CAPÍTULO I: PRINCIPIOS DEL ARBITRAJE1

1. Conceptos Generales

Los principios generales del derecho constituyen –sin duda- una fuente que sirve
para la creación (jurisgénica), interpretación e integración de normas jurídicas
dentro de nuestro ordenamiento. A nuestro criterio, sirven como una importante
fuente de fundamentación de posiciones jurídicas, ya sea defendiendo una parte
o adjudicando una disputa, pues permiten otorgan una base sólida a los
razonamientos que las partes presentan dentro de su esquema lógico – jurídicos.

Como es de conocimiento del lector, además de principios del derecho como

sistema (i.e. doctrina de los propios actos, interdicción de la arbitrariedad,
irretroactividad de las leyes, debido proceso, razonabilidad, proporcionalidad,
interdicción del abuso del derecho), las distintas ramas del derecho también
cuentan con sus propios principios. Cada uno de ellos resulta importante en el
sector que se desarrolla, pues permite analizar la rama del derecho que se
estudia bajo parámetros objetivos y subjetivos que tienen una fuente que va más
allá de la sola norma.

El Arbitraje o Derecho Arbitral, como sistema especial de resolver las

controversias, y como rama del Derecho, con considerable influencia del
Derecho Contractual y del Derecho Procesal, también tiene sus principios
particulares. Estos principios tienen una herencia de parte de las ramas del
derecho con las que colindan; sin embargo, logra diferenciarse del resto de ellas
para tener una base que lo caracterice de manera única.

La mención al Derecho Contractual y al Derecho Procesal encuentra especial

sentido al referirnos al arbitraje como “un proceso con efecto jurisdiccional nacido
de un contrato” tal como lo como el Profesor Cantuarias lo conceptualiza. En
sentido lato, es importante la referencia a que este contrato acarrea efectos
jurisdiccionales. Esta particularidad hace que el arbitraje sea mucho más flexible
que un proceso judicial pero menos flexible que cualquier contrato ordinario. Se
puede afirmar que, a través del arbitraje, se busca obtener “lo mejor de dos
mundos”, pues se está impartiendo justicia con autoridad de cosa juzgada,
sustrayéndose de las cortes ordinarias y todos los problemas que éstas implican.
Al final, nos adentramos en un mundo diferente, con características particulares,
con la finalidad de lograr un resultado que no obtendríamos de las otras
jurisdicciones.

De esta manera, así como sucede con la experiencia y la vida en general, el

arbitraje toma ciertos elementos de las ramas contractual y procesal, y se sirve
de sus principios para, en ciertas ocasiones y cuando le fuese aplicable, tomar
posiciones o decisiones en materia arbitral. Se recoge lo mejor de las prácticas
de los mundos contractuales y procesales para poder extrapolarlo hacia el
mundo arbitral.

1
Agradecimientos de este capítulo, disculpando si omito a alguien: Fernando Cantuarias Salaverry, Ana Elena Cruz Melzi,
Julio Olórtegui Huamán, José Carlos Taboada Mier y Antonio Basurto Zapata.

1
Con el riesgo de omitir algún principio y dejando expresamente a salvo que los
principios pueden variar según la legislación y la praxis de cada país,
consideramos que los principios más importantes del Derecho Arbitral son los
que se enumeran a continuación:

• El principio de inevitabilidad del arbitraje2;

• El principio pro arbitraje3;
• El principio de kompetenz-kompetenz4;
• El principio de separabilidad del convenio arbitral5;
• El principio de arbitrabilidad6;
• El principio de cobertura;
• El principio de congruencia7;
• El principio de in limine Litis8;
• El principio de igualdad entre las partes y debido proceso9;
• El principio de libertad de regulación10 o flexibilidad;
• El principio de mínima intervención judicial11 y de irrevisabilidad del fondo
del laudo;
2
Si bien este principio no está recogido de forma expresa en el texto del Decreto Legislativo N° 1071, Decreto Legislativo
que Norma el Arbitraje, en adelante “LAP”, como se verá a continuación, este ha reconocido tanto por la doctrina como
por la jurisprudencia nacional.
3
Al igual que el de inevitabilidad del arbitraje, no es un principio reconocido expresamente por la LAP, sin embargo, tanto
la doctrina nacional como extranjera al igual que la jurisprudencia lo reconocen como un principio básico en la materia.
4
Principio recogido en el artículo 3 de la Ley Peruana de Arbitraje haciendo la siguiente referencia: “El tribunal arbitral
tiene plenas atribuciones para iniciar y continuar con el trámite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su propia
competencia y dictar el laudo.”, así como en el artículo 41, respecto a la competencia para decidir la competencia del
tribunal arbitral: “El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las
excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio
arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación
impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones por
prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuación de las actuaciones
arbitrales.”
5
El principio de separabilidad también se encuentra recogido en el artículo 41 en tanto hace referencia a que “El convenio
arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del
mismo. La inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un convenio arbitral, no
implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de éste. En consecuencia, el tribunal
arbitral podrá decidir sobre la controversia sometida a su conocimiento, la que podrá versar, incluso, sobre la inexistencia,
nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato que contiene un convenio arbitral”.
6
Por su parte, el principio de arbitrabilidad se recoge en el artículo 2 de la LAP al hacer referencia a las materias
susceptibles de arbitraje indicando que “Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre
disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.” Dicho
artículo se complementa con lo indicado por el artículo 63 cuando indica como una de las causales de anulación cuando
se alegue y pruebe “(q)ue el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no
susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional.
7
El Artículo 63° inciso d) de la LAP reconoce como parte de las causales de anulación “que el tribunal arbitral haya
resuelto sobre materias no sometidas a su decisión”.
8
Respecto al principio de in limine litis, la LAP en su artículo 11 regula la renuncia a objetar, estableciendo que “Si una
parte que conociendo, o debiendo conocer, que no se ha observado o se ha infringido una norma de este Decreto
Legislativo de la que las partes pueden apartarse, o un acuerdo de las partes, o una disposición del reglamento arbitral
aplicable, prosigue con el arbitraje y no objeta su incumplimiento tan pronto como le sea posible, se considerará que
renuncia a objetar el laudo por dichas circunstancias.”
9
Respecto a los principios de igualdad entre las partes y el debido proceso (naturales de cualquier mecanismo de
solución de controversias), el artículo 34.2 de la LAP indica que “El tribunal arbitral deberá tratar a las partes con igualdad
y darle a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos”.
10
En lo referente al principio de libertad de regulación, el Artículo 34.1 señala que “Las partes podrán determinar
libremente las reglas a las que se sujeta el tribunal arbitral en sus actuaciones. A falta de acuerdo o de un reglamento
arbitral aplicable, el tribunal arbitral decidirá las reglas que considere más apropiadas teniendo en cuenta las
circunstancias del caso.”
11
El principio de mínima intervención judicial se encuentra recogido en el Artículo 3 como parte de los principios y
derechos de la función arbitral:
1. En los asuntos que se rijan por este Decreto Legislativo no intervendrá la autoridad judicial, salvo en los
casos en que esta norma así lo disponga.
2. El tribunal arbitral tiene plena independencia y no está sometido a orden, disposición o autoridad que
menoscabe sus atribuciones.
4. Ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podrá dejar sin efecto las decisiones del
tribunal arbitral, a excepción del control judicial posterior mediante el recurso de anulación del laudo

2
 • El principio de confidencialidad del arbitraje versus la transparencia
• El principio de no agravación de la disputa y de la buena fe procesal

Dentro del presente capítulo, tendremos como finalidad desarrollar cada uno de
los principios que hemos expuesto para explicar cómo es que estos se
desarrollan en el ordenamiento jurídico.

2. Inevitabilidad del Arbitraje

El principio de inevitabilidad del arbitraje consiste en que, una vez que se

verifican los supuestos de hecho habilitantes para el arbitraje (tales como materia
arbitrable, convenio arbitral válido, eficaz y el cumplimiento de los presupuestos
previos al arbitraje), las trabas y obstáculos que una parte coloca (sea por un
actuar u omitir) a la instauración o prosecución del arbitraje deben ser removidos.
En otras palabras, no existe alguna razón válida para “evitar” el arbitraje si todos
los factores necesarios para su prosecución se han obtenido.

Como se ha hecho referencia previamente a la naturaleza contractual del

arbitraje, es indispensable partir del principio de pacta sunt servanda para
entender la inevitabilidad, por lo que, bastaría entonces hacer referencia a que
los contratos son obligatorios para las partes12; sin embargo, observamos que
en la práctica ello no ocurre así. Al igual que en los contratos ordinarios, a través
de este principio general, la obligatoriedad natural de los mismos cuenta con
remedios para exigir su cumplimiento, tan es así que existe la ejecución in
natura13 (specific performance) de un contrato, cuando el contratante no lo
cumple espontáneamente, por ejemplo.

En el caso del arbitraje, ocurre lo mismo, la inevitabilidad está relacionada con la

fuerza que otorga el pacto de arbitrar hacia la parte que lo ha realizado. Las
partes, al momento de suscribir el convenio arbitral, acuerdan que van a ir a la
vía arbitral a solucionar sus controversias, por lo que se les puede “forzar” a la
misma, incluso contra su voluntad. He ahí la fuerza obligatoria del pacto.

Habiendo evidenciado entonces la relación estrecha que mantienen el pacta sunt

servanda y la inevitabilidad del arbitraje, entendida en los términos que no habrá
impedimento que pueda alegar alguna de las partes para evadir lo pactado en el
convenio arbitral, es posible concluir que, de no existir el principio de
inevitabilidad del arbitraje, éste caería con el actuar u omitir de la parte que,
llegado el momento, no colabore14.

contemplado en este Decreto Legislativo. Cualquier intervención judicial distinta, dirigida a ejercer un control
de las funciones de los árbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes del laudo, está sujeta a
responsabilidad.
12
Artículo 1361º del Código Civil. - Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume
que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia
debe probarla.
17
Cfr. Código Civil, “Artículo 1219º.- Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente: 1.- Emplear
las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado.”
18
Por ejemplo, antes de la Ley General de Arbitraje (Ley N° 26572), existía la denominada cláusula compromisoria en el
Código Civil. En virtud de ésta, las partes acordaban irse en arbitraje, pero una vez que la disputa estaba por nacer
o ya había nacido, las partes tenían que realizar una suerte de ratificación, conocida como compromiso arbitral, a fin
de poder acudir en arbitraje. “En la práctica, lo que ocurría —en la mayoría de los casos— era que una de las partes
se negaba a suscribir el compromiso arbitral. Ante esa situación, la parte que quería resolver sus controversias vía
arbitraje debía acudir al Poder Judicial, para que —luego de un largo proceso— sea el juez el que otorgara el

3
La razón principal de ello es que, de no existir el principio, alguna parte que no
desee participar en el arbitraje, usualmente la parte demandada, podría oponer
su cumplimiento y, así, frustrar el proceso arbitral. Al final, de no existir el principio
de inevitabilidad, se tendría que recurrir a un proceso judicial para forzar a que
una parte vaya al proceso arbitral, lo cual, a todas luces, contraviene la esencia
del pacto arbitral.

En este sentido, a criterio del profesor Jorge Santistevan De Noriega, la

inevitabilidad del arbitraje es “la esencia de la nueva ley, (…) aquello que la
define particularmente (…) es el rasgo singular del nuevo modelo arbitral
peruano y, por su enorme importancia, hay que asumirlo con todas sus
consecuencias”. (2008, pp. 85-118)

Así, en base a este principio rector del derecho arbitral peruano es que existen
disposiciones cuyo objeto es que el arbitraje siga su curso incluso cuando una
parte coloca obstáculos a su desarrollo. Las partes, pese a que formulen algún
obstáculo para que un Tribunal Arbitral se constituya, tendrán determinados
impedimentos en la normativa que los harán llegar al proceso, a defender sus
intereses. Con lo antes señalado, no estamos queriendo afirmar que una parte
no puede oponerse a la existencia o validez de un convenio arbitral, sino que, en
el momento inicial, corresponde que se vaya a discutir al proceso arbitral. En ese
orden, dentro de los dispositivos que podemos ubicar para obligar a las partes a
continuar con el proceso arbitral, a modo de ejemplo podemos señalar los
siguientes:

• La obligación de los jueces de referir a las partes a arbitraje cuando

existe un convenio arbitral y una de las partes interpone una excepción
de convenio arbitral o el recurso idóneo en el país para suspender o
terminar el proceso judicial y derivar la disputa en arbitraje15 16 17.
• La designación residual de un árbitro por las cortes, los centros
arbitrales (en el caso peruano) o alguna otra autoridad nominadora 18.
• La posibilidad de seguir el arbitraje incluso en renuencia de una de las
partes sea que quien deja de impulsarlo sea el demandante o el
demandado o de las dos. En efecto, los árbitros podrían dictar un
laudo en una controversia cuando cuentan con los elementos de juicio
suficientes aun cuando las partes hayan abandonado el proceso,

compromiso arbitral.” (Castillo, Vásquez & Sabroso, 2009). Evidentemente, instituciones así van a contramano del
principio de inevitabilidad del arbitraje.
15
En el mismo sentido, el artículo 16 refiere a la “Excepción de convenio arbitral. 1. Si se interpone una demanda
judicial respecto de una materia sometida a arbitraje, esta circunstancia podrá ser invocada como excepción de
convenio arbitral aun cuando no se hubiera iniciado el arbitraje.”
16
En la misma línea que la legislación peruana, el Código de Comercio mexicano, en su Artículo 1424, hace específica
referencia a la “obligación” del juez que conozca un litigio objeto de un acuerdo de arbitraje habrá de remitirlo a este:
“El juez al que se someta un litigio sobre un asunto que sea objeto de un acuerdo de arbitraje, remitirá a las partes
al arbitraje en el momento en que lo solicite cualquiera de ellas, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es
nulo, ineficaz o de ejecución imposible. (…)”.
17
Artículo II. 3 de la Convención de Nueva York: “El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un
litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes
al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.”
18
Artículo 25.- Nombramiento por las Cámaras de Comercio. 1. Cuando por disposición de este Decreto Legislativo
corresponda el nombramiento de un árbitro por una Cámara de Comercio, lo hará la persona u órgano que la propia
Cámara determine. A falta de previa determinación, la decisión será adoptada por el máximo órgano de la institución.
Esta decisión es definitiva e inimpugnable.

4
 siendo así suficiente que haya una demanda o se haya manifestado el
deseo de ejercer una pretensión 19.
• La potestad impulsora del arbitraje que tienen los árbitros.

En estos casos, lo que sucede es que una parte no puede evitar la jurisdicción
arbitral, si existe un pacto entre las partes para solucionar su controversia en
dicha jurisdicción. Una vez pactado el arbitraje, se debe recurrir a este
mecanismo para resolver cualquier controversia entre las partes, incluso, como
veremos en el principio Kompetenz-Kompetenz, los cuestionamientos a la
competencia del Tribunal también deben ser resueltos, en primer lugar, por los
árbitros.

El principio de inevitabilidad del arbitraje tiene relación con lo que se conoce

como default award o laudo en rebeldía. Sobre este asunto, Nigel Blackaby y
otros señalan que esto impone al tribunal a hacer un análisis propio de las
afirmaciones y pruebas del demandante

(…) In effect, the tribunal take on itself the burden of testing the
assertions made by the active party; and it must call for such evidence
and legal argument as it may require to this end. The task of an arbitral
tribunal is not to “rubber stamp” claims that are presented to it. It must
make a determination of these claims. If one of the parties is not there
to help, it must make the determination on its own. (Blackaby &
Parastides, 2009)

La validez de las afirmaciones de una parte no es incontrovertida, sino que,

dependiendo de las pruebas que haya presentado, los árbitros del proceso le
otorgarán la fuerza vinculante para otorgar un laudo a su favor. Al final, lo que
permite la inevitabilidad es que el proceso sea resuelto, lo que no significa, ante
la existencia de una parte renuente, que salga en favor de la única parte que ha
accionado el proceso.

Las preguntas que un intérprete se debe hacer cuando le toca estar al frente de
un caso en el que este principio es aplicable son:

• ¿Se ha cumplido los presupuestos de validez del arbitraje, i.e.

arbitrabilidad, existencia de convenio arbitral, cobertura, congruencia,
debido proceso?
• ¿Se le he dado a la parte renuente la posibilidad de defenderse?
¿Se le ha notificado adecuadamente de todas las actuaciones?
• ¿Existe alguna razón legítima para la no comparecencia? ¿O fue
simplemente una decisión?
• ¿Ha cumplido la parte que sí compareció al arbitraje con la carga
de probar lo que le corresponde? Recordemos que el hecho que una

19
Artículo 46.- Parte renuente. Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando sin alegar causa suficiente a criterio del
tribunal arbitral: a. El demandante no presente su demanda en plazo, el tribunal arbitral dará por terminadas las
actuaciones, a menos que, oído el demandado, éste manifieste su voluntad de ejercitar alguna pretensión. b. El
demandado no presente su contestación en plazo, el tribunal arbitral continuará las actuaciones, sin que esa omisión se
considere como una aceptación de las alegaciones del demandante. c. Una de las partes no comparezca a una audiencia,
no presente pruebas o deje de ejercer sus derechos en cualquier momento, el tribunal arbitral podrá continuar las
actuaciones y dictar el laudo con fundamento en las pruebas que tenga a su disposición.

5
 parte no comparezca no significa que, si tiene la carga de la prueba, ésta
se libera a su favor.
• ¿Percibe el árbitro un posible fraude a través del arbitraje?

3. Pro arbitraje20

Esgrimir una definición que abarque completamente el alcance del principio pro
arbitraje es complicado debido a sus múltiples aplicaciones las cuales van más
allá de únicamente servir como un criterio interpretativo que promueve la validez
del convenio arbitral. En este sentido, consideramos que la mejor definición de
este principio es aquella que lo asemeja al “pro enforcement bias” contenido en
el derecho arbitral estadounidense21. Esto implica que, por el principio pro
arbitraje, los árbitros y los jueces deben preferir aquella interpretación que
favorezca la jurisdicción arbitral, en los casos en los que se le está cuestionando.

Así, se debe entender que al aplicar e interpretar las normas del derecho arbitral,
los agentes del derecho deben favorecer siempre aquellas aplicaciones e
interpretaciones que promuevan el “enforcement”, ya sea del convenio arbitral,
de la continuación del arbitraje o finalmente del laudo. Al final, debemos hacer
énfasis en que esto solo se presente en los momentos en los que existe una
disputa sobre la interpretación que se le pueda dar al convenio arbitral, pues, en
los casos en los que no es posible asumir determinada interpretación en favor
del arbitraje, no se puede recurrir a este principio.

En efecto, el principio pro arbitraje abarca todos los elementos del proceso
arbitral: convenio, instauración del arbitraje, actuaciones escritas y orales y, por
supuesto, el laudo. En virtud de este principio, confrontados con una posible
invalidez/ineficacia, no-continuación del proceso arbitral, en la medida de lo
posible (por ejemplo, en caso de vicio no grave o de duda), la interpretación y la
decisión debe ser a favor de la validez y eficacia del arbitraje en general y del
acto en particular objeto de cuestionamiento. 22

Como señala el profesor Gonzalez De Cossio, “[c]omo resultado de la ratificación

de la Convención de Nueva York y la adopción de la Ley Modelo UNCITRAL se
filtró (…) un principio que en ambos instrumentos se contempló durante las
discusiones para su redacción y que afectó el diseño de ambos: el principio pro-
arbitraje” (2011, p. 240). Así, este principio surge de los dos instrumentos más
20
A lo largo de la doctrina y jurisprudencia internacional este principio también es llamado: principio pro arbitri, pro
arbitralis, favor arbitralis, pro enforcement bias, pro arbitration bias entre otros.
29
De cierta forma, el concepto del principio Pro Arbitraje desarrollado es asimilable al principio de impulsión oficiosa del
proceso planteado por Devis Echandia al exponer que una vez iniciado el proceso o ad portas de iniciarlo, son los agentes
del derecho, que en el caso del proceso civil, pueden ser el juez o el secretario, quienes han de impulsar la marcha del
proceso sin necesidad de que sus partes los insten a hacerlo, haciendo la salvedad que en el caso del arbitraje, el
convenio arbitral y el acuerdo del sometimiento de las controversias al fuero arbitral implica un natural impulso procesal
que acompaña de manera sostenida la temporalidad del proceso arbitral. (Devis, Hernando. Teoría General del Proceso.
Tercera Edición)
22
Este principio está investido de tal relevancia tanto conceptualmente, como su reconocimiento normativo, que
habitualmente, conforme a la Directriz 4 de las Directrices de la IBA para la redacción de cláusulas arbitrales, para la
elección de un lugar de arbitraje se sugiere tomar en consideración que la legislación de dicho país sea Pro Arbitraje:
“Directriz 4: Las partes deben escoger el lugar del arbitraje. Esta elección debe basarse en consideraciones
prácticas y jurídicas.
22. Como regla general, las partes deben fijar el lugar del arbitraje en una jurisdicción: (i) que sea parte de la
Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958
(conocida como la Convención de Nueva York); (ii) cuya legislación apoye el arbitraje y permita el arbitraje
sobre la materia objeto del contrato; y (iii) cuyos tribunales judiciales tengan trayectoria en dictar decisiones
imparciales en apoyo al proceso arbitral.”

6
importantes a nivel internacional en materia de arbitraje, la Convención de Nueva
York de 1958 y la Ley Modelo UNCITRAL. La finalidad es resguardar a la
institución arbitral, frente a alguna situación que pueda generar una controversia
que afecta la continuación de las actuaciones arbitrales. Las partes han pactado
la jurisdicción arbitral, como vía para solucionar sus controversias, por lo que se
debe privilegiar que sea esta la que resuelva los conflictos.

Ahora, y como señalamos párrafos arriba, este principio tiene múltiples

aplicaciones. La primera de ellas se encuentra circunscrita a la interpretación del
convenio arbitral. En este ámbito, este principio se asemeja al principio de validez
o conservación de los actos jurídicos, pues permite que el convenio arbitral
mantenga sus efectos, pese a que se discuta, incluso, su validez. El principio de
conservación de los actos jurídicos consiste en la tendencia que deben seguir
los operadores jurídicos y la tendencia (no absoluta) que sigue el sistema legal
de preservar la validez y eficacia de un negocio jurídico ante situaciones que
podrían llevarlo a su nulidad, anulación o ineficacia23. Ejemplos del principio de
conservación son la ratificación del acto jurídico por el representado cuando el
representante excede sus facultades24, la posibilidad de confirmar un acto que
es anulable25, el hecho que, en principio, la nulidad de unos extremos del negocio
no afecta a otros extremos26. A nivel administrativo, por ejemplo, consiste en que
los vicios no trascendentes del acto administrativo no causarán su nulidad27.

En suma, en virtud de este principio, la invalidez o ineficacia de un acto vinculado

al arbitraje solo debe darse si el vicio reviste severidad28. Hubo un caso resuelto
por las cortes alemanas -el caso BMW-, en el cual se emitió el laudo fuera de
plazo y eso se alegó como causal de anulación. Sin dejar de reconocer la
existencia del vicio, la Corte consideró que el vicio era no esencial y, por eso, no
había indicio para creer que el tribunal hubiese decidido de diferente manera 5
meses antes 29. Sobre este aspecto, Sigvard Jarvin señala:

23
“El principio de conservación del contrato, según el cual “la interpretación debe dirigirse a que el contrato o cláusula
discutida sea eficaz. Entre una significación que conduce a privar al contrato… de efectos y otra que le permite
producirlos, debe optarse por esta última” (Diez-Picazo, Fundamentos de derecho civil patrimonial. 1979 citado en
Osterling, Luis. Interpretación de la Ley y de los Contratos. 2007)
24
Según el Artículo 162º Código Civil, “(e)n los casos previstos por el Artículo 161º, el acto jurídico puede ser ratificado
por el representado observando la forma prescrita para su celebración.
La ratificación tiene efecto retroactivo, pero queda a salvo el derecho de tercero.
El tercero y el que hubiese celebrado el acto jurídico como representante podrán resolver el acto jurídico antes de la
ratificación, sin perjuicio de la indemnización que corresponda.
La facultad de ratificar se trasmite a los herederos.”
25
Artículo 230º del Código Civil Peruano. - Salvo el derecho de tercero, el acto anulable puede ser confirmado por la
parte a quien corresponda la acción de anulación, mediante instrumento que contenga la mención del acto que se quiere
confirmar, la causal de anulabilidad y la manifestación expresa de confirmarlo.
26
Artículo 224º del Código Civil Peruano. - La nulidad de una o más de las disposiciones de un acto jurídico no perjudica
a las otras, siempre que sean separables.
La nulidad de disposiciones singulares no importa la nulidad del acto cuando éstas sean sustituidas por normas
imperativas.
27
Tal como consta en el artículo 14 de la Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG), en lo concerniente a la
conservación del acto, enumerando una serie de supuestos en los cuales se “perdonará” el incumplimiento de los
elementos de validez cuando el vicio que los afecte no sea trascendente y establece una lista taxativa de los mismos.
28
Sobre la necesidad de que el vicio sea severo para que se deniegue la ejecución de un laudo extranjero al amparo de
la CNY, Mercédeh Azeredo y Laurent Levy señalan:
Article V(1)(c) is to be construed narrowly, given the pro-enforcement basis of the New York Convention. This
means, on the one hand, that “arbitral authority [should be construed] broadly to comport with the enforcement-
facilitating thrust of the Convention and the policy favoring arbitration” and, on the other hand, that the existence
of the ground for refusal stipulated in Article V(1)(c) should be accepted in serious cases [and that] obstruction
by respondents on trivial grounds should not be allowed. (2008, pp. 639. 640).
29
Revisar el caso entre K Trading Co y Bayerisce Motoren Werke AG (BMW), citado por Sigvard Jarvin “Irregularity in the
composition of the arbitral tribunal and the procedure” en el libro colectivo “The New York Convention in Practice”

7
 (…) one could support the view that the irregularity must have had
an effect on the outcome of the proceedings in order to be taken
into account. According to this standpoint, not every procedural
violation should lead to the non-enforcement of an award, but only
those where there is a realistic likelihood that the award would have
been different if the procedural rule had been observed. (…)

The Convention does not provide any criteria to determine which

procedural rules are sufficiently important to enable a court to refuse
recognition or enforcement where the arbitrators have failed to
comply with them. The impact and importance of the irregularity
take on increasing roles as factors in deciding for or against the
refusal to enforce. It is not the irregularity itself that is decisive.
(2008, p. 745)

Ahora bien, recalcamos que este principio no es absoluto: solo opera en caso de
duda o en caso de la existencia de un vicio no grave. Si existe una razonable
convicción de la existencia y severidad del vicio, entonces, se deberá declarar la
invalidez o ineficacia del acto bajo análisis. Como todo principio, se aplica de
manera subsidiaria ante un caso en el que la situación no quede clara o, siendo
así, deba preferirse una interpretación en favor del arbitraje. Por el contrario, en
los casos de violación de reglas pactadas por las partes o de vulneración de
algún derecho del debido proceso, este no puede ser alegado.

