La protección reforzada en España de los terceros

afectados por el decomiso de bienes ilícitos1

The special protection in Spain for third parties

supporting the forfeiture of illicit assets

A proteção especial dos terceiros afetados pelo confisco

de bens derivados de atos ilícitos na Espanha

Nicolás Rodríguez-García2
Universidad de Salamanca – España
nicolas@usal.es
http://orcid.org/0000-0003-0045-796X

Omar Gabriel Orsi3

Ministerio Fiscal – Argentina
ogorsi@gmail.com
https://orcid.org/0000-0002-2803-1154

Resumen: España ha profundizado sus políticas de decomiso de bienes

ilícitos de modo de lograr mayor eficiencia en la prevención y persecución
de delitos. En esa línea, el decomiso trasciende a la persona penalmente

1
Este trabajo se ha elaborado en el marco de dos Proyectos de Investigación, uno
del Ministerio de Economía y Competitividad (DER2016-79895-P) y otro de
la Junta de Castilla y León (SA129G18). Ambos autores son investigadores del
«Grupo de Investigación Reconocido Justicia, sistema penal y criminología» de la
Universidad de Salamanca, así como de su Centro de Investigación para la Gober-
nanza Global (CIGG-USAL).
2
Catedrático Derecho Procesal en la Universidad de Salamanca (España). Doc-
tor en Derecho. Director del «Programa de Doctorado en Estado de Derecho y
Gobernanza Global», del «Máster Universitario en Estrategias anticorrupción y
políticas de integridad», del «Máster Iberoamericano en Políticas Anticorrupción
(on-line)» y del «Máster Iberoamericano en Compliance (on-line)».
3
Ministerio Fiscal (Argentina). Doctor en Derecho.

539
540 | Rodríguez-García; Orsi.

responsable para alcanzar a terceros poseedores de bienes. La

búsqueda de mayor eficiencia pone así en tensión dos principios
fundamentales del ordenamiento jurídico: de un lado, enfrentar
con eficiencia las conductas delictivas; del otro lado, la necesidad
de conservar los principios del debido proceso y de resguardar
el derecho de propiedad. El trabajo busca explorar esta tensión
abordando, en una primera sección, la regulación jurídica de la figura
del decomiso de bienes ilícitos en posesión de terceros ajenos al
delito. Con posterioridad, se enfoca la necesaria intervención de
esas personas en el proceso penal, ante la eventual aplicación del
instituto de decomiso.
Palabras clave: bienes ilícitos; decomiso; terceros poseedores;
derecho de propiedad; debido proceso.

Abstract: Spain has developed its legal framework regarding the forfeiture
of illicit assets in order to increase efficiency in the prevention and the
repression of crimes. To reach that goal, the forfeiture transcends the
individual responsible for the crime, reaching third parties in possession of
the assets. This quest to reach higher standards of efficiency brings tension
between two fundamental principles of the legal framework: on the one
hand, to fight crimes efficiently; on the other hand, to preserve due process
and property rights. This paper discusses this tension analyzing, in the first
section, the legal framework for the forfeiture of assets in possession of
third parties unrelated to the crime. The following section focuses on the
mandatory intervention of these individuals in the criminal process as a
consequence of the asset forfeiture.
Keywords: illicit assets; forfeiture; third parties (in possession of assets);
property rights; due process.

Resumo: A Espanha tem desenvolvido sua política de confisco de bens

derivados de atos ilícitos para aumentar a eficiência na prevenção e na
persecução de delitos. Nesse sentido, a recuperação de ativos transcende o
âmbito da pessoa penalmente responsável pelos delitos e alcança terceiros
que possuam os bens. A busca de maior eficiência coloca tensão entre dois
princípios fundamentais do sistema jurídico: por um lado, a necessidade de
enfrentar com eficiência as condutas delituosas; por outro, a necessidade
de garantir os princípios do devido processo legal e de resguardar os direitos
relacionados à propriedade. Este trabalho tem a finalidade de explorar
essa tensão e aborda, em uma primeira seção, o regime jurídico da figura
de confisco de ativos ilícitos em posse de terceiros não responsáveis pelo

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delito. Posteriormente se enfoca a intervenção necessária dessas pessoas

no processo penal diante da possibilidade de utilização do instituto de
confisco de bens.
Palavras-chave: bens derivados de atos ilícitos; confisco; terceiros
interessados; direito de propriedade; devido processo legal.

Sumario: I. Acotaciones introductorias. II. Decomiso de bienes de

terceros. III. Intervención de terceros en el proceso penal. IV. Con-
clusiones. V. Referencias bibliográficas.

I. ACOTACIONES INTRODUCTORIAS

Dentro de las políticas de recuperación de activos ilícitos, el

instituto del decomiso —y sus variaciones4— están de moda5, tanto en países
del common law como del civil law6, a consecuencia de las expectativas en él

4
Vid. BRUN, Jean-Pierre; GRAY, Larissa; SCOTT, Clive; STEPHENSON, Kevin
M. Asset Recovery Handbook: A Guide for Practitioners. Washington: The In-
ternational Bank for Reconstruction and Development / The World Bank, p.
103 y ss., 2011.
5
Vid. en detalle, con relación a esta institución jurídica en el sistema penal
español, GARRIDO CARRILLO, Francisco Javier. El decomiso: innovaciones,
deficiencias y limitaciones en su regulación sustantiva y procesal. Madrid: Dy-
kinson, 2019; CARRILLO DEL TESO, Ana Elena. Decomiso y recuperación de
activos en el sistema penal español. Valencia: Tirant lo Blanch, 2018; MARTÍ-
NEZ ARRIETA MÁRQUEZ DE PRADO, Cristina. El decomiso y la recuperación
y gestión de activos procedentes de actividades delictivas. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2018; RODRÍGUEZ-GARCÍA, Nicolás. El decomiso de activos ilícitos.
Pamplona: Aranzadi, 2017; OCAÑA RODRÍGUEZ, Antonio. Medidas cautela-
res reales en el proceso penal y decomiso. Madrid: Sepín, 2016.
6
Vid. BOUCHT, Johan. The Limits of Asset Confiscation. On the Legitimacy of
Extended Appropriation of Criminal Proceeds. London: Hart Publishing, p. 95 y
ss., 2017; VV.AA. Common Law Legal Systems Model Legislative Provisions on
Money Laundering, Terrorism Financing, Preventive Measures and Proceeds of
Crime. London: Commonwealth Secretariat, p. 55 y ss., 2016; ALLDRIDGE,
Peter. Money Laundering Law. Forfeiture, Confiscation, Civil Recovery, Criminal
Laundering and Taxation of the Proceeds of Crime. London: Hart Publishing,
p. 71 y ss., 2003. Y más: a mayores del juego procesal que el decomiso pue-
da desempeñar en las actuaciones jurisdiccionales nacionales, el decomiso

Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 2, p. 539-576, mai.-ago. 2020.
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localizadas para combatir la corrupción, el crimen organizado, el blanqueo

de capitales y la delincuencia económica7, se encuentra naturalmente
asociado a los elementos patrimoniales del responsable penal8, sin que
pueda extenderse a quienes no han tenido vinculación con el delito o
hayan adquirido los bienes de buena fe, es decir, a partir de una transmisión
legal y carente de hasta elementos negligentes que la puedan enturbiar9,
buscado con ello ser respetuosos con la seguridad del tráfico patrimonial10.
Unas personas que, como fácilmente se infiere, no han sido declarados
culpables de infracción penal alguna11, ni tan siquiera responsable civil12.

también puede estar presente en el proceso ante la Corte Penal Internacional,

como estudia BUJOSA VADELL, Lorenzo Mateo. La perspectiva procesal del
decomiso. In: CASTILLEJO MANZANARES, Raquel (dir.). El nuevo proceso
penal sin Código Procesal Penal. Barcelona: Atelier, p. 688 y ss., 2019.
7
Vid. TRINCHERA, Tommaso. Confiscation and asset recovery: Better tools to
fight bribery and corruption crime. Criminal Law Forum, p. 1 y ss., 2020; RUZ
GUTIÉRREZ, Pablo Rafael. Prevención, sanción y recuperación de activos de
la corrupción: la experiencia española. In: FERNÁNDEZ BLANCO, Carolina;
FERRER BELTRÁN, Jordi (dirs.). Seguridad jurídica, pobreza y corrupción en
Iberoamérica. Madrid: Marcial Pons, p. 185 y ss., 2018; FERNANDEZ-BER-
TIER, Michaël. The History of Confiscation Laws: From the Book of Exodus
to the War on White-Collar Crime. In: LIGETI, Katalin; SIMONATO, Michele
(eds.). Chasing Criminal Money. Challenges and Perspectives on Asset Recovery
in the EU. London: Hart Publishing, p. 53 y ss., 2017. Unos delitos cuyo leiv
motiv fundamental es obtener, de la manera más rápida y segura, un beneficio
económico, y ello, como enfatiza NOREÑA SALTO, ya se encuentre plasma-
do como elemento subjetivo del tipo —denominado ánimo de lucro— como si
simplemente está implícito en la actividad delictiva. Cfr. NOREÑA SALTO, José
Ramón. El procedimiento de decomiso autónomo. In: VV.AA. El decomiso: as-
pectos sustantivos y procesales. Madrid: Centro de Estudios Jurídicos, p. 3, 2020.
8
En función del decomiso final, producto del dictado de una sentencia firme,
o, dadas ciertas condiciones, de manera anticipada: por caso, cuando el órga-
no judicial competente vaya a acordar la destrucción de los bienes decomisa-
dos (art. 367 ter 1.I in fine LECR).
9
Vid. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Sobre la ampliación del comiso y el
blanqueo, y la incidencia en la receptación civil. Revista Electrónica de Ciencia
Penal y Criminología, n. 12-rl, p. 2 y ss., 2010.
10
GARCÍA CAVERO, Percy. El decomiso de bienes relacionados con el delito en
la legislación penal peruana. Derecho PUCP, n. 81, p. 122-123, 2018.
11
URIARTE VALIENTE, Luis María. 21 cuestiones sobre el decomiso: Disposi-
ciones generales, decomiso directo y de sustitución. VV.AA. El decomiso: as-
pectos sustantivos y procesales. Madrid: Centro de Estudios Jurídicos, p. 7, 2020.
12
Vid. STS de 27 de junio de 2003 (n. 928).

