Este argumento no juega para el caso
contrario (reducir los plazos) y por ello no ve inconvenientes en que ello pueda realizarse.
Da como argumento el que el propio Código deja entregado a la voluntad de las partes la
reducción de los plazos de prescripción, como ocurre con la prescripción del pacto
comisorio (artículo 1880) y del pacto de retroventa (artículo 1885). En relación con este
último argumento, Ramos lo ve débil, si se considera que el Código también en un caso -
artículo 1866- permite a las partes contratantes ampliar o restringir el plazo de prescripción
de la acción redhibitoria.
En general, la tendencia de la legislación comparada es a no permitir las cláusulas
modificatorias de los plazos de prescripción. En ese sentido, por ejemplo, el Código
peruano en el artículo 2000 es enfático al precisar que “sólo la ley puede fijar plazos de
prescripción”; y el Código italiano, en su artículo 2936 establece que “es nulo todo pacto
dirigido a modificar la disciplina legal de la prescripción”. Tampoco aceptan estas cláusulas
el Código suizo (artículo 129), el Código polaco (artículo 274). En cambio el Código
alemán permite acortar los plazos de prescripción (artículo 225).

Prescripción y caducidad
Prescripción extintiva y caducidad guardan semejanza en cuanto en ambas se
produce la pérdida de un derecho como consecuencia de la inactividad de su titular durante
un determinado plazo. Pero, claramente se trata de dos instituciones diferentes. Pedro Lira
expresa que “la caducidad abarca todos aquellos plazos legales por cuyo transcurso se
produce la extinción de un derecho, de una manera diversa y más enérgica que si estuvieran
sometidos a prescripción común”.
Una sentencia ha dicho que “la caducidad es la pérdida de la facultad de hacer valer
un derecho como consecuencia de la expiración de un plazo fatal”. Comentando esta
sentencia Emilio Rioseco, expresa que “lo que da fisonomía a la caducidad es la
circunstancia de tratarse de un plazo fatal, generalmente breve, dentro del cual si el derecho
no se ejerce se extingue ipso jure”. Agrega que “incide, principalmente, en el Derecho
Procesal (preclusión) y en casos especiales en el Derecho Civil (artículos 49, 186, 1885 del
Código Civil)”.
Es importante precisar que lo que nosotros llamamos caducidad, tiene otras
denominaciones en la legislación y doctrina extranjeras. Así el Código Civil italiano, trata
de la “decadencia” y le destina un capítulo especial (artículos 2964 y siguientes). Josserand
habla de “plazos prefijados”. Los nombres son diferentes, pero la idea es la misma: se trata
de derechos que se extinguen irremediablemente si no se ejercen dentro del plazo fatal
fijado por la ley.

181
 Caducidad en el Código Civil
La caducidad no está especialmente regulada y no figura en la enumeración del
artículo 1567 como modo de extinguir las obligaciones. Sin embargo, el Código contempla
casos de acciones que caducan (caducan no prescriben), como ocurre, por ejemplo, con los
plazos para impugnar la paternidad.

Diferencias entre prescripción y caducidad

Las principales diferencias que señala la doctrina son las siguientes:
a) La prescripción debe ser alegada (artículo 2493). La caducidad, en cambio, opera
por el sólo vencimiento del plazo y puede y debe ser declarada de oficio; así, si se impugna
la paternidad fuera de plazo, el juez debe rechazar la demanda. Esta diferencia es de la
mayor importancia. En relación con este aspecto, es importante recordar que
tradicionalmente se ha enseñado que hace excepción a la regla de que la prescripción debe
ser alegada, el artículo 442 del Código de Procedimiento Civil al establecer que “el tribunal
denegará la ejecución si el título presentado tiene más de tres años”. Técnicamente, para
algunos, no se trata de un caso de prescripción que deba declararse de oficio, sino de un
caso de caducidad.
b) Los plazos de caducidad son fijos e invariables. No operan a su respecto los
institutos de la interrupción y suspensión de la prescripción. Así la doctrina (Josserand,
Pescio). El Código italiano consigna esta idea en forma expresa: “Cuando un derecho debe
ejercitarse dentro de un cierto término bajo pena de decadencia, no se aplican las normas
relativas a la interrupción de la prescripción. Igualmente no se aplican las normas que se
refieren a la suspensión, salvo que esté dispuesta otra cosa” (artículo 2964). Lo mismo el
Código peruano “La caducidad no admite interrupción ni suspensión” (artículo 2005).
Consecuencia de lo anterior es que cuando se invoca un derecho sujeto a caducidad,
basta -para que la caducidad no se produzca- que la demanda se presente al tribunal dentro
del plazo aun cuando la notificación se realice posteriormente. Somarriva expresa que
“cuando de la caducidad se trata, basta el ejercicio del derecho y no se precisa que la
demanda sea también notificada dentro del plazo prefijado”. Así ha sido fallado.
En el caso de la prescripción la situación es diferente, porque es la notificación de la
demanda la que interrumpe civilmente la prescripción (artículo 2503).
c) La prescripción no extingue el derecho personal o crédito. Únicamente pone fin a la
acción para demandarlo. Ello es así porque en conformidad al artículo 1470 Nº 2 las
obligaciones civiles prescritas se transforman en naturales. En el caso de la caducidad, es el
derecho mismo el que se extingue. En el Código Civil peruano (del año 1984), hay una
norma expresa y absolutamente clara, el artículo 2003: “La caducidad extingue el derecho y
la acción correspondiente”.
d) La prescripción es renunciable (artículo 2494). La caducidad no lo es, porque en ella
prima antes que nada el interés del legislador de estabilizar rápidamente una situación
jurídica; es su único fundamento, mientras en la prescripción extintiva hay varios intereses
confluyentes.

182
 LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS

El deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todo su patrimonio,

excluídos por excepción, algunos bienes que por consideraciones de orden superior, la ley
considera inembargables. Es lo que impropiamente se denomina derecho de prenda general
(hoy llamado, más correctamente, derecho de garantía general), y que nuestro Código Civil,
consagra en el artículo 2465: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o
futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados en el artículo 1618”.
Esta disposición debe complementarse con el artículo 2469, según el cual “los
acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que se vendan
todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y los
costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente si fueren
suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales
para preferir ciertos créditos...”.

Concepto e importancia de la prelación de créditos

Según Alessandri la prelación de créditos “es el conjunto de reglas legales que
determinan el orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un
deudor”.
La prelación de créditos cobra relevancia en aquellos casos en que los bienes de un
deudor no son suficientes para responder del pago de todas sus obligaciones. Surge
entonces el problema de saber cómo se pagan los acreedores, que el Código soluciona
mediante la aplicación de estas normas.

