DERECHO CASTELLANO

I – Importancia del Derecho castellano

El estudio del Derecho castellano, desde su origen, es

absolutamente necesario para poder comprender nuestro actual sistema
legal que es producto de la elaboración de muchos años.

Con razón decía Ricardo Levene que nuestra historia jurídica es la

rama del árbol secular del derecho español. El primer sistema jurídico
estructurado, luego de las incipientes legislaciones indígenas, en buena
parte del territorio americano fue el derecho indiano que es un capítulo
del derecho castellano.

Aparte de este motivo, de por si solo más que importante, se

advierte que fue España heredera directa de la gloria jurídica de Roma.
Precisamente al influjo de esta herencia, hasta bien entrado el siglo
XVIII dictó leyes muy sabias como la “Lex romana Wisigothorum” un
cuerpo legal que supo plasmar la más pura esencia de los juristas más
brillantes del imperio tardío. También en ese clima se forjó el “Liber
Iudicorum” luego conocido como “Fuero Juzgo”, una compilación de
estructura lógica y con normas de un avanzado espíritu liberal.

Ese legado luego también recibió consagración en otros como su

sistema de Cortes en donde el pueblo tenía una representación
fundamental y ejercía realmente el poder.

Son estas unas pocas pinceladas, de trazo muy grueso, para

significar la importancia del estudio, así sea breve, de la evolución del
derecho castellano como previo al conocimiento del derecho indiano.

- 9 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho

II – División de la historia del Derecho castellano

Al tiempo de abordar el estudio de la evolución de un sistema

jurídico y para ordenar la exposición y mejor comprensión, es necesario
dividir en períodos. Tal como hacemos con la evolución del derecho
romano.

Si bien es un tema siempre polémico, entendemos que la división

se debe hacer siguiendo las épocas políticas o de la historia general,
aunque creemos que el derecho no depende exclusivamente de las
formas políticas sino que es producto de otros factores también, como el
económico o el social.

Los cortes, si bien no caprichosos, en algún tiempo ha sido

forzados por lo estudiosos a los efectos de organizar esos estudios, pero
están signados por grandes momentos.

Así es que podemos dividirlos en (1):

1) Epoca primitiva: que comprenden los primeros pueblos que

llegaron a esas tierras y que dejaron alguna huella de su paso. Ellos son
los iberos, los celtas y los celtíberos.

2) Epoca de los pueblos fenicio, griego y cartaginés: que abarca la

presencia de esos pueblos fenicios, griegos y cartagineses. Comprende
desde el siglo XII al III a.C.

3) Epoca romana: que abarca desde las primeras colonias romanas

por el siglo III a.C. hasta el fin del imperio de occidente y más
precisamente hasta el año 507 en donde se afirmó el dominio visigótico.

4) Epoca visigótica: que se extiende desde el ingreso de los

visigodos desde el norte hasta la invasión árabe desde el sur,
concretamente desde el 507 hasta el 711.

- 10 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho

 5) Epoca de la invasión árabe o de la reconquista: que se inicia en
el 711 para fenecer en 1492 cuando los reyes Católicos expulsan los
últimos árabes.

6) Epoca moderna: que se extiende desde el ingreso de Isabel y

Fernando en Granada en adelante.

Antes de ingresar al estudio propiamente dicho de la evolución del

derecho castellano, diremos que hemos tomado como metodología hacer
primero una exposición sobre la historia general, en particular política, y
luego sobre las fuentes más importante en lo jurídico. Optamos por este
método ya que entendemos que el fenómeno del derecho debe ser visto,
estudiado en nuestro caso, siempre dentro del panorama político general.

- 11 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho

III – Epoca primitiva

1 – La prehistoria.

Si bien estas cuestiones están en permanente evolución y

dependen de los descubrimientos, es bastante unánime la opinión de que
la cuna de la humanidad estuvo situada en Africa ecuatorial hace unos
cinco millones de años. Allá por el lago Tana, nacimiento del Nilo Azul,
en los macizos montañosos etíopes, tuvo lugar, al parecer, el comienzo
de la divergencia entre los primates y el ser humano. La teoría del
paraíso único o de Adán y Eva parece que sigue avanzando, dando razón
a las tradiciones reflejadas en la Biblia y en otras mitologías y libros
sagrados.

El primitivo hombre se fue trasladando, durante cientos de miles

de años, en todas direcciones: hacia el norte africano, por el valle del
Nilo; hacia Asia, por el sur y el norte del Mar Rojo y por las costas de
Arabia; hacia el Oeste africano, desde los lagos Alberto, Victoria, cuna
del Nilo Blanco. (El Nilo Blanco se une al Nilo Azul en Jartúm, por los
numerosos afluentes de los ríos del Zaire y por el río Congo; hacia el sur,
por la costa oriental y por los lagos ecuatoriales, Tanganica y Niassa. Si
observamos el mapa físico de Africa ecuatorial y meridional (el Cabo de
Buena Esperanza está en el paralelo 35) podremos comprender que la
orografía era propicia para el desarrollo de la vida en condiciones
ideales. Además, en aquellas lejanas edades, llovía generosamente y la
vegetación era mucho más exuberante que la actual. Así como, hacia el
norte de Africa, los territorios eran más fértiles y los desiertos
inexistentes.

También es oportuno recordar que la última glaciación mantuvo

bajo un espeso manto de hielo media Europa, posiblemente hasta el
paralelo 50. Las glaciaciones del Pleistoceno comenzaron hace dos
millones de años y coincidieron con los cambios climáticos que,
producidos por la oscilación del eje de rotación de la Tierra, se habían
iniciado hace dieciséis millones de años. Cambios climáticos que se
repetirán, cíclicamente, durante la vida del planeta. Esto provocaba
- 12 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho
cambios en la vegetación y el flujo y reflujo, norte sur, de diferentes
especies animales, entre las que estaba incluida la de nuestros
antepasados más viajeros, más o menos erguidos y de mayor o menor
tamaño.

Entre los restos arqueológicos, encontrados durante la

construcción de Londres, había fósiles de elefantes, bisontes, leones,
caballos, hipopótamos, mamuts y renos, animales que, normalmente, se
asocian con Africa y el Polo Norte. La configuración geográfica que
conocemos de Europa no tiene una antigüedad muy superior a los 10.000
años (finales del Paleolítico Superior), y así como Inglaterra se mantuvo,
durante millones de años, unida al continente, España lo estuvo al norte
de Africa. Tanto el Canal de la Mancha, como el estrecho de Gibraltar,
son accidentes geográficos relativamente recientes.

Todo ese milenario movimiento humano cristalizó en tres culturas

principales localizadas en una de las zonas del planeta más relacionada
con nuestra historia: La Semita, Africa y Asia Menor, que protagoniza
los movimientos culturales hasta el año 2.000 a. C. La Indoeuropea
Occidental, cuya influencia comienza a partir del año 3.000 a.C.,
originando los pueblos Griegos, Itálicos, Celtas, Venetos e Ilirios,
Baltos, Eslavos y Germanos. Y la Indoeuropea Oriental, la de los
indoeuropeos que abandonan el sudeste de Europa y se dirigen hacia el
este a través del Cáucaso, entre ellos destacan los Hititas, Iranios,
Frigios, Mitannios, Escitas, Medos, Persas, Tracios Dacios, Armenios,
Lidios e Indos.

2 – Los iberos. (2)

En los hallazgos arqueológicos de Atapuerca se ha podido

confirmar que seres de aspecto humano, los llamados “Homo Hábiles”,
inteligentes, sociables y que utilizaban utensilios, se instalaron en la
península 800.000 años a.C. (Paleolítico inferior).

Los “iberos” fueron resultado de la evolución de aquellas

primitivas culturas prehistóricas de procedencia libio - africana. Y como
Iberos fueron reconocidos por los historiadores de la Grecia clásica los
- 13 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho
antiguos pobladores de la península, mezcla de individuos de distintas
procedencias y culturas. De los documentos griegos tenemos los datos
mas firmes.

También referencia concreta la tenemos en Marco Tulio Varrón

(116 – 27 a.C.) que en un pasaje de su obra, de la cual solo se conservan
fragmentos, dice que los primeros pobladores fueron los “iberos”

Lo que está bastante aceptado es que los iberos fueron los

primeros habitantes del territorio peninsular, pero lo referido al origen
está discutido, si bien ya nos expedimos por la tesis que creemos más
verosímil.

De todos modos anotamos que Humboldt dice que llegaron de

Asia menor; Bourdard los relaciona con los “touaregs”; Gabelentz los
vincula con los “bereberes”; Eichoff los hace descender de los africanos;
Giacomino los emparenta con los egipcios y coptos; Philips dice que
llegaron desde América.

3 – Los celtas.