De acuerdo a Gonzalez De Cossio:

En el contexto del acuerdo arbitral el principio pro-arbitraje puede

observarse como una agudización del principio de validez o
conservación de los actos jurídicos al establecerse, por un lado, el
deber de reconocer y ejecutar los mismos mediante la remisión al
arbitraje, y, por el otro, lo escueto de las causales de no remisión.
(2011, p. 241)

En la misma línea de ideas, el profesor Gary Born resalta tres posibles

aplicaciones de este principio: (i) para que cualquier duda en relación a la
existencia de un convenio arbitral sea resuelta a favor de su existencia; (ii) para
que cualquier duda respecto a la validez y legalidad de un convenio arbitral sea
resuelta en favor del mismo; y, (iii) para que las dudas respecto al alcance de un
convenio arbitral se resuelvan a favor de que el alcance del mismo sí cubre la
materia que se pretende arbitrar(2001, pp. 165-166). Este principio entonces es
primo hermano del principio de separabilidad que se desarrollará más adelante.
Sin embargo, recuérdese que la invalidez de un convenio arbitral, en virtud al
principio de separabilidad, podrá permitir que se arbitre la disputa mientras dure
el arbitraje, pero no salva al laudo de una anulación por causal de invalidez del
convenio arbitral30. La finalidad es que el proceso arbitral no se encuentre
limitados por aspectos que no son esenciales, sino que continúe y, en todo caso,
se controle, vía el recurso de anulación, la procedencia de éste.

30
Un análisis en detalle de esto se encuentra acápites debajo al referirnos al principio de separabilidad.

8
Una segunda aplicación la podemos apreciar al momento de interpretar las
normas que regulan el arbitraje a fin de que las mismas incentiven la
continuación del procedimiento arbitral. Esta aplicación ha sido tomada, por
ejemplo, por el Organismo Supervisor de las Contrataciones con el Estado
(OSCE) en la Opinión de Arbitraje N° 001-2014/DAA del 2 de julio de 2013.

En esta opinión, se le consultaba al OSCE si procedía la solicitud de instalación

del tribunal arbitral luego de haber transcurrido más de cinco días de la
aceptación del cargo por parte de los árbitros. El OSCE respondió dicha
interrogante de forma afirmativa. Dentro de los argumentos utilizados por el
OSCE para llegar a esta conclusión dicho organismo señaló que: “A mayor
abundamiento, en aplicación de uno de los principios característicos de la
institución jurídica del arbitraje como es el Principio pro arbitraje, se deben
interpretar las normas en el sentido más favorable a la continuación del
arbitraje.” 31

De esta forma, el OSCE analizó las normas aplicables y determinó que, si bien
se había establecido un plazo determinado de cinco días para celebrarse la
instalación del tribunal después de la aceptación de los árbitros, en base al
principio pro arbitraje, no se podía entender que el no celebrar la instalación
dentro de dicho plazo impedía que la misma se pudiese dar de forma posterior.

Una tercera aplicación la podemos encontrar, como señala Gonzalez de Cossio,

en relación al laudo arbitral. Al respecto, el citado autor comenta que “el principio
pro arbitraje puede palparse en el contexto del laudo arbitral al analizar sus
diferencias frente a la sentencia extranjera, en específico apreciando, por un
lado, la presunción a favor de validez (…) con la que está envestida, y, por el
otro, el restringido nivel de revisión”. (2011, p. 241) En otras palabras, el autor lo
que sostiene es que la presunción que goza el laudo es uno en favor de su
eficacia y ejecutabilidad y no de manera contraria.

En efecto, eso se aprecia con las causales de anulación: el vicio invocado en el

recurso de anulación no debe poder haber sido subsanado al interior del
arbitraje32. Además, cuando la LPA regula algunas causales de anulación, da
previsiones adicionales y complementarias que dificultan la anulación. Por
ejemplo, que el vicio no haya podido ser recurrido vía recurso interno o, para el
arbitraje internacional, basta que el convenio arbitral sea válido para una norma
de varias, para que ya no exista nulidad por dicha causal. Ver por ejemplo los
incisos 2 a 7 del artículo 63 de la LAP33. Como se desprende de la propia norma,

31
Revisar la Opinión en Arbitraje N° 001-2014/DAA del 2 de julio de 2013, p. 6. Rescatada:
http://portal.osce.gob.pe/arbitraje/sites/default/files/Documentos/Consultas_Arbitraje/Opinion%20001-2014-OSCE-
DAA%209.1.14.pdf
32
En ese sentido, Mario Reggiardo en Una revisión funcional al recurso de anulación de laudo en el Perú publicada en
la Revista de Derecho Forseti (2014), establece que “Considero que el artículo 63.7 del Decreto Legislativo 1071, contiene
otra expresión de este principio en el Perú: el recurso de anulación de laudo arbitral no es procedente si el vicio en la
causal que se invoca pudo haber sido subsanado al interior del mismo arbitraje y la parte interesada no solicitó dicha
subsanación”
33
Artículo 63 de la LAP. - Causales de anulación: (…)
2. Las causales previstas en los incisos a, b, c y d del numeral 1 de este artículo sólo serán procedentes si fueron
objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas.
3. Tratándose de las causales previstas en los incisos d. y e. del numeral 1 de este artículo, la anulación afectará
solamente a las materias no sometidas a arbitraje o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de
las demás; en caso contrario, la anulación será total. Asimismo, la causal prevista en el inciso e podrá ser apreciada
de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación.

9
nacional e internacional, los vicios que hayan sido posibles de ser subsanados
en la vía arbitral no pueden ser utilizados como causales de anulación de Laudo,
pues permitiría que una parte se aproveche de una determinada situación para
un beneficio posterior.

A nuestro juicio, además de que el vicio no haya podido ser subsanado en el

arbitraje (de existir dicha posibilidad), debe tratarse de un vicio severo. La LAP
no lo dice, pero en base a los principios pro arbitraje, irrevisabilidad del fondo, in
limine litis y el hecho que, ciertamente, el arbitraje constituye una renuncia (no
en su sentido más literal) al fuero judicial, no tendría sentido que con la sola
verificación fría de una causal, el juez anule un laudo. Este debe encontrarse
protegido de la excesiva formalidad que usan algunos litigantes para buscar la
nulidad de un lLaudo, sino que, por el contrario, debe buscar que el fondo de lo
decidido prevalezca.

Como hemos podido ver, el principio pro arbitraje es un principio que envuelve
la totalidad del derecho arbitral y tiene múltiples aplicaciones que tienen como
principal finalidad superar obstáculos y darle eficacia a todo el arbitraje (desde el
convenio arbitral, pasando por el proceso y llegando al laudo).

Las preguntas que el intérprete debe realizarse al momento de tener un caso en

el que este principio podría ser de aplicación son:

• ¿Estamos ante un caso de duda en el sentido de una disposición

y/o de la posibilidad de interpretar un acto o cláusula en varios
sentidos?
• ¿De la solución de esta duda depende la validez del convenio o,
de cualquier otra manera, la continuidad del proceso arbitral?
• Ahora bien, ¿realmente es sustentable la tesis en virtud de la cual
se continuaría con el arbitraje? ¿No se está forzando acaso una
institución con tal de continuar con el proceso o favorecer la validez
del convenio arbitral?
• ¿Es severo el vicio? ¿Hubiese causado un resultado distinto de no
haber existido?

4. Kompetenz-Kompetenz

El principio del kompetenz es considerado como “one of the most basic principles
in international comercial arbitration"34, llegando incluso a ser catalogado por la
jurisprudencia arbitral como “[a] general rule of law of international arbitration”35.

4. La causal prevista en el inciso g. del numeral 1 de este artículo sólo será procedente si la parte afectada lo hubiera
manifestado por escrito de manera inequívoca al tribunal arbitral y su comportamiento en las actuaciones arbitrales
posteriores no sea incompatible con este reclamo.
5. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso a. del numeral 1 de este artículo se apreciará de
acuerdo con las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, por las normas jurídicas
aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho peruano, lo que resulte más favorable a la validez y eficacia
del convenio arbitral.
6. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso f. podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior
que conoce del recurso de anulación.
7. No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca ha podido ser subsanada mediante rectificación,
interpretación, integración o exclusión del laudo y la parte interesada no cumplió con solicitarlos.
34
Sobre este punto revisar el Interim Award in ICC Case No. 7929, XXV Y.B. Comm. Arb. 312 (2000).
35
Revisar Award in ICC Case No. 7878, mencionado en Grigera Naón, Choice-of-Law Problems in International
Commercial Arbitration, 289 Recueil des Cours 9, 53 (2001).

10
Es uno de los principios que puede considerarse como el pilar del proceso
arbitral, pues permite que los procesos arbitrales no se vean afectados por la
actividad judicial, de manera previa a conocer la controversia.

De acuerdo a este principio, y sujeto a que el derecho arbitral de un determinado

país lo recoja36, el Tribunal Arbitral, además de tener competencia para decidir
sobre el fondo del asunto, será el único órgano –mientras dure el arbitraje- con
autoridad para decidir sobre los asuntos relacionados a su propia competencia37
(excepto cuando el Poder Judicial se encuentre ante un convenio arbitral
manifiestamente nulo). Por eso es que, en inglés, William Park38 se refiere a
jurisdiction to determine jurisdiction, esto es, que el tribunal tiene jurisdicción para
determinar sobre su propia jurisdicción. Lo que permite este principio es que los
propios árbitros puedan conocer si el proceso que se les ha sometido a su
competencia es válido, en términos de su competencia, o no.

Por su parte, Gaillard y Banifameti39 señalan lo siguiente:

The basic requirement that the parties to an arbitration agreement honour

their undertaking to submit to arbitration any disputes covered by their
agreement entails the consequence that the courts of a given country are
prohibited from hearing such disputes. If seized of a matter covered by an
arbitration agreement, the courts will be required to refer the parties to
arbitration.

Esta jurisdiction to determine jurisdiction encuentra relación con otros principios

arbitrales tales como el de mínima intervención judicial, siendo así que esta
potestad que tiene el Tribunal para resolver sobre su propia autoridad y
competencia sobre una materia no se agota con un análisis superficial de la
controversia, sino que como bien lo prevé la Ley Modelo UNCITRAL en su
Artículo 16.1, en el cual se le reconoce la capacidad de resolver toda excepción
u observación que se formule sobre el convenio arbitral incluso siendo posible
que el Tribunal “resuelva en contra suya” al declararse incompetente para
resolver sobre cierta materia o controversia. Es así que en la legislación
comparada que busca recoger este principio no se escatima al referirse a esta
potestad, tales como la norma colombiana que señala que el pronunciamiento
del Tribunal Arbitral sobre su propia competencia es exclusiva y única e incluye
todas aquellas excepciones que pueden presentarse relacionadas al convenio
arbitral 40.

36
Por ejemplo, ver el caso de los Estados Unidos en donde la jurisprudencia (First Options y Howsam) ha determinado
que los árbitros solo gozarán de kompetenz kompetenz si así lo determina el convenio arbitral.
37
Final Award in ICC Case No. 5485, XIV Y.B. Comm. Arb. 156, 159 (1989) (“in international commercial arbitration the
arbitrators have the authority to determine their own jurisdiction”). Ver también Award in ICC Case No. 1526, 101 J.D.I.
(Clunet) 915, 915 (1974) (“It is a rule admitted in international arbitration matters that in the absence of a contrary decision
of State procedural law, the arbitrator is judge of his own jurisdiction.”). BORN, G. International Commercial Arbitration
(2014). (“International arbitral tribunals almost uniformly embrace the competence-competence doctrine, both as a matter
of national law and a general principle of international law. Absent clear agreement by the parties to the contrary, arbitral
tribunals virtually always conclude that they have the power to consider and decide the extent of their own jurisdiction. (Of
course, that does not mean that arbitral tribunals necessarily will exercise this authority to uphold their own jurisdiction –
merely that tribunals affirm their power to consider such issues.”)
38
Park, William. “Determining an arbitrator´s jurisdiction: Timing and finality in American law”
39
Gaillard, Emmanuel y Banifatemi, Yas. “Negative Effect of Competence-Competence: The Rule of Priority in Favour of
the Arbitrators”. En: Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards The New York Convention
in Practice. Editores. Emmanuel Gaillard and Domenico Di Pietro. 2008. Pág. 258
40
Artículo 79 de la Ley Colombiana de Arbitraje. Facultad del tribunal arbitral para decidir acerca de su competencia. El
tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u

11
Ahora bien, el principio de K-K es general, mas no es universal. Es decir, hay
países en los que la autoridad judicial sí puede intervenir en el proceso arbitral
durante su tramitación: nada menos que en Estados Unidos. Así, si en EE. UU.
no se pacta expresamente el K-K en el convenio arbitral, se reputa que la
autoridad judicial sí puede intervenir en el arbitraje durante su tramitación ante el
cuestionamiento judicial a la competencia del tribunal arbitral (anti arbitration
injuctions). Esto lleva a concluir que lo recomendable cuando la sede del tribunal
esté en EE. UU. será pactar expresamente el K-K y, por qué no, señalar
textualmente que las partes están impedidas de cuestionar judicialmente la
competencia del tribunal mientras dure el arbitraje. Para muestra de lo variado
que resulta la intervención judicial en los arbitrajes a lo largo de distintos países,
consideremos lo que señala Park41 en su artículo:

“To illustrate, if German courts, are asked to hear a matter which one side
asserts is subject to arbitration, they decide immediately on the validity and
scope of the arbitration agreement. In neighboring France, such challenges
normally wait until the award has been made. Across the Channel in England,
litigants have a right to declaratory decisions on arbitral authority, but only if
they take no part in the arbitration. In Sweden and in Finland as in the United
States courts may entertain applications for jurisdictional declarations at any
time”.

Como hemos venido señalando este principio es de tal importancia que, como
comentan Holtzmann y Neuhaus, aun si las partes quisieran, no podrían pactar
en contra (siempre que el país cuya ley arbitral aplique consagre el K-K):

The principle of Kompetenz–Kompetenz is a mandatory one in the Law, that

is, the parties cannot agree to limit the power of the arbitral tribunal to rule on
its jurisdiction. An amendment was offered to add the phrase “unless otherwise
agreed by the parties” to the beginning of paragraph 1. This amendment was
not adopted, because, in the words of the Commission Report, the principle of
Kompetenz– Kompetenz “was an important one for the functioning of
international commercial arbitration.” (1989, p. 480)

A nivel local, este principio ha sido recogido en el artículo 41 de la LAP 42y

también ha sido reconocido por las cortes peruanas tanto en el ámbito comercial

objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del acuerdo de arbitraje o
por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar
en el fondo de la controversia. (…)
41
Park, William. “Determining an Arbitrator ’s Jurisdiction: Timing and Finality in American Law”, Pág. 139.
42
Artículo 41.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral.1. El tribunal arbitral es el único competente
para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la
inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para
resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. Se
encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones por prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que
tenga por objeto impedir la continuación de las actuaciones arbitrales.
42

12
43 como en el constitucional 44; en precedentes como el precedente Cantuarias
en el que el Tribunal Constitucional reconoció la plena vigencia de este principio
y su validez completa en el ordenamiento jurídico peruano.

El kompetenz-kompetenz es entendido de dos formas según sus “efectos”. Así,

la doctrina ha identificado un “efecto positivo” y un “efecto negativo” del
kompetenz-kompetenz. El efecto positivo es aquel por el cual el Tribunal Arbitral
es el único que puede decidir sobre su propia competencia. Como señalan
Gaillard y Banifameti45

Accepting this positive effect of the principle of competence-competence

and the arbitrators’ inherent power to determine their jurisdiction on the
basis of the arbitration agreement entails the consequence that domestic
courts should not, in parallel and with the same degree of scrutiny, rule on
the same issue, at least at the outset of the arbitral process.

El efecto negativo, la otra cara de la moneda, es aquel por el cual se excluye que
la autoridad judicial, administrativa u otra pueda inmiscuirse en la determinación
de la competencia del Tribunal Arbitral (Born, 2014). Como señalan Gaillard y
Banifameti46

Providing for the arbitrators’ power to rule on their own jurisdiction, this
principle embodies the mirroring effect that the courts should refrain from
engaging into the examination of the arbitrators’ jurisdiction before the
arbitrators themselves have had an opportunity to do so. Known as the
‘negative effect of the principle of competence-competence’, this rule of
priority in favour of the arbitrators, today increasingly recognised in
practice, exemplifies the specific nature and autonomy of international
arbitration, in full harmony with the New York Convention’s philosophy of
recognition of the validity of the arbitration agreement and of the award
resulting from the arbitral process.

Dicho efecto opera, incluso, frente a los propios centros de arbitraje. En efecto,
las cortes de arbitraje u otros órganos administrativos de los centros tienen
competencia para determinar la competencia del centro. Empero, esta
competencia es solo prima facie, es decir, examinan cuestiones mínimas

43
Revisar el Expediente N° 384-2011 de la Corte Superior de Justicia de Lima. Primera Sala Civil Superior
Subespecialidad en Materia Comercial, en la Resolución N° 9 del 27 de junio de 2012 que recae sobre el, Considerando
Décimo. (Atendiendo al argumento materia de tratamiento, nuestra Ley de Arbitraje, en su artículo 41, recoge el principio
denominado kompetenz–kompetenz (competencia de la competencia), principio que le faculta al tribunal arbitral como
único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso cuando los cuestionamientos a esta versen sobre la
inexistencia de convenio arbitral.)
44
El pronunciamiento constitucional más relevante sobre la materia se dio en el célebre caso “Cantuarias”, en el cual el
Tribunal Constitucional reconoció la plena vigencia y validez de este principio en la ley de arbitraje anterior. STC N.°
6167-2005- HC/TC, fundamento N° 13. (Es por tal motivo que este Tribunal considera conveniente reiterar la plena
vigencia del principio de la “kompetenz-kompetenz” previsto en el artículo 39º de la Ley General de Arbitraje –Ley N.º
26572– que faculta a los árbitros a decidir acerca de las materias de su competencia, y en el artículo 44º del referido
cuerpo legal, que garantiza la competencia de los árbitros para conocer y resolver, en todo momento, las cuestiones
controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral, incluida las pretensiones vinculadas a la validez y eficacia
del convenio. Este Colegiado resalta la suma importancia práctica que reviste dicho principio, a efectos de evitar que una
de las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de las decisiones arbitrales
y/o la competencia de los árbitros sobre determinada controversia, pretenda convocar la participación de jueces
ordinarios, mediante la interposición de cualquier acción de naturaleza civil y/o penal, y desplazar la disputa al terreno
judicial.)
45
Gaillard, Emmanuel y Banifatemi, Yas. Ibidém. Pág. 259.
46
Gaillard, Emmanuel y Banifatemi, Yas. Ibidém. Pág. 258.

13
(existencia de convenio y pacto de sumisión al centro). Satisfecho el órgano
administrativo con la existencia de competencia prima facie, el tribunal decidirá
las objeciones jurisdiccionales. Es decir, bien podría ocurrir que el órgano
administrativo declare la existencia de competencia prima facie y luego el tribunal
decline competencia47. Puede apreciarse que esta competencia prima facie de
los órganos administrativos de un centro tiene por finalidad velar por la economía
procesal, sin embargo, conforme al principio de K-K, esta decisión no es
vinculante para el tribunal arbitral.

Respecto de los efectos positivo y negativo del K-K, Emmanuel Gaillard y Yas
Banifatemi señalan lo siguiente:

As a result, challenging the existence or the validity of the arbitration

agreement will not prevent the arbitrators from proceeding with the
arbitration, ruling on their own jurisdiction and, if they retain jurisdiction,
rendering a decision on the merits of the dispute notwithstanding any court
action aimed at setting aside the decision on jurisdiction. This is known as
the “positive effect” of the principle of competence-competence, today
recognized in a vast majority of countries.

Accepting this positive effect of the principle of competence-competence

and the arbitrator´s inherent powers to determine their jurisdiction on the
basis of the arbitration agreement entails the consequence that domestic
courts should not, in parallel and with the same degree of scrutiny, rule on
the same issue, at least at the outset of the arbitral process. In other
words, the courts should limit, at that stage, their review to a prima facie
determination that the agreement is not “null and void, inoperative or
incapable of being performed”. This principle is known as the “negative
effect” of competence-competence. (2008, p. 259)

Como dicen Gaillard y Banifatemi, el examen que realiza un juez de un convenio

arbitral antes de la emisión de un laudo es prima facie, mínimo, a diferencia del
examen que se realiza ex post emisión del laudo, momento en el cual la invalidez
del convenio arbitral sí genera la nulidad del laudo.

Bajo derecho arbitral peruano, cuando se trata de anulación (revisión ex post) el

laudo se anulará si el convenio arbitral es “inexistente, nulo, anulable, inválido o
ineficaz48”, es decir, por varias razones. En cambio, cuando estamos ante la
revisión ex ante de la validez del arbitraje, debido a que una de las partes somete

47
Un ejemplo del interplay entre el tribunal arbitral y la corte de arbitraje (órgano administrativo del Centro) lo da el
Reglamento de Arbitraje de la ICC en su artículo 6°.
Artículo 6. Efectos del acuerdo de arbitraje (…)
3) Si una parte contra la cual se haya formulado una demanda no presenta una Contestación, o si cualquiera de las
partes formula una o varias excepciones relativas a la existencia, validez o alcance del acuerdo de arbitraje o a si
todas las demandas formuladas en el arbitraje pueden ser determinadas conjuntamente en un solo arbitraje, el
arbitraje proseguirá y toda cuestión de jurisdicción o relativa a si las demandas pueden ser determinadas
conjuntamente en tal arbitraje serán decididas directamente por el tribunal arbitral, a menos que el Secretario General
refiera el asunto a la Corte para su decisión conforme al Artículo 6(4).
4) En todos los casos referidos a la Corte bajo el Artículo 6(3), la Corte decidirá si y en qué medida el arbitraje
proseguirá. El arbitraje proseguirá si y en la medida en que la Corte estuviere convencida, prima facie, de la posible
existencia de un acuerdo de arbitraje de conformidad con el Reglamento. En particular: (…)”
48
Artículo 63.- Causales de anulación.
1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:
a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz.