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Fue en el terreno del blanqueo de capitales donde el legislador

penal prestó particular atención a la hora de precisar las excepciones a
este postulado13: el principio de buena fe queda exceptuado, en materia
de blanqueo, cuando se haya prestado alguna forma de ayuda al sujeto
pasivo del proceso penal para eludir su responsabilidad patrimonial,
asumiendo, de manera real o ficticia, la titularidad de los bienes a decomisar,
y obstaculizando con ello la acción de la justicia antes del dictado del
decomiso14. Una respuesta jurídica que permite decomisar sin castigar15 al
darse situaciones patrimoniales ilícitas, pero con relación a la cual no existe
ni consenso doctrinal ni jurisprudencial con relación a su naturaleza civil
o sancionadora, dicotomía para nada baladí por cuanto la opción por una u
otra tiene importantes consecuencias en los derechos, garantías y principios
que son de aplicación a partir del marco jurídico que vamos a exponer16.

13
Vid. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. El procedimiento especial y autónomo
para el comiso. In: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (coord.). Comentarios a la
reforma penal de 2015. Pamplona: Aranzadi, p. 300 y ss., 2015. El tercero puede
ser alcanzado, en principio, por el contenido de la resolución judicial sobre la
responsabilidad civil del art. 122 CP: quien por título lucrativo hubiere parti-
cipado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al
resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación. Más ampliamente
vid. RASILLO LÓPEZ, Pilar. El decomiso. Cuadernos Digitales de Formación, n.
3, p. 17 y ss., 2017; GÓMEZ TOMILLO, Manuel. La responsabilidad civil de las
personas jurídicas: especial problemática del tercero lucrativo. Cuadernos Digi-
tales de Formación, n. 19, p. 11 y ss., 2016; DÍAZ LÓPEZ, Juan Alberto. El partí-
cipe a título lucrativo tras las reformas del decomiso. Diario La Ley, n. 8667, p.
4 y ss., 2015; SÁEZ-SANTURTÚN PRIETO, Miguel. El responsable civil a título
lucrativo: artículo 122 del Código Penal. Diario La Ley, n. 8497, p. 1 y ss., 2015.
14
Bajo esta lógica, poco importa la naturaleza del sujeto que incurre en mala fe, y
si está unido al sujeto pasivo del proceso penal principal por lazos familiares o
afectivos —un allegado, según la expresión utilizada en instrumentos jurídicos
previos—, o económicos. En detalle con relación a este delito vid. MARTÍN SA-
GRADO, Óscar. El decomiso en la investigación y enjuiciamiento del delito de
blanqueo de capitales». Revista General de Derecho Penal, n. 31, p. 29 y ss., 2019.
15
Modalidad distinta al decomiso ampliado y sin condena, debido a que, como
estudia en detalle CASTELLVÍ MONSERRAT, Carlos. Decomisar sin castigar.
Utilidad y legitimidad del decomiso de ganancias. InDret: Revista para el Aná-
lisis del Derecho, n. 1, p. 4 y ss., 2019, recae sobre personas distintas a las que
deberían ser castigadas por el delito que ha originado los instrumentos, efec-
tos y ganancias.
16
SSTS de 30 de mayo de 2007 (n. 450); de 7 de junio de 2019 (n. 299). Más am-
pliamente vid. FARTO PIAY, Tomás. Los terceros afectados por el decomiso

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Pero más allá de la mayor o menor precisión que pueda alcanzar

el legislador, es claro que la demarcación entre la regla y la excepción no
responde a una operación abstracta, sino que requiere de una indagación,
de un proceso de conocimiento que establezca en qué ocasiones, y por qué
motivos, cabrá extender el decomiso a bienes ubicados bajo el dominio
de terceros17. Es por ello que la DIR 2014/42/UE18 recurre a la expresión
«personas afectadas» cuando se dedica a ordenar a los países miembros
que adopten las medidas necesarias para garantizarles una tutela judicial
efectiva y un juicio justo, a fin de preservar sus derechos (art. 8.1).
Es en el terreno práctico donde queda claro que la vinculación
con el delito y la mala fe no son extremos de fácil acreditación, como lo
ha enseñado la operativa en muchos litigios penales19, ya frustrando la
eficacia del decomiso, ya ralentizando y encareciendo las actuaciones
judiciales. Estas dificultades fueron las que motorizaron, a la postre, una

ante el proceso penal. In: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio: FA-

BIÁN CAPARRÓS, Eduardo Ángel; RODRÍGUEZ-GARCÍA, Nicolás (edits.).
Decomiso y recuperación de activos. Crime doesn’t pay. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2020 —en prensa—.
17
Vid. SSTS de 16 de julio de 2001 (n. 1410); de 16 de marzo de 2004 (n. 339);
de 12 de noviembre de 2008 (n. 798); de 13 de noviembre de 2014 (n. 746);
de 23 de marzo de 2017 (n. 183); de 4 de febrero de 2019 (n. 48); de 16 de
octubre de 2019 (n. 493).
18
Directiva 2014/42/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril
de 2014, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del
delito en la Unión Europea [DOUE n. L 127, de 29 de abril de 2014]. Destacar
como en el ámbito internacional es de gran ayuda, tanto para las actuaciones
jurisdiccionales patrias como para resolver los pedidos de auxilio y coope-
ración judicial internacional, el tener un texto normativo de referencia que
haya servido, cuando menos, de orientación en los procesos de reforma legis-
lativa de los sistemas penales nacionales. A nivel europeo, este rol fundamen-
tal lo cumple la DIR 2014/42/UE en su doble faz de instrumento preventivo
y restablecedor del equilibrio patrimonial modificado injustamente por los
hechos delictivos. El panorama es completamente divergente en el ámbito
iberoamericano, presidido por la heterogeneidad normativa —códigos pe-
nales, códigos de proceso penal, legislación especial por ámbitos delictivos,
etc.— y la disparidad de soluciones acogidas para legitimar ataques al derecho
constitucional a la propiedad, entre las que van ganando pujanza modalidades
de extinción de dominio.
19
La Unión Europea justifica de modo similar el porqué del decomiso de bienes
de terceros en el Considerando n. 24 DIR 2014/42/UE.

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reforma de calado en esta materia por la LO 1/201520, bajo las directrices

armonizadoras vinculantes de la Unión Europea (art. 6 DIR 2014/42/
UE21)22. En el decomiso de bienes de terceros los órganos jurisdiccionales
tienen entonces el deber de particularizar su actuación, basándose en
hechos y circunstancias concretas23.
Estos breves párrafos pretender servir de justificación para la
doble vertiente empleada a la hora de analizar el problema: (i) la base
jurídica que permite operar el decomiso de bienes de terceros y (ii) las
normas que rigen la intervención de estas personas en el proceso penal.

II. DECOMISO DE BIENES DE TERCEROS

El Preámbulo de la LO 1/2015 alude al «decomiso de bienes

de terceros», como vía novedosa junto al «decomiso sin sentencia» y

20
Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal [BOE n. 77, de 31 de marzo
de 2015].
21
El legislador patrio, más que sentirse vinculado por el mandato de este art. 6
DIR 2014/42/UE, lo ha estado por el art. 6 de la Propuesta de Directiva del
Parlamento Europeo y del Consejo sobre el embargo preventivo y el decomiso
de los productos de la delincuencia en la Unión Europea [COM(2012) 85 final]
(PDIR 2014/42/UE), más amplio en su contenido y severidad con relación a
los intereses jurídicos de los terceros.
22
Con relación a la influencia del Derecho supranacional e internacional
en esta novedosa regulación española del decomiso, y de algunas de sus
modalidades más controvertidas como el decomiso ampliado, el decomiso
sin condena o el propio decomiso de bienes de terceros, vid. VIDALES
RODRÍGUEZ, Catalina; PLANCHADELL GARGALLO, Andrea. Decomiso:
Estudio de la normativa internacional y de la legislación española (Aspectos
penales y procesales). Miami (Florida). Center for the Administration of
Justice, p. 34 y ss., 2018; CARRILLO DEL TESO, Ana Elena. Decomiso y
recuperación…, cit., p. 39 y ss.; RODRÍGUEZ-GARCÍA, Nicolás. Redescu-
brimiento de las bonanzas del decomiso en las tácticas supranacionales e
internacionales para poner freno a la «sociedad incivil». BERDUGO GÓ-
MEZ DE LA TORRE, Ignacio; FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo Ángel; RO-
DRÍGUEZ GARCÍA, Nicolás (coords.). Recuperación de activos y decomiso.
Reflexiones desde los sistemas penales iberoamericanos. Valencia: Tirant lo
Blanch, p. 317 y ss., 2017.
23
Art. 6.1 DIR 2014/42/UE.

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al «decomiso ampliado»24, en una nueva vuelta de tuerca a la hora de

facilitar instrumentos legales que sean más eficaces en la recuperación de
activos procedentes del delito y en la gestión económica del mismo. En
este sentido, el legislador no hace más que profundizar en su intención
de hacer más efectivo el instituto de decomiso, frente al abuso de las
normas tuitivas del derecho de propiedad. Pero, más allá de las intenciones
del legislador, es claro que los terceros son detentadores de derechos
y libertades constitucionales, desde la propiedad a la presunción de
inocencia, pasando por la tutela judicial efectiva, la garantía a un proceso
justo25 y el derecho a formular medios de impugnación26. La resolución
de este tipo de dilemas pasará entonces, en gran medida, por dónde
coloquemos los límites27 entre el interés por incrementar la eficacia,
dar mayor seguridad jurídica y mejorar técnicamente la regulación del
decomiso de bienes en poder de terceros, lo que a la postre viene a

24
Entre ellos, como destaca BOUCHT, podemos encontrar como punto de en-
cuentro la difícil demostración de una conexión entre un hecho delictivo en
particular y un activo patrimonial, y entre éstos y personas físicas y jurídicas
distintas a las que han tenido relación con los ilícitos penales. Vid. BOUCHT,
Johan. Extended Confiscation: Criminal Assets or Criminal Owners? In: LI-
GETI, Katalin; SIMONATO, Michele (edits.): Chasing Criminal Money. Cha-
llenges and Perspectives on Asset Recovery in the EU. London: Hart Publishing,
p. 117 y ss., 2017.
25
De ahí que como destaca SÁNCHEZ SISCART, José Manuel. Intervención de
terceros afectados por el decomiso y el decomiso autónomo. La recupera-
ción y gestión de activos. Formación a Distancia, n. 3, p. 4, 2016, antes de
que la Ley de Enjuiciamiento Criminal haya previsto expresamente el estatus
procesal de los terceros que puedan ser objeto de decomiso ha tenido que
ser la jurisprudencia la que haya tenido que colmar esa laguna legal fijando
pautas para evitar la indefensión de esos sujetos y haciendo efectivos sus de-
rechos y garantías procesales constitucionales. Sobre su contenido y alcance
vid. PLANCHADELL GARGALLO, Andrea; VIDALES RODRÍGUEZ, Catalina.
Decomiso: comentario crítico desde una perspectiva constitucional. Estudios
Penales y Criminológicos, n. 38, p. 37 y ss., 2018.
26
Vid. STS de 25 de julio de 2017 (n. 602).
27
En opinión de AGUADO CORREA, «[p]ara el legislador los fines justifican
los medios aun cuando con éstos se vulneren derechos fundamentales y prin-
cipios constitucionales, y la eficacia está por encima de las garantías». Cfr.
AGUADO CORREA, Teresa. Artículo 127 quater. In: GÓMEZ TOMILLO, Ma-
nuel. Comentarios prácticos al Código Penal. Parte General. Tomo I. Pamplona:
Aranzadi, p. 1032, 2015.