También de este pueblo se discute su origen, pero la opinión

mayoritaria afirma que es indoeuropeo, procedente de Centroeuropa.
Estaba constituido por tribus pastoriles y guerreras de cultura avanzada
que, en su expansión hacia el oeste, penetran en la península por ambos
extremos de los Pirineos a principios del primer milenio a.C. Ocupan
Cataluña y el valle del Ebro y, por el norte, se asientan en Cantabria,
Asturias y Galicia, para descender después por la costa atlántica
portuguesa. En la meseta, en Levante y en Andalucía se mezclan con los
Iberos, dando lugar al pueblo Celtíbero; pero en Galicia y Portugal
mantienen sus asentamientos independientes de los del pueblo ibero.

Habían llegado del este, tal como lo dijimos y ocuparon un vasto

territorio que comprende, aparte de la actual España, gran parte de las
Galias, casi toda la germania, principalmente en la cuenca del Danubio,
y el norte de Italia.
- 14 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho
 Las primeras noticias escritas sobre los pueblos que habitaban la
península, reiteramos, proceden de los griegos que ya en el siglo VI a.C.
que nos citan a los iberos, celtas y tartesios. Estos últimos tuvieron como
capital a Tartesos, un lugar no identificado con claridad entre la
desembocadura del río Guadalquivir y Huelva.

El nombre de celtas bien pudo venir de los propios iberos, ya que

el origen deviene de la raíz hebrea “zel” que significa sombra. En otros
lugares de Europa se los denominó “germanos”, es decir peregrinos y
“galos” o “gálatas” que es emigrados.

Es bastante difícil determinar con precisión como fue la llegada,

pero se sostiene que en algunos lugares expulsaron a los iberos, en otros
convivieron dando lugar a los “celtíberos” y en otros territorios no
pudieron ingresar. De Estrabón nos llega la noticia que en la Lusitania
eran fuertes los iberos.

4 – Organización jurídica.

Fruto de las pocas y ciertas fuentes es que no se puede hacer un

análisis por separado de estas dos o tres razas, por lo que describiremos
el panorama general sobre el estado del derecho durante ese tiempo.

El precario sistema normativo sin dudas que era consuetudinario

con sanciones para los hechos que violen la propiedad, la familia y la
gentilidad.

La esencia de la organización fue la “gens”, es decir un conjunto

de personas reunidas entre sí por el parentesco con un nombre y un culto
en común. El matrimonio se realizaba con importantes ritos y el
parentesco se ordenaba sobre la línea materna ya que la mujer era la que
se encargaba de la organización familiar, al menos en las tribus celtas y
celtíberas. La propiedad era de carácter familiar o gentilicia y similar
criterio de seguía para la organización de la justicia.

- 15 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho

 En cuanto a normas penales eran en general crueles y se sabe que
los condenados a muerte eran despeñados y el parricida era apedreado
fuera de los límites del territorio. El duelo era una de las herramientas
para finalizar las contiendas judiciales, práctica esta que se mantuvo por
muchos siglos.

En lo relativo a las relaciones entre las tribus o lo que se podría

llamar “derecho de gentes”, si bien dominaba la guerra fruto de la
situación de barbarie, existía un acuerdo entre tribus para evitar los
choques armados y tender a una confederación de tribus basada en el
respeto a los embajadores y en el asilo de los enviados.

- 16 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho

IV – Epoca de los pueblos fenicio, griego y cartaginés.

1 – Los fenicios.

1 – 1. La colonización fenicia.

Los fenicios aparecen en las costas ibéricas comerciando con los

nativos a partir del 1.200 a.C. aproximadamente y sobre las costas del
mediodía de España, fundan Gadir, cerca de Cádiz, en el año 1.100 a.C.
Los fenicios fueron denominados por los griegos (Homero) que los
llamaron “phoinikes”, término que deriva de “phoinix” que significa rojo
púrpura. Una de las habilidades fenicias eran los tintes de los tejidos en
ese característico color. También se les llamó sidonios, procedentes de
Sidón, ciudad situada entre Tiro y Beirut en la costa de la franja sirio-
palestina, tierra del Líbano actual, al norte de Israel.

Según los vestigios arqueológicos más antiguos que ofrece la zona

fenicia proceden de la ciudad de Biblos, al norte de Beirut. Aquí se
encontraron restos de un importante emplazamiento neolítico del siglo V
a.C. definido como el más importante de aquella época en el área
mediterránea. Los primeros habitantes, además de dedicarse a la
agricultura, el pastoreo y la pesca, inician una abundante producción de
tejidos e hilados que serán característicos de Fenicia en toda su historia.
Una historia que no empieza a escribirse, como tal, hasta el siglo XII
a.C. Es conocida, indirectamente, gracias a los historiadores griegos
Herodoto, Diodoro Sículo, Arriano y en época posterior gracias al,
también, griego Flavio Josefo (siglo I d.C.) que hace referencia a "Los
Anales de Tiro" como principal legado de la historiografía fenicia escrito
en esa lengua, obra que se perdió en la noche de los tiempos.

En la península ibérica, Gadir, llegó a ser un importante centro de

comercio y de la ruta del estaño procedente de las minas del área nor-
occidental del país. Sabemos que, en busca de estaño y de otros metales,
las naves fenicias rebasaron las columnas de Hércules y que, navegando
por la costa atlántica, llegaron hasta Britannia y Cornualles. Los fenicios
- 17 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho
se llevaban la plata a cambio de otras mercancías que los nativos
apreciaban. Diodoro Sículo relataba "...el país posee las más numerosas
y las más hermosas minas de plata... los indígenas ignoran su uso. Pero
los fenicios, que son tan expertos en el comercio, compraban esa plata
con el trueque por otras mercancías. Por consiguiente llevando la plata
a Grecia, a Asia y a todos los restantes pueblos, los fenicios obtenían
grandes ganancias. Así, ejerciendo dicho comercio durante tanto
tiempo, se enriquecieron y fundaron numerosas colonias: algunas en
Sicilia y las islas cercanas, otras en Libia, en Cerdeña y en Iberia ".
Pero no solo obtenían plata de Iberia sino, además, cobre, estaño y oro.
Este preciado metal era, también, obtenido en el interior de Africa, desde
donde era transportado hasta las colonias costeras y sobre todo a
Cartago.

En el territorio y a partir de Gadir, se extienden sobre la costa de la

Bética (actual Andalucía) y fundan otras ciudades como Málaga, Sevilla
y Córdoba.

1 – 2. El derecho en los territorios fenicios.

Son pocas las referencias concretas sobre el derecho aplicado en

estos territorios, pero se reconoce a esta civilización el aporte de haber
organizado en forma rudimentaria la vida civil y desarrollar un incipiente
derecho mercantil, como es lógico en razón de ser esta la actividad
principal y es así que tenemos las primeras referencia de la moneda y de
las medidas de cambio.

Existía la propiedad privada y la riqueza era la medida para

ingresar en la aristocracia en una sociedad que tenía marcados los
estamentos con una aristocracia, una clase media de comerciantes y una
plebe.

La organización política de la metrópolis estaba a cargo de los

magistrados llamados “suffetes” y la parte financiera a manos de un
funcionario denominado “sofer”. En las colonias, que se debían a
expediciones de carácter particular, había una organización similar pero

- 18 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho

debían contribuir con el diezmo para el culto de Hércules en Tiro que era
considerado el templo más importante.

2 – Los griegos.

2 – 1. La colonización griega.

Llegado el momento de una suerte de decadencia de los fenicios,

los griegos se expandieron por el Mediterráneo. Las primeras incursiones
eran para comerciar con Tartesos en el siglo VII a.C. y los que llegaron
fueron los “rodios”, los habitantes de Rodas, que fundaron colonias en
las costas de Iberia: Cádiz, Mainaké –actual Málaga- y Alicante.

A estos les siguieron los “focenses” que también se instalaron en

la costa fundando colonias como Massalia –actual Marsella- (3), siendo
ésta tal vez la más importante. También fundaron Emporion (4), lo que
marca el inicio de las disputas con los fenicios por la explotación de las
riquezas de las Hespérides. Siguieron bajando por la costa hasta llegar a
Valencia y hay vestigios que incursionaron en el territorio.

Los enfrentamientos entre griegos y fenicios, por el dominio del

Mediterráneo, se mantuvieron hasta la expansión romano cartaginesa.

Trasplantaron el modelo de gobierno de la metrópolis y así las

ciudades eran gobernadas por el senado que integraban los nobles
llamados “timucos” de los cuales un grupo de quince ejercían las
funciones judiciales y otros tres cumplían las funciones de jefe políticos.

2 – 2. El derecho griego.

El derecho griego era bastante limitado en su desarrollo, en

consecuencia llevaron algunas prácticas rudimentarias que estaban
limitadas a las costumbres comerciales esencialmente ya que por ese
motivo habían llegado a esas costas.
- 19 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho
 Las leyes que se dictaban, que eran pocas, tenían un importante y
adelantado sistema de publicidad por medio de su exhibición en los
lugares públicos de forma que sean conocidas por todos.