14
la controversia al Poder Judicial a pesar de la (presunta) existencia de convenio
arbitral, la obligación es que la judicatura remita a las partes a arbitraje, a no ser
que “el convenio arbitral sea manifiestamente nulo49”. Nótese como la revisión
previa a la emisión del laudo es solo por nulidad (no por anulabilidad, ineficacia
y otras causales) y ésta debe ser manifiesta. La propia normativa ha establecido
que el supuesto para “saltar” la vía arbitral debe ser el más gravoso, esto es, la
nulidad del pacto y, adicionalmente, el requisito de ser manifiesta. Ello implica
que no cualquier vicio menor o aspecto que pretenda ser cuestionado puede
generar que el tribunal arbitral no sea el primero en pronunciarse.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el K-K tiene como objetivo favorecer la
viabilidad del proceso arbitral, pero de ningún modo es absoluto y perpetuo50
porque el arbitraje está sujeto al control judicial posterior. Es decir, como bien
señala William Park, el tribunal arbitral es el que tiene la primera palabra sobre
su competencia y la palabra mientras dura el proceso arbitral; empero, finalizado
éste, en la revisión judicial del laudo se podrá evaluar si el tribunal arbitral
resultaba competente y si el convenio arbitral era válido o no. Esto resulta
relevante, pues no se afirma una jurisdicción independiente ajena de control, sino
que, por el contrario, la misma puede ser observada y cuestionada, dependiendo
de la situación en concreto. En este caso, lo que ocurre es que, una vez que el
tribunal emite un pronunciamiento, corresponde que los jueces verifiquen que no

49
Artículo 16.- Excepción de convenio arbitral.
3. La excepción de convenio arbitral, sea que se formule antes o después de iniciado el arbitraje, será amparada
por el solo mérito de la existencia del convenio arbitral, salvo en el primer caso, cuando el convenio fuese
manifiestamente nulo.
50
Pueden interponer excepciones en las que formulen su posición respecto al exceso de las competencias del tribunal
para determinada materia, la Ley Modelo UNCITRAL reconoce en el acápite 2 de su Artículo 16 la posibilidad de las
partes de formular excepciones:
2) La excepción de incompetencia del tribunal arbitral deberá oponerse a más tardar en el momento de presentar
la contestación. Las partes no se verán impedidas de oponer la excepción por el hecho de que hayan designado
a un árbitro o participado en su designación. La excepción basada en que el tribunal arbitral ha excedido su
mandato deberá oponerse tan pronto como se plantee durante las actuaciones arbitrales la materia que
supuestamente exceda su mandato. El tribunal arbitral podrá, en cualquiera de los casos, estimar una excepción
presentada más tarde si considera justificada la demora.”
En el mismo sentido la LAP reconoce el mismo derecho de las partes de formular excepciones referentes a la
competencia en el acápite 3 del artículo 41:
“3. Las excepciones u objeciones deberán oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación,
sin que el hecho de haber nombrado o participado en el nombramiento de los árbitros impida oponerlas. La
excepción u objeción basada en que el tribunal arbitral ha excedido el ámbito de su competencia deberá oponerse
tan pronto como sea planteada durante las actuaciones arbitrales, la materia que supuestamente exceda su
competencia. El tribunal arbitral sólo podrá admitir excepciones u objeciones planteadas con posterioridad si la
demora resulta justificada. El tribunal arbitral podrá considerar, sin embargo, estos temas por iniciativa propia, en
cualquier momento.
4. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral decidirá estas excepciones u objeciones con carácter previo o junto
con las demás cuestiones sometidas a su decisión relativas al fondo de la controversia. Si el tribunal arbitral
desestima la excepción u objeción, sea como cuestión previa o sea en el laudo por el que se resuelve
definitivamente la controversia, su decisión sólo podrá ser impugnada mediante recurso de anulación contra
dicho laudo.”
Países como México, tampoco son ajenos a la posibilidad de las partes de exceptuar y solicitar al Tribunal un análisis
respecto a la competencia buscando limitar cualquier exceso que este pueda cometer, excepciones que reconoce en el
segundo y tercer párrafo del Artículo 1432:
“La excepción de incompetencia del tribunal arbitral deberá oponerse a más tardar en el momento de presentar
la contestación. Las partes no se verán impedidas de oponer la excepción por el hecho de que hayan designado
a un árbitro o participado en su designación. La excepción basada en que el tribunal arbitral ha excedido su
mandato deberá oponerse tan pronto como se plantee durante las actuaciones arbitrales la materia que
supuestamente exceda su mandato. El tribunal arbitral podrá, en cualquiera de los casos, estimar una excepción
presentada con posterioridad si considera justificada la demora. El tribunal arbitral podrá decidir las excepciones
a que se hace referencia en el párrafo anterior, desde luego o en el laudo sobre el fondo del asunto. Si antes de
emitir laudo sobre el fondo, el tribunal arbitral se declara competente, cualquiera de las partes dentro de los
treinta días siguientes a aquél en que se le notifique esta decisión, podrá solicitar al juez resuelva, en definitiva;
resolución que será inapelable. Mientras esté pendiente dicha solicitud, el tribunal arbitral podrá proseguir sus
actuaciones y dictar laudo.”

15
haya existido alguna determinación de jurisdicción que no haya sido aplicado de
forma idónea.

Hay que ser conscientes que habitualmente en los procedimientos arbitrales, la

forma y la oportunidad para cuestionar la competencia del Tribunal es dentro del
propio procedimiento siendo resuelto por el propio Tribunal. Adelantando
parcialmente lo que más adelante presentaremos como el principio de in limine
litis, esta oposición o cuestionamiento de la competencia de Tribunal deberá
presentarse con rapidez, sin perjuicio de que en casos en que la parte no pueda
advertir la incompetencia del Tribunal está pueda ser cuestionada en una
oportunidad posterior si es requerido. En efecto, debe tenerse presente lo
dispuesto por los artículos 41.551 y 63.1.c)52 de la LAP en virtud de los cuales las
decisiones del tribunal sobre su competencia son cuestionables vía anulación.
Así, se podrá cuestionar en anulación cuando el tribunal se declara incompetente
(y sí lo es)53 o, al revés, cuando el tribunal se declara competente (y no lo es).
En el primer caso, se pedirá la anulación de la decisión sobre incompetencia,
sea que revista o no la forma de laudo y en el segundo caso se cuestionará la
validez de la declaración de incompetencia y por ende la resolución por la que
se trató de resolver la controversia. Como observamos, lo que termina ocurriendo
es que, una vez que un tribunal emite un pronunciamiento, puede ocurrir que el
Poder Judicial no convenga con dicho razonamiento.

Finalmente, debemos hacernos una pregunta, si como hemos señalado párrafos

arriba, existen países como los Estados Unidos donde este principio es
relativizado ¿de verdad es necesario contar con el kompetenz-kompetenz?

A nuestro criterio la respuesta es que sí. Como señalan los profesores Lew,
Mistelis y Kroll54, el no contar con este principio permitiría a un demandado
inescrupuloso el poder demorar significativamente la conducción del arbitraje
con tan solo cuestionar, por las razones que sea, la competencia del Tribunal
Arbitral ante las cortes judiciales (Lew y otros, 2003). Dicha discusión podría
tardar años, lo cual vaciaría de contenido al arbitraje como un mecanismo de
solución de controversias alternativo al proceso judicial. Al final, se terminaría
recurriendo a la vía judicial para hacer valer la vía arbitral, lo que genera que la

51
Artículo 41.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral.
5. Si el tribunal arbitral ampara la excepción como cuestión previa, se declarará incompetente y ordenará la
terminación de las actuaciones arbitrales. Esta decisión podrá ser impugnada mediante recurso de anulación.
Si el tribunal arbitral ampara la excepción como cuestión previa respecto de determinadas materias, las
actuaciones arbitrales continuarán respecto de las demás materias y la decisión sólo podrá ser impugnada
mediante recurso de anulación luego de emitirse el laudo por el que se resuelve definitivamente la controversia.
52
Artículo 63.- Causales de anulación.
1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:
c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las
partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una
disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho
acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.
53
Para examinar una decisión declarando la nulidad de un laudo cuando el tribunal se declaró incompetente y, vía
anulación, el Comité declaró que el tribunal sí era competente, recomiendo leer la Decisión sobre Anulación entre
MALAYSIAN HISTORICAL SALVORS SDN BHD y THE GOVERNMENT OF MALAYSIA (ICSID Case No. ARB/05/10) del
16 de abril de 2009.
54
Lew, Julian, Mistelis, Loukas y Kroll, Estefan. Comparative International Commercial Arbitration, 2003, párrafo 14-15.
(One possible solution would be to refer all questions on the tribunal's jurisdiction to the courts. A recalcitrant respondent
could easily frustrate the parties' agreement to have their dispute decided by arbitration or at least create considerable
delay by merely contesting the existence or validity of the arbitration agreement. This solution would seriously undermine
arbitration as an effective means of private dispute resolution and deprive it of its attraction.)

16
parte accionante vea limitado su derecho de acción, a partir de la demora en
poder acceder a la vía jurisdiccional pactada.

Una gama de preguntas a formularse cuando se está por aplicar este principio
sería:

• ¿El derecho arbitral aplicable regula el K-K? ¿Lo consagra en su

ley o en sentencias judiciales?
• Si no se consagra en la ley, ¿existe otras fuentes del derecho que
amparen que el tribunal pueda decidir sobre su propia
competencia? ¿el convenio arbitral lo regula?
• Cuando estemos ante una corte de arbitraje u otro órgano
administrativo, éste se preguntará ¿por más que no haya
convencimiento, existen elementos razonables para sustentar –al
menos provisionalmente- la competencia del centro arbitral?
• ¿Existe convenio arbitral? ¿se interpuso la excepción a tiempo? ¿o
acaso el litigante consintió –por no interponer a tiempo la
excepción- la continuidad del proceso judicial? ¿existe alguna
causal de nulidad del convenio arbitral? Si se trata de un juez,
deberá examinar su capacidad de escrutinio si la objeción a la
competencia del tribunal se da durante su ejercicio.
• ¿Es manifiestamente nulo el convenio arbitral? ¿o tan solo existen
dudas?

5. Separabilidad del convenio arbitral

El siguiente principio a comentar es el principio de separabilidad o autonomía del

convenio arbitral. Al igual que el principio de kompetenz, la separabilidad del
convenio arbitral es considerada por la jurisprudencia arbitral como:

(…) A principle of international law that has been consistently applied

in decisions rendered in international arbitrations, in the writings of the
most qualified publicists on international arbitration, in arbitration
regulations adopted by international organizations and in treaties.
Also, in many countries, the principle forms part of national arbitration
law. (Elf Aquitaine Iran v. Nat’l Iranian Oil Co. Preliminary Ad Hoc
Award, 1986)

De acuerdo a este principio, todo convenio arbitral contenido en un contrato tiene

una completa independencia jurídica del mismo, por lo cual éste no se ve
afectado por la posible invalidez, nulidad, terminación o inexistencia del contrato
que lo contiene (ICC Award in Case 1526, 1974). Esto permite que, incluso
cuando se esté cuestionando la validez del contrato que contiene el convenio,
las partes puedan litigar esto en la vía arbitral. Al final, lo que se genera es una
ficción jurídica, buscando evitar que, vía el cuestionamiento del contrato
principal, no se pueda recurrir a la vía arbitral.

En esta línea de ideas, de acuerdo a Jean-François Poudret y Sébastien Besson,

el convenio arbitral “may survive the nullity, termination, repudiation or novation
of the main contract” (2007)

17
La separabilidad o autonomía del convenio arbitral ha sido recogido en el artículo
16.1 de la Ley Modelo Uncitral, de acuerdo a los siguientes términos:

(…) Una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se

considerará como un acuerdo independiente de las demás
estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el
contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula
compromisoria (Ley Modelo UNCITRAL, 2006)

Dicho reconocimiento también fue adoptado por la LAP, la cual recoge el

principio de separabilidad en su artículo 41.2 55. La separabilidad es una ficción
legal para proteger y permitir el arbitraje, pese a que se cuestione el documento
que contiene el pacto. En efecto, resulta evidente que el convenio arbitral forma
parte del contrato principal56, a no ser que, se suscriba por separado, lo que no
es frecuente, de manera que, si no hubiese separabilidad, la nulidad del principal,
afectaría la validez del convenio arbitral y ello convertiría al proceso arbitral y al
laudo que se emita al final de él en inválido. Justamente, para evitar ello y
permitir que el proceso arbitral culmine en un laudo es que existe el principio de
separabilidad.

A manera de ejemplo, el principio de separabilidad permite que el tribunal dicte

un laudo válido sobre: resolución del contrato, nulidad, anulabilidad, rescisión,
otro tipo de ineficacia; además, permite que un tribunal pueda pronunciarse
sobre un contrato cuya vigencia ya culminó (sobrevivencia del convenio arbitral,
lo que forma parte de la separabilidad).

La separabilidad sirve para permitir el desarrollo del proceso arbitral, implica una
ficción de separación, a través de este principio el convenio arbitral es hermético
frente a los posibles vicios contractuales que puedan existir en el contrato que lo
contiene, se aísla y queda incólume ante los errores que afecten al acto
continente.

Este principio ha sido también reconocido de forma expresa por las cortes
comerciales nacionales. A modo de ejemplo podemos remitirnos al caso ONPE
v. ATOP Express, proceso de anulación en el cual la ONPE buscó dejar sin
efectos un laudo arbitral emitido en su contra. Como uno de sus argumentos, la
ONPE señaló que no existiría un convenio arbitral entre las partes. Resolviendo
el pedido de anulación, la Primera Sala Comercial sostuvo que:

55
Artículo 41.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral.
2. El convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás
estipulaciones del mismo. La inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga
un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de éste.
En consecuencia, el tribunal arbitral podrá decidir sobre la controversia sometida a su conocimiento, la que podrá
versar, incluso, sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato que contiene un
convenio arbitral.
56
Precisamos, usualmente, pues también puede haber convenios arbitrales suscritos en forma independiente. En relación
a los convenios suscritos de manera independiente, es necesario referir a los denominados “submission agreements” o
convenios arbitrales ex post controversia, que implican la suscripción de un convenio arbitral una vez que la controversia
se ha presentado, acordando las partes el arbitraje frente a un problema existente y no como una cláusula contractual
hasta cierto punto preventiva. (United Nations. Dispute Settlement: Arbitration Agreement. 2005)

18
 OCTAVO: Con relación a la causal “a” postulada, con la que se
denuncia que el convenio arbitral es inexistente, consideramos
recordar que, en el derecho arbitral existen principios rectores que
fortalecen esta institución; entre ellos encontramos el principio de
autonomía del convenio arbitral. Este principio, conocido también
como el de separabilidad o independencia, tiene como finalidad
vencer el indeseable resultado que acarrearía el hecho que el
contrato se encuentre viciado y por tanto sea nulo, pues si
entendemos que la nulidad afecta a todo el contrato, el convenio
arbitral también se vería afectado; sin embargo, en virtud de este
principio los problemas que pueda atravesar el contrato no afectan en
modo alguno al convenio arbitral, encontrándose este disociado del
contrato que lo contiene. (Corte Superior de Justicia, 2013).

Ahora bien, cabe anotar que cuando se alega un vicio en el convenio arbitral en
anulación de laudo o en una demanda de reconocimiento y ejecución de laudo
extranjero bajo la Convención de Nueva York, el principio de separabilidad no
debería ser un argumento válido para defender la validez del laudo, pues la
función de este principio es proteger el arbitraje antes y durante, pero no
después; siendo así que para efectos de cuestionar la validez del convenio en
una evaluación ex post, la parte debería valerse de otros principios y recursos
que avalen esta, más no al amparo del principio de separabilidad. Al igual que el
principio K-K, la eficacia del principio de separabilidad tiene un momento
determinado y no se encuentra exenta de un control posterior, por lo que resulta
válido cuestionar un proceso arbitral por un defecto en el uso de este principio,
reflejado en, por ejemplo, un verdadero vicio en el convenio arbitral. Al final, si el
contrato contiene un vicio esencial (ej. Vicio en la manifestación de voluntad),
esto no implica que el convenio arbitral no pueda verse afectado.

Así, tenemos que traer a comentario las dos observaciones que hace Pierre
Meyer al principio de separabilidad. De acuerdo a Meyer, la separabilidad o
autonomía del convenio arbitral no debería prestarse para interpretaciones
restrictivas que buscasen limitar el acceso al arbitraje. Por ejemplo, es claro que
cuando una parte cede su posición contractual en un contrato que contiene un
convenio arbitral, el cesionario no tiene que realizar una segunda manifestación
de voluntad para aceptar también asumir la posición contractual del cedente
dentro del convenio arbitral. La segunda observación de Meyer es que, si bien
el convenio arbitral es autónomo del contrato que lo contiene, existirán supuestos
en los que los vicios que afectan al contrato también afectarán al convenio
arbitral. (1999, pp. 263-365)

Esta misma preocupación ha sido sostenida por Holtzmann y Neuhaus en sus

comentarios a la Ley Modelo Uncitral:

Separability is a commonly accepted principle in national legal

systems, especially in international commercial arbitration. The
primary importance of the principle is that an arbitral tribunal may
retain jurisdiction — and issue a binding decision on the merits —
even though the contract is null and void, as long as the grounds for
nullity do not affect the arbitration clause itself. (1989, p. 480)

19
La pregunta es entonces ¿en qué supuestos los vicios del contrato pueden
afectar al convenio arbitral? Para Meyer, estos supuestos se darán en aquellos
casos donde el agente que firma el contrato no cuenta con facultades suficientes
para vincular al principal. En este sentido, es claro que, si el agente no puede
vincular al principal al contrato, tampoco podrá hacerlo al convenio arbitral. Otro
ejemplo utilizado por Meyer es aquel en el cual la persona que suscribe el
contrato lo ha hecho bajo algún tipo de intimidación que llegue al nivel de viciar
su voluntad. Empero, recuérdese que, conforme al principio K-K, será el tribunal
arbitral el que determine si estos vicios impiden seguir con el arbitraje, a no ser
que el juez los examine en el marco de una excepción de convenio arbitral, en
cuyo caso examinará si estos vicios son de nulidad y si son manifiestos. (1999,
pp. 264 y 265) La determinación de la competencia se hace por medio del
tribunal arbitral y, posteriormente, con una revisión del Poder Judicial. Es
importante resaltar que, si bien el principio de separabilidad protege al convenio,
no es absoluto ni impide que este se sujete a una revisión.

En resumen, bajo derecho peruano, el principio de separabilidad aplica a todo el

arbitraje y solo cederá en su aplicación, en el transcurso del proceso arbitral,
cuando el juez vea que existe un vicio de nulidad y manifiesto; en cambio, no se
seguirá aplicando cuando se examine la nulidad del laudo, en cuyo caso si el
juez considera que el contrato principal es nulo y que esas razones también
afecten la validez del convenio arbitral, sí podrá declarar la nulidad del laudo.

Ahora bien, esto no debe prestarse a abusos por la parte que pierde en un
arbitraje en el que se discutió la nulidad de un contrato. El juez de anulación
debe evitar que su anulación se convierta en una segunda instancia de lo que
resolvió el tribunal (principio de irrevisabilidad de fondo de los laudos 57). Así,
deberá examinar si la nulidad del contrato es tal que sí afecta a la validez del
convenio arbitral. Como bien sostenemos, la nulidad de un contrato no implica,
necesariamente, la nulidad del convenio arbitral, pues esta debe ser analizada
de manera independiente en su contenido. Entonces, interesantemente,
tenemos que cuando estamos ante un caso de nulidad de contrato,
probablemente, habrá un doble análisis: el del tribunal arbitral y el del juez de
anulación. Y ahí es cuando el juez tendrá que tener mucha prudencia y equilibrar
dos principios: el de irrevisabilidad de fondo del laudo/mínima intervención
judicial versus el de la posibilidad de decretar la nulidad de un laudo por razones
de invalidez del convenio arbitral 58.

Es así que es posible señalar ciertos puntos de interconexión entre el principio

de separabilidad y el de del K-K, en tanto ambos comparten la función de
proteger el desarrollo del arbitraje. En muchas legislaciones, ambos principios
van de la mano. En la peruana, el K-K está regulado en el artículo 41.1 de la
LAP y la separabilidad en el artículo 41.2, evidenciando así una suerte de
concatenación entre los principios, que de preferencia deben ser interpretados
de manera sistemática. Lo que ocurre, al final, es que ambos principios confluyen

57
Alva Navarro sobre este punto expone que “la voluntad de las partes, manifestada en el convenio arbitral de renunciar
a la jurisdicción estatal y someterse a la competencia de los árbitros para la solución del conflicto, carecería
absolutamente de sentido si después del dictado del laudo, se permitiera que al conocer el recurso de anulación los
jueces pudieran analizar el fondo de la controversia.” (Alva, 2001).
58
Artículo 63.1.a) de la LAP.

20
en la necesidad de lograr que el arbitraje no se vea afectado, al momento de su
desarrollo, por algún cuestionamiento que pretenda impedir que las partes
litiguen sus controversias en dicha vía.

¿Qué pasaría si no existiese K-K ni separabilidad? Pues, cualquier corte judicial

podría intervenir a decidir si el tribunal tiene competencia y a decidir sobre la
continuidad o no del proceso arbitral en cualquier momento. ¿Qué pasaría si
existiera K-K, ¿pero no separabilidad? El tribunal podría decidir sobre su
competencia, pero si en el marco de su revisión encuentra que el contrato
principal es nulo, no podría declarar la nulidad de éste, porque su fuente de
jurisdicción (el convenio que forma parte del contrato principal) es nulo. ¿Qué
pasaría si existiera separabilidad, pero no K-K? Pues el tribunal arbitral
finalmente sí podría pronunciarse sobre la nulidad del contrato principal, pero el
proceso arbitral podría interrumpirse o paralizarse en cualquier momento por una
decisión judicial señalando la inexistencia de competencia del tribunal arbitral.
Así las cosas, sería un despropósito concebir legislaciones que reconozcan de
manera aislada uno de los principios, considerando que si bien la barrera para
continuar con el proceso arbitral se levantaría en uno de los extremos (bien sea
competencia del tribunal o en la supervivencia frente a los vicios que pueda
tener el acto que contenga el convenio arbitral), sería solo para caer más
adelante frente al supuesto no previsto por la norma, incumpliendo pues esta
función de proteger el desarrollo del arbitraje.

Las preguntas que podría formularse un tribunal arbitral o corte judicial ante un
caso en el que la separabilidad es relevante son:

• ¿Existe el principio de separabilidad consagrado en la legislación

arbitral aplicable? ¿Está contemplado en la propia cláusula?
• Si se trata de un tribunal arbitral o de una corte judicial durante la
tramitación del arbitraje, ¿existe un convenio arbitral manifiestamente
nulo? Si no lo es, al menos no de forma manifiesta, el arbitraje debe
continuar. Si existe una nulidad manifiesta, el árbitro deberá declinar
jurisdicción y, si se trata de un tema sometido al Poder Judicial, el juez
podrá no referir a las partes a arbitraje, rechazando la excepción de
convenio arbitral.
• Si se trata de un examen ex post del laudo por razones vinculadas al
convenio arbitral, ¿existe algún argumento para que la separabilidad
se siga aplicando? ¿El convenio arbitral es nulo, inválido, ineficaz (sin
necesidad de que eso sea manifiesto o muy grave)?
• ¿La causal esgrimida de nulidad del contrato principal afecta al
convenio arbitral? ¿Está pretendiendo la parte un reexamen completo
del fondo del laudo, el cual versa – precisamente – sobre la validez
del contrato?
• ¿Es acaso el vicio destacado por el Tribunal Arbitral tan severo que
incluso debe afectar el convenio arbitral?

6. Arbitrabilidad

El principio de arbitrabilidad es uno de los más relevantes en cuanto a la validez

del laudo. Desde una visión publicista del arbitraje, éste es válido en la medida

21
en que las partes acuerden que determinada materia es posible de ser resuelta
en arbitraje y que no exista ninguna disposición normativa de carácter imperativo
que limite esta libertad para pactarlo. Es así que además de pactar
convencionalmente la posibilidad de arbitrar, la arbitrabilidad consiste en
determinar qué tipos de conflictos pueden resolverse mediante arbitraje y cuáles
pertenecen exclusivamente al ámbito de los tribunales judiciales u entes
estatales . (Blackaby, 2015) La arbitrabilidad termina siendo el filtro de qué puede
verse en arbitraje y quiénes pueden hacerlo.

Como definición inicial, podemos observar que Bernardini59 señala lo siguiente:

A dispute is arbitrable whenever it concerns a subject-matter capable of

settlement by arbitration. This is a ‘ratione materiae’ notion which, being
independent of the quality of the parties or their will, is generally referred
to as ‘objective’ arbitrability. It is distinguished from ‘subjective’ arbitrability,
which relates to the aptitude of a party to submit disputes to arbitration
(arbitrability ‘ratione personae’).

Es interesante observar cómo a lo largo de los últimos años la arbitrabilidad ha

tenido una evolución considerable, siendo que materias que no podían ser
llevadas al escenario arbitral, hoy por hoy, resultan ser arbitrables, lo que implica
que no se trate de un principio estático, sino que dependiendo de la situación
éste se transforma y admite nuevas materias como “arbitrables”; pese a dichos
avances, aún existen jurisdicciones que restringen su alcance. Por ello, lo que
en algunos países es válidamente resuelto mediante arbitraje, en otros, aún no.
Lo anterior conlleva limitaciones para la ejecución de laudos extranjeros y
también dificulta el camino hacia una uniformidad internacional.

Asimismo, podemos observar que la arbitrabilidad de una determinada materia,

trae efectos similares a los que posee el Kompetenz – Kompetenz, pues, como
señala Bernardini, tiene un parámetro positivo y otro negativo, ya que,
“[c]oncerning the arbitrable issues, the arbitration agreement will therefore
produce its typical effects of binding the parties to resort to arbitration in lieu of
State courts (positive effect) and of imposing a duty of abstention upon the
national judge (negative effect).”
El presente acápite versa en su primera parte sobre el principio de arbitrabilidad.
Uno de los más importantes, a nuestro parecer, pues para que un acuerdo
arbitral y un laudo sean válidos es necesario que la materia sea arbitrable.
Primero, desarrollaremos el concepto de arbitrabilidad, objetiva y subjetiva, y su
regulación en la Convención de Nueva York; en segundo lugar, nos enfocaremos
en el panorama actual y los giros que ha tenido en determinados países; y, para
finalizar, haremos hincapié en algunos de los casos más emblemáticos sobre la
materia.

Tradicionalmente, la doctrina ha reconocido dos dimensiones de la arbitrabilidad,

objetiva y subjetiva. La objetiva se refiere a qué materia es arbitrable y la

59
Bernardini, Piero. “The problem of arbitrability in general” En: Enforcement of Arbitration Agreements and International
Arbitral Awards The New York Convention in Practice. Editores. Emmanuel Gaillard and Domenico Di Pietro. 2008. Pág.
503.

22
subjetiva se refiere a si determinado sujeto de derecho tiene facultad para
someter a arbitraje sus disputas o algunas de sus disputas 60. (Bernardini, 2008).

La arbitrabilidad varía de país en país y de materia en materia. Por ejemplo,

claramente, puede haber materias que no sean arbitrables en un arbitraje
comercial (por ejemplo, en ciertos casos, actos de ius imperium), pero que sí
sean arbitrables en un arbitraje de inversión (donde es pan cada día examinar la
validez legal de los actos ius imperium del Estado frente al Derecho Internacional
de las Inversiones). Esto ocurre porque, dependiendo de la jurisdicción en la que
se lleve el proceso, las normas que delimitarán la competencia del tribunal
arbitral serán diferentes.