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significar focalizar el trabajo de los operadores jurídicos en el concepto

de disponibilidad28.
Veamos primero los cambios introducidos por el legislador en
el Código Penal y las características dimanantes de ello:
a) Autonomía: este decomiso ha pasado de ser un apéndice a tener
un artículo propio (art. 127 quater CP).
b) Equivalencia: la tutela de los terceros está ubicada al mismo nivel
que algunas29 otras clases de decomiso30, sin que esté subordinado a la
ineficacia aplicativa del decomiso directo o del decomiso por sustitución31,
razón por la cual podemos catalogar al decomiso de bienes de tercero
como autónomo32.

28
Sobre ello, y para el caso del Derecho italiano, vid. MAUGERI, Anna Maria.
La trasposición de la Directiva 2014/42/UE en Italia. In: BERDUGO GÓ-
MEZ DE LA TORRE, Ignacio: FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo Ángel; RODRÍ-
GUEZ-GARCÍA, Nicolás (edits.). Decomiso y recuperación de activos. Crime
doesn’t pay. Valencia: Tirant lo Blanch, 2020 —en prensa—.
29
Aunque el art. 127 quater.1 CP señala la posible aplicación por los jueces y
tribunales de las clases de decomiso sobre bienes, efectos y ganancias «[…]
a que se refieren los artículos anteriores» transferidos a terceras personas,
no parece acertado incluir el decomiso autónomo del art. 127 ter CP, en el
que no se va a dictar sentencia en el proceso penal principal, supuesto que
además solamente puede dirigirse contra quien haya sido formalmente acu-
sado o contra el investigado con relación al que existan indicios racionales de
criminalidad (art. 127 ter.2 CP).
30
En el art. 127 quater 1 CP se utiliza el adverbio «también» al atribuir la facul-
tad a los jueces y tribunales para que puedan acordarlo, indicando la igualdad
de este decomiso de bienes de terceros con el decomiso directo, con el de-
comiso por sustitución y el decomiso ampliado, estrategia punitiva que para
AGUADO CORREA puede implicar la vulneración del derecho a la propiedad
del tercero y del principio de proporcionalidad. Cfr. AGUADO CORREA, Te-
resa. Artículo 127…, cit., p. 1033.
31
O inclusive como una alternativa a los mismos, como se posibilita en el Consi-
derando n. 25 DIR 2014/42/UE: «Los Estados miembros tienen la facultad de
considerar el decomiso de los bienes de un tercero como medida subsidiaria
o alternativa al decomiso directo, según proceda de conformidad con el De-
recho nacional».
32
GONZÁLEZ CANO, María Isabel. El decomiso como instrumento de la coope-
ración judicial en la Unión Europea y su incorporación al proceso penal español.
Valencia: Tirant lo Blanch, p. 115, 2016.

Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 2, p. 539-576, mai.-ago. 2020.
548 | Rodríguez-García; Orsi.

c) Amplitud subjetiva: debido a que en «terceras personas»

debemos entender incluidas tanto a personas físicas como a jurídicas
—a las que se deberá aplicar la teoría del levantamiento del velo33 en la
búsqueda del titular real34—; éstas pueden ser sujeto pasivo de un proceso
penal, desde la LO 5/2010, en condiciones de igualdad con las personas
físicas, quienes además son las que realmente actúan amparadas en esa
estructura jurídica de las empresas.
d) Amplitud objetiva: más extenso, dado que si por cualquier
circunstancia no se pueden decomisar los bienes, efectos y ganancias
transferidos a un tercero, lo serán bienes de éste por un valor equivalente
a los mismos35.
e) Carácter potestativo: en el momento de ser impuesto por los
órganos jurisdiccionales36, dejando atrás veinte años donde el decomiso
de bienes de terceros ha sido obligatorio, sin ninguna excepción, lo
que impedía cualquier tipo de ponderación por parte de los juzgados y
tribunales al apreciar las circunstancias concurrentes y las alegaciones
defensivas que pudiera esgrimir ese tercero, si es que se le daba
graciosamente audiencia en las actuaciones judiciales, participación que
no estaba prevista normativamente.
f) Carácter sospechoso: que subyace en toda la regulación de las
«terceras personas» relacionadas con los bienes a decomisar, en la que
ni en una sola ocasión se verbaliza el principio general del Derecho de la

33
Vid. MARTÍN PÉREZ, José Antonio. El comiso de bienes de propiedad de
‘tercero’: Análisis del respeto de las reglas sobre titularidad por las sentencias
penales (A propósito del Auto TC 125/2004, de 19 de abril). Derecho Priva-
do y Constitución, n. 205, p. 228 y ss., 2005; OCAÑA RODRÍGUEZ, Antonio.
Medidas cautelares reales…, cit., p. 217 y ss. Como se destaca en la STS de 2 de
junio de 2015 (n. 338), ésta es una teoría que encuentra su apoyo en institu-
ciones como el fraude a la ley, el abuso del derecho o la buena fe, y que sirve
para eliminar la ficticia estructura societaria y descubrir la realidad patrimo-
nial del verdadero titular de los bienes.
34
Sin que importe dónde pueda estar el administrador formal de la empresa,
como advierte CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. El patrimonio criminal.
Comiso y pérdida de la ganancia. Madrid: Dykinson, p. 37, 2001.
35
También así se prevé en el art. el art. 6.1 DIR 2014/42/UE.
36
«[…] [P]odrán acordar», se recoge literalmente en el art. 127 quater 1 CP.

Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 2, p. 539-576, mai.-ago. 2020.
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bona fides37, es decir, su posible condición como «terceros de buena fe»,

como se hacía en las versiones anteriores del art. 127 CP38.
La tendencia a maximizar la aplicación del instituto se expresa de
manera palmaria en el relajamiento del principio de buena fe. En efecto, el
art. 127 quater 1 CP desprotege la posición jurídica de las terceras personas
que hayan recibido la transferencia de bienes, efectos y ganancias —o
de su valor equivalente—, en dos situaciones, diferenciadas por el objeto
sobre el que va a recaer el decomiso:
a) En primer término, cuando se trate de efectos y ganancias, si
los terceros los hubieran adquirido con conocimiento de que proceden
de una actividad ilícita, o cuando una persona diligente habría tenido
motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, de su origen
ilícito39. En este supuesto el legislador recurre a tres estados subjetivos
relacionados con la conducta de la tercera persona —la adquisición—,
que le hace acreedor de una consecuencia jurídica por su actuación
conocida, querida y buscada —la pérdida de efectos y ganancias—: «con
conocimiento», «persona diligente» y «sospecha»40.
b) En segundo lugar, en el caso de otros bienes, cuando los
hubieran adquirido con conocimiento de que de este modo se dificultaba

37
Disciplinado con carácter general en los arts. 433 a 435 CC.
38
Por el contrario, en el art. 6.1 DIR 2014/42/UE se puede leer como la regu-
lación de bienes de terceros «[…] no perjudicará los derechos de terceros
de buena fe».
39
Vid. ROIG TORRES, Margarita. El comiso como estrategia frente a la corrup-
ción en Alemania: interpretación jurisprudencial. Estudios Penales y Crimi-
nológicos, n. extra 38, p. 560 y ss., 2018, quien al contraponer la regulación
nacional del decomiso de terceros con la alemana deja planteadas dudas de
constitucionalidad por los excesos de la norma española. Además vid. CARRI-
LLO DEL TESO, Ana Elena. El nuevo régimen de recuperación de activos en
Alemania o la sublimación del principio crime doesn’t pay. In: BERDUGO GÓ-
MEZ DE LA TORRE, Ignacio: FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo Ángel; RODRÍ-
GUEZ-GARCÍA, Nicolás (edits.). Decomiso y recuperación de activos. Crime
doesn’t pay. Valencia: Tirant lo Blanch, 2020 —en prensa—.
40
Vid. GONZÁLEZ CANO, María Isabel. El decomiso…, cit., p. 116 y ss., quien
con todo acierto plantea la conexión de estas exigencias del art. 127 quater 1
CP con los requisitos que tienen que concurrir para que la actuación del ter-
cero pueda derivar en su imputación por blanqueo de capitales (art. 3010.1
CP) o por receptación (art. 298.1 CP), delitos por los que hasta ese momento
no estaba siendo investigado.

Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 2, p. 539-576, mai.-ago. 2020.
550 | Rodríguez-García; Orsi.

su decomiso, o cuando una persona diligente habría tenido motivos para

sospechar, en las circunstancias del caso, que de ese modo se dificultaba
su decomiso. Ahora, lo relevante no es ya el origen —ilícito— de los bienes
sino el saber que con su actitud el tercero impide, en todo o en parte, la
eficacia del decomiso.
En ambos supuestos se castiga al tercero por su dolo —con
conocimiento— o negligencia41 —no ha sido una persona diligente que
sospeche— con la pérdida de los bienes decomisados que fueron en su
día del penado. Sin embargo, y dispuesto a allanar la dificultad probatoria
que estas cláusulas suponen, el legislador se ha decantado, una vez más,
y al igual que hace con el condenado en el decomiso ampliado de sus
bienes, por alterar las reglas del juego acusatorio: será el tercero el que
tenga que cuestionar que no ha conocido o que no ha tenido motivos para
sospechar que se trataba de bienes procedentes de una actividad ilícita,
o que le eran transferidos para evitar su decomiso. Y ello en especial
cuando los bienes o efectos, siendo de comercio legal, le hubieran sido
transferidos a título gratuito o por un precio inferior al real de mercado,
en el único supuesto de que los mismos fueran de comercio legal. En estas
dos situaciones, el art. 127 quater 2 in fine CP presume que su adquisición
por el tercero ha sido ilegítima42.
La construcción de esta presunción iuris tantum amerita algunos
señalamientos43:

41
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Aspectos procesales del de-
comiso: intervención de terceros afectados por el decomiso, el proceso de
decomiso autónomo y la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos. In:
MARCHENA GÓMEZ, Manuel; GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás.
La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en 2015. Madrid: Castillo de
Luna, p. 446, 2016, hace equivaler «culpa leve» a la «buena fe» para eximir
en esos casos de responsabilidad penal al tercero.
42
Un planteamiento inverso al seguido en el ordenamiento jurídico alemán, en
el que como apunta ROIG TORRES, Margarita. El comiso…, cit., p. 577-578, se
parte de la idea de que el decomiso no se debe practicar cuando se está ante
un tercero de buena fe, lo que acontece cuando estamos ante una persona que
adquiere el elemento patrimonial delictivo mediante un negocio oneroso.
43
Donde el comportamiento esperable del tercero, más que diligente, parece
suspicaz. Sobre el punto, vid. CARRILLO DEL TESO, Ana Elena. Considera-
ciones sobre la actividad probatoria en torno a la delincuencia económica.
Justicia: Revista de Derecho Procesal, n. 2, p. 524 y ss., 2019; HAVA GARCÍA,

Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 2, p. 539-576, mai.-ago. 2020.
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a) El uso del término «transferir», y no «adquirir» —sobre el cual

no hay dudas de quien la realiza—, sin identificar el sujeto activo44, lo cual
tiene en algunos casos una particular relevancia, en especial cuando se
trata de personas jurídicas45.
b) Nada indica con relación al momento en el cual se ha llevado
a cabo la transferencia de los bienes, efectos y ganancias, que puede ser
coetánea a la celebración del proceso penal principal contra el titular
originario de los mismos, como también anterior, dónde más alejamiento
temporal implica mayores posibilidades de que el tercero desconociera
su origen ilícito.
c) Cabe estimar que el instituto no se limita a los bienes, efectos
y ganancias, sino a su «mezcla» o «transformación», tanto cuando el
decomiso sea directo, por sustitución o ampliado, como también cuando
las operaciones se realicen para favorecer la propia transferencia y la
ocultación de las responsabilidades.