Concurrencia de los acreedores

Si los bienes del deudor no son suficientes para que en ellos puedan hacerse
exigibles la totalidad de los créditos de sus diferentes acreedores, en teoría hay tres formas
de resolver el problema: a) mediante el principio de la prioridad, esto es, que los acreedores
se vayan pagando según las fechas de sus créditos, de tal suerte que se satisfagan primero
los más antiguos (prior in tempore potior in jus); b) aplicando el principio de la igualdad,
esto es, pagar a todos los acreedores una parte proporcional al valor de sus créditos; y c)
dando preferencia para su pago a ciertos créditos.

Principio de la igualdad
Nuestro Código adopta como regla general, el principio de la igualdad. Así lo
consagra el artículo 2469 al señalar que los acreedores tienen el derecho a exigir que se
vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos “para que con el
producto se les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo,
a prorrata...”. La norma no descarta, en todo caso, que por excepción ciertos créditos gocen
de preferencia, al agregar que lo anterior es así “cuando no haya causas especiales para
preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue”.

Causas de preferencia
El artículo 2470 expresa que “las causas de preferencia son solamente el privilegio y
la hipoteca” (inc. 1º).

183
 De esta disposición se desprende que los términos “preferencia” y “privilegio” no
son sinónimos; el primero es el género, y el segundo una de las especies de ese género. La
otra especie es la hipoteca.
El Código no ha definido lo que entiende por privilegio. Alessandri lo hace
señalando que “es el favor concedido por la ley, en atención a la calidad del crédito, que
permite a su titular pagarse antes que los demás acreedores”.
La doctrina critica la distinción entre privilegio e hipoteca. Así a Ramos le parece
que no se justifica dicha distinción, pues si la razón de ella estriba en que la hipoteca otorga
un derecho real que da acción persecutoria en contra de terceros, en tanto que los
privilegios confieren únicamente un derecho personal, no se justifica que la prenda
constituya un privilegio, en circunstancias que también da acción persecutoria contra
terceros poseedores de la especie pignorada (prendada).
Luis Felipe Bahamondez critica esta distinción al expresar que “parece, a primera
vista, un tanto arbitraria la división de los créditos preferentes entre privilegiados e
hipotecarios, aunque probablemente se deba a la influencia del legislador francés que en el
artículo 2094 del Código de Napoleón declara que “las causas legítimas de preferencia son
los privilegios e hipotecas”. Y en seguida agrega: “Sorprende esta agrupación, porque
incluye como crédito privilegiado de segunda clase a la prenda, y ciertamente ésta tiene
más semejanzas con la hipoteca que con el resto de los privilegios”.

Fundamentos de las preferencias

No hay una razón única que justifique que determinados acreedores deban ser
pagados en forma preferente. Cada caso tiene su propia explicación. Así, a veces, puede
tener por fundamento el fomento del crédito. Bello en el Mensaje del Código, señala que:
“Se ha simplificado notablemente el arreglo de la prelación de créditos, el fomento del
crédito ha sido en él la consideración dominante”. En otros, la explicación de las
preferencias se encontrará en razones de humanidad, como ocurre con el pago preferente de
las expensas funerales o el pago de los artículos necesarios de subsistencia suministrados al
deudor y su familia durante los últimos tres meses; o razones económicas, como es el
derecho del Estado a pagarse preferente por lo adeudado por impuestos de retención y
recargo; o en razones sociales, como ocurre con las remuneraciones de los trabajadores, etc.

Clasificación de las preferencias

a) Privilegios e hipoteca.
b) Preferencias generales y especiales. “Preferencia general -dice Alessandri- es la que
afecta a todos los bienes del deudor, de cualquier naturaleza que ellos sean”. En términos
idénticos Galvarino Palacios, quien agrega que “no se ejerce en consecuencia sobre
determinados bienes, sino que comprende todos los bienes sin distinción alguna”.
Pertenecen a esta clase los créditos de primera y cuarta clase.
Preferencia especial es aquella que afecta a determinados bienes del deudor. Así
ocurre con los créditos de segunda y de tercera clase.
c) El Código para los efectos de las preferencias, distingue cinco clases de créditos: de
primera clase, de segunda clase, y de cuarta clase que gozan de privilegio (art. 2471); de
tercera clase que son los créditos hipotecarios (art. 2477 inciso 1º) y de quinta clase, que
son los créditos valistas o quirografarios que no gozan de preferencia y que “se cubrirán a
prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha” (artículo
2489).

184
 Características de las preferencias
a) “...son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con
ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera” (art.
2470 inciso 2º). Esta idea está confirmada por los artículos 1612 (pago con subrogación) y
1906 (cesión de créditos). Por esta razón, cuando opera una novación, los privilegios e
hipotecas de la deuda extinguida no pasan a la nueva (artículos 1641 y 1642), pues al ser
inherentes a la obligación extinguida mueren con ella.
b) Constituyen un beneficio especial para determinados acreedores.
c) Son excepcionales, puesto que la regla general es que todos los acreedores
concurran en un plano de igualdad, de manera que si los bienes del deudor no son
suficientes para pagarles íntegramente, lo hagan a prorrata de sus créditos (art. 2469 parte
final). No hay más causales de preferencia que el privilegio y la hipoteca (arts. 2470 inc. 1º
y 2488). Por ser excepcionales son de interpretación estricta y no admiten analogías.
d) Siempre son legales. De ahí el art. 2488. Las partes no pueden crear preferencias; si
ello fuera lícito, todos los acreedores contractuales exigirían privilegio, so pena de no
otorgar el crédito.
Fundado en el principio que los privilegios los crea la ley y no las partes,
Somarriva afirma que en el caso de las obligaciones solidarias, el acreedor no puede hacer
efectivo el privilegio que tiene frente a un determinado deudor, en contra de un codeudor
solidario. En el mismo sentido Abeliuk quien da como explicación el ser los privilegios
inherentes al crédito.
e) Son renunciables, porque sólo miran al interés del acreedor y no está prohibida su
renuncia.

Ámbito de la preferencia
La preferencia ampara no sólo el capital sino también los respectivos intereses. Así
lo dice el art. 2491: “Los intereses correrán hasta la extinción de la deuda, y se cubrirán con
la preferencia que corresponda a sus respectivos capitales”.

Privilegios

Créditos de primera clase

El artículo 2472 indica los créditos de primera clase. Señala:

“La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que en seguida
se enumeran:
1. Las costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores;
2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto;
3. Los gastos de enfermedad del deudor.
Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijará el juez, según las
circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia;
4. Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del deudor,
los gastos de administración del procedimiento concursal de liquidación, de realización del
activo y los préstamos contratados por el liquidador para los efectos mencionados.
5. Las remuneraciones de los trabajadores, las asignaciones familiares, la indemnización
establecida en el número 2 del artículo 163 bis del Código del Trabajo con un límite de
noventa unidades de fomento al valor correspondiente al último día del mes anterior a su

185
pago, considerándose valista el exceso si lo hubiere, y las cotizaciones adeudadas a las
instituciones de seguridad social o que se recauden por su intermedio, para ser destinadas a
ese fin;
6. Los créditos del fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones
por los aportes que aquél hubiere efectuado de acuerdo con el inciso cuarto del artículo 42
del decreto ley Nº 3.500, de 1980;
7. Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los
últimos tres meses;
8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a
los trabajadores, que estén devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un límite de
tres ingresos mínimos mensuales remuneracionales por cada año de servicio y fracción
superior a seis meses por cada trabajador, con un límite de once años. Por el exceso, si lo
hubiere, se considerarán valistas.
Asimismo, la indemnización establecida en el párrafo segundo del número 4 del artículo
163 bis del Código del Trabajo estará sujeta a los mismos límites precedentemente
señalados.
Para efectos del cálculo del pago de la preferencia establecida en este número, los
límites máximos indicados en los párrafos primero y segundo serán determinados de forma
independiente;
9. Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo."