3 – Los cartagineses.

3 – 1. La ocupación de los cartagineses.

La mítica Cartago ocupó la zona en la que actualmente está Túnez.

Había sido fundada por Elisa, hermana del rey fenicio Pigmalión (814
a.C.) que tuvo que huir de Fenicia al ser asesinado su tío y protector
Acherbas, sacerdote de la diosa Astarté (Juno), por orden de Pigmalión.
Tras pasar por Chipre, donde se unen a los fugitivos el sumo sacerdote
de Astarté y ochenta muchachas destinadas a la prostitución sagrada,
llegan al lugar que más tarde será Cartago, que significa ciudad nueva
"cart-hadsht". Según cuenta la leyenda que Elisa para asegurar a los
suyos un espacio adecuado, recurrió a la astucia con los nativos; les
compró un espacio equivalente al que se pudiera cubrir con una piel de
buey. Cortó la piel en finísimas tiras y, uniéndolas por sus extremos,
rodeó la colina sobre la que se edificó la ciudad de Byrsa, que
precisamente significa piel de buey. Poco tiempo después los pueblos de
los alrededores rindieron homenaje a Cartago.

La ciudad rápidamente logró un desarrolló floreciente basado en

su situación estratégica en medio del Mediterráneo y pronto comenzó a
extender sus dominios. En el año 654 a.C. los cartagineses fundan una
colonia en Ebysos o Ebousos, actual Ibiza. Hacia el año 600 a.C. tratan
de impedir que los griegos se establezcan en Marsella, pero pierden la
batalla naval entablada con ese fin. En el 550 a.C. toman parte de Sicilia
a los griegos e intentan, sin éxito (535 a.C.), a pesar de las colonias
fenicias en la isla, hacerse con Cerdeña. Sin embargo, mediante una
alianza con los etruscos, que dominaban la mitad norte de Italia, así
como los griegos la sur y Sicilia (Magna Grecia), conquistaron la costa
occidental de Córcega.

- 20 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho

 El rey de Cartago, Magón, fundó una dinastía y tuvo como
descendientes a Amílcar y Asdrúbal. Estos nombres, como el de Aníbal,
se repetirán con frecuencia en la historia de Cartago. En el año 500 a.C.
los cartagineses arrasan Tartesos, poco después de ocupar Baleares.

La primera guerra púnica había significado un gran sacrificio y al

terminar dejaba una Cartago empobrecida y acorralada por los enemigos,
por lo que puso todas sus esperanzas de reconstrucción en una gran
empresa: la conquista de la Península Ibérica, o al menos de la región
andaluza y levantina. El hombre que llevaría a cabo tal hazaña sería
Amílcar Barca (5)

Amílcar llega con su ejército a Cádiz, única plaza que les quedaba
a los Cartagineses en España después de guerra, en el año 237 a.C. Su
misión era crear un nuevo imperio comercial cartaginés, así como una
base de operaciones desde donde lanzar la gran empresa de atacar Roma.

Los primeros en recibir el choque de las tropas cartaginesas fueron

los habitantes de la cuenca del Betis. Uno a uno los reyezuelos de esta
zona se entregaron por el miedo, la fuerza o la diplomacia, sumándose al
ejército invasor.

De esta forma el dominio cartaginés se consolidó, se hicieron

nuevas prospecciones y la plata empezó a manar generosamente sobre
las arcas cartaginesas. En algunos casos tuvieron que vencer fuertes
resistencias indígenas como las de los guerrilleros Istolacio, Indortes y
Orissón (6).

Avanzando hacia el levante, fueron cayendo una a una las

ciudades ibéricas y colonias griegas que Amílcar encontraba en su
camino. Inmediatamente, numerosas quejas llegaron a Roma. Amílcar
había violado el pacto firmado el año 348 a.C. en el que se fijaba el
límite entre zonas de influencia romano-cartaginesas en la ciudad de
Mastia (Murcia), que ahora quedaba a espaldas del ejército cartaginés. A
pesar de esto, la única reacción romana fue enviar una embajada de
protesta ante la cual Amílcar alego la necesidad de las conquistas para
saldar las deudas debidas a Roma por la guerra.

- 21 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho

 En el invierno del año 229 a.C. muere Amílcar en una escaramuza
con los Orejanos. Sin embargo, después de una guerra de nueve años,
había conseguido ya para Cartago la plata y los mercenarios de Iberia.
Su labor fue continuada por su yerno Asdrúbal (7). Su mayor acierto fue
sustituir los métodos violentos por los pacíficos, culminando una política
de alianzas con los reyes ibéricos y desposando a la hija de uno de
aquellos. A esto siguió la fundación de la ciudad de Cartago Nova y un
tratado con los romanos que fijaba los límites de influencia de los dos
imperios en el río Ebro.

En el año 221, Asdrúbal muere asesinado. A su muerte, los

cartagineses ya eran dueños de todo el sur de la Península y del Levante,
hasta el golfo de Valencia, y es probable que dominasen también el
territorio de los Oretanos.

Aquel mismo año el ejercito eligió a su nuevo general: Aníbal, que

a la sazón solo contaba 25 años. La elección de Aníbal (8) como jefe
marcó una vuelta a los métodos de Amílcar. En el verano del 221, invade
el territorio de los olcades y al año siguiente penetra profundamente en
los territorios de la meseta central, ocupando las ciudades de Toro y
Salamanca que le pagan sendos tributos y regresa a Cartago Nova con
numerosos rehenes. A su vuelta es atacado por una coalición de
carpetanos, vacceos y olcades en las riberas del Tajo, a los que derrota.
De esta forma, el dominio cartaginés se amplió con las tierras del litoral
atlántico, hasta la desembocadura del Tajo y también por las del sudeste
de la meseta. Las arcas del ejercito había aumentado considerablemente
y un nuevo filón de mercenarios se había abierto.

Para consolidar su retaguardia ante de realizar su último objetivo,

la conquista de Roma, solo le quedaba la conquista de Sagunto (9).

Fue precisamente el ataque a esta ciudad y su petición de ayuda a

Roma la que provocaría el inicio de la “Segunda Guerra Púnica” en el
año 218 a.C.

Aníbal y su ejército avanzaron hacia Italia por tierra, superando

los Pirineos, la Galia y los Alpes, al frente de su temible ejército que
como novedad bélica tenía una tropa de elefantes. Aníbal trató de
ganarse los territorios italianos para que formaran una confederación con

- 22 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho

Cartago, pero Roma se revitalizó y conquistó Siracusa, Capua, y en el
209 a.C., Cartagena.

Finalmente, los romanos pasaron a Africa y el general romano

Publio Cornelio Escipión, en alianza con el rey de los númidas,
Masinisa, derrotó a Aníbal en la famosa batalla Zama en el 204 a.C. Las
condiciones de la rendición fueron muy gravosas: los cartagineses
tuvieron que renunciar a sus posesiones en Iberia y a los territorios
ocupados en Africa; tuvieron que destruir su flota, pagar fuertes
indemnizaciones a Roma y les fue prohibido hacer la guerra sin
consentimiento romano. A pesar de los esfuerzos de Aníbal por levantar
a su pueblo no lo consiguió e incluso fue desterrado. Por último, se quitó
la vida para evitar ser entregado a los romanos.

Mientras tanto, Masinia, había provocado de tal forma a sus

antiguos aliados que encendió la mecha de la “Tercera Guerra Púnica”
con los romanos que duró tres años entre el 149 y el 146 a.C., que
terminó con la total destrucción de la propia Cartago.

3 – 2. El derecho gartaginés.

No obstante la presencia de varias décadas en buena parte del

territorio peninsular, en donde como hemos visto se han fundado
importantes colonias, no dejaron instituciones jurídicas.

Como otros pueblos, habían traído sus costumbres, que eran

basadas en un importante desarrollo del comercio. En lo referido al
gobierno se observa la presencia de los “Suffetes” que eran gobernantes
con similares características que los cónsules romanos, y que eran
elegidos entre los ciudadanos más ricos, ya que el modelo se sociedad –
de neto carácter mercantil- imponía una aristocracia basada en el poderío
económico.

Junto a estos también existía el “tribunal de ciento” que era el

encargado de juzgar a todos los hombres que ocupaban cargos públicos.

- 23 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho

V – Época romana.

1 – El marco histórico.

Si tenemos que marcar referencias bien concretas de este tiempo

que alguno llaman “hispanorromano” podríamos decir que se inicia en el
218 a.C. cuando llegan las primeras tropas para hacer frente al poderoso
ejército cartaginés y concluye en el 476 cuando los hérulos al mando de
Odoacro (10) ingresan a la otrora capital del mundo –Roma-, signando
de esta forma el fin de una ciudad que ya no tenía más peso políticos
desde muchos años antes. Lo mismo ocurría en Hispania que
nominalmente seguía dependiendo de Roma pero en los hechos ninguna
influencia ejercía la antigua capital ya desde los primero años de ese
siglo V.