Esther. La nueva regulación del comiso». In: QUINTERO OLIVARES, Gonza-

lo (coord.). Comentarios a la reforma penal de 2015. Pamplona: Aranzadi, p.
222, 2015. Y en general, sobre esta tipología de presunciones, vid. DURÁN
SILVA, Carmen. Las presunciones legales iuris tantum en la figura del deco-
miso». Revista General de Derecho Procesal, n. 48, p. 15 y ss., 2019.
44
Es lógico pensar que usualmente será el condenado penal, con lo cual la
transmisión es directa. Sin embargo, no será infrecuente que tal y como acon-
tece con el lavado de activos, la transmisión de los bienes entre el condenado
penal y el tercero sea indirecta, en un intento por distanciar los bienes de su
origen delictivo con la intervención de testaferros, sociedades pantalla, etc.,
lo que demandará una investigación patrimonial de calado para localizar el
destinatario final de los bienes sobre el cual actuar y probar su conducta mali-
ciosa que legitime la intervención y pérdida de los mismos. Esta realidad pue-
de valerle al tercero de cobertura para alegar su desconocimiento y ausencia
de sospechas con relación a la procedencia de los bienes, puesto que su deber
de diligencia no debe significar que ese tercero quede compelido a hacer su
propia investigación patrimonial sobre el tracto seguido por los bienes. Con
relación a las implicaciones probatorias para las acusaciones con relación a
este elemento de la transmisión, vid. CAMPOS NAVAS, Daniel. Otras modali-
dades de decomiso: el decomiso ampliado, el decomiso de bienes de tercero y
el decomiso sin sentencia condenatoria. In: VV.AA. El decomiso: aspectos sus-
tantivos y procesales. Madrid: Centro de Estudios Jurídicos, p. 16 y ss., 2019;
MARTÍN SAGRADO, Óscar. El decomiso de las sociedades pantalla. Diario La
Ley, n. 8768, p. 1 y ss., 2016.
45
SSTS de 29 de julio de 2002 (n. 867); de 19 de septiembre de 2019 (n. 422).

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552 | Rodríguez-García; Orsi.

d) La referencia a un «precio inferior al real de mercado» ha

merecido ya apropiadas objeciones lingüísticas46. De otro lado, no se ha
precisado si el precio alude al momento de comisión del delito o al de
adquisición, ni cómo establecer el precio de mercado. En lo sustancial,
se echa en falta que no haya incluido un parámetro de proporcionalidad,
utilizando el adverbio «significativamente», tal y como hace el europeo47.
e) Es evidente que el dispositivo busca generar un efecto
preventivo general, como parte de una estrategia de política criminal48.
Llama la atención, por ello, que el precepto no incluya ni una mención
a que el decomiso supone la mala fe del tercero49 como así tampoco a

46
Se podría haber copiado la expresión usada por la Unión Europea en el art.
6.1 DIR 2014/42/UE: «[…] la transferencia o adquisición se haya realizado…
a cambio de un importe… inferior a su valor de mercado». Por ejemplo, en el
caso de Portugal, como estudia ANTUNES, Maria João. Recuperación de ac-
tivos. Garantías procesales del decomiso de bienes en el Derecho portugués.
In: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio: FABIÁN CAPARRÓS, Eduar-
do Ángel; RODRÍGUEZ-GARCÍA, Nicolás (edits.). Decomiso y recuperación
de activos. Crime doesn’t pay. Valencia: Tirant lo Blanch, 2020 —en prensa—,
en la legislación contra la criminalidad organizada y económica financiera se
utiliza como presupuesto del decomiso la trasmisión a terceros de bienes a
cambio de una «contraprestación irrisoria».
47
En el art. 6.1 DIR 2014/42/UE, introducido en la tramitación legislativa, por
cuanto el mismo no se contenía en 2012 en el art. 6.2.b) PDIR 2014/42/UE.
48
En general, aleccionar al penado, al tercero y a la colectividad sobre lo ilegal
de su conducta. Un reproche penal con consecuencias patrimoniales: fini-
quitar su enriquecimiento ilegítimo, porque en los supuestos recogidos en
el Código Penal ha adquirido los bienes de forma gratuita, o con una rebaja
sustancial en el precio de los mismos. Vid. NIEVA FENOLL, Jordi. El procedi-
miento de decomiso autónomo. En especial, sus problemas probatorios. Dia-
rio La Ley, n. 8601, p. 3, 2015, que caracteriza de «civil» la naturaleza jurídica
del decomiso de los bienes de un tercero.
49
Comportamiento que encuentra reproche en el Código Penal y que debiera
determinar que el juez o tribunal dé tanto de culpa para que se determine su
alcance y eventual responsabilidad penal por blanqueo —doloso o impruden-
te—, receptación civil —cuando los adquiera con absoluto desconocimiento
del origen ilícito—, simulación de contrato, alzamiento de bienes, encubri-
miento, etc., puesto que en caso de no hacerse además de ser intolerable la
dejación de la legalidad penal en el Estado de Derecho por una complacen-
cia —e incluso conveniencia— mal entendida de los operadores jurídicos se
estaría generando desde las propias salas de los tribunales un grave foco de
impunidad, contrario a los efectos de prevención general buscados. AGUADO
CORREA ya puso de manifiesto antes de la aprobación de la LO 1/2015 como

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 https://doi.org/10.22197/rbdpp.v6i2.360 | 553

la forma de regularización de la situación jurídica de esos bienes con

relación a los terceros, y a los —eventuales— terceros de los terceros50.

III. INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN EL PROCESO PENAL

La posibilidad de que un tercero intervenga en el proceso penal

radica en que pueda ser considerado poseedor de un derecho puesto
en crisis por el instituto de decomiso. En este sentido, se entiende por
tercero de buena fe a toda persona que ha consolidado su derecho sobre
un bien mediante un acto legítimo de adquisición, ignorando que en su
título concurre un vicio que pueda invalidarlo. Esta delimitación excluye

«[…] a través de este precepto lo que se permite es acordar el comiso sobre

los bienes de sujetos que son responsables de un delito de blanqueo de capi-
tales, doloso o imprudente, sin necesidad de iniciar un proceso penal con el
fin de declarar la responsabilidad criminal de los mismos, por la vía de consi-
derarlos «terceros» a efectos del decomiso», idea en la que persiste VIDALES
RODRÍGUEZ, aludiendo a que una vez incautados los bienes puede decaer el
interés por la represión del eventual delito cometido. Y GASCÓN INCHAUS-
TI señala como «[…] los contornos imprecisos y difuminados de la figura
del ‘tercero que puede resultar afectado por el decomiso’ ofrecen cabida a
una estrategia de política criminal encaminada a lograr el máximo decomiso
con el mínimo esfuerzo (procesal) posible: si se da prioridad al decomiso
frente al castigo penal en sentido estricto —en especial cuando hay personas
jurídicas involucradas—, tanto el Juez de Instrucción como la Fiscalía pueden
considerar más hacedero enfrentarse a un sujeto atribuyéndole la condición
de tercero que la de encausado o partícipe a título lucrativo». Cfr. GASCÓN
INCHAUSTI, Fernando. Las nuevas herramientas procesales para articular
la política criminal de decomiso total: La intervención en el proceso penal de
terceros afectados por el decomiso y el proceso para el decomiso autónomo
de los bienes y productos del delito. Revista General de Derecho Procesal, n.
38, p. 14, 2016; VIDALES RODRÍGUEZ, Catalina. Consecuencias accesorias:
Decomiso (arts. 127 a 127 octies). In: GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis (dir.).
Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015. Valencia: Tirant lo Blanch,
p. 403, 2015; AGUADO CORREA, Teresa. Comiso: crónica de una reforma
anunciada. Análisis de la propuesta de Directiva sobre embargo y decomiso
de 2012 y del Proyecto de reforma del Código Penal de 2013. InDret: Revista
para el Análisis del Derecho, n. 1, p. 49 y 50, 2014.
50
Toda vez que se ordena el decomiso de manera directa, e implícitamente, sin
juzgarlo civilmente —por ser ilegal la causa del contrato— la nulidad de los
acuerdos de transmisión del —ahora— penado con los terceros, y la transfe-
rencia de los bienes, no al anterior titular —el condenado penal—, sino direc-
tamente al Estado.