Características de los créditos de primera clase

La primera clase de créditos, presentan las siguientes características:
1. Son créditos privilegiados. Así lo dice el art. 2471.
2. Afectan a todos los bienes del deudor (privilegio general). Así lo consigna el
artículo 2473, en su primera parte: “Los créditos enumerados en el artículo precedente
afectan todos los bienes del deudor...”. Si el deudor fallece, opera lo dicho en el artículo
2487 inciso 1º: “las preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los bienes del
deudor difunto, afectarán de la misma manera los bienes del heredero, salvo que éste haya
aceptado con beneficio de inventario, o que los acreedores gocen del beneficio de
separación, pues en ambos casos afectarán solamente los bienes inventariados o separados”.
Si los herederos aceptan sin beneficio de inventario o los acreedores hereditarios y
testamentarios no invocan el beneficio de separación, todos los privilegios de 1ª ó 4ª clase,
tanto los que existían contra el causante como contra los herederos, concurren en el orden
que naturalmente les corresponde en todo el patrimonio de éstos. Y así, los impuestos
fiscales adeudados por el causante, y los que deba el heredero, serán ambos créditos de la 1ª
clase para pagarse con la preferencia del N° 9 del art. 2472 en igualdad de condiciones. En
cambio, si hay beneficio de inventario o separación, las preferencias que existían contra el
causante sólo pueden hacerse efectivas en los bienes hereditarios; como dice el precepto
“afectarán solamente los bienes inventariados o separados”. En el ejemplo propuesto, los
impuestos adeudados por el causante se cobrarán únicamente en los bienes hereditarios; y
los del heredero en los suyos propios. Y en ellos gozarán únicamente de sus respectivos
privilegios.
3. El privilegio no pasa contra terceros poseedores. Se trata entonces de un privilegio
personal. Así lo establece el artículo 2473 inciso 2º “Los créditos enumerados en el artículo
precedente no pasarán en caso alguno contra terceros poseedores”. Explicando esta norma,
se ha dicho que si el legislador no la hubiere establecido “nadie estaría dispuesto a recibir

186
bienes de una persona cuyas deudas estuviesen garantizadas a los acreedores con
preferencia de primera clase, ya que posteriormente podrían ser responsables del pago de
las mismas. En esta forma el deudor quedaría en la imposibilidad de efectuar operaciones
con sus propios bienes y esto ocasionaría un perjuicio a sus acreedores”.
4. Prefieren en el orden de su numeración. Así lo señala el artículo 2473 en su inciso
1º: “...y no habiendo lo necesario para cubrirlos íntegramente, preferirán unos a otros en el
orden de su numeración, cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada número
concurrirán a prorrata”.
5. Los créditos de primera clase se pagan con preferencia a los comprendidos en las
otras clases. Sin embargo, respecto de los bienes dados en prenda o hipoteca, los acreedores
prendarios e hipotecarios se pagan con preferencia sobre estos bienes a menos que los
demás bienes del deudor sean insuficientes, pues en tal supuesto, prefieren los acreedores
de primera clase. Así fluye de los artículos 2476 y 2478.
La primera de estas normas señala que “Afectando a una misma especie créditos de
la primera clase y créditos de la segunda clase, excluirán éstos a aquellos; pero si fueren
insuficientes los demás bienes para cubrir los créditos de la primera clase, tendrán éstos la
preferencia en cuanto al déficit y concurrirán en dicha especie en el orden y forma que se
expresan en el inciso 1º del artículo 2472”. A su turno, el artículo 2478 señala: “Los
créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso de no
poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor” “El déficit se dividirá
entonces entre las fincas hipotecadas a proporción de los valores de éstas, y lo que a cada
una quepa se cubrirá con ella en el orden y forma que se expresan en el artículo 2472”.
¿Quién tiene el peso de la prueba en este caso? Alessandri sostiene que el onus
probandi le corresponde al que invoca el crédito de primera clase, por tratarse del hecho
específico en que funda su acción. Al invocar el privilegio de primera clase tiene que
acreditar que fuera del bien empeñado o hipotecado, el deudor carece de otros bienes. En
contra Somarriva.

Situación especial de los créditos hipotecarios de los Bancos

En el caso en que los bienes del deudor no sean suficientes para pagar a los
acreedores de primera clase y en que, por aplicación del artículo 2478, deba hacerse
efectivo su privilegio sobre los bienes hipotecados, debe tenerse presente que en virtud de
lo establecido en el artículo 105 inciso 3º de la Ley de Bancos (D.F.L. Nº 3, D.O. del 19 de
diciembre de 1997), “los créditos del Fisco y de las Municipalidades gozarán de la
preferencia que les acuerdan los artículos 2472 y 2478 del Código Civil (privilegios de
primera clase) respecto de los créditos del banco, sólo cuando se trate de impuestos que
afecten directamente a la propiedad hipotecada y que tengan por base el avalúo de la
propiedad raíz”. Dicho de otra manera, si el deudor tiene constituída una hipoteca en favor
de un banco, con el producido de la finca hipotecada se paga primero el banco aunque
existan créditos de primera clase del Fisco por impuestos, salvo en cuanto se trate de
contribuciones de bienes raíces. En este último caso, prefiere el crédito del Fisco por las
contribuciones, pagándose antes que el banco.

187
 Análisis de los créditos de primera clase

Las costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores (art.
2472 Nº 1)
El artículo 139 del Código de Procedimiento Civil clasifica las costas en procesales
y personales, señalando que “son procesales las causadas en la formación del proceso y que
corresponden a servicios estimados en los aranceles judiciales”, y personales “las
provenientes de los honorarios de los abogados y demás personas que hayan intervenido en
el negocio, y de los defensores públicos en el caso del artículo 367 del Código Orgánico de
Tribunales”.

Expensas funerales necesarias del deudor difunto (art. 2472 Nº 2)

Varias razones se han dado para justificar este privilegio: sanitarias, (conveniencia
de facilitar el entierro de los muertos), sociales y humanitarias, etc.
La norma es clara en el sentido que el privilegio cubre sólo los gastos “necesarios”,
lo que, en cada caso, deberá determinar el juez de la causa.