Una propuesta práctica para aproximarse a la arbitrabilidad objetiva es

descomponer a la arbitrabilidad en “general” y “particular”. La arbitrabilidad
general está muy vinculada a la facultad de disponer derechos. Y es que en
muchas legislaciones se señala que resulta arbitrable todo lo cual se puede
disponer. Palabras más, palabras menos, este concepto de disponibilidad del
derecho se repite a lo largo de distintas legislaciones61.

En consecuencia, no serían arbitrables aquellas cuestiones que la ley señale

como no transigibles (no susceptibles de una transacción extrajudicial), aquellos
derechos irrenunciables, aquellos derechos que no se puedan ceder, aquellos
sobre lo que no se puede pactar, contratar o renunciar. En consecuencia, ante
una duda sobre arbitrabilidad, resulta aconsejable que el operador jurídico se
pregunte si conforme a la ley aplicable, la disputa puede acordarse, contratarse,
transigirse, si tal o cual derecho es renunciable o no. La finalidad es que,
conforme a la normativa del propio legislador, no existe motivo para limitar la
posibilidad de someter a la vía arbitral aquello que las partes tienen la posibilidad
de pactar sin necesidad de la intervención judicial. Caso contrario, en los casos
en los que las partes no pueden disponer, es decir, existe un ámbito judicial
reservado para dicha controversia, podrá existir una limitación a la arbitrabilidad.

Teniendo en consideración esta descomposición práctica, es viable entonces

concebir que en determinados supuestos cierta materia pueda ser arbitrable por
“arbitrabilidad específica” que si fuese evaluada bajo un criterio de “arbitrabilidad
general” no hubiera sido considerada como tal.

60
Lo que mezcla la arbitrabilidad subjetiva con objetiva.
61
En el caso peruano, el artículo 2 referente a las materias susceptibles de arbitraje indicando que “Pueden someterse
a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o
los tratados o acuerdos internacionales autoricen.”
Por su parte, Chile no cuenta con una definición de arbitrabilidad, pero señala que se pueden arbitrar cuestiones
comerciales. Y según el artículo 2 de su Ley de Arbitraje, comercial es:
“g) La expresión "comercial" debe interpretarse en un sentido amplio para que abarque todas las cuestiones que se
plantean en las relaciones de esta índole, contractuales o no. Se comprenden dentro de éstas, por ejemplo, cualquier
operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios, acuerdo de distribución, representación o
mandato comercial, transferencia de créditos para su cobro, arrendamiento de bienes de equipo con opción de
compra, construcción de obras, consultoría, ingeniería, concesión de licencias, inversión, financiación, banca,
seguros, acuerdo o concesión de explotación, asociaciones de empresas y otras formas de cooperación industrial o
comercial, transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima, férrea o por carretera”.
En el caso ecuatoriano, la ley de Arbitraje indica en su artículo 1: “El sistema arbitral es un mecanismo alternativo de
solución de conflictos al cual las partes pueden someter de mutuo acuerdo, las controversias susceptibles de
transacción, existentes o futuras para que sean resueltas por los tribunales de arbitraje administrado o por árbitros
independientes que se conformaren para conocer dichas controversias.”

23
La arbitrabilidad específica consiste en un examen más detallado en el marco
de una rama del derecho en particular y de las pretensiones o remedios en
específico. Ello implica entrar al detalle de cada pretensión y cada caso en
concreto. Partiría por preguntarse si existe una norma que regule si la concreta
pretensión en cuestión es arbitrable o no y, luego en forma más general,
preguntarse sobre la arbitrabilidad de los conflictos en la rama del derecho en
cuestión.

Es así que, lo especial podría contradecir a la norma general, pues podría ocurrir
que una materia sea expresamente arbitrable por decisión expresa del legislador
a pesar de que en principio se trataría de derechos no disponibles. Por ejemplo,
en Perú, los temas tributarios no son arbitrables, pero sí lo son –por norma
expresa- las disputas sobre convenios de estabilidad tributaria62. También podría
ocurrir al revés, esto es, que se trate de una materia sobre la cual se pueda
disponer y llegar a un acuerdo, pero la norma los excluya del arbitraje. Por
ejemplo, en Perú, eso ocurriría con el régimen de alimentos en el Derecho de
Familia. Las partes puedan llegar a un acuerdo sobre ello, pero si no llegan a un
acuerdo, tendrán que ir al Poder Judicial, porque no es materia arbitrable.

Además de la rama del derecho en cuestión, habría que examinar la faz o arista
de la controversia y el remedio que se está pidiendo. Un ejemplo sencillo, en un
arbitraje de energía, un tribunal arbitral podrá declarar si la energía provista por
el generador cumplía o no con el PPA (Power Purchase Agreement), pero no
podrá (o al menos no de manera vinculante) decidir si la energía provista cumple
o no con las normas técnicas para ser admitida en el sistema energético nacional
(lo que debería ser declarado por la autoridad energética). En materia de
contratación administrativa, por ejemplo, las penalidades contractuales de un
contrato de concesión o de obra son plenamente arbitrables, pero las sanciones
administrativas (i.e. multas) que imponen los organismos reguladores tienen que
ser recurridas a través del proceso contencioso administrativo. Esto genera que,
dentro de un mismo rubro del derecho, existan aspectos que van a encontrar una
limitación normativa; mientras que otros no. Lo que termina decidiendo esto es
el legislador, pues goza de la facultad para determinar, vía un aspecto general,
la arbitrabilidad, en el plazo legal, de estos aspectos.

Finalmente, es de señalar que la ausencia del cumplimiento de la condición de

arbitrabilidad suele acarrear la anulación del laudo 63 o su no ejecución.
Interesantemente, cuando la CNY se refiere a arbitrabilidad, se refiere a la
arbitrabilidad según la ley del lugar de ejecución del laudo (no a la ley aplicable
al arbitraje ni a la ley aplicable al fondo del asunto). En efecto, el artículo V.2.a)
y b) de la CNY señala lo siguiente:
91
Conforme al 48 del Decreto Legislativo 757, Decreto que aprueba la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión
Privada,
“Artículo 48.- En sus relaciones con particulares el Estado, sus dependencias, el Gobierno Central, los Gobiernos
Regionales y Municipales y otras personas de derecho público, así como las empresas comprendidas en la actividad
empresarial del Estado, podrán someter a arbitraje nacional o internacional, de acuerdo a la legislación nacional e
internacional, de los cuales el Perú es parte, toda controversia referida a sus bienes y obligaciones, siempre que
deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual.”
63
Artículo 63.- Causales de Anulación.
1. El laudo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:
e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles
de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional.
f. Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es
contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional.

24
 Artículo V
2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una
sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el
reconocimiento y la ejecución, comprueba:
a) Que, según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es
susceptible de solución por vía de arbitraje.
b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían
contrarios al orden público de ese país.

Ante la citada redacción del artículo V.2 (y la ausencia expresa en referirse a

arbitrabilidad en los literales del inciso 1), cabe preguntarse si cuando se está
frente a una demanda de ejecución de laudo arbitral en el extranjero, ¿el issue
de la arbitrabilidad es solo relevante bajo la ley del lugar de ejecución? ¿no
interesa acaso la ley que regula el arbitraje o la que regula el fondo del asunto?

A nuestro parecer, y aun con la ausencia de referencia a arbitrabilidad en las

causales del inciso 1 del artículo V de la CNY, tanto la ley que regula el arbitraje
(lex arbitri) como la ley que regula el fondo del asunto son relevantes para efectos
de determinar la validez de un laudo (leyes del lugar de desarrollo del arbitraje y
que regula la relación jurídica sometida a él) como su ejecutabilidad (ley del lugar
de ejecución). Además, la adecuación del proceso arbitral a la ley y al orden
público del lugar de ejecución, sí es causal de no-reconocimiento de un laudo
bajo la CNY y, ciertamente, la arbitrabilidad es una de las cuestiones más
importantes para determinar la legalidad del acuerdo arbitral64 o del proceso
arbitral65 66

Decir lo contrario, es permitir un fraude a la ley. Sostener, por ejemplo, que la ley
que regula el fondo del asunto es irrelevante para determinar la arbitrabilidad
(pues la relevante, bajo esta postura, sería la ley que regula el desarrollo del
arbitraje, denominada lex arbitri) es permitir, por ejemplo, que, si en México una
disputa no puede resolverse en arbitraje, las partes mexicanas, con hechos
ocurridos en México, con derecho mexicano aplicable, pueden ir al sur cruzar la
frontera e ir a Guatemala donde la disputa en cuestión sí es arbitrable. En ese
sentido, si bien no vemos inconveniente con el forum shopping (o seat
shopping67, en este caso), éste debe tener límites. El límite se genera por el
propio hecho de que las partes, al momento de elegir el lugar de la sede de su
arbitraje, pactaron que este no permitía la arbitrabilidad de determinadas
materias. En el caso de la CNY, esto debe ser respetado, pues, caso contrario,
podríamos llegar al extremo de tener un lLaudo emitido, contraviniendo la
arbitrabilidad objetiva del país de la sede, anulado y que, bajo una interpretación
amplia de la CNY, se ejecute en otro país.

64
CNY, artículo V.1.a)
65
CNY, artículo V.1.d)
66
A lo que en palabras de Piero Bernardini es “(t)he issue of arbitrability as contemplated under Article II (1) is closely
connected to the ground for refusal of enforcement of arbitral awards under Article V(1)(a), according to which
recognition and enforcement of the award may be refused if the relevant arbitration agreement was invalid under the
law applicable to it. It has already been mentioned that cases in which the parties specify the law applicable to the
arbitration agreement are extremely rare. This means that the law of the country where the award is made will be of
general application both as to the validity of the arbitration agreement at the stage of its enforcement under Article II
(3) and at the stage of the enforcement under Article V(1)(2) of the New York Convention”.
67
Términos usualmente utilizados en referencia a la forma de elegir la sede del tribunal y por tanto la ley que aplica al
desarrollo del proceso arbitral.

25
Además, si un juez de ejecución en un país extranjero percibe que en su país la
disputa sí es arbitrable, pero ésta no lo es en el lugar donde se desarrolló el
arbitraje o bajo la ley aplicable al fondo del asunto, deberá poder aplicar las
causales establecidas en los incisos a) (invalidez del acuerdo arbitral) o c)
(invalidez del proceso arbitral) para, válidamente denegar la ejecución del laudo.
Ello, en tanto que la arbitrabilidad es uno de los requisitos de validez del convenio
arbitral. La finalidad es respetar los candados que las propias partes han
establecido en su pacto, pues no podemos, de manera ex post al momento de
acordar la sede del arbitraje y demás aspectos relacionados, permitir que se
trasgredan.

Ahora bien, tal como comentaba el Profesor Fernando Cantuarias en el marco

de la revisión de este capítulo, el artículo V.2.a) de la CNY hay que tomarlo con
pinzas. Esta causal se refiere a la denegatoria de ejecución –incluso de oficio-
por el juez de ejecución en la jurisdicción secundaria cuando en su país la
materia no es arbitrable. Acertadamente, Fernando hacía hincapié en que
depende del remedio. Imaginemos que la ejecución en Chile versa sobre un
arrendamiento en Perú y en Chile no está permitido arbitrar sobre
arrendamientos. Si la condena a ejecutar es solo el pago de la renta que el
chileno debía, el juez chileno no debería negarse a ejecutar el laudo, pues la
condena versa sobre hechos ocurridos en Perú regidos por ley peruana y el único
punto de contacto es que el pago monetario tendría que hacerse a través de
bienes en Chile. Consecuentemente, habiendo muy pocos contactos con el país
sureño y ante la ausencia de fraude a la ley o cuestiones similares, lo razonable
sería la ejecución del laudo. No es que las partes se han ido de Chile para
discutir arbitralmente aquello que en Chile está prohibido arbitrarse, sino que los
hechos materia de controversia ocurrían en un país en el que sí estaba permitir
arbitrar sobre dichos aspectos.

Es un hecho indiscutible que la balanza a nivel internacional apunta a un

aumento de las materias arbitrables. Para muestra, un botón: existen
jurisdicciones en las cuales los alimentos, los regímenes de visita y las
cuestiones patrimoniales del derecho de familia son llevados a arbitraje (Abarca
& Gómez, 2012).. Por ejemplo, la Ley Uniforme sobre Arbitraje aprobada en
Canadá en 1991 incluyó el arbitraje familiar 68. Otro caso interesante es el de
Estados Unidos, donde las controversias suscitadas con relación al divorcio, a
excepción de la disolución del vínculo, es aceptada en varios estados del país
69. La legislación nos muestra que el arbitraje es visto como una vía igualmente

68
Canada
Arbitration Act, 1991.
Family Arbitrations, agreements and awards
2.1 Family arbitrations, family arbitration agreements and family arbitration awards are governed by this Act and
by the Family Law Act.
69
North Carolina
Family Law Arbitration Act.
Article 3.
(a) It is the policy of this State to allow, by agreement of all parties, the arbitration of all issues arising from a
marital separation or divorce, except for the divorce itself, while preserving a right of modification based on
substantial change of circumstances related to alimony, child custody, and child support. Pursuant to this policy,
the purpose of this Article is to provide for arbitration as an efficient and speedy means of resolving these
disputes, consistent with Chapters 50, 50A, 50B, 51, 52, 52B, and 52C of the General Statutes and similar
legislation, to provide default rules for the conduct of arbitration proceedings, and to assure access to the courts
of this State for proceedings ancillary to this arbitration.

26
satisfactoria que el Poder Judicial para resolver los conflictos privados, por lo
que, si las partes involucradas en el problema lo desean y no estamos frente a
situaciones de Orden Público, no existen motivos para limitar el uso de la vía
arbitral.

Al respecto, se ha dicho que:

El sometimiento a arbitraje de las cuestiones estrechamente

vinculadas con el ámbito del Derecho de familia es una opción cada
vez más aceptada a nivel comparado. Especialmente en los países de
nuestro entorno cultural. Tal circunstancia, junto con otros elementos,
permite presagiar un desarrollo del arbitraje familiar internacional en
nuestro país, ya sea por la vía de los efectos que podrán desplegar los
laudos arbitrales extranjeros en nuestro país, ya sea por la misma
sumisión a arbitraje en España. Por ello, debe estudiarse hasta qué
punto la Ley de Arbitraje española sirve como marco jurídico para este
tipo de arbitrajes. (Abarca & Gómez, 2012)

Como vemos, áreas comerciales típicas como los sectores económicos

regulados, las disputas entre corporaciones, la propiedad intelectual, la
competencia desleal, los contratos de distribución, los contratos financieros o la
insolvencia han tenido distintos enfoques en relación a su arbitrabilidad
dependiendo de las leyes nacionales. (Perales, 2006) 70. Al final, todo termina
siendo voluntad del legislador, quien, dependiendo del análisis que realice sobre
los aspectos que considera que pueden alejarse del Poder Judicial, determinará
las materias de la vía arbitral.

La tendencia actual es hacia un enfoque más amplio respecto de lo que es

arbitrable, es así que, controversias que anteriormente no podían ser resueltas
mediante arbitraje, ahora encuentran en este medio alternativo un camino
habitual. Sin embargo, si bien la tendencia apunta a ampliar los horizontes de la
arbitrabilidad, también es cierto que esta tendencia no es uniforme. Asimismo,
debemos recordar que, si bien puede existir una tendencia legislativa, las propias
partes son las que deciden utilizar el mecanismo arbitral como opción alternativa
a la vía judicial, por lo que, incluso ampliándose la gama de posibilidades de
llevar a la vía arbitral, la última palabra de ello la tendrán las partes.

Una posible solución, como menciona Perales Viscasillas, es la propuesta por el

Grupo de Trabajo II de la Ley Modelo sobre el posible diseño de una fórmula
general de arbitrabilidad y una lista uniforme de excepciones. Evidentemente,
una fórmula general solucionaría algunos inconvenientes, pero no todos.
(Perales, 2007) En consideración del autor, creemos que volver a las listas
taxativas de no arbitrabilidad no genera una solución positiva, pues implica que
un legislador opte por regular todos los supuestos negativos, en una lista, cuando
lo conveniente es permitir la arbitrabilidad como regla general.

Pasando al ámbito latinoamericano, resulta oportuno comentar el panorama en

Bolivia y Argentina, países que hace pocos años aprobaron una nueva
legislación en materia arbitral. Uno de los temas preocupantes de la nueva Ley
70
9

27
de arbitraje y de inversiones de Bolivia, aprobada en junio de 2015, es que limita
la arbitrabilidad respecto de controversias relacionadas a los recursos naturales,
los servicios públicos, los contratos administrativos y las cuestiones que afectan
el “orden público”71. (López & Fernandes, 2016)

Argentina, por su parte, modificó el Código Civil y Comercial de la Nación,

estableciendo que puede someterse a arbitraje todas aquellas controversias en
las que no se encuentre comprometido el orden público.72 Como comentan
Kaufman y Vetulli, en tanto la prohibición es demasiado amplia es muy probable
que se incrementen las objeciones jurisdiccionales.

Para estos autores, resulta particularmente preocupante determinar cuáles son

las situaciones en las que “se ve comprometida el orden público”, lo que tendrá
repercusión en la ejecución de laudos extranjeros en Argentina en el marco del
artículo V.2 (A) y (B) de la Convención de Nueva York. Particularmente
preocupante es determinar cuáles son las situaciones en las que "se ve
comprometida el orden público".73. (Kaufman & Vetulli, 2016)

En materia de arbitrabilidad, uno de los más famosos es el caso Mitsubishi vs.

Soler Chrysler-Plymouth. La controversia se suscitó entre el productor de
automóviles japonés y un distribuidor portorriqueño. La empresa Mitsubishi
presentó una demanda ante la Asociación Japonesa de Arbitraje Comercial. Por
su parte, Soler Chrysler recurrió a las cortes ordinarias estadounidenses
alegando que su contraparte infringió la ley de protección de libre competencia -
Antitrust Act- al dividir los mercados con la finalidad de restringir el comercio.
(Supreme Court, 1985)

La Corte Suprema de Estados Unidos declaró arbitrables las cuestiones

relacionadas a la legislación que protege la competencia. Así, consideró que:

La Ley Federal de Arbitraje no contiene ninguna norma que pueda ser

interpretada como un obstáculo al uso del arbitraje para resolver
controversias fundadas en normas imperativas y que las cuestiones

71
Ley Nº 708, Ley de Arbitraje y Conciliación del Estado Plurinacional de Bolivia
Artículo 4.- Materias excluidas de la conciliación y del arbitraje.
No podrá someterse a la Conciliación ni al Arbitraje, lo siguiente:
− La propiedad de los recursos naturales.
− Los títulos otorgados sobre reservas fiscales. Los tributos y regalías.
− Los contratos administrativos, salvo lo dispuesto en la presente Ley.
− El acceso a los servicios públicos.
− Las licencias, registros y autorizaciones sobre recursos naturales en todos sus estados.
− Cuestiones que afecten al orden público.
− Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme y definitiva, salvo los aspectos
derivados de su ejecución.
− Las cuestiones que versen sobre el estado civil y la capacidad de las personas.
− Las cuestiones referidas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autorización judicial.
− Las cuestiones concernientes a las funciones del Estado.
− Las cuestiones que no sean objeto de transacción.
− Y cualquier otra determinada por la Constitución Política del Estado o la Ley.
72
Ley Nº 26.994, Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
Artículo 1649.- Definición.
Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas
de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación
jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden
público.

28
 fundadas en la legislación antimonopolio son arbitrables (…) La mera
circunstancia de que el conflicto involucre esa clase de cuestiones, o la
complejidad que ellas conllevan, no invalidan la cláusula arbitral ni puede
asumirse que los árbitros pongan en peligro las normas contenidas en esa
legislación. (Caivano, 2013)

Sin embargo, la Corte también precisó que no todas las controversias originadas
en normas imperativas son arbitrables, en tanto hay ocasiones en las que la
jurisdicción de las cortes ordinarias es incuestionable. Como se puede observar,
la opinión de las Cortes siempre será analizando el caso en concreto y,
dependiendo de la legislación del país, permitiendo la arbitrabilidad de la materia.

Otro interesante caso, clásico de la jurisprudencia canadiense, es Dell Computer.

En dicho precedente, la Corte Suprema declaró la validez de una cláusula arbitral
contenida en los términos y condiciones generales de contratos de consumo
celebrados por internet.

En 2003, la empresa Dell colocó precios incorrectos de sus productos en internet.

Días después corrigió dicho error, sin embargo, varios consumidores compraron
a los precios publicados durante ese periodo. Ante la negativa de Dell de ejecutar
las órdenes de compra, la Unión de Consumidores inició acciones colectivas en
su contra ante los tribunales de Quebec. Dell invocó la cláusula arbitral contenida
en los términos y condiciones del contrato. (Supreme Court, 2007)

La Corte Suprema remitió el caso a arbitraje para que los árbitros

decidieran sobre la validez de la cláusula arbitral. La Corte razonó
que “el hecho de que ciertas normas de la legislación de defensa del
consumidor que debe aplicar el árbitro sean imperativas y de orden
público no impide que los árbitros las apliquen, como expresamente
aclara el segundo párrafo del art. 2639 del Código Civil y no
existiendo en la legislación una prohibición expresa y directa de
someter a arbitraje controversias nacidas de contratos de consumo
éstas deben considerarse arbitrables”. (Caivano,2013)

Como hemos visto, las cuestiones sobre arbitrabilidad varían de país en país,
pero encuentran un marco común delimitado por las leyes nacionales que
generalmente consideran como materia arbitrable todos (i) aquellos derechos o
asuntos disponibles, (ii) de naturaleza patrimonial y (iii) que puedan ser objeto
de transacción. Algunas recogen la formulación completa, mientras otras solo
toman el concepto de disponible o transigibles. Es por ello que sería conveniente
continuar con la tendencia uniforme a ampliar las fronteras de las materias
arbitrables.

Cuando un juez o árbitro confronta una situación en la que la arbitrabilidad está

en discusión podría hacerse las siguientes preguntas:

• ¿Qué dispone la ley arbitral aplicable sobre la arbitrabilidad?

• Arbitrabilidad objetiva, ¿se trata de un derecho disponible?
Independiente de eso, ¿existe alguna norma especial que permita que

29
 esta materia se arbitre? ¿existe alguna norma que lo prohíba? ¿qué
remedio se está pidiendo?
• Arbitrabilidad subjetiva, ¿la parte tiene la capacidad para el ejercicio
de sus derechos?, ¿tiene capacidad para arbitrar?, ¿requiere de
alguna autorización especial previa?, si acaso esto, ¿se cumplió?, si
no se cumplió, ¿existe alguna causal de exoneración?
• En el caso de un arbitraje internacional o de un laudo extranjeros, ¿qué
leyes hay que considerar? ¿la aplicable al proceso arbitral? ¿la del
lugar de ejecución? ¿la aplicable al convenio arbitral (si acaso,
improbablemente, distinta que la del proceso arbitral)? ¿la aplicable al
fondo del asunto?
• En caso de una aparente no arbitrabilidad, ¿el vicio es manifiesto?

7. Cobertura

La piedra angular del arbitraje es el consentimiento o, en los arbitrajes

obligatorios establecidos por ley, lo que señale la ley. Nos explicamos. Por regla
general, los sujetos de derecho resuelven sus controversias en las cortes
judiciales, por lo que el pacto para recurrir a la vía arbitral resulta ser excepcional.
El arbitraje y los tribunales administrativos son, aún con la importancia que
tienen, la excepción. Ello es así, por la existencia del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, en su faz derecho de acción, que significa el derecho de
toda persona de demandar ante los tribunales judiciales a quien sea por la razón
que sea y cuando sea.

Ciertamente, el arbitraje (especialmente el obligatorio) es una restricción a dicho

derecho74, por el cambio de fuero, por su costo, entonces, como restricción que
es, debe interpretarse en forma literal y no extensiva, aunque en caso de duda
se interpretará en pro del arbitraje, con la finalidad de no limitar el pacto de las
partes. Empero, si no existe duda alguna, respecto a que las partes no poseen
un pacto arbitral (ej. Inexistencia de convenio), el tribunal arbitral deberá declinar
jurisdicción, pues, lo contrario, vulneraría el derecho constitucional de las partes
a recurrir a la vía judicial.

De esta manera, partiendo de la premisa que, en principio, la competencia para

resolver las controversias la tiene la jurisdicción ordinaria –la judicial-, se debe
examinar si la disputa bajo arbitraje se encuentra cubierta por el manto del
convenio arbitral o de la norma legal que impone el arbitraje obligatorio75. En
estos casos, la cobertura que otorga el convenio arbitral permitirá que sea un
tribunal arbitral el que determine las consecuencias jurídicas para los casos en
los que se ponga en tela de juicio su competencia.

74
Víctor Baca sobre este punto sostiene que la supuesta restricción a la que se refiere el arbitraje obligatorio no es
propiamente una desnaturalización de la voluntariedad del arbitraje ni mucho menos una actuación inconstitucional, dado
que responde a la propia naturaleza de la administración pública, su libertad de contratar y al reconocimiento expreso
que hace la Constitución en su artículo 139° de “jurisdicción especial”.. (Baca, Víctor. Los medios «alternativos» de
solución de conflictos en el Derecho administrativo peruano (en especial, análisis de la transacción y el arbitraje en la
Ley de Contratos y Adquisiciones del Estado). (2006)

75
Por ejemplo, en el Perú, el arbitraje es obligatorio para contratos de adquisición de bienes, servicios y obras (Ley
N° 30225), de asociaciones público-privadas (APP) (Decreto Legislativo N° 1362). .

