A.
Decomiso
La institución del decomiso se encuentra configurada en el art. 102 del Código Penal, que
establece el traslado de los bienes, instrumentos, efectos o ganancias (relacionados con el
delito) a la esfera de titularidad del Estado (GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, p. 64).
Respecto a su naturaleza, se ha encontrado una serie de dificultades para establecer si el
decomiso es una pena, una medida de seguridad o si su imposición obedece a criterios
distintos a los de las mencionadas consecuencias jurídicas del delito (CARO CORIA, Dino &
REYNA ALFARO, Luis, p. 812).
Así, por un lado, se señala que la determinación del decomiso ha dependido de la
particular forma como se ha legislado en los diversos ordenamientos jurídicos (GÁLVEZ
VILLEGAS, Tomás Aladino, p. 31). Por otro lado, que considerarlo como pena supondría
que la imposición del comiso de instrumentos y efectos del delito quedaría condicionada a
la existencia de una declaración judicial de culpabilidad (CARO CORIA, Dino & REYNA
ALFARO, Luis, p. 812); no obstante, para su imposición “(…) no resulta necesario acreditar
la culpabilidad, ni la punibilidad del agente del delito, siendo suficiente que el hecho
imputado (sobre la cual se impone el decomiso) sea un injusto penal, es decir, una
conducta típica y antijurídica” (GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, p. 65). Y, por último,
que el decomiso no tiene carácter privado como la reparación civil, ni se equipara con las
sanciones administrativas como las medidas aplicables a las personas jurídicas previstas
en el art. 105 del CP (GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, p. 66).
En ese sentido, el decomiso posee su propia finalidad y naturaleza, por lo que no debe ser
tenido como pena, ni medida de seguridad, inclusive como consecuencia accesoria, a
pesar de encontrarlo dentro del capítulo de consecuencias accesorias del Código Penal.
Ello debido a que, como ya se ha señalado, el decomiso tiene naturaleza autónoma y
principal, no accesoria. Sin embargo, debe precisarse que, desde la perspectiva de nuestra
legislación, el decomiso constituye una medida propia del Derecho penal, en tanto su
disposición o imposición es consecuencia de la comisión de un delito (GÁLVEZ VILLEGAS,
Tomás Aladino, pp. 65-66).
Decomiso y extinción de dominio.
Tanto el decomiso como la pérdida de dominio poseen la misma naturaleza, en tanto que
ninguno se fundamenta en la culpabilidad del agente ni requiere la condena penal,
tampoco se persigue penalmente al agente del delito, por el contrario, la acción de
decomiso y de pérdida de dominio son acciones de carácter real, en las que se persiguen
bienes. No obstante, la distinción entre ambas instituciones radica en que la acción de
pérdida de dominio procede cuando no se pueda ejercitar la pretensión del decomiso en
el propio proceso penal, porque el decomiso no se puede iniciar (por extinción de la
acción penal u otras razones), no puede continuar el proceso penal por ausencia o
comtumacia del imputado, o cuando los instrumentos, efectos o ganancias del delito se
descubrieran con posterioridad a la conclusión del proceso penal seguido contra el
imputado, entre otras razones (GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, pp. 196-197). A pesar
de ello, en breve cuenta, la acción de pérdida de dominio no es más que “(...) la acción de
decomiso ejercitada fuera del proceso penal” (GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, p. 150).
Así también, debido a la falta de ejercitar debidamente la acción de decomiso en la
práctica fiscal y jurisdiccional – que ha conllevado que muchas veces sea el juez, quien, en
algunos casos la dispone en la sentencia, inclusive a veces no se resuelve la situación
jurídica de los objetos, instrumentos, efectos o ganancias incautados –; la entrada en
vigencia de la acción de pérdida de dominio ha establecido que el Ministerio Público,
actuando de oficio, por informe de la policía, o por comunicación de terceros, sea el
legitimado para demandar la acción de pérdida de dominio ante la autoridad jurisdiccional
(GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, pp. 149-150).
Por último, respecto a las medidas cautelares que se ordenen en el proceso penal, debe
advertise aquellas que se dicten en procesos de extinción o pérdida de dominio, toda vez
que estas prevalecen sobre cualquier otra dictada en otros procesos, conforme lo referido
en el art. 21.4 del Reglamento de la Ley de Extinción de Dominio1.
El decomiso en las personas jurídicas
Bajo el tenor original del art. 102 del Código Penal, el fundamento para que el juez pueda
ordenar el decomiso de los instrumentos o efectos del delito, era su peligrosidad; para
ello, se debia realizar un juicio de prognosis positivo sobre tal peligrosidad. No obstante,
en la actualidad, la peligrosidad ha dejado de ser el fundamento comun del decomiso,
pues no alcanza para justificar su aplicación a las ganancias prodecedentes del delito
(GARCÍA CAVERO, Percy, p. 1070). En ese sentido, se tiene que el decomiso, por un lado,
“(…) se sustenta en la peligrosidad objetiva de los instrumentos u objetos del delito”; y,
por otro lado, “(…) en el propósito de evitar el enriquecimiento indebido del agente del
delito cuando se trata de efectos o ganancias” (GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, p. 65).
Así, el art. 104 del Código Penal recoge la figura del decomiso de ganancias de las
personas jurídicas. Para ello, el juez ordenará la privación de los beneficios obtenidos por
las personas jurídicas que provienen de hechos delictivos cometidos por sus funcionarios
o dependientes en el ejercicio de su actividad, a efectos de cubrir la responsabilidad
pecuniaria de naturaleza civil de aquellos, si sus bienes resultasen insuficientes.
En consecuencia, se tiene como presupuestos2 para la imposición de dicha medida:
Primero, el funcionario o dependiente de la persona jurídica haya sido declarado
responsable judicialmente de la comisión de un hecho ilícito en el ejercicio de su
actividad dentro de la referida persona jurídica.
1
GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, p. 239.
2
CARO CORIA, Dino & REYNA ALFARO, Luis, p. 815.
Segundo, el funcionario o dependiente de la persona jurídica carezca o sea
insuficiente su patrimonio para cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza
civil.
Sobre ello, se advierte cierta particularidad en la imposición del decomiso de ganancias a
las personas jurídicas, esto es, se regula un supuesto de decomiso de los beneficios
obtenidos por una persona distinta a la que ha cometido el delito que la genera, lo cual,
sin embargo, no es una posibilidad negada en la regulación general del decomiso. Pero lo
que sí es una peculiaridad sumamente extraña a la figura del decomiso es que su alcance
se encuentre condicionada por la responsabilidad civil de los responsables del delito
(GARCÍA CAVERO, Percy, p. 1092).