Gastos de enfermedad del deudor (art. 2472 Nº 3)

Esta disposición establece que “si la enfermedad hubiere durado más de seis meses,
fijará el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia”.
Dentro de la expresión gastos de enfermedad, deben comprenderse los honorarios
médicos, los costos de hospitalización, el valor de los exámenes médicos, etc.

Gastos generados en la quiebra del deudor (art. 2472 Nº 4)

Según el artículo 2472 Nº 4, quedan comprendidos en el privilegio “Los gastos en
que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del deudor, los gastos de
administración del procedimiento concursal de liquidación, de realización del activo y los
préstamos contratados por el liquidador para los efectos mencionados”.
El fundamento del beneficio radica, sin duda, en la necesidad de facilitar la labor del
liquidador.

Las remuneraciones de los trabajadores, las asignaciones familiares,

cotizaciones adeudadas y alimentos debidos por ley (art. 2472 Nº 5)
“Las remuneraciones de los trabajadores, las asignaciones familiares, la
indemnización establecida en el número 2 del artículo 163 bis del Código del Trabajo con
un límite de noventa unidades de fomento al valor correspondiente al último día del mes
anterior a su pago, considerándose valista el exceso si lo hubiere, las cotizaciones
adeudadas a las instituciones de seguridad social o que se recauden por su intermedio, para
ser destinadas a ese fin, y los alimentos que se deben por ley a ciertas personas de
conformidad con las reglas previstas en el Título XVIII del Libro I, con un límite de ciento
veinte unidades de fomento al valor correspondiente al último día del mes anterior a su
pago, considerándose valista el exceso si lo hubiere” (con la redacción dada por la Ley N°
21.389 de 18 de noviembre de 2021).
El privilegio persigue la protección del trabajador, quien normalmente no tiene otros
medios de vida, que el producto de su trabajo. Además, la norma pretende asegurar y
proteger el pago de las cotizaciones de seguridad social, para que el trabajador pueda gozar
de todos los beneficios que le asegura el sistema de seguridad social vigente en el país.

188
 El artículo 2472 Nº 5 del Código Civil, debe concordarse con el artículo 61 del
Código del Trabajo: “Gozan del privilegio del artículo 2472 del Código Civil, las
remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las
imposiciones o cotizaciones y demás aportes que corresponda percibir a los organismos o
entidades de previsión o de seguridad social, los impuestos fiscales devengados de
retención o recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que
corresponda a los trabajadores; todo ello conforme al artículo 2473 y demás pertinentes del
Código Civil” (inc. 1º).
El inciso 2º precisa que “estos privilegios cubrirán los reajustes, intereses y multas
que correspondan al respectivo crédito”; y el inciso 3º que “para los efectos de lo dispuesto
el número 5 del artículo 2472 del Código Civil, se entiende por remuneraciones, además de
las señaladas en el inciso primero del artículo 41, las compensaciones en dinero que
corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados”.
Finalmente, debe señalarse que “sólo gozarán de privilegio estos créditos de los
trabajadores que estén devengados a la fecha en que se hagan valer” y que “los tribunales
apreciarán en conciencia la prueba que se rinda acerca de los créditos privilegiados a que se
refiere el presente artículo” (incisos 5º y 6º, respectivamente).

Los créditos del fisco en contra de las AFP (art. 2472 Nº 6)

Según esta norma gozan de este privilegio “Los créditos del fisco en contra de las
entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aquél hubiere
efectuado de acuerdo con el inciso cuarto del artículo 42 del decreto ley Nº 3.500, de
1980”.

Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia

durante los últimos tres meses (artículo 2472 Nº 7)
Este privilegio tiene por objeto facilitar al deudor la adquisición de lo necesario para
poder subsistir. Un deudor en tan precarias condiciones, sólo podrá obtener crédito, si el
acreedor tiene la garantía de un pago preferente.
Como el Código Civil no ha dado una definición general de lo que entiende por
familia, habrá que estarse a la definición de familia que da el artículo 815 del Código Civil
y que alcanza a una serie de personas. En ese sentido Alessandri, Galvarino Palacios.
Será el tribunal en cada caso particular, el que deberá determinar si el crédito que se
está cobrando corresponde o no a “artículos necesarios de subsistencia”.

Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral (art. 2472 Nº 8)

El artículo 2472 Nº 8, otorga un privilegio de primera clase a “Las indemnizaciones
legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los trabajadores, que
estén devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un límite de tres ingresos
mínimos mensuales remuneracionales por cada año de servicio y fracción superior a seis
meses por cada trabajador, con un límite de once años. Por el exceso, si lo hubiere, se
considerarán valistas”.
Esta disposición está repetida en el artículo 61 incisos 4º y 5º del Código del
Trabajo.

189
 Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo (art. 2472 Nº
9)
Ejemplos de impuesto de recargo: IVA; y de impuesto de retención: impuesto único
a las rentas del trabajo dependiente.
Quedan excluídos, por consiguiente, los demás impuestos que no tengan este
carácter y que constituyen la regla general, como por ejemplo, el impuesto de primera
categoría o el impuesto global complementario, ambos de la Ley sobre Impuesto a la Renta.
También quedan fuera los demás tributos que no son impuestos, como las tasas y las
contribuciones especiales o de mejoras.

Créditos con preferencia superior a los de primera clase

Con posterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil, se fueron dictando
leyes que otorgan preferencias a ciertos créditos para ser pagados antes que cualquiera otra
obligación deudor.
Esa nueva realidad creada por leyes especiales, llevó a Galvarino Palacios a afirmar
que existía una nueva categoría de créditos que se pagaban antes que los de primera clase,
que él denominó créditos de grado superior y que otros llamaron “superpreferencias”.
El problema fue muy discutido pues había quienes negaban la existencia de estas
superpreferencias.
El asunto ha venido a quedar solucionado con el nuevo art. 241 inc. 2° de la ley N°
20.720 sobre reorganización y liquidación de empresas y personas que establece: “Los
créditos de la primera clase señalados en el artículo 2472 del Código Civil preferirán a todo
otro crédito con privilegio establecido por leyes especiales”. De consiguiente, ya no se
puede seguir hablando de “super preferencias”.

Créditos de segunda clase

El artículo 2474 trata de los créditos de segunda clase: “A la segunda clase de

créditos pertenecen los de las personas que en seguida se enumeran:
1º El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la posada,
mientras permanezca en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento,
expensas y daños;
2º El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en
su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por
acarreo, expensas y daños; con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor.
Se presume que son de la propiedad del deudor los efectos introducidos por él en la
posada, o acarreados de su cuenta.
3º El acreedor prendario sobre la prenda”.

Debe agregarse que en virtud de leyes especiales, gozan de preferencia de segunda

clase, otros créditos, como por ejemplo el derecho legal de retención declarado
judicialmente, sobre bienes muebles (art. 546 del Código de Procedimiento Civil).