30
Para efectos de determinar si una controversia está cubierta, deberá examinarse
lo señalado por la norma que daría cabida al arbitraje –acuerdo o ley, según el
caso-. Deberá examinarse si la controversia cae dentro del alcance de ésta.
Para mayor detalle, nos remitimos a lo expuesto en el capítulo referente a
convenio arbitral en el que señalamos que resulta importante suscribir convenios
arbitrales abiertos y de amplio alcance a fin de evitar objeciones jurisdiccionales.
Al respecto, las Directrices de la IBA para la Redacción de Convenios Arbitrales
Internacionales señalan:

14. El alcance de una cláusula arbitral se refiere al tipo y ámbito de las

controversias sometidas a arbitraje. Salvo circunstancias particulares que
indiquen lo contrario, el alcance de una cláusula arbitral debe definirse
ampliamente para cubrir no sólo todas las controversias “derivadas de” el
contrato, sino también todas aquellas “que guarden relación con” 76 (o
“relacionadas con”) el contrato. Una terminología menos inclusiva abre las
puertas a argumentos respecto a si determinada controversia está o no
sujeta a arbitraje.
15. En ciertas circunstancias, las partes pueden tener buenas razones
para excluir algunas controversias del alcance de la cláusula arbitral. Por
ejemplo, puede ser apropiado someter controversias relacionadas con la
fijación de precios o de carácter técnico en ciertos contratos a dictámenes
de expertos en lugar de arbitraje. Otro ejemplo podría ser el caso de un
licenciante, quien justificadamente puede desear mantener la opción de
solicitar directamente a los tribunales judiciales órdenes de cumplimiento
de la obligación y otras medidas cautelares, en caso de una violación a
sus derechos de propiedad intelectual, de someter la decisión sobre el
dominio o validez de estos derechos a los tribunales judiciales.
(International Bar Association, 2010)

Como puede apreciarse, en primer lugar, lo que deberá establecerse con

claridad es la intención de las partes. Las partes deben preguntarse qué
controversias desean vayan o no en arbitraje, pues el control de qué puede
someterse a la vía arbitral, incluso así la ley lo haya facultado está en las partes.
En base a esta definición, deberá redactarse el convenio arbitral de la forma más
amplia posible y con exclusiones muy puntuales, tal como lo recomienda la IBA.
En nuestra experiencia, lo importante es que la primera parte del convenio
arbitral sea lo más amplia posible (“cualquier controversia vinculada directa o
indirectamente con este contrato y cualquier controversia que surja entre las
partes” o fórmulas similares), incluso enfatizando aquellas controversias en las
que sí se desea arbitrar. Esto permite que no quepa alguna duda de que las
partes, efectivamente, tuvieron la intención de someter toda controversia de una
relación jurídica al arbitraje, caso contrario, podemos enfrentarnos a situaciones
en las que, por la redacción de la cláusula arbitral, existan dichas dudas.

76
La diferencia entre “derivada de” y “que guarde relación con” puede ser muy relevante. Por ejemplo, en una
controversia en la que se somete una pretensión de enriquecimiento sin causa a debate, se puede argumentar que
ésta no es “derivada del” contrato, sino que es una pretensión ex lege. En cambio, si el convenio arbitral es amplio
y usa la expresión “cualquier controversia relacionada con” o, más amplio, “cualquier controversia entre las partes”,
entonces, es mucho más fácil sostener que el enriquecimiento sin causa –remedio que nace del Código Civil, no
del contrato, pero se aplica a los contratos- está cubierto por el convenio arbitral.

31
La importancia de la forma de redactar las materias cubiertas por los convenios
arbitrales es muy importante. Si uno, por ejemplo, coloca que solo se arbitrarán
las controversias vinculadas a remedios previstos expresamente en el contrato,
entonces, quizás queriendo o sin querer, está excluyendo el enriquecimiento sin
causa, que es un remedio derivado de la ley, no del contrato. Asimismo,
dependiendo del tipo de redacción del convenio arbitral, vamos a tener un
momento en el arbitraje, en el que los árbitros van a interpretar su alcance y,
posteriormente, visto desde el Poder Judicial. En ese sentido, el convenio arbitral
ya no solo se interpreta por la voluntad de las partes, sino por lo que, tanto los
árbitros como los jueces, entendieron que se quería plasmar en él.

Luego vienen las exclusiones, tales como el derecho a acudir a remedios

extrajudiciales o extra arbitrales (como por ejemplo la ejecución de cartas fianzas
bancarias o pólizas de seguro) o a hacer valer ciertos derechos en otros fueros
(como por ejemplo ejecutar títulos valores o pagarés en el Poder Judicial).
Puede haber otras exclusiones como los asuntos técnicos que podrían ser
resueltos por expertos 77.

Si la controversia está cubierta, se deberá examinar luego si formó parte del

petitum inicial de la demanda o reconvención, para así respetar el principio de
congruencia descrito líneas abajo; sin embargo, el primer elemento de control
siempre será la cobertura que otorgue el convenio arbitral, pues, dependiendo
de ello, se podrá seguir con el análisis de la validez de sometimiento de la
controversia a la vía arbitral.

En cambio, si la controversia no está cubierta, el afectado, conforme al principio

in limine litis (descrito infra), tendrá la carga de objetarlo a la brevedad, de lo
contrario, se habrá ampliado. Si lo objetó y el tribunal o el órgano competente
para resolver la objeción, la rechazó, entonces, existirá una posible razón válida
para la anulación 78 o para la denegatoria de la ejecución conforme a la CNY 79.

Es importante enfatizar que, en estos casos, resulta necesaria la objeción, pues

de lo contrario, existirá una ampliación tácita de la cobertura del convenio arbitral,
si, por ejemplo, el demandado no objeta que el demandante está planteando una
pretensión que no cae dentro del alcance del convenio arbitral80, se entenderá

77
En los contratos de concesión peruanos esto se conoce como controversias técnicas y controversias no técnicas.
Cuando las partes no se ponen de acuerdo en la naturaleza de la controversia, se entenderá que es no técnica.
78
LMU Artículo 34. La petición de nulidad como único recurso contra un laudo arbitral
2) El laudo arbitral sólo podrá ser anulado por el tribunal indicado en el artículo 6 cuando:
a.- la parte que interpone la petición pruebe:
ii) que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden
los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones
sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas;
La LAP no contiene una causal similar a la de “que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo
de arbitraje” sin embargo, la afectación del que denominamos principio de cobertura, que acarrea la ausencia de
jurisdicción del tribunal, estaría en la causal c) del artículo 63.1 de la LAP: c. “Que la composición del tribunal arbitral
o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, (…).”
79
Artículo V.1.c) de la CNY: c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no
comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria, o contiene decisiones que exceden de los términos
del compromiso o de la cláusula compromisoria; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a
las cuestiones sometida s al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas al arbitraje, se podrá dar
reconocimiento y ejecución a las primeras; o
80
Artículo 13.- Contenido y forma del convenio arbitral.
5. Se entenderá además que el convenio arbitral es escrito cuando esté consignado en un intercambio de escritos
de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada, por una parte, sin ser negada por
la otra.

32
que no objeta que esto pueda ser sometido en la vía arbitral. 81. Este principio
también resulta relevante para la posibilidad de ampliar las pretensiones de las
partes, lo que se puede en arbitraje, siempre que no origine una demora
innecesaria en el proceso y en tanto que las nuevas pretensiones estén cubiertas
por el convenio arbitral, tal como prevé el artículo 39.3 de la LAP82.

Finalmente, es menester señalar que el incumplimiento de la condición de

cobertura puede generar la anulación del laudo o su no reconocimiento en el
extranjero, pues se habrían sometida a controversia aspectos no pactados por
las partes; sin embargo, reiteramos que esto debe ser materia de objeción. En
los casos que no exista una objeción, salvo estemos frente a materias de Orden
Público, es decir, problemas de arbitrabilidad objetiva por mandato legal, no se
puede denegar el reconocimiento de los laudos o buscar su anulación.

Para finalizar esta sección, consideramos que cuando se esté frente a un asunto
en el que la cobertura sea relevante, podrían surgir las siguientes preguntas:

• La pregunta anterior por responderse antes de la cobertura es si la

controversia es arbitrable. Recién partiendo de que sí lo es, se pasa
a examinar la cobertura.
• ¿El convenio arbitral contempla la controversia objeto del arbitraje?
• ¿Es amplia la redacción del convenio arbitral o la controversia surge
del contrato?
• ¿Existe una ley previa que obligue a que la materia sea sometida a
arbitraje? ¿Existe un convenio arbitral previo?
• ¿Qué tipo de controversias cubre la ley (examen fáctico y legal)? ¿Qué
tipo de remedios cubre la ley o el convenio? ¿Qué exclusiones tiene la
ley o el convenio?
• En caso la controversia no esté cubierta, la parte llamada a
defenderse, ¿lo objetó? ¿o consintió?, con lo cual, podría operar una
prórroga tácita del convenio arbitral.

8. Congruencia

La congruencia es un principio que nace en el Derecho Procesal, pero es

plenamente aplicable al arbitraje, pues, aunque el arbitraje sea flexible,
incluyendo, por ejemplo, una posibilidad mucho más amplia que en sede judicial,
para ir modificando el petitum del demandante o reconviniente 83, el tribunal no
81
Ver principio in limine litis.
82
Artículo 39.- Demanda y contestación.
3. Salvo acuerdo en contrario, en el curso de las actuaciones, cualquiera de las partes podrá modificar o ampliar su
demanda o contestación, a menos que el tribunal arbitral considere que no corresponde permitir esa modificación en
razón de la demora con que se hubiere hecho, el perjuicio que pudiera causar a la otra parte o cualesquiera otras
circunstancias. El contenido de la modificación y de la ampliación de la demanda o contestación, deberán estar
incluidos dentro de los alcances del convenio arbitral.
83
Nótese la diferencia entre el proceso civil y el arbitraje. En el proceso civil, solo se puede modificar el petitorio antes
de la notificación de la demanda a la contraparte y cuando se devengan nuevas cuotas de aquello que sí fue pedido en
la demanda. En cambio, en el proceso arbitral no existe tal restricción, ahí se puede modificar el petitum en tanto que
los árbitros no consideren que se está afectando innecesariamente el proceso arbitral. Ver los artículos 428° del Código
Procesal Civil y 39.3 de la LAP que citado supra.
Artículo 428.- Modificación y ampliación de la demanda. -
El demandante puede modificar la demanda antes que ésta sea notificada.
Puede, también, ampliar la cuantía de lo pretendido si antes de la sentencia vencieran nuevos plazos o cuotas
originadas en la misma relación obligacional, siempre que en la demanda se haya reservado tal derecho. A

33
puede resolver sobre pretensiones que no fueron planteadas por las partes ni
puede condenar a una parte a algo más allá o distinto de lo que fue planteado
por la otra. En palabras de Hernando Devis Echandía84, la congruencia es la
identidad entre lo pedido y lo resuelto y tiene una estrechísima relación con el
derecho a la defensa. (1994, p.76) Este principio permite que una parte
demandada o reconvenida no vea declarado en su contra algo diferente a lo que
le fue solicitado y de lo que tuvo oportunidad de ejercer su derecho de defensa
y contradictorio.

La obligación del tribunal es resolver sobre todas las pretensiones (caso

contrario, incurriría en incongruencia infra petita o citra petita)85, no conceder en
una pretensión más allá de lo pedido por la parte (caso contrario, incurriría en
incongruencia ultra petita)86, no otorgar un remedio distinto al que fue pedido
(caso contrario, incurriría en incongruencia extra petita)87 y, finalmente, no
conceder a una parte menos de lo que ha sido admitida por la otra (caso
contrario, incurriría en incongruencia cifra petita)88.

Ahora, cabe aclarar que la obligación es sobre las pretensiones de los escritos
de las partes, no sobre el recuento de las pretensiones que el tribunal haya hecho
en el acta de misión/instalación/términos de referencia o documentos similares.
Cabe traer a colación un caso de California (Cubic Defense Systems) en el que
el perdedor de un laudo ICC pidió su nulidad porque se había resuelto sobre una
materia no contemplada en los términos de referencia. La Corte declaró que los
términos de referencia ayudan al tribunal, pero no son vinculantes para sus
decisiones, pudiendo el tribunal laudar sobre menos temas o sobre más que los
señalados en los términos de deferencia.. (Azeredo & Levy, 2008) Lo que termina
siendo el límite a la “amplitud” del tribunal arbitral siempre estará relacionada con
las pretensiones del proceso; en otras palabras, las partes accionantes
(demandante o reconviniente) son los que les otorgan el límite a los árbitros.

En cuanto a las pretensiones, debe recordarse que en arbitraje las pretensiones

se pueden modificar a lo largo del proceso (naturalmente, respetando las reglas
acordadas a través de las cuáles se puede limitar este derecho, el debido
proceso y no creando demoras sustanciales en el proceso). Por ello, es que el

este efecto, se consideran comunes a la ampliación los trámites precedentes y se tramitará únicamente con un
traslado a la otra parte.
84
“Es el principio normativo que exige la identidad jurídica entre lo resuelto, en cualquier sentido por el juez en la sentencia
y las pretensiones y excepciones planteadas por las partes (en los procesos civiles, comerciales, laborales y contencioso-
administrativos) y entre la sentencia y las imputaciones formuladas al procesado y las defensas formuladas por éste
contra tales imputaciones; en todos los procesos, también entre la sentencia y lo ordenado por la ley que sea resuelto
de oficio por el juzgador.
Tiene extraordinaria importancia este principio, pues se liga íntimamente con el derecho constitucional de defensa, ya
que éste exige que el ajusticiado en cualquier clase de proceso conozca las pretensiones o las imputaciones que contra
él o frente a él se han formulado, por lo que la violación de la congruencia implica la de aquel derecho; la actividad
probatoria, las excepciones o simples defensas y las alegaciones, se orientan lógicamente por las pretensiones,
imputaciones, excepciones y defensas formuladas en el proceso.” (Devis, 1994)
85
“Llamada también incongruencia infra petita. La incongruencia citra petita, se da cuando el juez en su decisión final no
emitió pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones propuestas por las partes o sobre un punto controvertido. Esta
omisión pone en evidencia la falta de identidad entre lo resuelto y lo pedido por las partes”. (Hurtado, 2013)
86
“En la incongruencia ultra petita es cuando el juez otorga más de lo que realmente pidieron las partes, el criterio que
se maneja en esta incongruencia para poder determinar cuándo se da más de lo pedido por las partes, es un criterio
cuantitativo, es decir, basado en el quantum o monto del petitorio.” (Hurtado, 2013)
87
“La incongruencia extra petita se presenta en un proceso cuando el Juez al emitir pronunciamiento se pronuncia sobre
un pedido o pretensión no propuesta por las partes, es decir decide sobre algo que no fue discutido en el proceso por las
partes, en consecuencia, se aparta del thema decidendum.” (Hurtado, 2013)
88
Normativamente, en Perú la incongruencia está contemplada en la causal d) del artículo 63° de la LAP: d. “Que el
tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión.”

34
principio de congruencia debe medirse en torno a la última actualización de las
pretensiones de las partes. El Profesor Fernando Cantuarias incluso sostiene
que esta modificación puede ser verbal en tanto que se deje constancia por
escrito de su ocurrencia y se permita a la otra parte defenderse. En efecto, el
artículo 39.3 de la LAP89 no impone límites ni formalidades a la modificación de
las pretensiones a lo largo del proceso, sin embargo, creemos que uno que es
tácito es el correcto ejercicio del derecho de defensa de la parte demandada. Al
final, lo que se busca es que las partes tengan plena oportunidad de expresar su
posición frente a los árbitros y reclamar lo que consideren pertinente para ello.

Asimismo, resulta necesario acotar que el principio de congruencia no cubre los

aspectos jurídicos de la pretensión, pudiendo el tribunal concederla o negarla por
fundamentos jurídicos distintos, a no ser que el fundamento jurídico de la
pretensión forme parte del petitum. Tal como señala Mercedeh Azeredo:

If a party has expressly spelt out, in its prayers for relief, the legal basis
supporting its claim, the arbitrators may not award the relief sought on
another legal basis; if they do, the award may be considered ultra petita.
Indeed, in such situation, the party has limited the object of its claim and
has excluded claiming the disputed relief on a ground other than
mentioned in its prayers for relief”. (Azeredo & Levy, 2008)

Como regla general, el afectado por el incumplimiento del principio de

congruencia deberá interponer los recursos internos correspondientes contra el
laudo y, luego, en caso éstos sean rechazados, tendrá expedito el camino de la
anulación por diversas causales, tales como laudar sobre materias no sometidas
a decisión del tribunal, afectación al debido proceso/imposibilidad de hacer valer
derechos o actuaciones arbitrales contrarias al convenio, la ley arbitral o el
reglamento arbitral pertinente90. Causales parecidas tiene el ejecutado como
defensas contra el reconocimiento y ejecución de laudo extranjero bajo la
Convención de Nueva York.

Bajo derecho arbitral peruano, en caso de incongruencia citra petita, cabría

interponer un recurso de integración, en caso de incongruencia extra o ultra
petita, cabría interponer un recurso de exclusión. En los otros supuestos de
incongruencia, habría que revisar caso por caso para determinar cuál sería el
recurso interno pertinente, si acaso un recurso interno puede subsanar el vicio
cometido en el laudo91. Lo que se busca es que la parte accione, en la vía arbitral,
el derecho que considera vulnerada, a fin de que los árbitros, como primera
instancia, analicen si corresponde o no amparar los cuestionamientos que dicha
parte está presentando. La finalidad es que el laudo sea plenamente ejecutable

89
Artículo 39.- Demanda y contestación.
3. Salvo acuerdo en contrario, en el curso de las actuaciones, cualquiera de las partes podrá modificar o ampliar su
demanda o contestación, a menos que el tribunal arbitral considere que no corresponde permitir esa modificación en
razón de la demora con que se hubiere hecho, el perjuicio que pudiera causar a la otra parte o cualesquiera otras
circunstancias. El contenido de la modificación y de la ampliación de la demanda o contestación, deberán estar incluidos
dentro de los alcances del convenio arbitral.
90
LAP, artículo 63.1, incisos b), c) y d).
91
Puede ser que los recursos internos, en rigor, no sean necesarios ni sean idóneos para subsanar algún vicio del laudo.
En estos casos, no debería aplicarse la exigencia del agotamiento recurso interno como causal de procedencia del
recurso de anulación (LAP, artículo 63.7). Sin embargo, por cuestiones estratégicas y para evitar este tipo de
interpretaciones, la parte afectada podría interponer un recurso interno, a sabiendas que va a ser rechazado, solamente
para no arriesgarse a incurrir en esta causal de improcedencia del recurso de anulación.

35
y para ello debe respetar la congruencia entre lo que le fue solicitado y lo
laudado.

Para actuar conforme al principio de congruencia, resulta adecuado que los

tribunales definan y hagan un recuento de las pretensiones, originales y
modificadas o ampliadas, de las partes en el acta de misión o similares 92 y en el
propio laudo, citando en los antecedentes los escritos conteniendo las
pretensiones y, luego de ello, haciendo un consolidado de cómo quedaron
finalmente las pretensiones sobre las que debe decidir el laudo. (Tercer Tribunal
Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito de México, s.f.)

A manera de resumen de los 3 principios analizados en las líneas que anteceden,

cabe señalar que la arbitrabilidad, la cobertura y la congruencia forman una
pirámide de 3 elementos necesarios 93 para que se pueda emitir un laudo válido.
El operador jurídico que analiza la validez de un laudo deberá, pues, preguntarse
si:

Asunto Pregunta
Arbitrabilidad ¿Se puede arbitrar? ¿La disputa era susceptible de
objetiva arbitrarse? ¿Era susceptible de disponerse, contratarse,
transigirse? ¿Existe alguna ley especial que permita o
prohíba arbitrar esta pretensión? ¿El remedio o
pretensión en concreto es uno que se puede arbitrar?
Arbitrabilidad ¿La parte estaba facultada a someter sus disputas –y esa
subjetiva disputa en particular- a arbitraje? ¿Requería alguna
autorización?
Cobertura Asumiendo que el origen del arbitraje sea ex lege,94 ¿está
cubierta la disputa por lo que dice la ley o el tratado que
se debe o puede arbitrar? Asumiendo, que el origen del
arbitraje es convencional, ¿cubre el convenio arbitral la
citada controversia? ¿es un convenio arbitral amplio o
restringido? ¿contiene exclusiones el convenio arbitral?
¿objetó la parte demandada la inexistencia de convenio
arbitral para cubrir la pretensión del demandante? ¿Se ha
presentado algún supuesto de prórroga tácita del
convenio arbitral? ¿Se debe arbitrar x o y pretensión?
Congruencia ¿Fue interpuesta la pretensión del demandante?
¿Contiene o se trata de un incremento o modificación
válida? ¿Si se trata de una modificación válida la otra
parte pudo defenderse? ¿O acaso el tribunal arbitral fue

92
“(…) Sin embargo, esa cláusula arbitral sólo constituye la base para construir el edificio del procedimiento arbitral; la
materia de la controversia se acota por las pretensiones de las partes planteadas en la demanda y su contestación, lo
que equivale a la medida de la jurisdicción arbitral, y si así se pacta y resulta oportuna, en la ampliación de aquélla y la
contestación correspondiente, de lo que queda constancia en el acta de misión; de manera que tales actuaciones
constituyen los puntos de referencia fundamentales para establecer cuál será la actividad del árbitro o tribunal arbitral, a
la que deberá atenerse a fin de resolver congruentemente la cuestión planteada. Precisamente por la posibilidad de que
las partes acuerden ampliar o modificar el acuerdo arbitral y así se desprenda del acta de misión, ésta constituirá un
complemento funcional de la cláusula arbitral porque en ella las partes pueden fijar y describir los detalles de los temas
de litigio, derecho aplicable o cualquier modalidad procedimental necesaria para resolver la controversia. (…)” (Tercer
Tribunal Colegia en Materia Civil del Primer Circuito de México, s.f.)
93
Si asimiláramos dicha pirámide a un edificio, la arbitrabilidad es el primer piso, la cobertura el segundo y la congruencia
el tercero.
94
Lo que ocurre frecuentemente en arbitraje con el Estado, dado que la materia arbitrable suele estar definida en una
norma legal o tratado internacional.

36
 más allá o concedió un remedio distinto al pedido por el
demandante? ¿O el tribunal arbitral está concediendo
menos de lo admitido por el propio demandado?
¿Contenía la misma pretensión el fundamento legal? ¿Se
pidió x o y pretensión?

Conforme se puede observar, lo que el tribunal arbitral determinar, a partir del

análisis de esta triple restricción procesal, es su competencia para otorgar la
pretensión que le están solicitando. Al final, los árbitros no pueden ir más allá de
lo que (i) el Estado les ha permitido arbitrar, (ii) su competencia y (iii) lo
peticionado por las partes.

9. In limine Litis

En virtud del principio in limine litis, en las leyes arbitrales y en los reglamentos
de los centros arbitrales, se establece que la parte está obligada, o, mejor dicho,
tiene la carga95, de objetar aquello que ella pudiese considerar un vicio que le
cause agravio en el proceso arbitral con rapidez desde que conoce o pudo
conocer la existencia de ese vicio. De no hacerlo, se entenderá que la parte
afectada ha renunciado definitivamente a impugnar ese vicio. Este principio
busca que el proceso continúe, en los casos de no objeción de una parte, pues
entiende que, salvo el vicio sea insubsanable, el arbitraje no se caracteriza por
un formalismo absoluto, respecto a sus reglas, sino que estas se adecúan
conforme a la voluntad que las partes posean. En estos casos, lo que se busca
que, si una parte no concuerda con un acto que ha realizado la contraria o el
tribunal arbitral, lo objete, a fin de que no sea convalidado por su inacción.

Sobre este principio, Sigvard Jarvin señala lo siguiente:

Among emerging trends, the following are notable. A party must raise any
objection it has with respect to the procedure or the arbitrators during the
procedure and not wait until after the award has been made. Parties are
not allowed to speculate. Some courts consider that the principles of
estoppel and good faith prevent a party from raising later what it could have
raised during the proceedings. In the same vein, if a party chooses not to
participate in the proceedings, it cannot later object to a number of
irregularities in the proceedings that it might have influenced if it had
participated. (Jarvin, 2009)

A nuestro entender, el principio in limine litis afecta la posibilidad de reclamar

tardíamente la mayoría de los vicios, principalmente aquellos que son
convalidables, sin embargo, no afectaría a los vicios que pueden ser invocados
de oficio por el juez en sede de anulación (según cada lex arbitri) o en sede de

95
La diferencia entre carga y obligación es que la primera está hecha en beneficio de su titular y es un requisito para
exigir un derecho, de no cumplirla, la consecuencia será que su titular no podrá exigir el derecho, en cambio, la
obligación es la existencia de un deber jurídico de dar, hacer o no hacer una determinada prestación a favor de un
tercero (el acreedor), en consecuencia, es exigible por el tercero, y su incumplimiento está sometido a una serie de
consecuencias como una indemnización de daños y perjuicios o el cumplimiento forzoso, entre otras posibles
consecuencias jurídicas. La carga de una parte no puede ser exigida por la contraparte, no da derecho a una
indemnización (a no ser que se convierta en un deber jurídico de cooperación, como los deberes del acreedor hacia
su deudor). (Cfr. Breccia y otros, 1992, p. 352.)

37
reconocimiento y ejecución del laudo (según principalmente la CNY)96. Los vicios
que no pueden ser convalidados por la acción o inacción de las partes no pueden
ser objeto del principio in limine litis; por ejemplo, un vicio referido a una materia
no arbitrable en el lugar del arbitraje no puede ser convalidado por las partes,
pues se estaría desnaturalizando la figura de éste.