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554 | Rodríguez-García; Orsi.

ab initio que pueda ser considerado con expectativas de defender ese

derecho en un proceso penal a aquella persona que aparece como titular
administrativo o registral de un bien51.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal52, formalizando la práctica
seguida por los órganos jurisdiccionales53, que ha sido proclive a dar
cobertura en las acciones confiscatorias estatales —máxime desde que
posible legalmente imputar a personas jurídicas54—, despeja las dudas sobre
si se pueden personar y cómo pueden intervenir en los procesos penales
terceras personas para defender su propiedad55, cuando sus derechos
e intereses puedan resultar afectados por una resolución judicial de
decomiso, aspecto que, como hemos dicho, no fue una novedad introducida
por el legislador de 2015. Y no se hace en el Código Penal, que se limita
a establecer cuándo, cómo, por qué y por quién se puede producir la
pérdida de bienes, efectos y ganancias de terceras personas. Una elección
del cuerpo normativo procesal básico correcta, mantenida en el tiempo,

51
Vid. STS de 11 de abril de 2016 (n. 296).
52
Capítulo I («De la intervención en el proceso penal de los terceros que pue-
dan resultar afectados por el decomiso»), del Título III ter («De la interven-
ción de terceros afectados por el decomiso y del procedimiento de decomiso
autónomo») del Libro IV («De los procedimientos especiales») de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
53
Vid. SSTS de 20 de enero de 1997 (n. 56); de 29 de julio de 2002 (n. 867).
Más recientemente, en la STS de 2 de junio de 2015 (n. 338) se establece
como «[…] en todo juicio penal debe agotarse los medios para conseguir
que el acusado y el responsable civil o personas afectadas por cualquier
pronunciamiento de esta índole —en este caso el comiso— sean llamados
al proceso para que tengan opción de defenderse, alegando lo que estimen
conveniente y aportando las pruebas de que intenten valerse. Por ello, de-
ben agotarse previamente todas las modalidades de citación de unas garan-
tías y debe existir constancia formal de haberse practicado éstas o en su
caso haberse intentado y además debe hallarse fundada en criterios de ra-
zonabilidad, que lleven a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos
otros medios de comunicación». Más ampliamente sobre pronunciamientos
jurisdiccionales en esta materia, en particular para poner coto a las actua-
ciones de los testaferros, vid. CARRILLO DEL TESO, Ana Elena. Decomiso y
recuperación…, cit., p. 209 y ss.
54
STS de 29 de julio de 2002 (n. 867). Vid. GONZÁLEZ CANO, María Isabel. El
decomiso…, cit., p . 119 y ss., 2016.
55
STS de 25 de julio de 2017 (n. 602).

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complemento necesario de la modificación penal56, pero sobre la que se

puede discutir el trámite parlamentario seguido, y el tiempo empleado,
hasta regular esta materia en los artículos 803 ter a y siguientes LECR.
Ni en el Anteproyecto de reforma del Código Penal de 2012, ni
el de 2013, encontramos en las Disposiciones Finales alusión alguna a
la intervención en el proceso penal de terceras personas afectadas por
el decomiso. Sin embargo, en la Disposición Final Segunda Noveno del
Proyecto de Ley de reforma del Código Penal de 2013 se creó, dentro
del nuevo Título VIII del Libro IV, un «Capítulo I» con la rúbrica «De
la intervención en el proceso penal de los terceros que puedan resultar
afectados por el comiso», en el que quedaban integrados los nuevos
artículos 846 bis a) a 846 bis d) CP, que eran objeto de articulación en
las cuatro siguientes disposiciones finales.
Sin mayor explicación, en 2015, y estando muy avanzada la
tramitación parlamentaria de este Proyecto de reforma del Código
Penal, se presentó en el Congreso de los Diputados el Proyecto de Ley
de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización
de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, cuyo
Artículo Único Ocho hacía suya la propuesta de introducir un nuevo
Título III ter a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con lo cual fue retirada
esta materia de la reforma penal que se seguía en el Senado. Un cambio

56
En el Preámbulo de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el forta-
lecimiento de las garantías procesales [BOE n. 239, de 6 de octubre de 2015],
se reconoce como la reforma procesal en materia de decomiso «[…] ha de
ponerse en contexto con las modificaciones del decomiso que por su parte
introduce la reforma del Código Penal, y en concreto, como complemento
de aquella, se ha previsto ahora la intervención en el procedimiento de los
terceros que puedan verse afectados por el decomiso. Sus derechos se garan-
tizan no solo en este procedimiento, sino con la articulación de un recurso
de anulación, por remisión nuevamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil,
en caso de que la resolución se haya dictado sin considerar su condición de
interesado en la causa». Más allá de esta inicial justificación teórica, la puesta
en práctica de los nuevos preceptos —penales y procesales— reguladores
del decomiso de terceros ha puesto de manifiesto, como enfatiza CONDE
FUENTES, Jesús. La intervención en el proceso penal de terceros afectados
por el decomiso. Revista Penal, n. 42, p. 65, 2018, contradicciones, solapa-
mientos y errores técnicos que lastran notablemente su adecuada aplicación
por los operadores jurídicos.

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sobrevenido, inesperado y quizá improvisado57, que ha sido criticado

por dar lugar a un «exceso por retraso» que redunda negativamente en
la seguridad jurídica y en el respeto a los derechos fundamentales de los
terceros afectados por el decomiso58 en los cinco meses de desfase por la
entrada en vigor de la reforma procesal con relación a la reforma penal59.
Analizaremos a continuación la normativa vinculada a la
intervención de terceras personas en el proceso penal español, a través
de algunos rasgos concretos:
a) Sujeto pasivo: Tanto en el rótulo del Título y del Capítulo,
como en el comienzo del art. 803 ter a LECR, el legislador ha acogido la
terminología europea para referirse al sujeto al cual se le abre el cauce
de participación en un proceso penal, en la cual se utilizan dos términos
concretos: (i) tercero, y por lo tanto no personado en las actuaciones
orientadas a dirimir la responsabilidad penal por los hechos delictivos;
y, además, (ii) restringida sólo a aquellos que puedan resultar afectados
por el decomiso. Partiendo de ellos, en la cuestión trascendental de la
identificación de los terceros afectados —directa o indirectamente— por
el decomiso y que tienen que ser llamadas al procedimiento, en el que
más adelante se discutirá y resolverá sobre una eventual mala fe en su

57
De hecho, nada presagiaba que esta fuera a ser la estrategia legislativa a seguir
por cuanto el Artículo único Diecinueve del Anteproyecto de Ley Orgánica
de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de
la justicia penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regula-
ción de las medidas de investigación tecnológicas, de 5 de diciembre de 2014,
nada hablaba de esta intervención de terceros afectados por el decomiso en
el proceso penal principal, ya que el Título III ter propuesto tenía como único
contenido la regulación del procedimiento de decomiso autónomo.
58
AGUADO CORREA, Teresa. Artículo 127 quater. In: GÓMEZ TOMILLO, M.:
Comentarios prácticos al Código Penal. Parte General. Tomo I. Pamplona: Aran-
zadi, p. 1032, 2015.
59
Además, en la Disposición Transitoria Única Ley 41/2015 se establece que
esta reforma legal «[…] se aplicará a los procedimientos penales incoados
con posterioridad a su entrada en vigor». Con relación al régimen transitorio
de esta reforma, entrada en vigor el 6 de diciembre de 2015, vid. GONZÁ-
LEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Aspectos procesales…, cit., p. 518 y ss.;
JIMÉNEZ-VILLAREJO FERNÁNDEZ, Francisco. La nueva regulación del de-
comiso y la recuperación de activos delictivos en el ordenamiento jurídico
español. Revista del Ministerio Fiscal, n. 0, p. 121 y ss., 2015.

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relación con los bienes decomisados60, el art. 803 ter a.1 LECR señala,
en primer lugar, a aquellas personas —físicas o jurídicas, según nuestro
criterio— distintas del investigado o encausado a quien pertenezca el bien
cuyo decomiso se solicita61. La relación con el bien se limita al derecho
de propiedad, en este primer caso, pues las personas que vean afectado
el derecho de uso y disfrute de los bienes por el decomiso encuentran
cobertura jurídica en el siguiente apartado del artículo. El decomiso
del bien o de los bienes no puede disponerse de oficio, sino que tiene
que ser solicitado por el Ministerio Fiscal o por otra parte acusadora
personada en autos.
b) Derechos del sujeto pasivo: La Ley de Enjuiciamiento Criminal
brinda a estar personas el mismo tipo de protección. En general, el derecho
constitucional de tutela judicial efectiva, con derecho a la defensa y a un
proceso justo. En particular, el resguardo de los principios de audiencia
y contradicción, y a contar desde el inicio con un letrado de su confianza
—de oficio o de libre designación— para que desarrolle la defensa en los
términos que estime pertinentes.
c) Oportunidad de intervención en el proceso: El art. 803 ter a LECR,
rotulado «Resolución judicial de llamada al proceso», nada dice sobre la
oportunidad en que debe ser acordada la intervención judicial, siendo que
este momento es esencial para el correcto y pleno ejercicio del derecho
de defensa. Esencial, cuanto menos, para que antes de la sentencia de
decomiso el órgano judicial tome en cuenta eventuales alegaciones del
tercero. Entre otros aspectos: (i) el de alegar su condición de adquirente
de buena fe, conforme a los parámetros del art. 127 quater CP; (ii) el de
obtener una indemnización por los daños y perjuicios provocados sobre
su patrimonio, en caso de operarse el decomiso; y (iii) el de demostrar

60
Vid. BUJOSA VADELL, Lorenzo Mateo. La perspectiva procesal del decomi-
so. In: CASTILLEJO MANZANARES, Raquel (dir.). El nuevo proceso penal sin
Código Procesal Penal. Barcelona: Atelier, p. 710-711, 2019, con quien com-
partimos el criterio de maximizar la llamada al proceso de los terceros para
que en el ejercicio a su derecho a la tutela judicial efectiva puedan ser oídos
y se puedan defender, inclusive proponiendo prueba para rebatir las presun-
ciones que en la norma penal se contienen.
61
En este sentido cfr. GASCÓN INCHAUSTI, Fernando. Las nuevas herramien-
tas…, cit., p. 17.

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su ajenidad respecto de las conductas fraudulentas u obstruccionistas del

imputado, a raíz de la transferencia de los bienes.
Cabe tener presente que durante todo el trámite del procedimiento
penal se pueden dictar resoluciones judiciales que afecten directamente
los derechos de terceros. Pensemos en medidas cautelares —v. gr., el
embargo—, en el decomiso provisional, en el uso provisional de los bienes
o en la destrucción de los mismos. Antes de pronunciar cualquiera de
ellas, el tercero tiene que ser oído por el órgano judicial actuante, siendo
nula de pleno Derecho toda resolución que se dicte sin dar a esa tercera
persona la posibilidad real y efectiva de defenderse. En cualquiera de las
situaciones, no hay que desconocer que para que sea legal el decomiso
de bienes de terceros éste tiene que haber sido oído, cuando menos en
el juicio oral, antes de ser tomada una decisión de este calado para sus
intereses jurídicos. De no hacerlo, se le reconoce el derecho a pedir la
rescisión de la sentencia por afectar la misma a sus bienes, derechos o
situación jurídica (art. 803 ter d.1.I LECR), puesto que se habrá acordado el
decomiso sin darle la oportunidad de oponerse al mismo, por desconocer
su existencia (art. 803 ter d.2 LECR)62.
d) Forma de acordar el derecho a la intervención: Sabemos que
la llamada al proceso, como cualquier otra actuación procesal, es de la
exclusiva responsabilidad del juzgado o tribunal que, en ese momento
concreto, esté conociendo del asunto. Por tanto, habrá que aplicar las
normas generales de competencia objetiva y funcional, pudiendo ser
tomada, como hemos señalado, tanto en la fase de investigación como
en la vista pública. Es una decisión judicial particularizada en cada caso,
en función de las circunstancias concurrentes relativas a los bienes, a
los sujetos y a sus relaciones jurídicas y fácticas previas. Ahora bien,
para llegar a ese punto, el órgano jurisdiccional podrá estar actuando de
oficio, pero también el art. 803 ter a.1 LECR permite que sean las partes

62
Como bien señala GASCÓN INCHAUSTI, esta previsión sirve de cláusula de
cierre general, al dar cabida tanto a los casos en que se produjo la llamada
al proceso, pero no fue eficaz por motivos diversos a los previstos en el art.
501 LEC, como a aquellos otros en los que la llamada no tuvo lugar, tanto
si la cuestión se planteó, pero no se decidió —erróneamente— que no era
procedente, como si ni siquiera llegó a plantearse la existencia del tercero
afectado por el decomiso. Cfr. GASCÓN INCHAUSTI, Fernando. Las nuevas
herramientas…, cit., p. 26.