Características de los créditos de segunda clase

Las características de estos privilegios son las siguientes:

190
a) Son privilegios especiales, es decir afectan, sólo a bienes determinados. De
consiguiente, si el acreedor no se alcanza a pagar con ellos, pasa a ser acreedor valista en el
exceso (artículo 2490).
b) Se pagan con preferencia a los demás créditos, salvo respecto de los de primera
clase (artículo 2476). El art. 242 de la ley N° 20.070, sobre reorganización y liquidación de
empresas y personas, dispone: “Acreedores prendarios y retencionarios. Los acreedores de
la segunda clase y aquellos que gocen del derecho de retención judicialmente declarado
podrán optar por ejecutar individualmente los bienes gravados, en cuyo caso deberán iniciar
ante el tribunal que conoce del Procedimiento Concursal de Liquidación, los
procedimientos que correspondan, o continuarlos en él previa acumulación, debiendo
siempre asegurar los créditos de mejor derecho. El Liquidador podrá, si lo considera
conveniente para la masa, exigir la entrega de la cosa dada en prenda o retenida, siempre
que pague la deuda o deposite, a la orden del tribunal, su valor estimativo en dinero, sobre
el cual se hará efectiva la preferencia”.

Análisis de los créditos de segunda clase

Crédito del posadero sobre los efectos del deudor introducido en la posada (art.
2474 Nº 1)
Este privilegio se justifica plenamente porque el posadero -hotelero diríamos hoy
día- está contratando con personas que no conoce y cuya solvencia sólo podrá apreciar por
el equipaje que lleva. De no existir una norma como ésta, se decía, los empresarios
hoteleros se verían obligados a exigir pagos anticipados a sus pasajeros.
El privilegio sólo puede hacerse efectivo: a) sobre los efectos del deudor (maletas,
equipaje y sus respectivos contenidos); b) que sean de su propiedad; c) que él haya
introducido en la posada; d) mientras estas especies permanezcan en la posada; y e) sólo
para cubrir los gastos de alojamiento, expensas y daños (artículo 2474).
La ley presume que los efectos que el deudor introduce en la posada son de su
propiedad (art. 2474 Nº 2, inc. 2º).

Crédito del acarreador o empresario de transporte sobre los efectos acarreados

(art. 2474 Nº 2)
El acarreador o empresario de transporte tiene un crédito preferente sobre los
efectos acarreados, que sean de propiedad del deudor, que sólo puede hacer efectivo
mientras estos efectos se encuentren en su poder o en el de sus agentes o dependientes. El
crédito cubre lo que se le deba por gastos de acarreo, expensas y daños.
La ley presume que los efectos acarreados son de propiedad del deudor (art. 2474
Nº 2 inc. 2º).

Crédito del acreedor prendario sobre la prenda (art. 2474 Nº 3)

La prenda otorga al acreedor prendario un derecho real que le permite perseguir la
cosa pignorada en poder de quien se encuentre, para pagarse preferentemente con su
producido.

Nueva realidad creada con las prendas sin desplazamiento

Bajo la sola vigencia del Código Civil, no era concebible que una misma cosa fuere
entregada en prenda a varias acreedores, por tratarse de un contrato real que se perfecciona

191
por la entrega de la cosa. Esta realidad se ha visto alterada con la aparición de las prendas
sin desplazamiento (en que la cosa prendada queda en poder del deudor), lo que plantea de
inmediato el saber cómo prefieren los diversos acreedores prendarios, cuando sobre una
misma cosa se constituyen diferentes prendas.
La ley Nº 20.190 que “Introduce adecuaciones tributarias e institucionales para el
fomento de la industria de capital de riesgo y continua el proceso de modernización del
mercado de capitales” (D.O. del 5 de junio de 2007) en su artículo 14 dicta Normas Sobre
Prenda sin Desplazamiento y Crea el Registro de Prendas sin Desplazamiento. Esta nueva
normativa en el artículo 16 dispone: “Se podrá constituir una o más prendas sobre un
mismo bien, prefiriéndose por el orden cronológico de sus respectivas inscripciones en el
Registro de Prendas sin Desplazamiento”.
(La Ley Nº 20.190 derogó las Leyes Nºs. 4.097 (contrato de prenda agraria), 4.702
(compraventa de cosas muebles a plazo), 5.687 (contrato de prenda industrial) y 18.112
(prenda sin desplazamiento)).

Créditos de tercera clase

Créditos hipotecarios (art. 2477)

El artículo 2477 señala que “la tercera clase de créditos comprende los hipotecarios”
(inc. 1º).
También quedan comprendidos en esta clase los bienes inmuebles, respecto de los
cuales se ha declarado judicialmente el derecho legal de retención, siempre que este decreto
se encontrare inscrito. Así lo señala el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil:
“Los bienes retenidos por resolución ejecutoriada serán considerados, según su naturaleza,
como hipotecados o constituídos en prenda para los efectos de su realización y de la
preferencia a favor de los créditos que garantizan. El decreto judicial que declare
procedente la retención de inmuebles deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas”.

Características de los créditos de tercera clase

Los créditos de tercera clase presentan las siguientes características:
a) Constituyen créditos preferentes, pero no privilegiados (artículos 2470, 2471).
b) Otorgan una preferencia especial, que sólo puede hacerse valer sobre la finca
hipotecada. Si el valor de ésta no es suficiente para pagar la totalidad del crédito, la parte no
cubierta no goza de preferencia, pasando “por el déficit a la lista de los créditos de la quinta
clase, con los cuales concurrirá a prorrata” (artículo 2490).
c) Los créditos hipotecarios se pagan con el producto de la finca hipotecada, con
preferencia a todos los demás créditos del deudor. Sin embargo, si hay acreedores de
primera clase y los demás bienes del deudor no son suficientes para cubrir sus créditos, “el
déficit se dividirá entonces entre las fincas hipotecadas a proporción de los valores de éstas
y lo que a cada una quepa se cubrirá con ella en el orden y forma que se expresan en el
artículo 2472” (artículo 2478 inc. 2º). Puede ocurrir que el deudor tenga hipotecadas varias
de sus fincas: la invasión de los créditos de 1ª clase afecta a todos los inmuebles gravados
en proporción a los valores de éstos. Y lo que cada finca hipotecada debe contribuir, paga
los créditos privilegiados de 1ª clase en el orden en que ellos están establecidos en el art.
2472.