Este principio está consagrado en los artículos 4 de la LMU97 y 11 de la LAP.

98Existen otras normas de la LAP que, sin duda, han recibido influencia de este

principio tales como la norma que dispone que las causales de recusación deben
ser invocadas oportunamente99 y la norma que dispone que la defensa del fuero
arbitral (vía excepción de convenio arbitral cuando una parte demandada que
tiene derecho a arbitrar es demandada judicialmente) debe realizarse a tiempo,
pues de lo contrario, opera la renuncia tácita100. El principio protege que, en caso
una parte conozca de algún vicio que suceda en el proceso y no lo alegue, luego
no pueda utilizarlo como una causal de anulación para afectar la validez del
laudo.

De acuerdo a Holtzmann y Neuhaus, para aplicar este principio se tienen que

dar cuatro supuestos:

• Primero, el incumplimiento de una disposición del convenio arbitral o

de la ley procedimental aplicable.
• Segundo, que la otra conozca (o para el caso de la Ley Peruana de
Arbitraje, también que haya debido conocer101) del incumplimiento;
• Tercero, que la parte afectada por el incumplimiento no lo objete tan
pronto como le sea posible o en el plazo establecido en la norma
aplicable; y
• Cuarto, que la parte afectada continúe con el arbitraje. (Holtzmann &
Neuhaus, 1989)

En la LAP este principio está regulado en su artículo 11°, el cual establece lo

siguiente:

96
Ver causales de no reconocimiento de un laudo establecidos en el artículo V.2 de la CNY. Por contraposición a lo
dispuesto en el artículo V.1 que exige que alegación y prueba por la afectada. [Sólo se podrá denegar el
reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba
ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución:], el artículo V.2 no contiene
tal exigencia, con lo cual, sus causales pueden ser invocadas de oficio por el juez que está conociendo del pedido
de reconocimiento de laudo.
97
Artículo 4. Renuncia al derecho a objetar
Se considerará que la parte que prosiga el arbitraje conociendo que no se ha cumplido alguna disposición de la
presente Ley de la que las partes puedan apartarse o algún requisito del acuerdo de arbitraje y no exprese su objeción
a tal incumplimiento sin demora injustificada o, si se prevé un plazo para hacerlo, dentro de ese plazo, ha renunciado
a su derecho a objetar.
99
Artículo 29.- Procedimiento de recusación.
2. A falta de acuerdo o de reglamento arbitral aplicable, se aplicarán las siguientes reglas:
a. La recusación debe formularse tan pronto sea conocida la causal que la motiva, justificando debidamente las
razones en que se basa y presentando los documentos correspondientes.
100
Artículo 18.- Renuncia al arbitraje.
La renuncia al arbitraje será válida sólo si se manifiesta en forma expresa o tácita. Es expresa cuando consta en un
documento suscrito por las partes, en documentos separados, mediante intercambio de documentos o mediante
cualquier otro medio de comunicación que deje constancia inequívoca de este acuerdo. Es tácita cuando no se invoca
la excepción de convenio arbitral en el plazo correspondiente, sólo respecto de las materias demandadas
judicialmente.
101
Lo que varía según la norma a aplicar. Por ejemplo, el artículo 4 de la LMU solo exige el conocimiento mientras que
el artículo 11 de la LAP dispone que una parte renuncia a objetar si conoce el vicio o sí debió conocerlo.

38
 Artículo 11.- Renuncia a objetar.
Si una parte que, conociendo, o debiendo conocer, que no se ha
observado o se ha infringido una norma de este Decreto Legislativo de la
que las partes pueden apartarse, o un acuerdo de las partes, o una
disposición del reglamento arbitral aplicable, prosigue con el arbitraje y no
objeta su incumplimiento tan pronto como le sea posible, se considerará
que renuncia a objetar el laudo por dichas circunstancias.

Queremos resaltar dos cosas de la norma para comentarlas por separado.

Respecto del “debiendo conocer”, como señalamos supra, este principio aplica
no solo a las situaciones en las que el “reclamante tardío” conoció sino a las que
debió conocer. A nuestro parecer, lo que esto crea es una presunción iuris
tantum de conocimiento de los actos, correspondiendo entonces al reclamante
probar que, efectivamente (i) no lo conoció; y, (ii) que ese no conocer fue sin su
culpa. Por ejemplo, si se notifica una orden procesal por email, se entiende que
el reclamante la ha recibido. Si eso no fue así, él deberá probar nunca haber
recibido dicho email y, además, que ello no fue por su culpa. El “debiendo
conocer” resulta muy importante para evitar lo que, en su mayoría, serían
argumentos efectistas pretendiendo hacer creer que no conoció un acto, a fin de
disculpar su tardanza en el reclamo. El principio in limine litis es primo hermano
de la buena fe procesal y también tiene relación con la nulidad alegada en los
procesos civiles en la cual los vicios deben alegarse tan pronto se conocen, de
lo contrario, opera la convalidación tácita102. Lo que se busca es que las partes
(i) no “guarden” vicios del proceso para una anulación y que (ii) de existir un vicio,
el tribunal esté en la posibilidad de enmendarlo a la brevedad.

Otro punto importante de la norma es la siguiente expresión, “una norma de este

Decreto Legislativo de la que las partes pueden apartarse”. Contrario sensu, el
principio no operaría si se tratase de una norma imperativa de la LAP. Tampoco
eso significa que cualquier vicio a una norma imperativa de la LAP se puede
invocar en cualquier momento. Esta interpretación a contrario sensu pecaría de
simplista, pues afectaría el principio pro arbitraje en virtud del cual los vicios, para
causar nulidades (sean del laudo o de otras actuaciones arbitrales), deben ser
severos. Empero, sí nos da luces sobre ciertos límites a la aplicación al principio
bajo comentario. Cuando se trate de vicios a normas imperativas, es decir, a
una norma de la que las partes no pueden apartarse, el principio in límine litis
podría no aplicar. En dicho supuesto, solo operaría el principio de preclusión
cuando existe un recurso específico para un acto específico (por ejemplo, una
resolución del tribunal contra la cual cabe interponer un recurso de

102
Artículo 172 del Código Procesal Civil. - Principios de Convalidación, Subsanación o Integración.-Tratándose de vicios
en la notificación, la nulidad se convalida si el litigante procede de maneraque ponga de manifiesto haber tomado
conocimiento oportuno del contenido de la resolución.
Hay también convalidación cuando el acto procesal, no obstante carecer de algún requisito formal, logra la finalidad para
la que estaba destinado.
Existe convalidación tácita cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad
que tuviera para hacerlo.
No hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto
procesal.
El Juez puede integrar una resolución antes de su notificación. Después de la notificación, pero dentro del plazo que las
partes dispongan para apelarla, de oficio o a pedido de parte, el Juez puede integrarla cuando haya omitido
pronunciamiento sobre algún punto principal o accesorio.
El plazo para recurrir la resolución integrada se computa desde la notificación de la resolución que la integra.
El Juez superior puede integrar la resolución recurrida cuando concurran los supuestos del párrafo anterior.

39
reconsideración dentro de un plazo determinado103). En caso no exista un
remedio específico y el vicio es severo e implica una afectación a una norma
imperativa o afecta la moralidad del sistema (i.e., un fraude a través de o en un
arbitraje), podría admitirse perfectamente un reclamo aun tardío. El principio in
limine litis permite que las partes convaliden actos que pueden afectar la validez
del proceso; sin embargo, no todos los actos pueden ser sujetos de
convalidación.

Las preguntas que debería hacerse un intérprete cuando tiene un caso en el que
resulta de aplicación este principio son:

• ¿Las normas aplicables –ley arbitral, reglamento arbitral- contemplan

el principio in límine litis? Si no lo contemplan, es posible que no sea
de aplicación y no haya esta necesidad de prontitud en la reclamación
de un vicio (teniendo siempre el límite genérico de la buena fe
procesal). En caso afirmativo, que es lo más probable, dada la
extensión de este principio, cabe hacerse las siguientes preguntas.
• ¿Se trata de un vicio que afecta la moralidad del sistema (i.e.,
convalidación de un fraude o un vicio contenido en una norma
imperativa?
• ¿Se trata de un vicio que es susceptible de ser invocado de oficio por
el juez de anulación? En caso se trate de un vicio así, no opera el
principio in límine litis.
• ¿Existe un plazo concreto y un remedio específico disponible que haría
aplicable el principio de preclusión? O, ¿solo existe la regla general del
plazo razonable?
• ¿El vicio fue conocido por el reclamante? Si no lo fue, ¿lo pudo ser?
¿Ha cumplido el reclamante con contraprobar que, en realidad, no lo
pudo conocer? Además, ¿ha cumplido el reclamante con probar que
esa ausencia de conocimiento le es no imputable?

10. Igualdad, imparcialidad e independencia

El principio de igualdad, conjuntamente con el de debido proceso, forma parte

esencial de la “carta magna del arbitraje internacional” (Holtzmann & Neuhaus,
1989) 104. Ése encuentra regulado en el artículo 18 de la LMU de la siguiente
forma: “Deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas
plena oportunidad de hacer valer sus derechos.”

De forma similar, dicho principio es recogido a nivel nacional105 en el artículo

34.2 de la LAP: “2. El tribunal arbitral deberá tratar a las partes con igualdad y

103
LAP Artículo 49.- Reconsideración.
1. Las decisiones del tribunal arbitral, distintas al laudo, pueden ser reconsideradas a iniciativa de una de las
partes o del tribunal arbitral, por razones debidamente motivadas, dentro del plazo establecido por las partes,
por el reglamento arbitral aplicable o por el tribunal arbitral. A falta de determinación del plazo, la
reconsideración debe presentarse dentro de los tres (3) días siguientes de notificada la decisión.
2. Salvo acuerdo en contrario, esta reconsideración no suspende la ejecución de la decisión.
104
“Article 18 establishes the fundamental principles that in all arbitrations under the Law each party must be treated with
equality and be given a full opportunity to present his case. Although Article 18 is only one sentence long, it is the heart
of the law's regulation of arbitral proceedings — other Articles provide the detailed mechanisms by which the goals of
equality and fair procedure are to be achieved. For this reason, Article 18 has been rightly described as a key element of
the “Magna Carta of Arbitral Procedure).
105
El artículo 28° de la LAP regula la independencia e imparcialidad de la siguiente manera:

40
darle a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos.”
En dicho artículo, se establece un principio básico de todo proceso y es que los
árbitros no pueden, en el curso de actuaciones, tratar a las partes de manera
diferente. Lo que se busca es que ambas puedan ejercer sus derechos en el
proceso bajo la igualdad de armas.

El principio de igualdad suele confundirse con el deber de imparcialidad e

independencia de los árbitros; sin embargo, no son lo mismo. Ante ello, la
división de estos tres principios permite una mayor comprensión de las
implicancias en el procedimiento arbitral.

Una buena definición de igualdad en el arbitraje es la presentada por Alonso

quien, al desarrollar el principio de igualdad, establece lo siguiente:

Este principio está íntegramente ligado al principio de contradicción, ya que

implica que todas las partes deben tener la misma oportunidad de presentar
su caso y aplicarle reglas similares y equilibradas en lo que se refiere a la
presentación de escritos, administración de prueba etc. Así pues, un tribunal
arbitral debe tratar situaciones similares de forma similar, y adoptar medidas
distintas sólo si las circunstancias lo justifican, de manera que el árbitro no
deniegue a una parte aquello que ha concedido a la otra y que no conceda a
una parte aquello que ha denegado a la otra. (Alonso, 2008)

Supongamos que un tribunal permite a la parte A la extensión de plazo para

presentar un escrito y, en determinado momento posterior, dicho pedido le es
negado a la parte B. Bien podría ocurrir, por ejemplo, que a la parte B ya se le
hayan concedido pedidos similares anteriormente o que la parte B no haya
demostrado ausencia de imputabilidad, mientras que la parte A sí ha demostrado
un caso fortuito o un hecho fuera de su control. En tal caso, el tratamiento
diferenciado no afectaría los principios de imparcialidad/igualdad, pues se basa
en una razón objetiva (el tribunal ya fue permisivo anteriormente con B o B no ha
demostrado una razón válida que ampare su pedido). En suma, no toda
diferenciación afecta el principio de igualdad, pues habrá que ver la legitimidad
de dicha diferenciación.

Distinto es el supuesto en el que no existe esta razón objetiva para la

diferenciación y a la parte A se le permite cualquier ventaja (en el ejemplo,
presentar un escrito fuera de plazo), que no le es permitida a B. En esos casos,
sí hay una afectación a los principios de igualdad e imparcialidad. Lo que busca
el principio de igualdad es que el tribunal permita a las partes las mismas
acciones y, principalmente, juzgue, de manera idéntica, situaciones que lo son
de esa forma.

Artículo 28.- Motivos de abstención y de recusación.

1. Todo árbitro debe ser y permanecer, durante el arbitraje, independiente e imparcial. La persona propuesta para
ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad
e independencia.
2. El árbitro, a partir de su nombramiento, revelará a las partes, sin demora cualquier nueva circunstancia. En
cualquier momento del arbitraje, las partes podrán pedir a los árbitros la aclaración de sus relaciones con
alguna de las otras partes o con sus abogados.
3. Un árbitro sólo podrá ser recusado si concurren en él circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre
su imparcialidad o independencia, o si no posee las calificaciones convenidas por las partes o exigidas por la
ley.

41
Habiendo desarrollado la igualdad, corresponde analizar los otros dos elementos
que habíamos señalados en este acápite. Una buena definición de imparcialidad
en el arbitraje es la utilizada por Escobar-Martinez quien detalla lo siguiente:

La imparcialidad quiere decir desinterés y neutralidad; consiste en

poner entre paréntesis todas las consideraciones subjetivas del juez,
(…) es decir, que la imparcialidad, el desinterés y la neutralidad se
dan en relación con la decisión misma, lo cual no significa que la
decisión sea objetiva, sigue siendo subjetiva pero dentro del marco
jurídico existente, el cual prevé incluso las sanciones para aquellos
sujetos que lo vulneren y decidan con intereses personalísimos que
no realizan los postulados constitucionales y de justicia en última
instancia. (Escobar-Martínez, 2009)

Asimismo, una buena definición de independencia en el arbitraje es la esgrimida

por el profesor Eloy Anzola quien al referirse a esta sostiene lo siguiente:

(…) Las relaciones personales o profesionales que puedan tener los

candidatos a árbitros con las partes, los abogados de las partes, los
testigos y los otros árbitros (…) [el] árbitro debe ser independiente de
las partes y no puede tener en ningún caso una relación intensa o de
importancia con las partes o sus representantes y, como resulta
obvio, no puede tener ningún interés financiero que esté vinculado al
resultado del arbitraje. (Anzola, 2011)

Cuando Anzola habla de intensa, consideramos cualquier clase de relación:

amistad, enemistad, negocios; pero vale recalcar el adjetivo “intensa” que da
Anzola, pues si por cualquier relación se puede recusar al árbitro, nos
quedaríamos casi sin árbitros por designar. Lo que se busca establecer es que
la causa por la que se genera el impedimento en el árbitro para continuar con el
proceso es de tal forma que impide el juicio objetivo del profesional.

Decimos que la igualdad abarca la imparcialidad porque la igualdad puede estar

referida a cuestiones del arbitraje, pero más allá del curso del proceso arbitral;
por ejemplo, podría haber países que permiten que tenga a su favor una
unilateral option clause106, mientras que la otra parte no. Eso estaría vedado en
ciertos países pues constituiría un privilegio a favor de una parte en desmedro
de la otra. En similar sentido, podría haber legislaciones (la peruana no, ver
artículo 26° de la LAP) que contemplen o permitan la posibilidad que una de las
partes tenga privilegios en la designación de los árbitros. En tales casos, de

106
Cláusula en virtud de la cual una de las partes tiene derecho a decidir si la controversia la somete a arbitraje o las
cortes. Estas cláusulas podrían ser unilaterales cuando una sola parte, y no la otra, es quien elige el fuero o también
podrían ser recíprocas, cuando este derecho se concede a ambas partes en forma indistinta, es decir, no se concede a
una parte en concreto sino a la parte reclamante, quienquiera fuere.
Bajo derecho peruano, estas cláusulas podrían ser válidas, porque el artículo 1354° del Código Civil permite la libertad
de pactos en tanto no vayan en contra de normas imperativas (denominada libertad de configuración interna) y lo que
prohíbe el artículo 26° de la LAP (en consonancia con el artículo 23° que es permisivo con la forma de designar los
árbitros, siempre que se respete la igualdad) es un pacto en virtud del cual una parte obtenga ventajas sobre la otra en
la designación del tribunal, pero un paso atrás, que es la decisión unilateral de una parte –y no de la otra- de ir a arbitraje
o al Poder Judicial, no está prohibida. En ese contexto, es bastante común encontrar unilateral option clauses parciales,
es decir, se reserva el derecho (pero no la obligación) de acudir al Poder Judicial o a otras instancias a una parte, pero
solo sobre ciertos temas como, por ejemplo, ejecución de garantías o ejecución de títulos valores.

42
forma legal, no se estará respetando el principio de igualdad, pero si el proceso
arbitral es bien llevado sí se podría respetar el principio de imparcialidad.

Por otro lado, para entenderlo a cabalidad debemos comprender que un trato
diferenciado por parte de los árbitros no supone, necesariamente, un
incumplimiento a este principio, o que los árbitros no son imparciales o
independientes. Como señala Gary Born:

In determining what constitutes “equality of treatment” it is necessary

to consider in detail the circumstances of the parties’ respective
positions, claims and evidence, and the arbitral process as a whole.
“Equal” treatment does not mean the “same” treatment and there are
circumstances where treating the parties identically will in fact be both
unfair and unequal (Born, 2014)

Este criterio es compartido también por Derains y Schwartz, quienes,

comentando el reglamento de arbitraje de la CCI de 1998, sostienen que este
principio busca más que un trato idéntico, un trato equitativo: “Article 15(2)
provides that the parties are to be treated “fairly”, rather than “with equality”. This
is because, in some cases, treating the parties in precisely the same manner may
lead to unfair results, at least if “equality” is viewed in the abstract. ”(Derains &
Schwartz, 2005)

En este sentido, como señalan Sachs y Lörcher “the principle is only violated if
the different treatment of the parties results in an unequal chance to present their
case” (Sachs & Torsten, 2007). Esto quiere decir, como señalamos supra, que el
vicio debe ser severo. No significa que la desigualdad deje de serlo por no ser
severa, igual va a ser un tratamiento inequitativo, sin embargo, para que genere
una nulidad, el vicio deberá ser relevante.

Así, el principio de igualdad se encuentra íntimamente vinculado al siguiente

principio que analizaremos, el de debido proceso. Este entendimiento es
compartido también por la jurisprudencia internacional. Por ejemplo, el Tribunal
Federal de Suiza señaló, en el caso 4ª_539/2008 que: “Igualdad de trato de las
partes (…) implica que los procedimientos deben ser organizados y conducidos
de tal manera que cada parte tenga las mismas posibilidades de presentar su
caso.” (Tribunal Federal de Suiza, 2008)

En la misma línea, la Corte de Apelaciones de Singapur determinó en el caso

Soh Beng Tee & Co. Prop. Ltd v. Fairmount Dev. Prop. Ltd: “La preocupación
principal (…) es la equidad. La mejor regla de oro para adoptar es tratar a las
partes por igual y darles oportunidades razonables para presentar sus casos,
así como para responder.” (Corte de Apelaciones de Singapur, 2007)

Finalmente, esta interconexión ha sido reconocida también por las cortes

comerciales peruanas:

Estando a la naturaleza jurídica del arbitraje, se tiene que, dentro de

los componentes del derecho a defensa, que integra el derecho al
debido proceso arbitral, se encuentran: el derecho de audiencia,

43
 contradicción (que conlleva implícito el de igualdad), prueba y a una
decisión debidamente motivada. En este sentido y conforme lo afirma
el autor Wong, “el derecho a un árbitro o Tribunal imparcial se
encuentra implícito a su vez en el derecho a la igualdad”, ello en
atención a que, existe tratamiento igual por las personas que son
imparciales. (Corte Superior de Justicia de Lima, 2012)

La importancia de estos principios es vital por la naturaleza del arbitraje y su

forma de composición como mecanismo de solución de controversias, por eso,
la IBA en las Directrices sobre Conflictos de Intereses se centran en definir
cuáles son los requisitos a cumplir por los árbitros con la finalidad de que la
imparcialidad y la independencia de estos no se vea comprometida.

Las preguntas que un operador jurídico podría hacerse cuando tiene un caso
entre manos en los que estos principios resulten relevantes son:

• ¿Cumplió el árbitro cabal y oportunamente con su deber de

revelación?107
• ¿Tiene el árbitro o perito alguna relación –en palabras de Anzola-
intensa con una de las partes o entre ellos? ¿Sea profesional,
personal, de amistad o de enemistad?
• Suponiendo que existe un convenio arbitral con ventajas a favor de
una parte, ¿estas ventajas están permitidas expresamente?, ¿están
no prohibidas?, ¿las ventajas se refieren a la designación de los
árbitros?
• ¿Ha dado el tribunal un tratamiento equitativo a ambas partes?, ¿se
les ha dado oportunidad de presentar su caso por escrito y oralmente?
• De haber habido un trato que se considere desigual, ¿tiene éste una
justificación objetiva y proporcional? Acá el criterio de la
imputabilidad, de la no recurrencia, del estatus del arbitraje, de la
oportunidad del pedido podrían ser relevantes. ¿Las circunstancias
sustentan un trato diferenciado?

11. Debido proceso y el derecho a presentar el caso

Como vimos anteriormente, este principio se encuentra recogido en el artículo

18 de la LMU y en el artículo 34.2 de la LAP, siendo este considerado como un
elemento esencial de la “carta magna del arbitraje internacional”.

El debido proceso es un derecho complejo pues su contenido involucra una serie

de sub-derechos (i.e. derecho al juez predeterminado por ley, a un juez imparcial,
a la prueba lo que implica que se ofrezcan, admitan, actúen y valoren los medios
probatorios108, derecho a la motivación, igualdad, entre otras garantías del
debido proceso).

Por ejemplo, José María Alonso define el debido proceso como aquella situación
en la cual “(…) la parte afectada [haya] tenido la oportunidad de ser oída, esto

107
Artículo 28° incisos 1 y 2 de la LAP.
108
Para una excelente referencia sobre el derecho a la prueba, véase BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El derecho
a probar como elemento esencial de un proceso justo. Lima, ARA Editores, 2001.

44
es, haber conocido el caso que le concierne, y que haya habido una adecuada
notificación, una audiencia de pruebas y una decisión imparcial de los árbitros”.
(Alonso, 2008)

En este mismo sentido, la jurisprudencia internacional ha definido al principio del

debido proceso de la siguiente forma:

El principio del “debido proceso” es (…) la base de la credibilidad de

cualquier método alternativo de solución de controversias y abarca
tres cuestiones: el derecho a ser notificado del comienzo del
procedimiento arbitral; el derecho de las partes a tener una
participación activa en el procedimiento arbitral; y, ausencia de
irregularidad seria que merme su oportunidad de hacer valer sus
derechos. (Juez del Noveno Distrito de México, 2009)

Ahora bien, no en todos los distintos tipos de procesos (i.e. judiciales, arbitrales,
administrativos, parlamentarios) rigen, de manera idéntica, todas las garantías
del debido proceso. Por ejemplo, como señala Reed y Freda: “Yet, the concept
of due process under this standard is not the same as ‘court process’ U.S. courts
construing due process under Article V(1)(b) define it as ‘the opportunity to be
heard at a meaningful time in a meaningful manner.’”(Reed & Freda, 2008)

En este sentido, hay algunas garantías que –correctamente, por ejemplo- no se

aplican al arbitraje, por la propia naturaleza del arbitraje109, no porque su
ausencia conlleve algún tipo de incorrección o infracción. En cambio, existen
otras garantías del debido proceso que sí son de plena aplicación al arbitraje. El
debido proceso es un conjunto de derechos que permiten a las partes ejercer su
derecho de defensa a lo largo de todo el proceso; sin embargo, dependiendo del
tipo de proceso en el que nos encontremos, vamos a tener diferencias. Ello no
solo sucede con el arbitraje, sino con todo proceso, pues cada uno presenta
características que no lo hacen homologable a otro.

Las primeras, esto es, las garantías del debido proceso tradicional que no se
aplican al arbitraje, serían el derecho a la segunda instancia, el derecho a un
juez predeterminado por ley, entre otros. Lo que ocurre es que la propia
naturaleza del arbitraje, así como la voluntad del legislador al establecer las
condiciones para llevar este proceso, permitieron que determinados actos que
se realizaban en otros procesos no sean homologables en el arbitraje. Se genera
un proceso que es diferente y que, por sus características diferentes, es recurrido
por las partes. Al final, las partes no pactan el arbitraje para que funcione con el
Poder Judicial.

En efecto, por ejemplo, en vía de segunda instancia, el litigante tiene derecho a

que se haga un examen completo de la sentencia o resolución de primera,
incluyendo errores in iudicando (errores de fondo que pueden ser hecho,
derecho, en la apreciación de las pruebas) e in procedendo (errores procesales).

109
En este sentido, Santistevan de Noriega citando a Landa señala que: “(…) dichas garantías [las del debido proceso]
serán aplicables al arbitraje siempre que sean compatibles con la naturaleza y fines de dicha institución. Solo serán
aplicables aquellas exigencias que no vulneren la flexibilidad, neutralidad y confidencialidad, que, como modalidad
alternativa de solución de controversias en la que prevalece por encima de todo la voluntad de las partes, tiene el
arbitraje”. (Santistevan, 2007)

45
Como veremos en el principio de mínima intervención judicial e irrevisabilidad
del fondo del laudo, en el arbitraje solo existe el proceso de anulación, el cual
no es instancia y su revisión del laudo es solo para determinar si se ha cumplido
con estándares del debido proceso, no para enmendar la plana en caso de
errores de fondo de los árbitros. En palabras anteriores, en la acción de
anulación lo que se puede cuestionar son los errores in procedendo y no los in
iudicando.