Cuando los romanos pudieron terminar con el temible enemigo

cartaginés ocuparon su tiempo y sus tropas en la conquista de nuevos
territorios. Entre ellos deciden expandirse hacia el oeste y así ingresa a la
península ibérica. En el año 197 a.C. es dividido el territorio en dos
provincias; Celtiberia y Lusitania, si bien todavía no tenían en control
total de los territorios ya que los nativos no soportaban ni los impuestos
de los pretores, ni los incumplimientos de los pactos alcanzados. Fiel
reflejo de esto es la sublevación de Galba, en Lusitania, donde reunió a
gran número de lusitanos con la promesa de repartirles tierras de cultivo
y, una vez agrupados, pasó a cuchillo a unos y vendió como esclavos al
resto. Esto provocó la rebelión de Viriato (11), en el 150 a.C., que, tras
algunas victorias, también terminó siendo traicionado y asesinado en el
año 139 a.C.

A todo esto, una nueva guerra se había entablado. Su gesta más

conocida fue la resistencia a los romanos de la ciudad de Numancia. Tras
un largo asedio se rindió al general romano Escipión Emiliano, en el 133
a.C., pero gran parte de los numantinos se dieron muerte para no caer en
manos de los romanos.

A partir de entonces, las peleas por el poder se entablan entre

diferentes facciones romanas. El pretor Sertorio alcanza el predominio
- 24 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho
sobre las provincias y organiza Hispania como una nueva Roma. Esto
provocó un grave enfrentamiento con Roma y Sila envió al general Cneo
Pompeyo. Con el asesinato de Sertorio se restableció la paz en el año 72
a.C.. Pero, de nuevo, se produce un enfrentamiento entre Cesar y
Pompeyo que terminó con la paz hasta que los pompeyanos fueron
derrotados en Munda, en el año 45 a.C..

En el año 29 a.C., la rebelión de cántabros y astures obliga a

Augusto a combatirlos personalmente, la rebelión es sofocada por
Agripa en el año 19 a.C. y se alcanza un nuevo periodo de paz.

El emperador Augusto reorganizó el país y lo dividió en dos

provincias imperiales: Lusitania, con capital en Mérida, y Tarraconensis,
con capital en Tarragona; y una senatorial, la Bética, con capital en
Córdoba. Aunque los valles del Guadalquivir y del Ebro quedaron
fuertemente romanizados, no ocurrió lo mismo con el norte y noroeste
(Gallaecia) que conservaron en gran medida sus costumbres. Un ejemplo
fue la conservación del vascuence en el País Vasco y del celta en
Galicia. Aunque no hay una sola provincia en la que no se conserven
señas y monumentos de la civilización romana.

Los romanos aplicaron en Hispania el mismo patrón colonizador

que en el resto del imperio: calzadas, acueductos, fortificaciones,
puentes, presas (Proserpina en Mérida), faros (Torre de Hércules en la
Coruña) y una nueva concepción de las viviendas privadas. Favorecieron
el comercio y fomentaron la agricultura con la introducción de nuevas
especies vegetales y nuevas técnicas de cultivo.

La colonización romana tenía sus características propias que,

precisamente, era la base de su éxito. Al contrario de otros pueblos, no se
conformaron con aplicar impuestos, sino que llevaron su civilización
completa; particularmente nos interesa el “colonato” y el “régimen
municipal”.

El colonato era un sistema por el cual el colono trabajaba la tierra

y está jurídicamente vinculado a ella al punto que se transfiere con la
misma y paga un arrendamiento.

- 25 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho

2 – El legado del derecho.

2 – 1. Realización del derecho romano.

El derecho romano se aplicó en la península ibérica por medio de

dos formas; como derecho provincial y como derecho de recepción.

- Como derecho provincial, por ser Hispania una provincia, se

aplicó en consecuencia ese sistema hasta el día en que Caracalla (en el
año 210) hace conocer su famoso edicto por el cual extiende la
ciudadanía a todos los habitantes libres del imperio. En este período se
pueden nombrar a la “lex coloniae Genetive Juliae” que dicta el
emperador Julio Aurelio para la colonia de Urso, actual Osuna; la ley
“Flaviae Salpesana et Malacitana” que promulgó Dominiano entre los
años 82 y 84 para las comunidades de Solpensa y Málaga; la “ley metali
Vipazcensis” referidas a la explotación minera en esa comunidad. Luego
de estas leyes en particular y de significativa gravitación, tenemos que
apuntar a los edictos de los pretores, ediles y gobernadores.

- Como derecho de recepción, lo tenemos claramente en la “lex

Romana Visigothorum” dictada en el año 506 y en las “Siete partidas”
del sabio rey Alfonso.

2 – 2. El derecho romano y el derecho local.

Como todo proceso, la recepción fue lenta pero firme. Apenas

llegados los romanos se siguieron aplicando las normas que regían al
momento. Solamente en las colonias se aplicaban el derecho romano tal
como era en la metrópoli, en tanto que en los municipios en un
principios se siguieron aplicando las normas propias, pero muchos de
ellos y en forma voluntaria hicieron suyos los principales institutos del
derecho romano por considerarlo más elaborado. Estas diferencias
administrativas entre municipios y colonias desaparecen a partir del
“Edicto de Caracalla”.

- 26 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho

 Sin dudas que una herramienta de gran utilidad fue el “jus
gentium” cuyas normas eran lo suficientemente dúctiles como para
adecuarse a las distintas realidades.

Los gobernadores tenían atribuciones bastantes amplias y

comprendían tanto la administración como la función judicial en donde
resolvían los asuntos que se ventilaban ante su presencia y de acuerdo a
las leyes, a la equidad y a las costumbres locales.

3 – La organización política.

En todo el tiempo de los romanos tenemos tres estructuras

políticas fundamentales, tal como lo adelantamos: el municipio, el
colonato y el gremio.

3 – 1. Municipio.

El municipio fue el primer órgano de gobierno con cierta

autonomía que se encargaban de los problemas de la ciudad como ser el
culto, la higiene urbana, los edificios públicos, el control de los pesos y
medidas en los mercados, es decir que sus atribuciones eran bastante
limitadas.

Al frente del municipio estaban dos “Duumviros” que eran

asistidos por dos “ediles”.

Los “duumviros” tenían a su cargo funciones de conducción

política y presidían las reuniones de la “curia” o “consejo deliberante”,
es decir del órgano deliberativo que componían en distinto número –
según la importancia de la ciudad- decuriones o curiales que eran electos
por el pueblo. Las decisiones se tomaban por mayoría y podía ser por
voto secreto (per tabellam) o público. Dentro de sus funciones entendían
también en apelación por penas que imponían los “duumviros”.

- 27 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho

 Los “ediles” tenían a su cargo las cuestiones relativas a los
mercados, a los baños públicos, a los espectáculos, a las medidas de
seguridad.

Se llegaron a contar con veintidós municipios en todo el territorio

que tenían distinto rango, a saber:

- Ciudades “estipendiarias” (civitales stipendiariae), que dependían del

gobernador de esa provincia.

- Ciudades “libres” (civitates liberae), que tenían un amplio margen de

independencia tanto administrativa como judicial.

- Ciudades “inmunes”, que eran aquellas que estaban exentas de

impuestos como forma de compensación por los servicios prestado al
Estado.

- Ciudades “federadas” (civitates foederatae), que gozaban de un rango

especial en razón de aportar a Roma los suministros bélicos.

- Ciudades “castrenses”, que eran pequeños asentamientos en donde sus

pobladores eran solamente residentes y no ciudadanos.

3 – 2. Colonato.

El colonato fue un instrumento jurídico muy importante que se

utilizó tanto en lo público como en lo privado y permitió a Roma
consolidar sus conquistas.

Era un contrato por el cual una persona llamada “colono” se

comprometía a trabajar la tierra que no era de su propiedad y abonada un
determinado canon. También tenía otras obligaciones como entregar
animales y realizar otros trabajos. A partir del acuerdo el colono quedaba
ligado a la tierra con un vínculo especial de forma que la propiedad se
podía trasmitir con el colono.

- 28 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho

 De esta forma los colonos pasaron a ser una clase social con sus
particularidades y en un rango intermedio entre el esclavo y el hombre
libre, siendo un antecedente de la servidumbre medieval.

Existían colonos públicos, sobre tierras públicas, y privados, sobre

heredades de terratenientes y aparte del canon debían pagar un impuesto
anual del que se liberaban en el tiempo en que cumplía obligaciones
militares.

En su tiempo, es decir, con la llegada de los romanos, este fue uno

de los factores que signaron la pujanza de la península y como
institución permaneció mucho después de la caída del imperio romano.