192
 ¿Cómo se distribuye el déficit de los créditos de 1ª clase entre los de 2ª y 3ª? El art.
2476 determina que el déficit impago de los créditos de 1ª clase afecta a los bienes sujetos a
un privilegio de 2ª clase, y también, de acuerdo al art. 2478, vulnera a los destinados a
preferencia hipotecaria, o sea, a los de 3ª clase.
Pero no se preocupó el legislador de resolver si hay preferencia entre ellos; dicho de
otra manera, si los acreedores impagos de la 1ª clase deben dirigirse contra uno de ellos
primero, o contra ambos conjuntamente. Por ejemplo, hay un déficit impago por impuestos
de $ 50.000, y una prenda sobre un automóvil y una finca hipotecada. ¿En qué forma el
déficit de estos $ 50.000 va a afectar al acreedor prendario e hipotecario?
La mayoría de los autores (Alessandri, Somarriva, Mery) sostienen que la
numeración dada por el legislador a los créditos indica una preferencia, de manera que es
lógico concluir que los créditos de 2ª clase prefieren a los de 3ª, así, como los de 1ª
prefieren a todos y los de 2ª y 3ª a los de 4ª. En consecuencia, el déficit impago de la 1ª
categoría de créditos se pagará primero en las fincas hipotecadas, y luego afectará a las
prendas y demás privilegios especiales muebles.
Abeliuk discrepa de esta interpretación, porque -dice- la verdad es que la
enumeración carece de toda trascendencia en los créditos con preferencias especiales, y
buena prueba es que la ley debió declarar expresamente que el déficit de los de 1ª clase
afectaba a las preferencias radicadas en bienes determinados. A falta de solución legal,
debe recurrirse a los que constituye la regla general en materia de prelación de créditos; no
existen otras preferencias que las específicamente señaladas por la ley (arts. 2469 y 2488).
A falta de establecimiento de alguna, la regla general es la contribución a prorrata; en
consecuencia, el déficit de los créditos privilegiados de 1ª clase se prorratea entre todas las
preferencias especiales, de acuerdo a los valores de éstas.
d) Los créditos hipotecarios prefieren en el orden de sus fechas de inscripción. Así está
dicho en el artículo 2477, que señala en el inciso 2º, que a los acreedores hipotecarios se les
pagará en el orden de la fechas de sus hipotecas, agregando en el inciso 3º que “las
hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas a otras en el
orden de su inscripción”.
e) En conformidad al artículo 2477 inciso 2º, “a cada finca gravada con hipoteca podrá
abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso
particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de
sus hipotecas”.
El artículo 2479 agrega que “los acreedores hipotecarios no estarán obligados a
aguardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra las
respectivas fincas: bastará que consignen o afiancen una cantidad prudencial para el pago
de los créditos de primera clase en la parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan a la
masa lo que sobrare después de cubiertas sus acciones”.
De manera que la hipoteca constituye no sólo una garantía eficaz en cuanto permite
hacer efectivo el crédito sobre la finca sin importar quien la esté poseyendo, sino que,
además, presenta la utilidad de que los acreedores hipotecarios pueden pagarse de
inmediato sin tener que esperar el resultado de la quiebra, reservándose únicamente lo
necesario para asegurar el pago a los acreedores de primera clase.
Conforme a lo dicho la preferencia hipotecaria puede ser alegada de diversas
formas:
- Mediante la correspondiente tercería de prelación, en un juicio ejecutivo, iniciado
por un tercero que embargue el bien hipotecado.

193
- Cuando el juicio ejecutivo es iniciado por otro acreedor hipotecario de grado
posterior, puede hacer efectiva su preferencia en el mismo juicio en que se pide la subasta,
mediante la correspondiente tercería de prelación. En ese sentido Rafael Mery. Otros
autores estiman que no se requiere de tercería. Así Abeliuk.
- Puede ser alegada en el concurso particular de acreedores hipotecarios a que se
refiere el artículo 2477.

Bienes sobre los cuales recae la preferencia hipotecaria

La preferencia de 3ª clase se extiende a todas las cosas que quedan según la ley
sujetas a la hipoteca o que subrogan a ésta.
En virtud de lo primero, la preferencia abarca los inmuebles por destinación y
adherencia, a los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada y a las rentas de
arrendamiento que produzca el inmueble hipotecado (arts. 2420 a 2422).
En cuanto a las cosas que se subrogan a la hipoteca, la preferencia puede hacerse
efectiva sobre el precio de la expropiación (art. 924 del C.P.C.) y la indemnización por el
seguro en caso de siniestro de la cosa hipotecada (art. 2422, parte final del C.C. y art. 565
del C. de C.).
Por el hecho de comprender la hipoteca -artículo 2420- bienes muebles (inmuebles
por destinación o por adherencia), pueden generarse conflictos cuando sobre algunos de
esos bienes se ha constituido también una prenda sin desplazamiento. Al efecto el art. 14 de
la Ley 20.190 señala:
“La prenda sobre las cosas que la ley reputa como inmuebles por destinación o
adherencia no tendrá otro efecto que ser una prenda sobre bienes futuros. En consecuencia,
se le aplicarán las reglas del artículo 9° anterior, entendiéndose que las cosas llegan a
existir cuando son separadas del inmueble al que acceden o cesa la afectación a un predio,
por la voluntad o el hecho de su dueño y el consentimiento del acreedor hipotecario, si
fuere el caso.
La prenda sin desplazamiento constituida sobre bienes corporales muebles que
posteriormente se transformen en inmuebles por destinación o adherencia, subsistirá sin que
sea necesario el acuerdo del acreedor hipotecario y gozará de preferencia sobre la hipoteca,
si se anotare al margen de la correspondiente inscripción hipotecaria. Si no se practicare
esta anotación, la ejecución de la hipoteca producirá la purga de la prenda, sin necesidad de
notificación al acreedor prendario”.
El artículo 9º referido dispone:
“El contrato de prenda sobre bienes o derechos futuros será válido, pero mediante su
inscripción no se adquirirá el derecho real de prenda sino desde que los bienes o derechos
empeñados lleguen a existir.
Una vez que los bienes o derechos señalados en el inciso anterior existan, se
entenderá constituido el derecho real de prenda desde la fecha de su inscripción en el
Registro de Prendas sin Desplazamiento”.

Cuarta clase de créditos

El artículo 2481 señala que “La cuarta clase de créditos comprende:

1º Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales;

194
2º Los de los establecimientos nacionales de caridad o educación, y los de las
municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y
administradores de sus fondos;
3º Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el
marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por
gananciales;
4º Los de los hijos de familia, por los bienes de su propiedad que fueren administrados
por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos;
5º Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos tutores o
curadores;
6º Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en
el caso del artículo 511”.

Características de los créditos de cuarta clase

Se pueden señalar como características de los créditos de esta cuarta clase, las
siguientes:
a) Constituyen un privilegio de carácter general, es decir, se pueden hacer efectivos
sobre todo el patrimonio del deudor (excluídos los inembargables y los de segunda y tercera
clase, por ser especiales) (art. 2486).
b) Prefieren entre sí según las fechas de sus respectivas causas. Así lo establece el
artículo 2482. Nótese la diferencia entre estos créditos y los de primera clase que prefieren
por el orden en que están tratados en el artículo 2472 y los de tercera clase, que prefieren
por la fecha de sus inscripciones.
En conformidad al artículo 2482, las fechas de las causas, son respecto de cada uno
de estos créditos, las siguientes: a) en los casos 1 y 2 del artículo 2482, la de los respectivos
nombramientos; b) en los casos 3 y 6, la del matrimonio; c) en el 4, la fecha de nacimiento
del hijo; y d) en el caso del Nº 5, la fecha del discernimiento de la tutela o curatela.
c) No dan derecho de persecución contra terceros (artículo 2486 segunda parte).
d) Sólo se hacen efectivos después de cubiertos los créditos de las tres primeras clases,
de cualquier fecha que sean (artículo 2486). El precepto pareciere dar a entender que es
preciso que estén íntegramente cubiertos los créditos de las tres primeras clases para que se
entren a pagar los de cuarta, lo que sí es efectivo respecto de los de 1ª no lo es totalmente
en cuanto a los especiales de 2ª y 3ª, porque el déficit de éstos, impago con el producto del
remate de los bienes afectos a ellos, es común, y en consecuencia no prefiere a los de 4ª
clase.
e) En general, están destinados a proteger a una persona cuyos bienes son
administrados por otro.