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personadas quienes le insten la toma de esa decisión. Y tanto las activas

como las pasivas, referidas a la responsabilidad penal como a la civil, ya
que todas ellas estarán interesadas no tanto en preservar los derechos de
los terceros como en que con posterioridad no se anulen las resoluciones
tomadas sin audiencia previa, con lo cual se habrán generado gastos,
dilaciones y riesgos para la ejecución adecuada del decomiso. Va de suyo
que el propio tercero, siendo el más interesado, puede acudir al proceso,
una vez tomado conocimiento de su existencia.
e) Requisitos de admisibilidad: Cuando el juez o tribunal actúe de
oficio, en función de la primera opción del art. 803 ter a.1 LECR, será
porque estima adecuada la llamada del tercero al proceso penal, lo cual
presupone un análisis y control positivo de las circunstancias concretas
que hacen a su admisibilidad.
El Ministerio Fiscal —a resultas de la investigación patrimonial
llevada a cabo, junto a la Policía y demás unidades técnicas que colaboren
con el mismo—, las acusaciones —con sus indagaciones propias—, la
víctima —cuando no sea parte, y a la cual se le requiere su colaboración—,
el encausado —de quien se presume su previa actuación fraudulenta— o
el mismo tercero —el mejor posicionado—, pueden instar al tribunal, tal
y como hemos dicho, a la citación del tercero al proceso. De este modo,
y cualquiera sea la vía, corresponde al juzgado o tribunal el control de
los requisitos de admisibilidad: (i) los elementos subjetivos, relacionados
con la persona, esto es, la condición de tercero, en cualquiera de las
dos categorías del art. 803 ter a.1 LECR, en función de su titularidad
del bien u ostentación de un derecho distinto sobre el mismo; y (ii) los
elementos objetivos, relacionados con los bienes, efectos y ganancias, que
tienen que ser producto del delito y que tienen que haber pertenecido al
encausado. Cuando este doble juicio valorativo haga acreedor al tercero de
su llamada al proceso, efectuado sobre apreciaciones, sospechas e indicios
no totalmente concluyentes, se tendrá que llevar a efecto su citación. Y
no hacerlo, no es garantía de que no lo vaya a hacer con posterioridad,
o que lo acuerde otro órgano jurisdiccional —el de enjuiciamiento, si se
estaba en la fase de investigación—, o que al final se le sancione con el
decomiso de sus bienes.
f) Revocabilidad: La llamada del tercero al proceso es revocable,
si a la luz del desarrollo de las diligencias los condicionantes objetivos o

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subjetivos que la han motivado desaparecen. Lo mismo en la situación

inversa: si el juzgado o tribunal no apreció —de oficio— la necesidad de
llamar a las actuaciones al tercero, o si, incluso, denegó la petición que le
hubiera podido efectuar en este sentido alguno de los sujetos legitimados,
nada impide que por cualquiera de las dos vías —de oficio, o a instancia
de parte— avanzada la tramitación procesal del litigio, pueda acordar la
citación del tercero a las mismas.
g) Facultad de negarse a declarar: De conformidad con el art. 803
ter a.5 LECR, en caso de que se acuerde la participación del afectado por
el decomiso en el proceso penal, antes de tomársele declaración se le
informará de las situaciones previstas en el art. 416 LECR y que exime
a los incursos en ellas de la obligación de declarar. Y es que el tercero
puede ser eventualmente responsabilizado no sólo con la pérdida de su
patrimonio, sino con una sanción penal, en caso de haber participado en
la actividad fraudulenta u obstruccionista del autor del delito. El tercero
no es parte en sentido estricto, desde el inicio de las actuaciones, como
sí lo son el encausado o el investigado, pero a partir de su llamada y
entrada en el proceso, y más allá de la denominación que se le dé63, se
le deben reconocer y respetar los derechos procesales que las partes
pasivas del proceso penal tienen, tanto las defensivas —v. gr., pudiendo
guardar silencio, no estando obligado a declarar contra sí mismo64—, las
alegatorias —v. gr., la última palabra a la finalización de las sesiones del

63
Como señala RAMOS MÉNDEZ, una vez que los terceros son llamados por el
órgano jurisdiccional competente para tramitar el procedimiento y se les da
intervención, «[…] su postura de tercería se resuelve en la condición de parte.
A partir de dicho momento, la situación transitoria se ha transformado en la
postura típica de parte». Cfr. RAMOS MÉNDEZ, Francisco. El sistema procesal
español (9.ª ed.). Barcelona: Atelier, 2013, p. 95.
64
Recordar como el art. 7 DIR 2016/343/UE fija para los Estados miembros
la obligación de garantizar que los sospechosos o acusados tengan derecho
a guardar silencio en relación con la infracción penal de que sean sospecho-
sos o se les acuse. De igual forma, estas mismas personas tendrán derecho a
no declarar contra sí mismos, lo que no tiene que impedir a las autoridades
competentes recabar las pruebas que puedan obtenerse legalmente mediante
el ejercicio legítimo de poderes coercitivos y que tengan una existencia in-
dependiente de la voluntad de los sospechosos o acusados. En definitiva, un
derecho de acusados y sospechosos que cuando hagan uso de los mismos no
podrá ser utilizado en su contra ni se considerará prueba de haber cometido
la infracción penal de que se trate.

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juicio oral—, así como las probatorias —restringidas a todo lo que afecte
al eventual decomiso de sus bienes—; inclusive, premiando su actitud
colaboradora en la depuración de las responsabilidades65. Con ello, se
reforzaría su estatuto jurídico marcado genéricamente con los derechos
a la tutela judicial efectiva, al juicio justo y a la defensa técnica por un
abogado en todas las actuaciones.
h) Aplicación estricta de las regulaciones atinentes al proceso penal:
Los preceptos no aluden a ningún recaudo específico respecto de la
comunicación de la llamada al proceso del tercero, como por ejemplo sí
se hace en el desarrollo del procedimiento autónomo de decomiso, en
el que son de aplicación las normas del enjuiciamiento civil. Una razón
más para afianzar el entendimiento del carácter penal de esta entrada en
el proceso de los terceros afectados. Siendo así las cosas, la regulación
de las notificaciones, citaciones y emplazamientos de los arts. 166 y ss.
LECR serán, en este trámite, de aplicación. A este reenvío a la normativa
general sobre actos de comunicación en el proceso penal se refiere el
art. 803 ter b.3.I LECR, en el que únicamente se hace alusión a que en la
citación habrá que apercibir expresamente al afectado por el decomiso
de que el juicio podrá ser celebrado en su ausencia, y que en el mismo
podrá resolverse, en todo caso, sobre el decomiso solicitado.
i) Intervención facultativa: La intervención del tercero en el proceso
penal está categorizada como un derecho procesal, del que puede o no
hacer uso, o, incluso del que, habiéndolo ejercido, puede renunciar. Por
ello, cuando el afectado puede comunicarle al órgano jurisdiccional su no
oposición al decomiso, lo que va a determinar, bien que no se acuerde su
intervención en el procedimiento, bien, cuando ya hubiera sido acordada,
el cese de la misma (art. 803 ter a.4 LECR). No tendrían que plantearse
dudas con relación al valor jurídico que hay que dar a esta actitud del

65
El art. 7.4 DIR 2016/343/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de
marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspec-
tos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, y sobre
el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad
y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación
de libertad [DOUE n. L 65, de 11 de marzo de 2016], autoriza a los Estados
miembros para que sus órganos jurisdiccionales puedan, al dictar sentencia,
tomar en consideración un comportamiento cooperador por parte de los sos-
pechosos o acusados.

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tercero en ejercicio de su estrategia defensiva: solamente renuncia a

defenderse directamente, a presencia judicial, de la conducta de mala
fe con relación a bienes del investigado o encausado que le formula el
Ministerio Fiscal o alguna de las acusaciones, pero nada más. Por tanto, es
una renuncia a participar en un acto procesal referido al posible decomiso
de bienes suyos, al cual no se opone, pero no puede significar que está
aceptando la procedencia del mismo y su imposición sin más trámites y
consideraciones en la sentencia, que tenemos que volver a recordar una
vez más que tiene como presupuesto una previa conducta suya de mala
fe que le puede suponer incluso tener que responder penalmente por
ella. El Fiscal y las acusaciones tienen que pedir y probar la adecuación
a las normas del decomiso de bienes de la tercera persona, y el órgano
judicial reputarlo suficiente.
j) Facultad de no convocar: La Ley de Enjuiciamiento Criminal
autoriza al órgano judicial a no convocar al procedimiento a los terceros
afectados cuando se dé alguna de las siguientes situaciones desagregadas
del contenido del art. 803 ter a.2 LECR:
1.ª) Si no se ha podido identificar al posible titular de los derechos
sobre el bien cuyo decomiso se solicita66; o si no se ha podido localizar al
posible titular de los derechos sobre el bien cuyo decomiso se solicita67.
En cualquiera de estas dos situaciones, desde el momento en el que
haya constancia de la existencia de una tercera persona con derechos
sobre los bienes decomisables, o conocida, siendo posible su localización
y comunicación para incorporarse a las actuaciones judiciales para
defenderse, habrá que proceder diligentemente de la manera ordinaria

66
Esta circunstancia es coherente con la catalogación de tercero contenida en
el apartado anterior del mismo art. 803 ter a.1 LECR: (i) que los bienes a
decomisar estén identificados, pero que el órgano judicial —y las acusacio-
nes— piensen que son de la propiedad del encausado en el proceso penal
principal, y que por tanto no hay tercera persona alguna a la que citar como
propietarios de los mismos; o (ii) que los bienes a decomisar estén identifica-
dos y acreditada su propiedad por el encausado en el proceso penal principal,
y que el órgano judicial —y las acusaciones— piensen que sobre los mismos
no hay ninguna tercera persona que tenga derechos distintos a la propiedad.
67
A diferencia del anterior caso, en este sí se sabe que hay una persona con
derechos sobre los bienes a decomisar, pero han fracasado los actos de comu-
nicación tenidos con él.