3 – 3. Gremio.

El gremio era una institución que se había iniciado en Roma pero

que de a poco se fue adoptando en las colonias con el nombre general de
“conventos” y agrupaban a comerciantes y contratistas que muchas veces
lo usaban como elemento de presión.

Los gobernantes en general los convocaban cuando se trataban

temas de su interés y también su influencia era utilizada con fines
políticos. No revestían solamente carácter profesional sino que también
estaban relacionados con aspectos religiosos, lo que hacía que tengan
más peso.

En España los principales gremios eran los de aceiteros de

Andalucía, de constructores de Barcelona, de pescadores de Cartagena,
de carpinteros de Córdoba.

4 – La forma de gobierno.

Durante todo el tiempo de la ocupación romana hubo en la

metrópolis distinta forma de gobierno que se trasladó a las colonias y
provincias. Los funcionarios más altos eran los “Cónsules” que duraban
un año en su cargo y terminado su mandato podían ser nombrados
- 29 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho
“procónsul”, también con funciones de gobierno. Otro alto funcionario el
era el “pretor” que era asistido por el “propretor”.

Durante el período de Constantino (12) se produce una importante

modificación de la división territorial. Se marcaron cuatro prefecturas,
una de ella era la de las Galias, que comprendía los territorios de Francia,
parte de Inglaterra y la península ibérica. El jefe era el “Prefecto de las
Galias” que era secundado por una serie de funcionarios que
comprendían a los Vicarios o Vice-Prefectos, los gobernadores de
provincia, los questores, los procuradores augustales, los consistores, los
exactores, los armarios, los comentadores y los tabularios, por nombrar a
los más importantes.

Las ciudades estaba gobernadas por el “Dunmiviro” que duraba en

el cargo entre uno a cinco años y era asistido por los “quatrimviros”.
También había un cuerpo colegiado llamado “orden” que lo componían
vecinos que debían reunir determinada condición –cantidad de tierras y
dinero- para ser electo. También estaban los “censores” que, al igual que
en Roma estaban a cargo de la confección del censo.

5 – La administración de justicia.

También existía un sistema de justicia. Para el caso de las

ciudades libres, ellas se ordenaban de acuerdo a sus normas. Pero en el
caso de las ciudades tributarias, que eran la gran mayoría de las
ciudades, se regían por la “formula”, que era un cuerpo de leyes que
redactaba una comisión del Senado que previamente debían visitar la
ciudad para saber de sus necesidades y luego ordenar la “fórmula”.

Pero como este precepto era de carácter general, había un “edicto

provincial” que tenía similitud con el edicto que en Roma dictaba el
pretor y que se publicaba cuando se comenzaba el ejercicio de las
funciones. Apenas ser designado para el gobierno de una provincia, los
magistrados se encargaban de solicitar información o asesoramiento de
los juristas más reconocidos para poder redactar el edicto que daba a
conocer apenas llegado al lugar.

- 30 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho

 De esta forma este edicto provincial o “Provinciale Aedictum”
comprendía todo el derecho, tanto el público con normas de
administración como de procedimiento con todos los pasos que se debían
seguir para los juicios, y del derecho privado. De esta forma, estos
edictos provinciales, fueron de mucha utilidad para poder adecuar el
derecho de fondo que se dictaba desde la metrópoli para las provincias.

Este edicto provincial se debía publicar o hacer conocer de forma

que pueda ser cumplido y aplicado. En particular legaba a los
“conventos” que en forma periódica se reunían en las ciudades
cabeceras.

El gobernador de la provincia tenía en sus manos un gran poder,

por un lado disponía de las tropas y por el otro discernía sobre la justicia.

Los temas se separaban el derecho privado y público. Las

cuestiones de derecho privado podían ser delegadas y en los hechos
debió ser la mayoría de las veces. Para el caso se atenderla el propio
gobernador se llamaba de “plano cognocere” y cuando las delegaba
recurría a los Jueces que eran funcionarios que estaban en forma
permanente en el cargo o a los Recuperadores que eran jueces especiales
que al efecto se reunían en número de tres.

Los asuntos de derecho público, cuestiones penales, las disponía

directamente el gobernador que integraba un jurado con otros jueces.

También había días “fastos” o de “sessionum” que eran los días en

los que se podían resolver los asuntos judiciales y los días “nefastos” que
eran dedicados al culto. Algunos días expresamente marcados eran
“intercessi” es decir que en las primeras horas de la mañana se debía
atender al culto y luego se atendían las cuestiones civiles.

De esta forma las fuentes del derecho eran: el derecho común, es

decir lo que conocemos como derecho romano y que eran las normas que
se dictaban desde la propia Roma y para todo el imperio que luego
fueron compiladas a partir del Código Gregoriano; la fórmula; las “lex
provinciales” y el edicto provincial.

- 31 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho

6 – Las tribus bárbaras.

Cuando el Imperio romano de occidente estaba en franca

decadencia, en el año 409, eran emperadores Arcadio y Honorio, hijos
del emperador, de origen español, Teodosio. En ese tiempo hacen sus
primeras incursiones desde el norte unas tribus bárbaras que cruzaron los
Pirineos por varios puntos. Estos bárbaros, y tal su costumbre,
sembraron el terror por donde pasaban y dejaron los campos arrasados y
llenos de cadáveres insepultos. Luego se repartieron las tierras. Los
suevos, que venían de las selvas germánicas, ocuparon Galicia; los
alanos, procedentes de Tartaria, Lusitania y la Cartaginense (13); y los
vándalos se instalaron en la Bética, que recibió el nombre de Vandalusía.

Pocos años después, llegaron nuevos invasores, como aliados y en

auxilio de los romanos, los godos, que los latinos llamaron “getas” y
estaban divididos en dos tribus, los “ostrogodos” o godos orientales y los
“visigodos” o godos occidentales. Bajo su presión los vándalos
abandonaron la Bética y, conducidos por Genserico (14), se adentraron
en África, por lo tanto los godos, previo un acuerdo con el emperador
Valente, se establecieron en la península ibérica.

- 32 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho

VI – Época visigótica.

1 – El dominio visigodo.

Los años de la dominación visigótica, se pueden fragmentar en dos

grandes segmentos; el período de la invasión que dirige Ataúlfo (15)
hasta la caída de Recaredo (16) que se había convertido al catolicismo; y
el segundo período que va desde la destitución de Recaredo hasta la
entrada de los árabes en el año 711.

1 – 1. Primer período: desde la invasión hasta la caída de

Recaredo.

1 – 1 – 1. Ataulfo.

Los visigodos, pueblos de origen Germano, bajo el mando de su

caudillo Alarico, destruyeron Roma el 24 de Agosto del 410. Tras un
saqueo que duró tres días, cargados de botín y esclavas, se retiraron a la
Italia meridional. Poco después muere Alarico y le sucede Ataulfo que
también había participado en el asedio de Roma.

Ataulfo acarició la idea de fundar un imperio sobre las cenizas del

romano, pero pensando que su pueblo no estaba preparado para asumir
las instituciones romanas, creyó más conveniente colaborar en el resurgir
del Imperio Romano. Honorio, por ese entonces emperador en
Constantinopla, pese al odio que sentía por los visigodos, no tuvo más
remedio que aceptar la ayuda que se le ofrecía.

Ataulfo consiguió restablecer la autoridad de Honorio en las

Galias y se casó, en Narbona, con Gala Placidia, hija del emperador
Teodosio y hermana de Honorio, que había sido tomada como prisionera
durante el saqueo de Roma. El hecho de que un godo se desposara con
una dama de semejante alcurnia, sin consentimiento del emperador, tuvo

- 33 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho

una gran influencia sobre el destino del imperio y sería una de las causas
de la invasión visigoda de España.

Constancio, consejero y ministro de Honorio, que también deseaba

a Gala Placidia y envidiaba el poder que iba alcanzando Ataulfo, pidió a
Honorio que exigiera la devolución de Gala Placidia. Así lo hizo éste,
pero Ataulfo se negó. Constancio aprovechó la situación para, tras
aliarse con las tribus bárbaras del Rin, acosar a Ataulfo que, presionado
por fuerzas mayores, incendió Burdeos, cruzó los Pirineos y conquistó
Barcelona (año 414). Allí nació su hijo que recibió el nombre de su
abuelo, el emperador Teodosio, y bajo cuyo mando hubieran podido
unirse romanos y visigodos en un nuevo imperio, pero Teodosio murió
pocos meses más tarde. Su cuerpo recibió sepultura en un sarcófago de
plata en la catedral de Barcelona.