Ahora bien, así como existen derechos que no aplican al arbitraje, existen las
garantías del debido proceso que sí se aplican al arbitraje. Estas serían, por
ejemplo, el derecho a que se designe el árbitro conforme a lo dispuesto por la
ley, el reglamento aplicable (de ser el caso) y el convenio arbitral, que el árbitro
reúna las calificaciones exigidas, que sea imparcial, que revele la información
necesaria, que una parte pueda presentar su caso y pueda defenderse (no
indefensión), que se respete el principio de igualdad, que se pueda presentar
pruebas, que el laudo esté motivado110 y que sea congruente.

Precisando un poco más, Santistevan citando a Landa señala que:

(…) Las manifestaciones del derecho al debido proceso que forman

parte del contenido esencial del derecho al debido proceso arbitral
son las siguientes: (i) derecho al acceso a la jurisdicción arbitral; (ii)
derecho a que la controversia sea conocida por un árbitro o Tribunal
Arbitral imparcial; (iii) derecho a la igualdad en el proceso; (iv)
derecho de defensa; (v) derecho a probar; (vi) derecho a la adecuada
motivación de las resoluciones arbitrales; y, (vii) derecho a la
ejecución de los laudos arbitrales (Santistevan, 2007)

Por otro lado, en un plano más internacional se utiliza fórmulas más generales
cuando se hace mención al debido proceso. Por ejemplo, Jana y Armer, citando
a Bernardini señalan que: “[Due process] may be summarized in three
fundamental principles: (1) the right to be heard (at least in writing); (2) audi
alteram partem (i.e., make each party aware of its opponent's case and allow it
to rebut the same); (3) the right to be treated alike.” (Jana & Armer, 2010).

Siguiendo esta misma línea, Allsop, citando la investigación realizada por

Schwebel y Lahne, señala que:

Because the fundamental public policy requirements for the conduct

of arbitral proceedings are so obvious, cases in which such questions
have arisen are neither many nor controversial. The shared, general
principles of ‘international due process' in this sphere are (a) equal
treatment of the parties, (b) fair notice (both of the appointment of
arbitrators and the conduct of proceedings) and (c) fair opportunity to
present a case.
(….)
This brief survey of the cases pertinent to public policy and arbitral
procedure reveals that, although the basic elements of procedural
regularity are commonly shared goals among the international
110
Salvo se haya pactado su no motivación, conforme al artículo 56° de la Ley de Arbitraje.

46
 community, when they are in conflict with the perceived needs of a
thriving international commerce, they will be observed only in their
most basic requirements.111 (Allsop, 2017)

Estos elementos del debido proceso arbitral, en caso de no ser respetados,

podrían acarrear la anulación del laudo. En estos casos, lo que observamos es
que existe un “bloque duro” de derechos que no pueden ser prescindidos bajo el
alegato de que el arbitraje es una vía “más flexible” o que goza de otras
prerrogativas. Lo que termina sucediendo es que, sin perjuicio de la naturaleza
especial que posee, el arbitraje es un proceso que administra justicia, por lo que
debe respetar elementos del debido proceso.

Ahora bien, para que proceda una anulación, los hechos probados deberán
encuadrar dentro de una causal de anulación (y no solamente como una
vulneración de los principios descritos en este capítulo), además de ser severos.
Conforme a la LMU, causales de anulación vinculadas al debido proceso serían:

Artículo 34. La petición de nulidad como único recurso contra un laudo

arbitral
2) El laudo arbitral sólo podrá ser anulado por el tribunal indicado en
el artículo 6 cuando:
a) la parte que interpone la petición pruebe:
ii) que no ha sido debidamente notificada de la designación de un
árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier
otra razón, hacer valer sus derechos; o
iii) que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo
de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del
acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que
se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse
de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas; o
iv) que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral
no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho
acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta Ley de la
que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que
no se han ajustado a esta Ley;

En resumen:

• Ausencia de notificación
• Imposibilidad de hacer valer sus derechos, esto es, derecho de
defensa
• Composición del tribunal o irregularidad del proceso arbitral
respecto del convenio arbitral, reglamento o ley arbitral aplicable
• Incongruencia112.

.
111
112
Respecto de este punto, revisar: Cal, M. Principio de Congruencia en los Procesos Civiles. En: Revista de Derecho
de la Universidad de Montevideo. pp. 11-24. Rescatado de: http://revistaderecho.um.edu.uy/wp-
content/uploads/2012/12/Cal-Laggiard-Principio-de-Congruencia-en-los-Procesos-Civiles.pdf
El mencionado autor citando a Echandía define al principio de congruencia como “El principio normativo que exige la
identidad jurídica entre lo resuelto, en cualquier sentida, por el Juez en la sentencia y las pretensiones y excepciones
planteadas por las partes (…)”. Asimismo, el autor divide dicho principio en tres tipos: (i) congruencia en el objeto; (ii)
congruencia en los sujetos; y (iii) congruencia en la causa petendi.

47
Como lo veremos al tratar el principio de flexibilidad, algo que ocurre mucho en
el arbitraje (y en menor medida en el proceso judicial) es el cambio en el petitum
o en las posiciones de las partes. Pero esta flexibilidad tiene un límite: el debido
proceso y el derecho de defensa de las partes. Por ejemplo, en el párrafo 416
del laudo Azurix v. Argentina113 se decretó que los montos a tomar en
consideración eran los señalados en los escritos iniciales de Azurix y no el
presentado en su escrito final (a pesar de que, en rigor, pudo haber una
modificación de pretensiones), que fue de presentación simultánea con el de
Argentina, porque Argentina no tuvo oportunidad de defenderse. Con esta
decisión en Azurix, se puede apreciar que el derecho a un debido proceso (en
su faz del derecho de defensa y de contradicción) constituye un límite a la
flexibilidad del proceso arbitral.

Para terminar este capítulo, citamos algunas preguntas que se podría hacer un
juez o árbitro enfrentado a una alegación de debido proceso:

• ¿Se ha notificado a las partes? ¿Se les ha permitido presentar su caso

por escrito? ¿Han tenido oportunidad de probar sus pretensiones y
defensas? ¿Era necesario hacer audiencia oral? ¿Se hizo? ¿La
pidieron?
• ¿Se ha afectado una regla procesal?
• ¿Cuál ha sido el impacto en la parte que lo alega? ¿Serio? ¿O,
simplemente, fue la afectación por la afectación? ¿Le ha impedido
ejercer algún remedio o defensa?
• Imaginando que se concluye que sí ha habido una irregularidad, de no
haber habido esta ¿hubiese cambiado en algo el resultado del
proceso?

12. Autonomía, libertad y flexibilidad

Estos tres son, probablemente, los principios que más identifican al arbitraje,
pues son propios de su naturaleza. La posibilidad de que las partes y centros
diseñen sus propias reglas es, sin duda, una de las características que identifica
a este proceso y hace que las partes lo seleccionen como el mecanismo para
solucionar sus controversias.

Respecto del primer grupo señala que “La incongruencia respecto al objeto (…) se manifiesta en tres modalidades, será
positiva, cuando se falle sobre más de lo previsto, negativa, cuando se pronuncie sobre menos de lo requerido y mixta
cuando se pronuncia sobre algo distinto a lo pedido”.
Respecto del segundo grupo precisa que “La decisión jurisdiccional condena a quienes no son parte juntamente con
quienes sí lo son (incongruencia por exceso), u olvida condenar a quién corresponde hacerlo (incongruencia subjetiva
por defecto).
Finalmente, estaremos frente al tercer grupo cuando “(…) se ha fallado fuera de lo solicitado, ya que se resuelve
excediendo los límites del objeto y fundamentos esgrimidos por el actor”.
113
Laudo arbitral del 14 de Julio de 2006, Azurix Corp. (Claimant) And The Argentine Republic (Respondent) Icsid Case
No. Arb/01/12. El Tribunal Arbitral señaló en el párrafo 416 lo siguiente:
“416. First, the Tribunal notes that Azurix’s request for compensation in its Memorial is limited to amounts related to
the Canon payment, the additional capital contributions made, the accounts receivable and consequential costs. This
request is confirmed in the Reply. In the Post-Hearing Memorial the accounts receivable are not included in the
definition of “full compensation” and, on the other hand, an amount in excess of $55 million is claimed on account of
discrete damages detailed in the NERA report. The Tribunal considers that the Post-Hearing Memorial is not the place
to change the submissions for compensation since the simultaneous timing of the memorials of the parties does not
permit the other party to comment on the changes made. Thus, the Tribunal shall retain for consideration the
compensation requested in the Memorial and confirmed in the Reply. The Tribunal is aware that the discrete damages
listed in the NERA report are part of the allegations made in the Memorial but they were not included in the calculation
of compensation pleaded then by the Claimant”.

48
Mientras que en el arbitraje estos tres principios son la regla, en el proceso
judicial son la excepción. En efecto, son pocas las cuestiones en el proceso
judicial en las que las partes pueden apartarse de las normas procesales, éstas
pocas son –por ejemplo- la prórroga expresa o tácita de la competencia territorial,
la posibilidad de renunciar vía convenio a presentar recursos de casación o
apelación, entre otros. A diferencia de lo que ocurre en el Poder Judicial, el
arbitraje no se sujeta a una norma de manera irrestricta, como sucede con los
códigos procesales, sino que la ley de arbitraje termina siendo supletoria al pacto
de las partes, permitiendo que estas, en casi todo aspecto, puedan pactar en su
contra.

La autonomía arbitral es la posibilidad de que las partes regulen y configuren el

halo de normas que se va a aplicar a la relación jurídico-arbitral. De esta manera,
por ejemplo, en ejercicio de su autonomía, tanto en el convenio arbitral114, en la
conferencia inicial sobre manejo del caso, en el acta de misión, así como en el
desarrollo del proceso arbitral, las partes pueden definir y regular 115 bajo qué
normas específicas desean que la relación se ampare.

Cuestiones sobre las que, por ejemplo, sí se podría pactar en el Perú son:

• Si arbitran ante una institución o ventilan sus controversias en un

arbitraje ad hoc.
• Las calificaciones técnicas, de nacionalidad, entre otros, de los
árbitros. A nuestro juicio, las calificaciones técnicas y la nacionalidad
(mas no los deberes generales de imparcialidad e independencia) sí
serían renunciables si la parte que conoce el vicio no lo objeta a
tiempo, conforme al principio in limine litis descrito supra.
• El procedimiento de designación de los árbitros.
• La sede del arbitraje.
• La ley aplicable al fondo de la disputa116.
• Quien los designa residualmente.
• El idioma del arbitraje.
• La duración del mismo.
• Las medidas cautelares117. Por ejemplo, la regla general es que las
partes pueden acudir al Poder Judicial antes de la constitución del

114
Ver, por ejemplo, Guías de la IBA sobre redacción de convenios arbitrales.
115
Cfr. Effective Management of Arbitration. A Guide for In-House Counsel and Other Party Representatives. El citado
documento puede ser revisado en el siguiente enlace: http://www.icc-chile.cl/wp-content/uploads/2014/07/Guide-
Effective-Management-of-Arbitration.pdf
116
Con el límite que la elección de la ley aplicable no puede ser abusiva ni constituir un fraude a la ley.
117
Por ejemplo, en el Convenio CIADI se contempla la posibilidad de que el instrumento donde se otorgue el
consentimiento a la jurisdicción del CIADI se contempla que un tribunal NO está autorizado a conceder medidas
cautelares. De otro lado, la LMU también contempla la posibilidad de derogar convencionalmente la posibilidad de que
el tribunal otorgue medidas cautelares. Así, su artículo 17 señala:
Artículo 17. Facultad del tribunal arbitral para otorgar medidas cautelares
1.- Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a instancia de una de ellas, otorgar
medidas cautelares.
Por ejemplo, en Perú, la LAP no contempla el “salvo pacto en contrario” que sí está contenido en la LMU. Por
ello, consideramos que en Perú no se podría derogar convencionalmente la posibilidad de que el tribunal
arbitral dicte medidas cautelares. En efecto, el primer párrafo del artículo 47.1 de la LAP señala lo siguiente:
Artículo 47.- Medidas cautelares.
1. Una vez constituido, el tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar las medidas
cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir las garantías que

49
 tribunal, pero las partes pueden acordar renunciar a dicho derecho y
que todo sea examinado por el árbitro de emergencia.
• El árbitro de emergencia.
• El consolidar arbitrajes (al menos en Perú) se tiene que pactar para
que ocurra. Si no se pacta, no puede haber consolidación, a no ser
que haya una norma legal que lo obligue118.
• La adición o la omisión de ciertas etapas del proceso arbitral, por
ejemplo, la eliminación de la dúplica y réplica, la fusión de distintas
audiencias en una sola119.
• Un número máximo de páginas o de temas para los escritos.
• La forma de presentar los medios probatorios, por ejemplo, siguiendo
lo establecido en las Reglas de la IBA sobre la práctica de pruebas o
como se haya establecido en el reglamento aplicable.
• Los plazos para demandar y contestar120.
• El límite de testigos.
• El que puede haber un arbitraje sin audiencias orales (como ocurre en
el denominado arbitraje acelerado)121.
• Arbitrar sobre cuestiones que no estaban contempladas en el convenio
arbitral122.
• Conocida una causal de incompatibilidad de un árbitro, y siempre que
ésta no sea esencial, una parte podría –en ejercicio de su autonomía-
renunciar a recusar al árbitro por dicha causal123 o simplemente no
ejercer su derecho.
• La prórroga de los plazos para presentar los escritos.
• En las sedes donde aún se contempla el recurso de apelación al laudo,
éste suele ser renunciable124.
• La posibilidad de que el laudo no sea motivado125.
• La posibilidad de que el laudo recoja una transacción entre las partes
y tenga el valor jurídico de un laudo (consent award)126.
• En arbitraje entre privados, la confidencialidad es la regla, pero se
puede pactar en contra de ella127. Por regla general, en arbitraje con
el Estado, el laudo es público128, lo demás sigue siendo confidencial.

estime conveniente para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución
de la medida.
118
Artículo 39.4 de la LAP.
119
Ver Guía de la ICC sobre manejo eficiente de procesos arbitrales, en donde se señala que una forma de reducir el
tiempo en un arbitraje es omitiendo ciertas etapas o escritos, por ejemplo, omitiendo la presentación de dúplica y réplica.
120
Artículo 39.1 de la LAP.
121
Artículo 42.1 de la LAP.
122
En efecto, la jurisdicción del tribunal está circunscrita a cuestiones que estén dentro del alcance del convenio arbitral.
Sin embargo, las partes pueden ampliar expresamente este alcance incluyendo nuevas controversias (a través de una
adenda al convenio arbitral o en el acta de instalación o de misión) o bien pueden ampliar el alcance del convenio arbitral
a través de la omisión en objetar la competencia del tribunal a la pretensión sometida por una parte que, inicialmente, no
hubiese sido contenido dentro del convenio arbitral.
123
Ver Guía de la IBA sobre Conflictos de Interés en el Arbitraje Internacional. Por ejemplo, las causales que se
encuentran en la denominada Lista Roja no son renunciables aun cuando sean reveladas por la parte. Por poner un
ejemplo extremo, aun cuando la contraparte acepte, no es factible que el árbitro sea socio del estudio de abogados que
está patrocinando a una de las partes.
124
Así era en Perú, cuando estaba vigente la antigua Ley N° 26572, Ley General de Arbitraje, que contemplaba el recurso
de apelación para el arbitraje, pero permitía que las partes renuncien al mismo. Por eso, se hizo costumbre que en los
convenios arbitrales se señale que el laudo era inapelable.
125
Artículo 56.1 de la LAP.
126
Artículo 50.1 de la LAP.
127
Artículo 51.1 de la LAP.
128
Artículo 51.3 de la LAP.

50
 • Las partes pueden pactar “congelar” el reglamento de la institución
arbitral vigente al momento de la firma del convenio arbitral, de manera
que, si este reglamento cambia, igual las partes arbitran conforme a
las reglas del anterior129.
• Se puede pactar en contra del artículo 14°. Esto es, vía convenio
arbitral, se podría acordar que las partes, ellas y sola ellas, pueden ser
las incorporadas al arbitraje, no pudiendo el tribunal llamar o incorporar
a partes no signatarias.

Puede haber otros pactos más, pero esta autonomía tiene límites. Así, no puede
ir contra del principio de igualdad, el contenido esencial al derecho a un debido
proceso, el principio de congruencia, los demás principios del arbitraje, las
normas imperativas de la ley de arbitraje de la sede130. Cuando se vaya en contra
de una norma imperativa o en contra de estos principios, la autonomía o
flexibilidad no podrá operar. El hecho de que el arbitraje permita pactos de las
partes para poder adecuarlo a sus intereses no implica que se abuse de los
mismos y que no se puedan ejecutar acorde a las reglas que se deben respetar,
en el marco de la ley de arbitraje del lugar de la sede.

Sin el objetivo de enumerar de manera taxativa, algunos elementos

fundamentales que las partes no podrían modificar en ejercicio de autonomía o
donde aún con el consentimiento tácito por no denunciar el vicio (relacionado al
principio in limine litis), son los siguientes:

• Arbitrar sobre cuestiones que no sean arbitrables (objetiva o

subjetivamente).
• El que una parte designe a todos los árbitros o de cualquier otra
manera tenga privilegios en la designación de los árbitros131.
• Renunciar a que los árbitros cumplan con su deber de revelación.
• A la imparcialidad, independencia y deber de revelación de los árbitros.
En consonancia con las Directrices de la IBA sobre Conflictos de
Interés en Arbitrajes Internacionales, existirán causales de conflicto de
interés que no son aceptables para que el árbitro prosiga como tal,
incluso habiendo cumplido (i) el árbitro con su deber de revelación y
(ii) la parte con no objetarlo. Estas causales están en la denominada
Lista Roja.
• El derecho a recusar por cuanto es la manifestación procesal y la forma
de defender los principios de imparcialidad e independencia.
• Renunciar al derecho a solicitar la remoción del árbitro por
incumplimiento de sus funciones.
• El principio de igualdad.
• Principio de debido proceso.

129
Artículo 7.4 de la LAP.
130
Ver las causales de anulación del laudo o de no reconocimiento conforme a la Convención de Nueva York.
131
Artículo 23 de la LAP.- Libertad de procedimiento de nombramiento.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos d y e de este artículo, las partes podrán acordar libremente el
procedimiento para el nombramiento del árbitro único o de los árbitros o someterse al procedimiento contenido en
un reglamento arbitral, siempre que no se vulnere el principio de igualdad. A falta de acuerdo, se aplicarán las
siguientes reglas:
Artículo 26.- Privilegio en el nombramiento.
Si el convenio arbitral establece una situación de privilegio en el nombramiento de los árbitros a favor de alguna de
las partes, dicha estipulación es nula.

51
 • El contenido esencial del derecho a un debido proceso, lo que se
manifiesta en impedir a una parte o a ambas a presentar su caso132.
• Disposiciones imperativas de la ley de la sede.
• Disposiciones imperativas del reglamento arbitral del centro que
administra el arbitraje, para el caso de arbitraje institucional.
• La prescindencia absoluta de medios probatorios133 (aunque sí se
puede limitar).
• Renunciar a interponer el recurso de anulación, pues a nuestro juicio,
el derecho y la posibilidad de interponer un recurso de anulación es
irrenunciable en el arbitraje nacional (en el internacional sometido a ley
peruana de arbitraje sí es renunciable, siempre que el arbitraje tenga
mínimos contacto en el Perú)134.
• No se puede renunciar a los pactos que permitan interrumpir la
prescripción135.
• Aquellos vicios que constituyen causales de anulación del laudo
constituyen límites inderogables por la autonomía, por ejemplo:
o Invalidez del convenio arbitral
o Imposibilidad de hacer valer sus derechos
o Normas imperativas sobre la composición del tribunal arbitral y
sobre las actuaciones arbitrales, sean normas del centro arbitral
o la lex arbitri.
o Que el procedimiento arbitral no se haya seguido de acuerdo a
lo establecido por las partes.

Habiendo establecido lo que consideramos como autonomía, debemos señalar

que, dentro del grupo de principios propios de la naturaleza del arbitraje, está el
de flexibilidad que, de acuerdo a Díaz-Candia se trata de “una característica
básica del arbitraje, fundamentada en su ubicación fuera del aparataje estatal y
en su cualidad de alterno a éste, es su flexibilidad adjetiva y sustantiva. Un
procedimiento que sea rígido en sus lapsos o en sus requisitos formales o de
expresión externa, no es propio del arbitraje, aunque nominalmente se le llame
tal. El arbitraje debe guardar diferencias constructivas con los procedimientos
judiciales, que no lo hacen mejor ni peor que éstos, pero sí –por esencia –
distinto” (Diaz-Candia, 2015)

132
Artículo 34.- Libertad de regulación de actuaciones.
1. Las partes podrán determinar libremente las reglas a las que se sujeta el tribunal arbitral en sus actuaciones.
A falta de acuerdo o de un reglamento arbitral aplicable, el tribunal arbitral decidirá las reglas que considere
más apropiadas teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
2. El tribunal arbitral deberá tratar a las partes con igualdad y darle a cada una de ellas suficiente oportunidad
de hacer valer sus derechos.
3. Si no existe disposición aplicable en las reglas aprobadas por las partes o por el tribunal arbitral, se podrá
aplicar de manera supletoria, las normas de este Decreto Legislativo. Si no existe norma aplicable en este
Decreto Legislativo, el tribunal arbitral podrá recurrir, según su criterio, a los principios arbitrales, así como a
los usos y costumbres en materia arbitral.
4. El tribunal arbitral podrá, a su criterio, ampliar los plazos que haya establecido para las actuaciones arbitrales,
incluso si estos plazos estuvieran vencidos.
133
Se podrá pactar limitar medios probatorios, por ejemplo, limitar el número de testigos o incluso restringir la posibilidad
de tener testigos, sin embargo, lo que no se puede restringir es la posibilidad de incorporar medios probatorios, pues ello
sería renunciar al contenido esencial al derecho a un debido proceso en su dimensión del derecho a probar. El laudo
podría ser anulado por razones de imposibilidad de las partes de hacer valer sus derechos.
134
Artículo 63.- (…) 8. Cuando ninguna de las partes en el arbitraje sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio,
residencia habitual o lugar de actividades principales en territorio peruano, se podrá acordar expresamente la renuncia
al recurso de anulación o la limitación de dicho recurso a una o más causales establecidas en este artículo. Si las partes
han hecho renuncia al recurso de anulación y el laudo se pretende ejecutar en territorio peruano, será de aplicación lo
previsto en el título VIII.
135
Tercer párrafo de la Novena Disposición Complementaria Final de la LAP.

52
Asimismo, Born sostiene que:

International arbitration is also designed with the objective of avoiding

the formalities and technicalities that are associated with many
national litigation systems. International business men and women
choose arbitration in order to provide commercially-sensible and
practical resolutions to cross-border commercial disputes. This
permits – indeed, requires – dispensing with many of the procedural
protections that are designed for domestic litigation involving
individual litigants, and instead adopting procedures that will achieve
commercially-practicable results. (Born, 2014)

En este sentido, la flexibilidad es una de las principales características del

derecho arbitral y lo diferencias de la justicia estatal, por lo cual este debe ser
tomado en consideración en todos los aspectos procesales vinculados al mismo.
La flexibilidad es la materialización del principio de autonomía, pues permite que
el proceso se adapte a los intereses de las partes. Esto implica que un proceso
no tiene una regulación rígida, como lo es un proceso judicial, sino que las partes,
al momento de pactar recurrir al arbitraje, o una vez que se inició la controversia,
pueden adecuar las reglas del proceso.

No obstante, el principio de flexibilidad no se debe prestar para vulnerar el debido

proceso de una de las partes. Así, el principio de flexibilidad no puede ni debe
ser utilizado como base para otorgar una ventaja indebida a una de las partes o
para impedir que otra pueda presentar adecuadamente su caso136. Tampoco la
flexibilidad justifica que los árbitros sean permisivos con una parte que debía
cumplir una regla procesal y no la cumpla sin justa y probada causa. Por poner
un ejemplo, la flexibilidad no faculta a los árbitros a regresar a etapas procesales
ya precluídas. La única manera de hacer ello sería con acuerdo de partes y del
propio tribunal.

La flexibilidad del arbitraje permite que el proceso se adecúe a los intereses de

las partes, respetando las propias reglas que ellas han pactado. Resulta
especialmente relevante enfatizar que, si bien los directores del proceso son los
árbitros, ellos deben velar por el cumplimiento de las reglas que las partes
pactaron; en otras palabras, no se puede pretender que el tribunal arbitral
beneficie a una parte, alegando una supuesta “flexibilidad”, cuando hacer ello
vulnera un pacto que se tenía desde un momento inicial.