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vista, puesto que la amenaza que se cierne sobre las actuaciones que se
practiquen es la misma: si se acuerda el decomiso de los bienes de esa
persona, bien conociendo de su existencia y sin que se tomen medidas al
respecto, o bien estando localizada pero sin comunicarse con ella, cuando
tome conocimiento de la resolución en la que se acuerde el decomiso de
bienes suyos podrá pedir la rescisión de la misma (art. 803 ter d LECR).
2.ª) Si existen hechos de los que pueda derivarse que la información
en que se funda la pretensión de intervención en el procedimiento no
es cierta. Esta previsión trata de impedir comparecencias fraudulentas y
dilatorias con las actuaciones procesales, y está pensada esencialmente
para cuando el juzgado o tribunal tiene que analizar la petición que le
haya cursado, ora el investigado o encausado, ora el propio tercero, de
quien defendemos que está legitimado. Al no darse los presupuestos
analizados, el control de legalidad resultante es negativo y por tanto
procede no incorporar a esa tercera persona al proceso penal en curso.
3.ª) Si existen hechos de los que pueda derivarse información
de que los supuestos titulares de los bienes a decomisar son personas
interpuestas, vinculadas al investigado o encausado. Esta exclusión,
construida sobre las expresiones «supuestos titulares» y «personas
interpuestas vinculadas» —testaferros—, no se entiende por qué ha sido
acogida por el legislador, al menos tal y como ha sido prevista en el
articulado de la Ley de Enjuiciamiento Criminal68.

68
Porque (i) si está acreditado que son propietarios de los bienes, o titulares de
otros derechos, no son «supuestos titulares» y tienen que ser llamados para
defenderse del decomiso que se pueda acordar contra sus bienes, justificado
si el traspaso de la propiedad —o de los derechos sobre los bienes— se ha
hecho de mala fe; (ii) si está acreditado que no son verdaderos titulares de
derechos sobre los bienes, es correcto no llamarlos al proceso penal prin-
cipal —no se daría el presupuesto habilitante—, pero entonces en este caso
habría que analizar si hay que proceder penalmente contra ellos por su con-
ducta obstruccionista; y (iii) si se duda si son o no titulares de derechos sobre
los bienes, aunque a priori no tendría sentido ampliar el objeto del proceso
penal principal para cuestionar la legitimidad de la relación de esa persona
con el investigado o encausado y con sus bienes, si con posterioridad no se
quieren sufrir —eventualmente—las consecuencias materiales y procesales
de una rescisión de la sentencia que se dicte acordando el decomiso de sus
bienes, sin haber hecho efectivos los derechos de audiencia y contradicción,
la prudencia llevaría a llamarlo al proceso, y, como en el caso anterior, si lo
procedente es actuar penalmente contra él.

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4.ª) Si existen hechos de los que pueda derivarse información de

que los supuestos titulares de los bienes cuyo decomiso se solicita son
personas interpuestas vinculadas al investigado —o encausado—. Como en
el caso anterior, y casi con más razón, a nuestro juicio carece de sentido
la exclusión. La decisión a tomar es binaria: o son titulares de derechos
y tienen que ser citados, o no lo son y puede obviarse su llamamiento.
No hay situaciones intermedias. Aparte de ello, parece que las exigencias
derivadas de la legalidad penal mal se compadecen con expresiones en
las que se presume carácter delictivo a situaciones tan ambiguas como
ser persona interpuesta y vinculada al investigado o encausado.
k) Remedios procesales: La resolución por la que el juzgado
o tribunal declare improcedente la intervención del tercero en el
procedimiento podrá ser pasible de recurso de apelación (art. 803 ter
a.3 LECR). Muy restringido está el derecho al recurso en este trámite
de intervención en el proceso penal de los terceros que puedan resultar
afectados por el decomiso. A nuestro juicio, el poder formular un medio
de impugnación como la apelación tiene que ser un derecho reconocible
ante cualquier resolución sobre esta materia, sin tomar en cuenta su
contenido —favorable o desfavorable a la intervención— ni de quién ha
procedido la iniciativa de plantear la misma en el desarrollo del proceso
penal principal. Todos deberían estar interesados en ello: (i) el tercero,
porque de acordarse su intervención, además de poder perder sus bienes
en favor del Estado puede tener que responder penalmente por su conducta
con relación a esos bienes y al investigado o encausado; (ii) el investigado
—o encausado—, porque en caso de que se acredite que tuvo bienes de
procedencia ilícita en caso de que los mismos no se encuentren y/o no se
recuperen, por mor de un decomiso directo, puede ver como con relación
a su patrimonio se pueden acordar otras modalidades de decomiso; (iii)
el Ministerio Fiscal, las acusaciones y la víctima, eventuales beneficiarias
de la realización de los bienes decomisados; y (iv) el mismo Estado, para
integrar los bienes decomisados en las arcas públicas y poder cubrir las
finalidades que con ellos tiene prevista la normativa vigente.
l) Asistencia letrada: El tercero, para intervenir en el proceso
penal —y en la eventual fase impugnativa—, tiene que estar asistido por
un abogado, preceptivamente (art. 803 ter b.2 LECR). Este letrado puede
ser elegido por él, y en el caso de que no haga su designación una vez que

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reciba la comunicación judicial convocándole a las actuaciones procesales

el juzgado o tribunal competente tendrá que proceder a su designación de
oficio. Esta intervención del tercero puede hacerla de manera personal
o por medio de su representante legal, puesto que el art. 803 ter b.3.II
LECR no condiciona la validez de los actos procesales a que el tercero
afectado esté presente físicamente en las actuaciones.
m) Amplitud defensiva: La intervención del tercero llamado al
proceso se va a producir con plenitud de facultades defensivas, alegatorias e
impugnatorias, pero con una importante doble restricción en su ámbito de
actuación (art. 803 ter b.1 LECR): (i) tendrá que limitarse a los aspectos que
afecten directamente a sus bienes, derechos o situación jurídica; y (ii) no
podrá extenderse a las cuestiones relacionadas con la responsabilidad penal
del encausado. La persona afectada por el decomiso hasta el momento en
el que se ha apreciado la necesidad de su intervención en el proceso penal
era un tercero. De hecho, como hemos indicado, nunca ese tercero pudo
ser parte en el proceso penal principal. Ahora bien, desde el momento
en el que se produce su entrada en el proceso, y hasta que la sentencia
alcance su firmeza, este tercero debería ser considerado parte, pasiva,
como el encausado y el responsable civil, y por eso se le pide que actúe
asistido por un letrado. De no ser así, no se entiende cómo se va a articular
su participación en unas actuaciones que pueden tener consecuencias
sancionadoras para él, ni cómo sin esa condición va a estar legitimado,
por ejemplo, para formular medios de impugnación frente a la resolución
que resuelva en la instancia el proceso penal principal.
Además de esta primera consideración nuclear, que condiciona
todo el régimen jurídico del tercero afectado, tenemos que comentar: (i)
la prohibición tiene que alcanzar, consideramos, también a los aspectos
relacionados con la responsabilidad civil del encausado, con la que
claramente existen más vínculos patrimoniales al menos en orden a la
investigación, identificación de bienes, su aseguramiento cautelar, etc.;
(ii) es lógica la limitación, en términos generales, porque es justamente
el ámbito en el que se encuadra su declaración en las actuaciones lo que
ha justificado su llamada a intervenir en el proceso penal; (iii) es muy
difícil deslindar, en particular, cada acto del tercero con relación a esos
elementos, por lo que el órgano judicial debería ser generoso y, a la vez,
vigilante con las extralimitaciones de la tercera persona, en la admisión de

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los mismos, no solo para no cercenar el contenido material de los derechos

de audiencia, contradicción y defensa, sino porque además cuestiones y
hechos que le pueden valer para eximir a sus bienes del decomiso y a él de
responsabilidad penal a buen seguro que serán concomitantes con los que
permitirán o negarán la responsabilidad penal —y civil— del encausado
o investigado; (iv) el legislador parece pensar sólo en que acuda al juicio
oral —o ante el juez instructor— para declarar —como testigo—, pero para
que su derecho de defensa sea verdaderamente efectivo tiene que tener la
oportunidad no sólo de alegar e impugnar las resoluciones que se dicten,
sino también de probar sus afirmaciones, para lo cual, primero, tiene
que habérsele dado conocimiento de todas las actuaciones practicadas
con relación a sus bienes y su relación —fraudulenta, encubridora,
obstruccionista…— con el investigado o encausado, y, segundo, si lo
pide, un tiempo prudencial para que su defensa se prepare en orden a la
proposición y práctica de medios de prueba, lo que no será tan necesario si
la intervención se produce antes de las sesiones del juicio oral cuando, por
ejemplo, se adopten medidas cautelares sobre los bienes; y (v) es erróneo
construir toda esta estructura de participación del tercero presumiendo
como única posibilidad que, inclusive en el proceso penal, el investigado
o encausado y el tercero estén confabulados para que con las actuaciones
de ambos se puedan eludir las responsabilidades imputadas a cada uno de
ellos. No serán infrecuentes los casos en que ambos estén distanciados
en sus posicionamientos jurídicos y en sus estrategias defensivas, e
incluso, enfrentados: el tercero y el investigado o encausado pueden
querer presentar elementos incriminatorios frente al otro para recibir
un tratamiento premiado por parte de la acusación pública.
Estas mismas limitaciones tiene extensión a la fase de impugnación
para cuando el afectado por el decomiso interponga frente a la sentencia en
la que lo acuerde uno de los recursos previstos legalmente. En ese momento,
también tiene que circunscribir su recurso a los pronunciamientos que
afecten directamente a sus bienes, derechos o situación jurídica, y no
podrá extenderlo a las cuestiones relacionadas con la responsabilidad
penal del encausado (art. 803 ter c in fine LECR).
n) Consecuencias de la falta de comparecencia: Citado en tiempo y
forma el tercero afectado por el decomiso, su incomparecencia en el tiempo
marcado en la comunicación judicial determinará que se le declare en

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rebeldía. Esta situación jurídica, según prevé el art. 803 ter d LECR, se va
a regir por las normas establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para
con el demandado rebelde, incluidas las previstas para las notificaciones,
los recursos frente a la sentencia y la rescisión de la sentencia firme a
instancia del rebelde. Cuando el tercero afectado por el decomiso sea citado
a las sesiones del juicio oral, haya intervenido o no previamente en las
actuaciones judiciales, se le va a tener que informar expresamente de dos
cuestiones (art. 803 ter b.4.I LECR): (i) que el juicio podrá ser celebrado
en su ausencia y, además, (ii) que en el mismo podrá resolverse, en todo
caso, sobre el decomiso solicitado. A consecuencia de lo que acabamos
de señalar, el art. 803 ter b.4 LECR establece que la incomparecencia del
afectado por el decomiso no impedirá la continuación del juicio. Aunque
no se dice, una ausencia voluntaria y querida69 —v. gr., casos de fuerza
mayor70—, puesto que en caso de que no lo fuera si el juicio se celebrara
y se acordara en la sentencia de condena el decomiso de bienes suyos,
esta resolución podría ser rescindida (art. 803 ter d.1.I LECR)71.