La intención de Ataulfo fue la de arrojar a los bárbaros y construir

un reino gótico en España, pero no tuvo tiempo, pues fue asesinado por
Dubio (año 415), alentado por Sigerico, miembro de su séquito, que
deseaba reemplazarle en el mando e iniciar una guerra más agresiva
contra los romanos. Sigerico fue proclamado rey y ordenó matar a los
seis hijos del primer matrimonio de Ataulfo. Gala Placidia fue tratada
con crueldad y obligada a caminar veinticuatro kilómetros, junto a otras
esclavas, delante del caballo que montaba Sigerico. Sigerico fue
asesinado meses después por instigación de Walia, hermano de Atulfo,
que le sucedió en el trono.

Walia pactó con Constancio la paz y obtuvo un soberbio rescate

por Gala Placidia. Y mientras los romanos se encargaban de avituallar al
pueblo visigodo, estos se encargaron luchar contra suevos, vándalos y
alanos. El emperador Honorio continuó haciéndose la ilusión de que la
sometida Hispania seguía perteneciéndole y recompensó a Walia con la
Aquitania, desde el Loira hasta Burdeos, con lo que se dio nacimiento al
reino visigodo de la Galia. Walia y sus sucesores fueron, desde entonces,
los reyes de un pueblo y de un reino.

Ataulfo, aunque solo dominó parte de la Tarraconense, puede ser

considerado el primer rey visigodo de España.

- 34 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho

 1 – 1 – 2. La dominación visigótica.

Hacia el año 467 los visigodos dominaban gran parte de la

Península y, bajo el reinado de Eurico (467-484), sus territorios se
extendían más allá de los Pirineos y la capital era Toulouse. En el año
507, Alarico II, sucesor de Eurico y seguidor de la herejía arriana se
enfrento con Clodoveo, rey de los francos, y fue derrotado. Esta derrota
supuso la pérdida de los territorios de la Galia excepto la provincia de
Septimania (ancha franja de la costa francesa sobre Cataluña, en parte
coincidente con el Rosellón). El reino visigodo quedó confinado en la
Península que era compartida con los suevos del noroeste y con los
bizantinos, que ocuparon el sur.

Atanagildo (554-567) fijó la capital en Toledo. A Atanagildo le

sucedió Liuvia I y a este Leovigildo (568-586) que reformó las leyes
para facilitar la convivencia de hispanorromanos y visigodos, reforzó la
autoridad real y destruyó el reino suevo; pero no consiguió la unidad
religiosa bajo el arrianismo. Su hijo Recaredo (568-601) y el pueblo
godo abrazaron el cristianismo y así se logró la unidad religiosa. Cuando
en el año 313 se publicó el Edicto de Milan, por el que el Imperio
Romano hacía del cristianismo la religión oficial, ya había en Hispania
19 obispados.

1 – 1 – 3. Las características de este tiempo.

El primer período está caracterizado por el ingreso de los

invasores por medio de la fuerza y se mantuvo la división entre los
visigodos triunfantes en las armas y los hispanos doblegados. Se notaba
el modelo dominado por el caudillismo militar, la ingerencia de las
costumbres de este pueblo y la supervivencia de algunas instituciones
hispano romanas.

El “Código de Eurico” era una recopilación de derecho visigótico

que había ordenado Eurico, rey entre los años 446 y 484 y se conoce en
el 475. Es preciso recordar que los visigodos venían de la costa
occidental del Báltico en donde se practicaba la ortodoxia arriana y a los
pocos años de su llegada a la península encararon esta recopilación
legislativa que conocemos en forma parcial. Entre otras costumbres se

- 35 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho

destaca que los visigodos eran básicamente ganaderos y por lo tanto casi
no cultivaban la tierra la que no era privada y solamente se arrendaba.

El modelo de familias también era distinto ya que el pater familia

visigodo, llamado “mundium”, no tenía tantas prerrogativas como el
similar romano. La monarquía era electiva y no hereditaria, si bien los
que podían serlo eran los integrantes de un grupo selecto de familias
nobles, lo que permitió la idea de la monarquía moderada que posibilitó
la división de poderes que en buena medida permitieron arbitrar algunos
medios de control.

El sistema de sanciones penales estaba dominado por la venganza

o por las indemnizaciones y el juicio de Dios, que era un medio en el que
se somete a una persona a la prueba del hierro candente, del agua
hirviendo, del fuego, en donde el inocente era defendido por Dios que
por ningún medio dejará que se castigue a un inocente.

En este sentido es interesante destacar que los visigodos se

basaron en el “principio de la personalidad del derecho” que se
contradecía con el “principio de territorialidad del derecho” que indica
que es obligatoria la ley del lugar.

1 – 2. Segundo período: desde la caída de Recaredo hasta el

ingreso de la árabes.

A Recaredo le suceden Liuva II (17), Witerico (18), Gundemaro

(19), Sisebuto (20), Recaredo II (21), Suintila (22), Sisenando (23),
Chintila (24), Tulgar (25) y Chindasvinto.

La unión territorial la consiguió Suintila al expulsar del país a los

bizantinos.

Cuando concluye el primer período, se advierte que algunos reyes

dictaban normas que propiciaban la unión de romanos con germanos y se
puede hacer mención a Chindasvinto (26), Recesvinto (27) y Egica.

Como lo dijimos, los visigodos seguían el principio de

personalidad y es así que habían dictado leyes especiales para los

- 36 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho

hispanos y para los visigodos. Las leyes del derecho romano como el
Código Hermogeniano, el Código Gregoriano y el Código Teodosiano
que regían a los visigodos fueron compiladas para su mejor y más
efectiva aplicación y se eliminaron las que no se usaban, naciendo de
esta forma la “Lex romana visigothorum” también conocido como
“Breviario de Alarico o de Aniano”.

Luego de este tiempo, en donde se propician las uniones entre los

pueblos, cuyo referente lo tenemos en Recaredo, se continúa con esa
tendencia y por este medio se llega al dictado de la “Liber judiciorum” o
“Fuero juzgo” que ocurre luego del Concilio de Toledo de 646 siendo
rey Chindesvinto. En ese cuerpo se encuentran normas del Código de
Eurico, del Código de Aniano y otras tantas normas del derecho
visigótico-romano.

Con la conversión de Receredo y todo el impacto que ello

produce, se hace fuerte en forma definitiva la iglesia católica de manera
tal que en adelante sería en verdadero poder que, junto a la monarquía
electiva, son los cambios más notorios. El poder de la Iglesia en España
es un fenómeno político que se extiende hasta los tiempos modernos y la
monarquía cumple en muchos casos un rol estrictamente formal ya que
el verdadero poder pasa por el clero. El Concilio, por aquellos años, el de
Toledo, reunía los más altos dignatario de la Iglesia que, junto a un
grupo de invitados selectos, todos distinguidos por la profesión de su fe
católica, ordenaban los destinos.

El “Fuero juzgo”, redactado al calor de estos concilios, ordenó la

legislación sobre las formas políticas, pero también dispuso sobre la
organización de la familia a la que introduce reformas notables sobre el
régimen del tradicional derecho romano, en particular sobre el
parentesco y el régimen sucesorio. Se destacan tres libros referidos a la
legislación penal en donde se observan penas muy crueles para los
infractores, y una marcada persecución hacia los judíos, raza que venía
infiltrándose en España por la profusión del comercio y de la industria.

El esplendor cortesano era el reflejo del poder real que brillaba

pero que no tenía autoridad y un signo de ello fue el destino final de
Wamba (28) que pretendió reivindicar las viejas leyes visigóticas y por
ello fue tonsurado (29).

- 37 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho

 Apenas lograda la unidad, frágil y contradictoria, surge una nueva
amenaza. Bajo el reinado de Wamba (672-680) asoman por primera vez
las naves musulmanas en las costas meridionales.

Sucedió luego un período intermedio con varios reyes de la misma

casa, como Ervigio (30), Egica (31) y Witiza (32) que seguía los
preceptos de la fe católica pero a su muerte se apodera del trono Rodrigo
(33), duque de la Bética, que desde su mismo origen fue resistido por los
sectores influyentes y en particular por algunos notorios conductores de
la fe católica.

El grupo que mantenía principios radicalizados y que no podía

aceptar al nuevo rey fueron en busca del bereber Tarik (34) uno de los
generales de Musá Ibn Nusair, el famoso moro Muza, que al frente de
siete mil hombres ingresan por el sur a la península cruzando el estrecho
de Gibraltar para intervenir en la lucha dinástica de los visigodos,
provocada por la aspiración al trono de los hijos de Witiza frente a don
Rodrigo. Vencen con facilidad al rey Rodrigo en las batallas de Gibraltar
y de Guadalete en el 711 al punto que el propio rey cae herido de muerte
en el frente y se extienden, sin apenas resistencia, por gran parte de la
Península. De esta forma se inicia la invasión que perduró por ocho
siglos.