Distinción entre los diferentes créditos de cuarta clase

Se puede distinguir, dentro de la enumeración del artículo 2481, dos clases de
créditos: a) los de ciertas personas en contra de quienes administran sus bienes (Nºs 1, 2, y
3); y b) los de los incapaces en contra de sus representantes legales (Nºs 4 y 5).

195
 Análisis de los créditos de cuarta clase

Créditos del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales

(art. 2481 Nº 1)
Como afirma Alessandri, cualquiera que sea el motivo por el que una persona
recaude o administre bienes fiscales, opera este privilegio, sin que importe la denominación
del cargo. Si el crédito del Fisco deriva de otras causas, distinta de la recaudación o
administración, no queda comprendido dentro de este numerando.

Privilegio de la mujer casada por los bienes de su propiedad que administra el

marido y los créditos de los cónyuges por gananciales (art. 2481 Nº 3º)
El precepto distingue dos situaciones diferentes:
a) La responsabilidad del marido por los bienes de la mujer que administra en
régimen de sociedad conyugal, pues el marido administra los bienes sociales y los bienes
propios de la mujer (artículo 1749).
b) Los créditos de los cónyuges por gananciales.
En el régimen de participación en los gananciales a su término puede resultar que
uno de los cónyuges tenga crédito por gananciales del otro cónyuge. Este crédito goza
igualmente del privilegio que estamos analizando.

Bienes sobre los que se hace efectivo la preferencia

El Nº 3 del art. 2481 respecto al privilegio de la mujer casada, contienen un
pequeño error de expresión, porque señala que se hace efectivo sobre “los bienes del
marido”, lo que da bases para sostener que no afecta a los que correspondan a éste como
gananciales en la liquidación de la sociedad conyugal; dicho de otra manera, no podría
hacerse efectivo en los bienes sociales. Semejante interpretación es rechazada (Somarriva,
Alessandri, Fueyo), porque el privilegio sólo se hace efectivo a la disolución de la sociedad
conyugal, y en tal caso ya no hay bienes sociales, sino del marido: sus bienes propios y la
mitad de gananciales, y de la mujer: los propios de ella y su mitad de gananciales.

Crédito privilegiado del hijo sujeto a patria potestad por los bienes
administrados por su padre o madre (art. 2481 Nº 4)
En conformidad a esta disposición los hijos sujetos a patria potestad tienen un
crédito privilegiado de cuarta clase, respecto de los bienes que administra su padre o madre,
privilegio que se hace efectivo sobre los bienes de éstos.
Los padres administran y usufructuan de la generalidad de los bienes del hijo,
salvo aquellos que éste adquiere con su trabajo, que constituyen su peculio profesional o
industrial, bienes estos últimos que el hijo administra personalmente (art. 251) o aquellos
otros bienes que el hijo recibe a título de donación, herencia o legado, bajo condición de
que no los administre quien ejerza la patria potestad (art. 250 Nºs 1 y 2).
Este privilegio tiene por objeto que el hijo pueda cobrar preferentemente a su
padre o madre, lo que éste o ésta le adeude cuando termine su administración, sea a título
de restituciones, indemnizaciones, intereses, etc.
El privilegio lo hace efectivo el hijo en los bienes de su padre o madre (art. 2481
Nº 4º, parte final).

196
 Privilegio de los pupilos sobre los bienes de sus guardadores (art. 2481 Nº 5º)
Esta disposición otorga un privilegio de cuarta clase a las personas que se
encuentran bajo tutela o curatela, contra sus respectivos tutores o curadores.
En conformidad al artículo 391 “el tutor o curador administra los bienes del
pupilo, y es obligado a la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Su
responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive”. Por su parte el artículo 415 le
obliga a llevar una cuenta fiel, exacta y, en lo posible, documentada, con el objeto de que
terminada su gestión pueda restituir los bienes a quien corresponda y pague los saldos que
resulten en su contra.
El privilegio tiene por objeto defender al pupilo de una administración fraudulenta
de su guardador.
La doctrina entiende que este privilegio sólo cabe respecto de los tutores o
curadores que ejercen la guarda sobre la persona del pupilo, siendo por ello improcedente
en las curadurías de bienes. Tampoco cabe en las curadurías especiales (Luis Felipe
Bahamondez).

Limitaciones a la prueba en los Nºs. 3 a 5 del art. 2481

Respecto de estos créditos el legislador ha temido una posible confabulación entre
marido y mujer (Nº 3) o representantes y representados (Nºs. 4 y 5), a fin de que se
aumenten ficticiamente los créditos privilegiados, en desmedro de los derechos de los
acreedores comunes. Por ello ha puesto algunas cortapisas a la prueba de los privilegios, y
se ha referido a otros aspectos de la misma.
a) Justificación de los bienes cuya administración ha pasado al marido o representante
legal.
La mujer o el representado (hijo o pupilo) deben probar su derecho a dichos bienes
por documento auténtico.
En efecto, el inc. 1º del art. 2483 comienza por declarar que las preferencias de los
Nºs. 3 a 5 del art. 2481 se entienden constituidas a favor de los bienes raíces o derechos
reales en ellos que la mujer hubiera aportado al matrimonio, o de los bienes raíces o
derechos reales en ellos que pertenezcan a los respectivos hijos bajo patria potestad y
personas bajo guarda y hayan entrado en poder del marido, padre, madre o guardador.
El derecho a los bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos siempre
constará en instrumentos públicos, y por ello lo único que exige el precepto es probar que
han entrado a poder del marido o representante.
La limitación es entonces para los bienes muebles, en que debe acreditarse no sólo
la circunstancia anterior, sino el derecho de la mujer o representado a ellos por los
instrumentos públicos que señala la parte final del mismo inc. 1º del art. 2483: la
preferencia se extiende “a favor de todos los bienes en que se justifique el derecho de las
mismas personas por inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de
adjudicación, escrituras públicas de capitulaciones matrimoniales, de donación, venta,
permuta, u otros de igual autenticidad”.
b) Administración de los bienes.
Probado el derecho de la mujer o incapaz a los respectivos bienes, no hay, en
cambio, limitaciones para justificar las indemnizaciones que deba el marido o representante
legal por su administración descuidada o dolosa (art. 2483 inc. 2º).
c) Confesión del marido o representante legal.