69
El art. 8 DIR 2016/343/UE reconoce el «derecho a estar presente en el jui-
cio», el cual tiene que ser garantizado por todos los Estados miembros. No
obstante, se permite que los países, aun en ausencia del acusado o sospecho-
so, puedan celebrar juicios que puedan dar lugar a una resolución de condena
o absolución del sospechoso o acusado, siempre y cuando se cumplan una de
estas dos condiciones para que la resolución pueda ser ejecutada: a) que el
sospechoso o acusado haya sido oportunamente informado del juicio y de las
consecuencias de la incomparecencia; o b) que el sospechoso o acusado, tras
haber sido informado del juicio, esté formalmente defendido por un letrado
designado o bien por el sospechoso o acusado o bien por el Estado.
70
En el proceso civil, a cuyas normas se remite en esta materia el art. 803 ter d
LECR, la rescisión de sentencias firmes a instancia del demandado que haya
permanecido constantemente en rebeldía puede tener lugar en los tres casos
establecidos en el art. 501 LEC: a) fuerza mayor ininterrumpida, que impidió
al rebelde comparecer en todo momento, aunque haya tenido conocimiento
del pleito por haber sido citado o emplazado en forma; b) desconocimiento
de la demanda y del pleito, cuando la citación o emplazamiento se hubieren
practicado por cédula, conforme al art. 161 LEC, pero ésta no hubiese llegado
a poder del demandado rebelde por causa que no le sea imputable; y c) des-
conocimiento de la demanda y del pleito, cuando el demandado rebelde haya
sido citado o emplazado por edictos y haya estado ausente del lugar en que se
haya seguido el proceso y de cualquier otro lugar del Estado o de la Comuni-
dad Autónoma, en cuyos Boletines Oficiales se hubiesen publicado aquéllos.
71
El art. 9 DIR 2016/343/UE obliga a los Estados miembros a que velen por
que, cuando los sospechosos o acusados no estén presentes en el juicio y no

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El afectado por el decomiso podrá actuar en el juicio por medio

de su representación legal, sin que sea necesaria su presencia física en
el mismo (art. 803 ter b.4.II LECR).
La sentencia en la que se acuerde el decomiso será notificada a
la persona afectada por el mismo, aunque no hubiera comparecido en el
proceso (art. 803 ter c LECR), bien porque manifestó al juez o tribunal que
no se oponía al decomiso, bien porque esta persona se encontraba en una
de las dos situaciones previstas en el art. 803 ter a.2 LECR ya analizadas.
o) Rescisión de la sentencia: La sentencia aludida puede ser
objeto de rescisión a instancia del tercero afectado, con la limitación
en el planteamiento y en las facultades del conocimiento del órgano
jurisdiccional ya reseñada: el juicio rescindente estará circunscrito
únicamente a los pronunciamientos que afecten directamente al tercero
en sus bienes, derechos o situación jurídica (art. 803 ter d.1.I LECR).
Estamos ante una rescisión penal de una condena penal, aunque se tramite
por muchas de las disposiciones de los arts. 501 y siguientes LEC, solicitada
por un sujeto que con relación al inicio y desarrollo del proceso principal
fue un tercero, pero que desde que fue llamado a las actuaciones se le
legitima para defender en condiciones de igualdad que al penado la
defensa de sus intereses jurídicos.
En la sustanciación del procedimiento, tras la sentencia estimatoria,
no se van a seguir los trámites establecidos en los artículos 507 y 508 LEC,
ya que los mismos son excepcionados por el art. 803 ter d.1.I LECR, en el
que se señalan las siguientes reglas particulares: (i) al juzgado o tribunal
que hubiera dictado la sentencia en primera instancia, en el caso de que
fuera distinto al que hubiera dictado la sentencia rescindente, se le va
a remitir certificación de la sentencia; (ii) al tercero se le dará un plazo
de diez días para presentar un escrito de contestación a la demanda de

se cumplan las dos condiciones ya referenciadas en la nota anterior, estos

tengan derecho a un nuevo juicio, u otras vías de recurso, que permita una
nueva apreciación del fondo del asunto, incluido el examen de nuevas prue-
bas, y pueda desembocar en la revocación de la resolución original. En este
sentido, los Estados miembros garantizarán que dichos sospechosos o acusa-
dos tengan derecho a estar presentes, a participar efectivamente, de confor-
midad con los procedimientos previstos en el Derecho nacional, y a ejercer
su derecho de defensa.

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decomiso, con proposición de prueba, manteniéndose la limitación: los

medios de prueba tendrán que tener relación con los hechos relevantes
para el pronunciamiento que le afecte; (iii) si el escrito ha sido presentado
en plazo por el tercero afectado, el órgano jurisdiccional resolverá
sobre la admisibilidad de prueba mediante un auto y, con arreglo a las
normas generales, se señalará fecha para la vista, cuyo objeto se ceñirá
al enjuiciamiento de la acción civil planteada contra el tercero o de la
afección de sus bienes, derechos o situación jurídica por la acción penal;
(iv) frente a la sentencia se podrán interponer los recursos previstos
en la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y (v) si no se presenta escrito
de contestación a la demanda en plazo, o el tercero no comparece en la
vista debidamente representado, se dictará, sin más trámite, sentencia
coincidente con la rescindida en los pronunciamientos afectados.

IV. CONCLUSIONES

Históricamente el proceso penal se centró en establecer la

responsabilidad de las personas —físicas— que tomaron parte en la
comisión del delito. Poca o ninguna atención se prestó, en esos momentos,
a realizar investigaciones patrimoniales tendentes a obtener el decomiso
del producto del delito.
Con el tiempo se adquirió cabal conciencia de que el Derecho
Penal no puede alcanzar sus altas finalidades sólo con operar sobre
el encarcelamiento de personas, en particular en aquellas actividades
delictivas que generan altos y regulares rendimientos económicos. En
estos casos, una forma eficiente de acabar con la espiral delictiva es actuar
sobre esos rendimientos.
Como hemos tenido oportunidad de exponer, el legislador —
español en este caso— ingresó entonces en una espiral normativa. En
efecto, cada avance se tornaba, al poco tiempo, en ineficaz, frustrándose
las esperanzas de operar el decomiso con menores requisitos de aquello
que se avizoraba como esquivo: la acreditación de la responsabilidad
penal. Esa desazón daba pie así a un nuevo ciclo de avance legislativo,
para lograr mayor eficacia. Ese ciclo exhibió una secuencia por demás
clara: bienes originarios, bienes subrogantes, bienes equivalentes, hasta
llegar a los bienes de terceros.

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La vorágine legislativa tiene una razón evidente: la dificultad

probatoria. En efecto, en los delitos complejos72 no es fácil reunir prueba
suficiente sobre el vínculo doloso que puede existir entre el tercero y el autor
del delito73, o sobre la mala fe conque adquirió su derecho. Pero, además,
existe una razón adicional, para nada despreciable: la puesta en crisis del
derecho de propiedad, cuando hace a la indagación sobre la licitud o no de su
origen, es un aspecto particularmente sensible para la estructura del orden
constitucional y democrático. Cuando la buena fe es norma, las políticas que
promueven el decomiso deben ser particularmente cuidadosas, so pena de
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 https://doi.org/10.22197/rbdpp.v6i2.360 | 575

Informações adicionais e declarações dos autores

(integridade científica)

Declaração de conflito de interesses (conflict of interest declara-

tion): os autores confirmam que não há conflitos de interesse
na realização das pesquisas expostas e na redação deste artigo.

Declaração de autoria e especificação das contribuições (declara-

tion of authorship): todas e somente as pessoas que atendem os
requisitos de autoria deste artigo estão listadas como autores;
todos os coautores se responsabilizam integralmente por este
trabalho em sua totalidade.

▪▪ Nicolás Rodríguez-García: projeto e esboço inicial (concep-

tualization), desenvolvimento da metodologia (methodolo-
gy), coleta e análise de dados (data curation), levantamento
bibliográfico (investigation), revisão bibliográfica (inves-
tigation), redação (writing – original draft), participação
ativa nas discussões dos resultados (validation), revisão
crítica com contribuições substanciais (writing – review
and editing), aprovação da versão final.

▪▪ Omar Gabriel Orsi: desenvolvimento da metodologia (me-

thodology), coleta e análise de dados (data curation), levan-
tamento bibliográfico (investigation), revisão bibliográfica
(investigation), redação (writing – original draft), participa-
ção ativa nas discussões dos resultados (validation), revisão
crítica com contribuições substanciais (writing – review
and editing), aprovação da versão final.

Declaração de ineditismo e originalidade (declaration of originality):

os autores asseguram que o texto aqui publicado não foi divul-
gado anteriormente em outro meio e que futura republicação
somente se realizará com a indicação expressa da referência
desta publicação original; também atestam que não há plágio de
terceiros ou autoplágio.

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Dados do processo editorial

(http://www.ibraspp.com.br/revista/index.php/RBDPP/about/editorialPolicies)

▪▪ Recebido em: 31/03/2020 Equipe editorial envolvida

▪▪ Controle preliminar e verificação de plágio: ▪▪ Editor-chefe: 1 (VGV)
31/03/2020 ▪▪ Editor-associado: 1 (JJEC)
▪▪ Avaliação 1: 23/04/2020 ▪▪ Revisores: 2
▪▪ Avaliação 2: 23/04/2020
▪▪ Decisão editorial preliminar: 05/05/2020
▪▪ Retorno rodada de correções: 14/05/2020
▪▪ Decisão editorial final: 17/05/2020

COMO CITAR ESTE ARTIGO:

RODRÍGUEZ-GARCÍA, Nicolás; ORSI, Omar Gabriel. La protección
reforzada en España de los terceros afectados por el decomiso de bienes
ilícitos. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 6, n. 2,
p. 539-576, mai./ago. 2020. https://doi.org/10.22197/rbdpp.v6i2.360

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