El dominio de los bereberes fue de casi toda la península salvo

algunos pocos territorios del norte, en particular los más escarpados.
Precisamente en uno de ellos se instaló Pelayo (35), que pudo huir con
un grupo de hombres de Guadalete, y fundó el reino de Asturias, lugar
desde donde se inician las hostilidades al invasor. Condujo a los astures
que logran vencer a los invasores en la batalla de la Covadonga (36) en
el 722, que de esta forma queda como símbolo de la resistencia y
puntapié de la reconquista.

2 – La fuente de la legislación visigoda.

- 38 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho

 Como todo proceso de invasión, la llegada de los godos fue
paulatina y desordenada. Entre las costumbres, los nuevos habitantes
traían el derecho que, como vimos, reconocía el principio de la
personalidad, en consecuencia no se ocuparon en que los nativos
siguieran con sus prácticas jurídicas, al punto que cada pueblo se
gobernaba por sus normas. Se toma esto como una suerte de política de
conquista en donde el invasor respecta las costumbres de pueblo
conquistado tanto en su religión, usos y costumbres, con el límite puesto
en los temas de derecho público.

Llegado el momento, se organizó un cuerpo normativo y estas

diferencias se mantuvieron al punto que existía unas normas para los
hispano-romanos y otra para los visigodos, fundadas las primeras en el
Derecho romano y las segundas en el Derecho germánico.

Todo este proceso fue lento y sin dudas debió haber influido el
hecho de que el pueblo conquistado estaba más avanzado en la evolución
de la civilización y, en particular, en la evolución jurídica.

Por lo tanto creemos que es necesario tener una noticia del

derecho germánico.

2 – 1. Derecho germánico.

Tal como lo adelantamos, entre los germanos se seguía el

principio de “personalidad de la ley”, los que significaba que cada
ciudadano debía ser juzgado por la ley de su país.

Esto hizo que en territorio ibérico subsistan dos estructuras

normativas con bases distintas hasta que se conoce el “Liber judicorum”
o “Libro de los jueces” o “Fuero juzgo” en el año 654, marcando el fin
de derecho romano provincial, si bien nunca cesó su influencia como
doctrina.

La estructura social estaba compuesta por nobles, plebeyos y

esclavos. Al frente de la organización política había un jefe que era
elegido entre los nobles, que era asesorado por una asamblea consultiva,
que podía ser general o especial y una asamblea judicial.

- 39 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho

 Existía una organización de gens o tribus que mantenían
relaciones políticas y se agrupaban en tiempos de guerra para la defensa
frente al enemigo común.

En el derecho privado de familia había una fuerte presencia del

padre –llamado munt- que tenía derecho de vida sobre el hijo hasta que
empuñe las armas y sobre la hija hasta que contraiga enlace. El
matrimonio se hacía con el consentimiento del padre o por medio del
rapto. No había testamento y la herencia se transmitía de padres a hijos
en forma directa.

En el ámbito del derecho público había diferencias entre los

delitos privados y los públicos; los primeros solamente eran castigado
por pedido de la víctima y existía la posibilidad de compensación
económica siendo que para el caso debía previamente depositarse una
parte para el Estado, y los segundos eran castigados por toda la tribu.

3 – El derecho gotohispánico.

Tal como lo venimos diciendo, nos encontramos con dos cuerpos

legislativos de significación; uno para los godos llamados el “Código de
Eurico o de Tolosa” y otros para los hispano romanos, llamado “Código
de Alarico o Breviario de Aniano”.

3 – 1. El Código de Eurico o de Tolosa.

Eurico -derivado de Ew rik- que reinó entre los años 466 y 484 fue
el primer legislador godo, es decir que legisló para su pueblo.

La fuente de este cuerpo normativo está en las costumbres

germanas como primer medida y también en el derecho romano y las
normas eclesiásticas. Si bien fue redactado para el pueblo godo, lo que
hace suponer que su fuente principal son otras normas anteriores que
también captaban el espíritu del pueblo, tiene bastante semejanza con
principios del derecho romano, lo que se entiende perfectamente ya que
- 40 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho
habían pasado varias décadas de estancia de los godos en el territorio
peninsular.

Durante muchos años esta colección estuvo perdida o al menos no

tenía importancia y recién en 1847 por los trabajos de unas
investigaciones, se pudo conocer el texto que se conservaba en unos
pergaminos que usaban los monjes.

No hay una fecha cierta de su promulgación, pero algunos

estudiosos entienden que fue en el año 475.

Este “Codex Euricianus”, conocido como “Código de Tolosa” está

redactado en latín puro y se conserva solamente 35 capítulos completos.

Sus normas se refieren a la propiedad de las tierras, a los siervos,

al comodato, al depósito, préstamo, permita, venta, donación, sucesión.
Si bien se reconoce el espíritu guerrero del pueblo, la esencia de la
norma era el de garantizar el orden general.

3 – 2. El Código de Alarico o Breviario de Aniano.

Algunos autores sostienen que el propio “Código de Eurico” fue

dictado también para los hispano-romanos en razón de la similitud de las
normas, en tanto que otros afirman lo contrario. Pero lo que es muy
probable es que Eurico haya tenido en mente la elaboración de un cuerpo
normativo para todos y la muerte se le anticipó, por lo que se lo habría
encargado a su hijo y sucesor (37).

Alarico II nombró una comisión que presidió el conde Goyerico al

que asistieron varios obispos y en el año 506 concluye la obra. Como el
original lleva la firma de Aniano, que era canciller, también se conoce
como Breviario de Aniano (Breviárium Aniani).

Como recogía la esencia del derecho romano también se le dio el

nombre de “Lex romana visigothorum” o “Ley romana” o “Ley
teodosiana”.

- 41 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho

 La obra tiene tres partes; un prefacio, un texto y una
interpretación.

En el prefacio dice: “Con la ayuda de Dios, ocupado de los

intereses de nuestro pueblo, hemos corregido, después de madura
deliberación, lo que parecía inicuo en las leyes; de tal manera que por el
trabajo de los sacerdotes y otros hombres nobles, sea disipara toda
oscuridad de las leyes romanas y derecho antiguo, y que mayor claridad
se esparza, a fin de que nada quede ambiguo, y no sea para los pleitistas
sujeto de grandes controversias. Habiendo sido elegidas, reunidas y
explicadas estas leyes por hombres sabios, con el asentimiento de
venerables obispos y de nuestros subditos provinciales elegidos a este
objeto, nuestra clemencia ha ordenado que este libro sea remitido al
conde Goiarico para la decisión de los asuntos, para que en adelante se
fallen los procesos con arreglo a sus disposiciones, que a nadie se
permita citar ley o regla de derecho que no esté contenida en el presente
libro suscrito, como lo hemos ordenado, por el honorable Aniano. Es
necesario que cuide que no se admitan ni aleguen otras reglas de
derecho”.

En el texto o extracto se citan expresamente 16 libros del Código

Teodosiano, las novelas de Teodosio, de Valentiniano, de Marciano, de
Mayoriano y de Severo; la Instituta de Gayo, cinco libros de las
sentencias Paulo, trece títulos del Código Gregoriano, tres títulos del
Código Hermogeniano y un fragmento de los escritos de Papiniano.

La última parte es una interpretación cuyo objeto es el de ilustrar y

aclarar los términos del texto.

De esta forma este código es una verdadera recopilación previa a

la de Justiniano y que estuvo en vigencia por casi ciento cincuenta años e
influyó claramente en las normas que luego se agruparon en el Fuero
juzgo.

Por un lado tuvo valor como elementos cohesionante del grupo

social que en adelante se debía regir solamente por estas normas y por
otro lado tiene un gran valor histórico ya que por medio del mismo se
pudo conoce el Código de Teodorico, buena parte de las Institutas de
Gayo y las “sententia recepta” de Paulo.

- 42 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho

 3 – 3. La evolución posterior.

Algunas décadas más adelante, durante el reinado de Recaredo y

para completar la reforma religiosa el rey mandó hacer una nueva
edición del “Código de Eurico” con la expresa referencia que se debía
aplicar a todos los habitantes.

En los años del reinado de Chindasvinto, 642 – 653, se derogó

toda la legislación romana, pero en el tiempo de Recesvinto, 653 – 672,
se dictó un nuevo cuerpo legal conocido como el “Liber Judiciorum” en
el año 654 que luego completaron Ewigio en el 681 y Egica en el 694
difundido con el nombre de “Fuero juzgo”.

3 – 4. El Fuero juzgo.

Esta recopilación es el fruto definitivo de varias décadas en donde

se manifestaba la tendencia a la unidad de la legislación, tendencia que
se había iniciado con Leogivildo y Sinsenado, luego continuada por
Chindasvinto, Recesvinto Ewigio y Egica.

De este modo toda la legislación, tanto la goda como la romana se

ven fundidas en un verdadero cuerpo legal que se conoció con el nombre
de “Liber legum”, “Liber Gothorum”, “Codex Gothorum”, “Liber
Judicium”, “Forum Judicium”, “Lex Wisigothorum” o simplemente
como “Fuero juzgo”.