197
 Según el art. 2485: “la confesión de algunos de los cónyuges, del padre o madre que
ejerza la patria potestad, o del tutor o curador fallidos, no hará prueba por sí sola contra los
acreedores”.

Privilegio de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o
curadora, en el caso del artículo 511 (art. 2481 Nº 6)
Este privilegio se encuentra tácitamente derogado.
La disposición tenía sentido cuando el artículo 511 del Código Civil era el
siguiente: “Si la ascendiente legítima o madre natural, tutora o curadora, quisiera casarse, lo
denunciará previamente al magistrado, para que se nombre la persona que ha de sucederle
en el cargo; y de no hacerlo así, ella y su marido quedarán solidariamente responsables de
la administración extendiéndose la responsabilidad del marido aun a los actos de la tutora o
curadora anteriores al matrimonio”. Sin embargo, la ley 5521 de 19 de diciembre de 1934,
cambió su texto, eliminando la responsabilidad solidaria de los que casaren con la madre,
abuela, tutora o curadora del pupilo.
En la forma explicada, debe entenderse tácitamente derogado el numeral 6º del
artículo 2481.

Privilegio por expensas comunes de una unidad que forme parte de un

condominio
Al respecto el artículo 4º inciso 4º de la ley 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria,
publicada en el Diario Oficial del 16 de diciembre de 1997, establece lo siguiente: “La
obligación del propietario de una unidad por los gastos comunes seguirá siempre al
dominio de su unidad, aun respecto de los devengados antes de su adquisición, y el crédito
correspondiente gozará de un privilegio de cuarta clase, que preferirá, cualquiera que sea su
fecha, a los enumerados en el artículo 2481 del Código Civil, sin perjuicio del derecho del
propietario para exigir el pago a su antecesor en el dominio y de la acción de saneamiento
por evicción, en su caso” (está norma corresponde actualmente al art. 6 inc. 2 de la ley N°
21.442 de 13 de abril de 2022, nueva ley sobre copropiedad inmobiliaria).
Este privilegio presenta algunas características especiales, que constituyen
excepciones a las reglas generales aplicables a los créditos de cuarta clase:
a) Hace excepción a la norma del artículo 2482, según la cual los créditos de cuarta
clase prefieren según las fechas de sus causas. En este caso, el privilegio prefiere,
cualquiera sea su fecha, a los enumerados en el artículo 2481;
b) El privilegio en estudio, constituye una excepción a la regla, contenida en el
artículo 2486, de que las preferencias de la cuarta clase afecten a todos los bienes del
deudor, por cuanto sólo se hace efectivo sobre la unidad del propietario moroso en el pago
de las expensas comunes, es decir, es especial;
c) El privilegio alcanza a quien adquiere la unidad aun respecto de las expensas
generadas antes de su adquisición, es decir, da derecho de persecución. Constituye por ello,
una excepción a la regla del art. 2486 de que los créditos de cuarta clase no dan derecho
contra terceros poseedores.

Créditos de quinta clase, acreedores valistas, comunes o quirografarios

En conformidad al artículo 2489:

“La quinta y última clase comprende los créditos que no gozan de preferencia.

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 Los créditos de la quinta clase se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa
concursada, sin consideración a su fecha.
Sin perjuicio de lo anterior, si entre los créditos de esta clase figuraren algunos
subordinados a otros, éstos se pagarán con antelación a aquéllos.
La subordinación de créditos es un acto o contrato en virtud del cual uno o más
acreedores de la quinta clase aceptan postergar, en forma total o parcial, el pago de sus
acreencias en favor de otro u otros créditos de dicha clase, presentes o futuros. La
subordinación también podrá ser establecida unilateralmente por el deudor en sus emisiones
de títulos de crédito. En este último caso, y cuando sea establecida unilateralmente por el
acreedor que acepta subordinarse, será irrevocable.
El establecimiento de la subordinación y su término anticipado, cuando
corresponda, deberán constar por escritura pública o documento privado firmado ante
notario y protocolizado. La subordinación comprenderá el capital y los intereses, a menos
que se exprese lo contrario.
La subordinación establecida por uno o más acreedores será obligatoria para el
deudor si éste ha concurrido al acto o contrato o lo acepta por escrito con posterioridad, así
como si es notificado del mismo por un ministro de fe, con exhibición del instrumento. El
incumplimiento de la subordinación dará lugar a indemnización de perjuicios en contra del
deudor y a acción de reembolso contra el acreedor subordinado.
La subordinación obligará a los cesionarios o herederos del acreedor subordinado y
el tiempo durante el cual se encuentre vigente no se considerará para el cómputo de la
prescripción de las acciones de cobro del crédito”.
Los créditos de quinta clase constituyen la regla general, puesto que se requiere
disposición legal expresa para otorgar a algún crédito preferencia para su pago. Por ello es
que el art. 2488 declara que la ley no reconoce otras causas de preferencia que las
estudiadas anteriormente.
Los créditos preferentes que no se cubren en su totalidad por los medios
contemplados en la ley para la respectiva preferencia “pasarán por el déficit a la lista de los
créditos de la quinta clase, con los cuales concurrirán a prorrata” (art. 2490).

Orden de prelación en la ley N° 20.720 sobre reorganización y liquidación de

empresas y personas
Artículo 241.- “Orden de prelación. Los acreedores serán pagados de conformidad a
lo dispuesto en el Título XLI del Libro IV del Código Civil y, en el caso de los acreedores
valistas, con pleno respeto a la subordinación de créditos establecida en la referida
normativa. Para su eficacia, la subordinación deberá ser alegada al momento de la
verificación del crédito por parte del acreedor beneficiario o bien notificarse al Liquidador,
si se establece en una fecha posterior.
Los créditos de la primera clase señalados en el artículo 2472 del Código Civil
preferirán a todo otro crédito con privilegio establecido por leyes especiales.
Los acreedores Personas Relacionadas del Deudor, cuyos créditos no se encuentren
debidamente documentados 90 días antes de la Resolución de Liquidación, serán
pospuestos en el pago de sus créditos aun después de los acreedores valistas”.

Artículo 242.- “Acreedores prendarios y retencionarios. Los acreedores de la

segunda clase y aquellos que gocen del derecho de retención judicialmente declarado
podrán optar por ejecutar individualmente los bienes gravados, en cuyo caso deberán iniciar

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ante el tribunal que conoce del Procedimiento Concursal de Liquidación, los
procedimientos que correspondan, o continuarlos en él previa acumulación, debiendo
siempre asegurar los créditos de mejor derecho.
El Liquidador podrá, si lo considera conveniente para la masa, exigir la entrega de
la cosa dada en prenda o retenida, siempre que pague la deuda o deposite, a la orden del
tribunal, su valor estimativo en dinero, sobre el cual se hará efectiva la preferencia”.

Artículo 243.- “Acreedores hipotecarios. Los acreedores hipotecarios se pagarán en

la forma que determinan los artículos 2477, 2478, 2479 y 2480 del Código Civil”.

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