3 – 4 – 1. Autor y fecha de redacción.

Es un tema bastante discutido ya que no hay documentos

definitivos al respecto pero muchos autores lo tiene como sancionado
por el IV Concilio de Toledo.

- 43 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho

 La cuestión es que tiene normas de varios reyes y de otros tantos
concilios.

Algunos le atribuyen la autoría a Recaredo ya que en el cuerpo hay

varias leyes de su autoría. Otros se lo atribuyen a Sinsenado ya que una
parte del epígrafe dice que fue hecho ante la presencia del rey Sinsenado
en el tercer año de su mandato. También están quienes se lo atribuyen a
Chindasvinto y citan una norma –ley 8va., titulo 1ro. del libro 2do.- en
donde este rey deroga todas las leyes anteriores y ordena que todos los
súbditos respeten las contenidas en este código.

El rey Recesvinto solicitó al VIII Concilio de Toledo la reforma

del Fuero juzgo, por lo que tiene por cierto es que ya estaba vigente. Lo
mismo ocurre con Ervigio que introdujo unas reformas y Egica hizo una
petición semejante al XVI Concilio de Toledo para revisar el texto.

Por lo tanto lo que se puede dar por cierto es que corresponde a la

segunda mitad del siglo VII y fue revisado y corregido en varias
oportunidades, siendo la más importante la pedida por Egica.

3 – 4 – 2. Versiones.

Se conocen por lo menos dos ediciones, una en castellano que fue

ordenada el 4 de abril de 1241 por Fernando III para que sea utilizada
como fuero para la ciudad de Córdoba, luego de la reconquista. También
hay una edición el latín.

En cuanto a las versiones impresas, se tiene como la más confiable

la hecha en latín por Karolus Zeumer en Hannover y Leipzig en el año
1902.

3 – 4 – 3. Importancia y supervivencia.

La verdadera importancia de este digesto es el de ser el primero de

carácter nacional y que extendió en el tiempo aún con el cambio de
gobernantes en razón de que los árabes, que gobernaron con el Alcorán,

- 44 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho

respetaron el Fuero juzgo como ley para los “hombres del libro”, es decir
de la Biblia.

En los tiempos de la reconquista, junto a la liberación de las

ciudades aparecían fueros locales y nobiliarios, pero el Fuero juzgo se
continuó aplicando como ley supletoria. Recién decayó su aplicación con
el dictado de las “Siete Partidas” de Alfonso y con las “Leyes de Toro”.

3 – 4 – 4. El nuevo modelo social.

La razón de la supervivencia de esta norma se debe buscar en el

hecho de que había sido redactado con la intervención de la monarquía,
la nobleza y la Iglesia. El resto de la sociedad estaba de una u otra
manera vinculado a alguno de estos factores dominantes. Todos los
hombres libres, tanto el trabajador de la tierra, como el soldado, el
comerciante o el artesano tenía que buscar protección en un noble, ser
vasallo del rey o ampararse en un obispo para tener alguna identidad en
una sociedad dominada por la fuerza y la anarquía. Los demás hombres
eran siervos que no tenían casi derechos, si bien algunos eran
manumitidos y vivían como libertos.

Durante todo este tiempo un factor determinante fue la Iglesia,

más desde Recaredo que se convirtió al catolicismo. La única institución
que tenía una estructura y unidad era precisamente la Iglesia, situación
que se observa en otras regiones de Europa durante la Edad media.

Para dar mayor importancia a la institución y para determinar

sobre la fe y luego de hecho sobre todas las cuestiones de la vida, en
forma periódica se reunieron los Concilios.

El primero se celebró en el año 302 en Ilíberis y siguieron luego

de la invasión goda ya que, como hemos visto, el invasor fue tolerante,
siempre para abordar cuestiones de la fe. Luego de Recaredo, los
concilios trataron otros temas y en particular los legislativos.

De este nuevo tiempo, el primero fue el III Concilio de Toledo

reunido en el 589 y en donde el propio Recaredo renegó del arrianismo.
También se resolvieron temas como el régimen de los siervos al servicio

- 45 - Derecho castellano Temas de Historia del derecho

de la curia, el derecho de las viudas, la prohibición de matrimonio de
judíos con católicos.

El IV Concilio de Toledo se reunió en el 633, siendo rey

Sisenando en donde se otorgó poder a los obispos para sancionar a los
jueces y a los nobles que oprimían a los carenciados, se intensificaron las
medidas en contra de los judíos que ahora no podía ser testigos en juicio
ni desempeñar cargos públicos. También se sancionó el título preliminar
del Fuero juzgo.

El VII Concilio de Toledo se reunió durante el reinado de

Chindasvinto en donde se resolvió, a pedido del soberano, derogar todo
resabio de legislación romana y se unificaron todas las leyes.

El Concilio estaba limitando a temas religiosos y del mismo

participaban solamente los obispos bajo la presidencia del más antiguo.
Más adelante también participaron algunos nobles que integraban la
corte real y, como vimos, luego participaba directamente el Rey que los
convocaba y presidía. Así lo dispuso el IV Concilio de Toledo que
reglamentó la convocatoria y el funcionamientos; se debían reunir todos
los participantes el la catedral, se cerraban las puertas y se iniciaba con
una misa, luego el rey se dirigía a los participantes para entregar una
memoria con los temas que se debían abordar. Primero se discutía sobre
cuestiones de la fe y luego sobre los otros.

De esta forma, la tarea de los Concilios fue importante para

discutir y resolver sobre cuestiones legales, si bien estaba limitado en
cuanto a la representatividad, era el único ámbito que había.

3 – 4 – 5. Análisis del Fuero juzgo.

Está compuesto por un proemio o introducción y doce libros que

se refieren a todos los temas.

- Proemio: Se lo llamó “Eclictione Principe” y se lo consagró a los

atributos y la forma de elección del rey. Dice que debe estar dotados de
las dos virtudes más importantes; la justicia y la verdad. Debe separar los

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bienes personales de los bienes de la corona y se le pide que sea
generoso con los súbditos.

- Libro I: “Facedor de la ley, et de las leyes”.

Se refiere al legislador, en cuanto a sus condiciones,
conocimientos; y a la ley, sobre su carácter y extensión.

- Libro II: “De negotis causarum”.

Trata sobre la administración de justicia, de los tribunales, de los
jueces y de los procedimientos. Se establece el principio de
irretroactividad de la ley, de la prescripción de las acciones, sobre los
testimonios.

- Libro III: “De ordine conyugali”.

Aborda lo vinculado al matrimonio, el divorcio y el nacimiento.
Respecto a los requisitos del matrimonio se ordenaba que no se podía
hacer entre personas con diferencias de edad, de la viuda antes que pase
un año de tal condición, y de la mujer con un siervo.
El divorcio era permitido solamente en caso de adulterio.
Se establecían penas muy severas para los casos de rapto y de
prostitución.

- Libro IV: “De orden naturale”.

Se refiere al linaje natural de descendencia. Está dividido en
títulos; 1ro. De los grados de parentesco; 2do. De las sucesiones; 3ro. De
los pupilos y los tutores; 4to. De los niños expósitos; 5to. De los bienes
naturales.

- Libro V: “De transsactionibus”.

Trata sobre los contratos en cuanto a su contenido y extensión.

- Libro VI: “De sceleribus et tormentis”.

Este libro se refiere a los delitos en contra de las personas. No se
podía hacer una acusación si el acusador no la probaba o la presentaba
por escrito con la firma de por lo menos tres testigos. Se prohibía al juez
a poner una pena más severa de la que se solicitaba.

- Libro VII: “De justis et fallacus de los furtos et de los engannos”.

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 También se refiere a temas penales diciendo que por el hurto no se
puede poner la pena de tormento.

- Libro VIII: “De inlatis violentis et dammis, del danno que face el
ganado o de las otras animalis”.
Es la continuación de los delitos y penas. Se fijaba azotes o multa
para las usurpaciones o daños, incluso extensivo al señor cuando era
cometido por un esclavo.

- Libro IX: “De fugitibus et refugientibus, de los siervos foidos e

de los que se tornan”.
Se imponen penas para los que ocultan a los esclavos prófugos.
- Libro X: “De divisionibus et annorum temporibus atque
limitibus”.
Hace referencia a los límites de terrenos y de las particiones.

- Libro XI: “De aegrotis atque mortuis et transmarinis

negociatoribus, de los físicos, et de los mercaderes de Ultramar”.
Se refiere a temas diversos como los médicos, los pacientes, los
sepulcros, los comerciantes extranjeros.

- Libro XII: “De removendis pressuris et omniun haeretioorum

amnimodo sectis exintis”.
Es el más extenso de los libros y se refiere a los consejos que se
dan a los jueces para el descubrimiento de la verdad, de la situación de
los judíos.

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