A modo de cierre, algunas preguntas que se podrían plantear un juez o árbitro

respecto a la autonomía, libertad y flexibilidad son:

136
“La flexibilidad, sin embargo, tiene sus límites cuando la aplicación elástica de las reglas que definen el marco procesal
tiene un impacto negativo en los derechos procesales de uno de los litigantes. Entonces es el momento en que los
árbitros deben endurecer sus espaldas y hacer cumplir las reglas que rigen el proceso. De hecho, cuando la
flexibilidad implica una violación del derecho al debido proceso o de la igualdad de trato, se está deslizando hacia un
caos procesal. Esto puede demostrarse con la presentación tardía. Si bien en circunstancias normales un retraso de
6 horas no afectará negativamente los derechos procesales de las otras partes, el asunto puede ser bastante
diferente si la demora ocurre en lo que debería ser una presentación simultánea. Una parte que ha tenido un extra
de seis horas para estudiar los argumentos de su oponente podría estar en una posición ventajosa al presentar su
propio escrito tarde. Si el tribunal arbitral, frente a la objeción de una parte, simplemente admite la presentación tardía
sin tomar medidas correctivas para corregir el desequilibrio procesal creado por la inobservancia por parte de las
partes de la fecha límite, estará cometiendo una injusticia procesal.” (Pitkowitz, 2017)

53
 • ¿Al pactar de manera autónoma y libre el convenio arbitral, no se han
transgredido normas de carácter imperativo?
• ¿Los términos del convenio arbitral no contravienen otros principios
propios del arbitraje encubiertos bajo una aparente libertad?
• ¿La flexibilidad respecto a los plazos y los modos de llevar a cabo las
actuaciones dentro del procedimiento arbitral no terminan por vulnerar
el derecho al debido proceso?
• ¿Se está frente a una norma imperativa? ¿Se permite la flexibilidad o
el pacto en contrario?
• ¿La flexibilidad está beneficiando a ambas partes? ¿Se está
perjudicando a alguna de estas?
• ¿Las partes se están extralimitando o exacerbando esa flexibilidad?

13. Confidencialidad

Uno de los principios primordiales del arbitraje es la confidencialidad, tanto en

sus actuaciones como en su resultado, salvo que, de lo contrario, la ley autorice
que sea público. Es importante mencionar que en los casos en los cuales el
Estado intervenga como parte, el laudo deberá ser público, esto una vez que
finalice el proceso, lo cual se desarrollará en este principio.

El deber de confidencialidad es la obligación que recae sobre los participantes

en el proceso arbitral de no revelar a los sujetos que participan en el proceso,
información relacionada con la disputa, su existencia y procedimientos
resultantes. Dicha obligación puede variar en alcance y efecto según la fuente y
la naturaleza de la obligación137 .

La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

(CNUDMI) nos presenta la noción de información confidencial o protegida en el
artículo 7 de su Reglamento de Arbitraje138 . Se precisa que es aquella
información que no debe ponerse a disposición del público, sea porque es una
información comercial confidencial o una cuya divulgación impidiera hacer
cumplir la ley.

Por su parte, la LAP consagra este principio en su artículo 51139, estableciendo

que existe un deber de confidencialidad por parte de quienes intervengan en las

137
Mundi, J. (s. f.). Wiki Note: Confidentiality.
https://jusmundi.com/en/document/publication/en-confidentiality
138
Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI. (2021). Comisión de Las Naciones Unidas Para El
Derecho Mercantil Internacional.
139
Artículo 51 de la LAP.- Confidencialidad.
1. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institución arbitral y, en su caso,
los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones arbitrales, están
obligados a guardar confidencialidad sobre el curso de las mismas, incluido el laudo, así como
sobre cualquier información que conozcan a través de dichas actuaciones, bajo
responsabilidad.
2. Este deber de confidencialidad también alcanza a las partes, sus representantes y asesores
legales, salvo cuando por exigencia legal sea necesario hacer público las actuaciones o, en su
54
actuaciones arbitrales, los cuales están obligados a no divulgar la información
de estas como también del laudo. Así como también, se detalla que este deber
de confidencialidad, alcanza a las partes, sus representantes y asesores legales,
salvo se requiera su publicidad por exigencia legal como es en el caso de la
interposición de un recurso de anulación o ejecución el laudo en sede judicial.
En el último inciso modificado por el artículo 2 del Decreto de Urgencia N° 020-
2020, se precisó que si el Estado peruano interviene como parte tanto las
actuaciones arbitrales como el laudo serán públicos al haber concluido el
proceso arbitral, tomando en cuenta que las instituciones arbitrales reglamentan
las disposiciones pertinentes, si el arbitraje es ad hoc, la entidad estatal que
interviene como parte asume dicha obligación.

Este principio de confidencialidad ha sido desarrollado también respecto a la

labor del árbitro, en el Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del
Estado, en el cual se establecen reglas de ética a ser cumplidas en los arbitrajes
sometidos al Reglamento del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del
OSCE, como también en los arbitrajes Ad Hoc que se encuentren bajo el ámbito
de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento140 .

Además, en el artículo tercero de dicho código, denominado “reglas de

conducta” se hace referencia al principio en cuestión, estableciendo que, en
caso de renuncia de los árbitros de manera sustentada y justificada ante las
partes, (sea por motivos de salud o de independencia), estos mismos deben
devolver a las partes la documentación que tengan en su poder, esto en
consideración al principio de confidencialidad.

Es posible a través del convenio arbitral, que las partes puedan fijar los aspectos
del procedimiento que deseen que sean confidenciales, esto gracias a la
inserción de un “pacto o acuerdo de confidencialidad”141 , lo que puede permitir
reducir controversias en el futuro y producir una mayor transparencia.

Sin embargo, este principio de confidencialidad no es absoluto, existen

excepciones válidas a la confidencialidad, entre las excepciones más
importantes encontramos el acuerdo de las partes, una orden judicial o la

caso, el laudo para proteger o hacer cumplir un derecho o para interponer el recurso de
anulación o ejecutar el laudo en sede judicial.
3. En los arbitrajes en los que interviene como parte el Estado peruano, las actuaciones
arbitrales y el laudo son públicos una vez que ha concluido el proceso arbitral, observando las
excepciones establecidas en las normas de transparencia y acceso a la información pública.
Cada institución arbitral reglamenta las disposiciones pertinentes. En los arbitrajes ad hoc
asume dicha obligación la entidad estatal que intervino en el arbitraje como parte.
140
Artículo 1 del Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado. – Alcances
1.1 El Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado (en adelante, el
Código) es aplicable a los arbitrajes administrados por el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (en adelante, OSCE), arbitrajes ad hoc y, supletoriamente a
los arbitrajes administrados por instituciones arbitrales que tengan aprobado un
Código de Ética o que, teniendo uno, no establezca la infracción cometida por el
árbitro o no establezca la sanción aplicable.
141
Blog de Derecho de los Negocios. (2016). ¿Es realmente confidencial el arbitraje?
https://dernegocios.uexternado.edu.co/controversia/es-realmente-confidencial-el-arbitraje/
55
interposición de un recurso contra el laudo, en el Perú existen dos principales
excepciones a este principio, que son principales excepciones establecidas son:
i) la exigencia legal; y, ii) la anulación y/o ejecución del laudo142 . Roque
Caivano es claro y establece no se han contemplado supuestos en los que la
propia Ley permite la intervención judicial143 , no obstante, al someterse ante un
juez, se está dejando de lado la confidencialidad para poder hace valer un
derecho finalmente.

Respecto al arbitraje con intervención del Estado peruano y su confidencialidad,

Serván Eyzaguirre señala lo siguiente en su artículo144 :

“La razón por la que se debe publicitar los laudos en los que interviene el
Estado ha sido claramente definida en la exposición de motivos, ya que “se
pueden haber resuelto materias que importan al interés general o al uso o
afectación de los fondos públicos, situaciones en las que por transparencia,
los ciudadanos y autoridades deben contar con acceso a la información
pertinente”. (2020, p. 61)

Han existido casos en los que se interpuso un recurso de anulación alegándose

una vulneración a deber de confidencialidad frente al Tribunal Arbitral, la
Municipalidad Metropolitana de Lima (MML) presentó como prueba el laudo
arbitral emitido en el caso entre Perú Masivo S.A.C. contra la MML, esto se llevó
a cabo en el primer trimestre del año 2016.

No obstante, en el mencionado caso, la Sala Comercial determinó que no existía

vulneración del principio de confidencialidad por los siguientes motivos:

“Teniendo en cuenta lo establecido por la ley que norma el Arbitraje, el

Tribunal Arbitral no incurrió en causal de nulidad alguna por contravención
al principio de confidencialidad, cuando al emitir pronunciamiento sobre la
responsabilidad de la MML (en los fundamentos 186 en adelante del laudo)
tomó de base lo resuelto con motivo del Caso Perú Masivo S.A.C. y la
Municipalidad Metropolitana de Lima, de fecha 18 de febrero de 2015, ya
que se trató de un caso que adquirió la calidad de público por haber
terminado sus actuaciones con anterioridad al presente laudo145 ”

142
Serván, N. Armonizando tensiones: La necesidad de transparencia en el arbitraje sin destruir
la confidencialidad. Forseti. Revista De Derecho, 8(12), 2020, p. 55
143
Caivano, R. "El deber de confidencialidad de los árbitros en el arbitraje comercial desde un
enfoque comparativo". En Lima Arbitration, núm. 4, 2010, p.122
144
Artículo 3 del Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado. – Reglas de
Conducta
e) Una vez aceptado el encargo, los árbitros deben ejercer sus funciones hasta concluirlas.
Excepcionalmente, sólo cabe la renuncia por causas sobrevinientes que comprometan su
independencia o por motivos de salud, por lo que la renuncia debe responder a razones
sustentadas y justificadas ante las partes. Cuando ello ocurra, deben devolver la
documentación presentada por las partes que tengan en su poder, teniendo en consideración
el principio de confidencialidad.
145
Expediente 441-2018-01817-SP-CO-02.
56
Historia distinta sucede en el arbitraje comercial internacional, el carácter
confidencial del procedimiento arbitral en esta modalidad de arbitraje puede
repercutir de manera positiva en la reducción y solución de las tensiones que se
producen entre las partes, debido a que un quiebre de esta confidencialidad por
parte de un árbitro o de la misma institución arbitral encargada de administrar el
proceso "puede dar lugar a una acción en su contra ante tribunales competentes
y hasta a la nulidad del laudo146”.

En esta línea de ideas, es pertinente lo que señala De Boisséon, “existe una

presunción de confidencialidad inherente al arbitraje comercial internacional,
que bien podría ser considerado un principio fundamental del arbitraje 147 ”

Empero, no podemos referirnos a la confidencialidad, sin poder comentar el rol

de la transparencia en el arbitraje, como se comentó sobre los arbitrajes de
inversiones, es por motivos de interés público que debe primar la transparencia
debido a la existencia del Estado como una de las partes en el proceso.

En virtud de lo establecido en las Reglas de Arbitraje del CIADI, las partes tienen
la posibilidad de adaptar el nivel de transparencia de sus procedimientos, en
ocasiones las partes llegan a un acuerdo en base a la información y los
documentos que se desean mantener de modo público o en reserva. Las partes
también tienen la opción de permitir el ingreso de público a audiencias a través
de transmisiones por internet o en persona148 .

Por lado del arbitraje comercial internacional, según Nayiber Febles Pozo, la
transparencia impera como un rasgo esencial, facilitando una mejor evaluación
de los árbitros y de sus competencias, por lo que el propio tribunal arbitral podría
hacer público cualquier acto ilícito entre las partes o durante el propio
procedimiento arbitral 149.

En el Perú, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, creó el

Faro de Transparencia, con el objetivo de brindar una mayor trasparencia en el
mercado arbitral, por medio de la página web del Centro se puede conocer
información de los árbitros y ver todos los casos que han tenido desde el año
2012, así como también revisar si han tenido alguna sanción por parte del Centro
o si fueron recusados en algún momento. Además de poder ver la frecuencia en
su designación por parte de los estudios de abogados, lo que permite tomar en
cuenta su independencia150.

146
FERNÁNDEZ, J. C., "Trayectoria y contornos del mito de la confidencialidad en el arbitraje
comercial", cit., 339.
147
De Boisséon, Matthieu. Le droit français de l’arbitrage interne et international, GLN-Joly,
1990, p. 684.
148
La Confidencialidad y transparencia - Arbitraje en virtud del Convenio del CIADI | CIADI. (s.
f.). https://icsid.worldbank.org/es/servicios/arbitraje/convenio/proceso/la-confidencialidad-
transparencia
149
Pozo, N. F. (2021). Confidencialidad, privacidad y transparencia en el arbitraje
internacional*. https://www.redalyc.org/journal/4175/417566095016/html/
150
Arbitraje y transparencia. (2023). Noticias | Diario Oficial El Peruano.
http://www.elperuano.pe/noticia/201668-arbitraje-y-transparencia
57
Eduardo Silva Romero señala en su artículo151 que según la doctrina existen dos
límites a la transparencia, que son los siguientes:

“(i) Cuando se prevé por los diferentes sistemas de arbitraje internacional la

protección de la información confidencial, por ejemplo, secretos oficiales -
secreto de defensa- y secretos de orden comercial, y (ii) cuando la
transparencia amenace la integridad del procedimiento arbitral, en cuyo
caso las restricciones a la confidencialidad habrían de ser objeto de una
especial y razonable motivación por parte de los árbitros. Esto es lo que
sucedió, por ejemplo, en el caso Biwater Gauff (Tanzania) Limited v.
Tanzania”

A modo de cierre, es pertinente que un juez o árbitro pueda plantearse las

siguientes preguntas acerca de la confidencialidad y sus repercusiones en la
institución arbitral:

• ¿Las partes han acordado algún acuerdo o pacto de confidencialidad en

el convenio arbitral?
• ¿Si se infringió la confidencialidad en el procedimiento arbitral, este puede
ser manifiestamente nulo?
• ¿Qué dice la ley aplicable y el reglamento sobre la confidencialidad?
• ¿Qué abarca la confidencialidad? ¿Qué abarca la transparencia? ¿Todas
las actuaciones o solo el laudo?
• ¿Si se rompió la confidencialidad: ¿En qué circunstancias? ¿Está permitida
esa excepción a la confidencialidad? ¿Se está dentro de la excepción o se ha
abusado de la excepción?

14. Mínima intervención judicial e irrevisabilidad de fondo del laudo

A diferencia de otros principios que casi son universales en los sistemas

arbitrales (como por ejemplo los principios de separabilidad, igualdad y debido
proceso) de distintos países, el principio de mínima intervención judicial varía de
país en país, según cada ley arbitral. Es un principio que dependerá de la
concepción del arbitraje en el lugar de la sede, pues, dependiendo del estadío
arbitral en el que nos encontramos (ex ante, durante o ex post) se materializará
de diferentes formas.

Por ejemplo, conforme a First Options y Howsam, en EE.UU. el tribunal arbitral

solo tendrá jurisdicción para determinar su jurisdicción (kompetenz kompetenz)
si así lo dispone el convenio arbitral. Dicho de otra manera, si el convenio arbitral
es silente acerca del kompetenz-kompetenz, la primera palabra sobre quien tiene
jurisdicción no la tendrá el propio tribunal arbitral sino el mismo Poder Judicial
Norteamericano. EE.UU. también permite las anti arbitration injunctions152. En
otros países, los árbitros gozan del kompetenz-kompetenz ex lege y las
injunctions están más restringidas. Así, Park se pronuncia sobre la situación en
Estados Unidos:

151
SILVA, É., "Confidencialidad y transparencia en el arbitraje internacional", Lima Arbitration,
n.° 5, 2012/2013, pp. 51.
152
Resumidamente, peticiones al Poder Judicial para suspender un arbitraje en curso o evitar el inicio de uno.

58
 “With respect to the timing of judicial intervention on jurisdictional matters,
the Federal Arbitration Act creates no statutory presumption that courts
should await the award before pronouncing themselves on an arbitrator´s
authority to hear a dispute. At any stage in the arbitral process, courts can
decide whether a particular matter has been (or can be) submitted to
arbitration, usually in the context of a motion to compel arbitration or to
stay litigation. Courts remain free to order jurisdictional questions to be
resolved by a jury. In this respect, American law differs from that of many
other countries, which provide full jurisdictional review by courts only after
an award has been rendered.” (Park, 2005)

La LMU contempla el principio de mínima intervención judicial en su artículo 5°153,

en el 8° en el que se contempla la obligación de las cortes a referir a arbitraje154
y en el 34° en el cual se regula el recurso de nulidad del laudo, en el cual no se
contemplan causales de fondo (excepto la de orden público) para anular el laudo.
La posición que se adopta es una de intervención ex post por parte del Poder
Judicial, quien tiene la labor de controlar que el proceso haya respetado los
acuerdos de las partes y la norma aplicable; sin embargo, no interviene durante
el proceso.

Cada ley arbitral suele tener (i) una norma general consignando el principio de
mínima intervención judicial (como lo hace la LMU en su artículo 5°) y, además,
(ii) conteniendo normas específicas que concretizan este principio en distintos
aspectos del proceso arbitral (i.e. competencia exclusiva a veces del tribunal
para dictar medidas cautelares una vez que está constituido, irrevisabilidad del
laudo por razones de fondo, entre otras). Lo que se debe entender de esta
primera parte es que, al momento de seleccionar la sede del arbitraje, las partes
deben tomar en cuenta que cada lugar tendrá reglas específicas para
condicionar la participación del Poder Judicial en el proceso.

Por ejemplo, Perú contempla este principio en su artículo 3° en el que está

regulado este principio de forma general155. Además, está contemplado en
distintos preceptos de la LAP, tales como la designación residual156,

153
Artículo 5. Alcance de la intervención del tribunal
En los asuntos que se rijan por la presente Ley, no intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en que esta Ley
así lo disponga.
154
Artículo 8. Acuerdo de arbitraje y demanda en cuanto al fondo ante un tribunal
1) El tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes
al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar, en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo
del litigio, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible.
155
Artículo 3.- Principios y derechos de la función arbitral.
1. En los asuntos que se rijan por este Decreto Legislativo no intervendrá la autoridad judicial, salvo en los
casos en que esta norma así lo disponga.
2. El tribunal arbitral tiene plena independencia y no está sometido a orden, disposición o autoridad que
menoscabe sus atribuciones.
4. Ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podrá dejar sin efecto las decisiones del
tribunal arbitral, a excepción del control judicial posterior mediante el recurso de anulación del laudo
contemplado en este Decreto Legislativo. Cualquier intervención judicial distinta, dirigida a ejercer un
control de las funciones de los árbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes del laudo, está sujeta a
responsabilidad.
156
Artículo 23.- Libertad de procedimiento de nombramiento.
d. Si en cualquiera de los supuestos anteriores no se llegue a nombrar uno o más árbitros, el nombramiento será
efectuado, a solicitud de cualquiera de las partes, por la Cámara de Comercio del lugar del arbitraje o del lugar de
celebración del convenio arbitral, cuando no se hubiese pactado el lugar del arbitraje. De no existir una Cámara de
Comercio en dichos lugares, el nombramiento corresponderá a la Cámara de Comercio de la localidad más cercana.

59
recusación157 y remoción158 de los árbitros por las Cámaras de Comercio,
kompetenz-kompetenz159 la competencia excluyente y exclusiva del tribunal
arbitral para dictar medidas cautelares una vez constituido160, la expresa mención
a que la anulación no es por razones de fondo161 (lo que tratamos a renglón
seguido), entre otras normas.

15. La anulación del laudo por razones de motivación como excepción

El que la anulación de un laudo no sea por razones de fondo no implica que no

pueda existir un análisis del laudo por la corte de anulación referente a si se han
cumplido los estándares básicos de una motivación. No se trata de una revisión
del fondo del laudo, completa y exhaustiva, para detectar un error, pues no es
una apelación, pero sí se trata de saber si el laudo proveyó razones mínimas y
sustentables para tener validez. Recuérdese que la motivación forma parte del
derecho a un debido proceso. De esta manera, un laudo que contravenga
criterios o pisos mínimos de motivación afectará el derecho a presentar el caso
(LAP, artículo 63.1, literal b) y a la legalidad del proceso arbitral (LAP, artículo
63.1, literal c, concordado con el artículo 56.1 de la LAP) y sería un laudo
anulable.

Sobre la no revisabilidad del laudo por razones de fondo y la motivación, Sigvard

Jarvin señala lo siguiente:

157
Artículo 29.- Procedimiento de recusación.
d. Si la otra parte no conviene en la recusación y el árbitro recusado niega la razón o no se pronuncia, se procederá
de la siguiente manera:
ii) Tratándose de un tribunal arbitral conformado por más de un árbitro, resuelven la recusación los demás árbitros
por mayoría absoluta, sin el voto del recusado. En caso de empate, resuelve el presidente del tribunal arbitral, a
menos que él sea el recusado, en cuyo caso resuelve la institución arbitral que hubiese efectuado su nombramiento
o, a falta de ésta, la Cámara de Comercio correspondiente, conforme al inciso d y e del artículo 23.
158
Artículo 30.- Remoción.
3. Si en cualquier momento, los otros árbitros deciden continuar con el arbitraje sin la participación del árbitro
renuente, notificarán su decisión a las partes. En este caso, cualquiera de ellas podrá solicitar a la institución que
efectuó el nombramiento, o en su defecto, a la Cámara de Comercio correspondiente conforme a los incisos d) y e)
del artículo 23, la remoción del árbitro renuente y su sustitución conforme el numeral 1 de este artículo.
159
El cual es un principio independiente, pero, además, vinculado al principio de mínima intervención judicial.
Artículo 41.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral.
1. El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones
u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o
por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida
entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones por prescripción,
caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuación de las actuaciones arbitrales.
160
Artículo 47.- Medidas cautelares.
1. Una vez constituido, el tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar las medidas cautelares
que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir las garantías que estime conveniente
para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de la medida.
4. Las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitución del tribunal arbitral no son
incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él. Ejecutada la medida, la parte beneficiada
deberá iniciar el arbitraje dentro de los diez (10) días siguientes, si no lo hubiere hecho con anterioridad. Si no lo
hace dentro de este plazo o habiendo cumplido con hacerlo, no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa
(90) días de dictada la medida, ésta caduca de pleno derecho.
5. Constituido el tribunal arbitral, cualquiera de las partes puede informar a la autoridad judicial de este hecho y pedir
la remisión al tribunal del expediente del proceso cautelar. La autoridad judicial está obligada, bajo responsabilidad,
a remitirlo en el estado en que se encuentre, sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda presentar al tribunal
arbitral copia de los actuados del proceso cautelar. La demora de la autoridad judicial en la remisión, no impide al
tribunal arbitral pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, dictada o impugnada. En este último caso, el tribunal
arbitral tramitará la apelación interpuesta bajo los términos de una reconsideración contra la medida cautelar.
161
Artículo 62.- Recurso de anulación.
1. Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de impugnación
del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63.
2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad,
pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones
o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.

60
 In the absence of an express agreement between the parties for an
explanation of the tribunal´s decision, the scope of judicial review of an
unreasoned arbitral award remains quite narrow –even in jurisdictions
which require reasoned awards [como la peruana, salvo pacto en contra].
Most courts in such jurisdictions draw a distinction between the existence
of reasons and their contents; while a complete lack of reasons may
provide grounds for vacating the award, insufficient or contradictory
reasons generally do not. (Corchetes agregados) (Jarvin, 2008)

Una sentencia del 26 de setiembre de 1985 de las cortes alemanas, también

citada por Sigvard Jarvin, señaló lo siguiente:

The motivation of an award only needs to comply with certain minimum

requirements. It should not be openly illogical or inconsistent with the
decision; it should not be limited to formulations lacking of substance and
it should take a stand on the principal allegations of the parties. (Jarvin,
2008)

Nótese como Jarvin señala que “generalmente” las razones insuficientes y

contradictorias no generan la nulidad del laudo. La palabra “generalmente” es
bastante elocuente. En efecto, por regla general la motivación del laudo que no
llega al estándar ideal de calificarse como un “buen laudo” pero que al menos sí
permite ver el curso lógico que los árbitros han seguido, no generará su
anulación.

Distinto es cuando esta afectación al deber de motivación es gruesa y resulta

difícil entender las razones del árbitro o son tan superficiales que no resisten
mucho análisis. En estos casos, sí puede haber anulación por defectos en la
motivación. Intentemos aterrizar.

¿Cuándo hay afectaciones, pero no tan severas, a la motivación del laudo que
no ameritarían la anulación del laudo?

Por ejemplo:

• Cuando existe una motivación que podría considerarse insuficiente, o

pobre hablando en coloquial, pero a pesar de dicha insuficiencia, el
laudo pueda leerse, entenderse y el lector pueda seguir el cómo el
tribunal ha arribado a dicha conclusión. No interesa que convenza al
juez, basta que entienda el camino seguido por el laudo162.

• Cuando existen algunas pruebas que han faltado ser valoradas,

incluso cuando pudieron haber cambiado el devenir del resultado, pero
el árbitro, se aprecia, sí hizo una valoración imparcial de las pruebas.
Recuérdese que el tribunal es el único competente para admitir y

162
Como bien dice José Carlos Taboada Mier (Taboada, J. Para ti nada es suficiente. Propuesta para la correcta revisión
de la motivación en el recurso de anulación) “Esta última frase nos lleva a pensar si es que el control de la motivación
que se realiza en el arbitraje no guarda relación con la persuasión que le puede o no generar a un juez leer los
fundamentos que ha realizado un árbitro. La motivación tiene como objetivo el poder justificar la decisión, pero no
persuadir de la misma a más personas.“

61
 valorar las pruebas163, lo que concuerda con el principio de
irrevisabilidad del fondo del laudo.

• Cuando existe un error en la interpretación o aplicación de una

norma164.

• Cuando existe errores en la valoración normativa de los hechos165 166.

Un ejemplo de sentencia judicial que anula un laudo en forma indebida es la

citada por Taboada:

“A más abundamiento, el pago de los doce adicionales (1, 2, 3, 4, 7, 10,

12, 13, 14, 15, 16, 18) tomados en cuenta por el tribunal arbitral, que, vía
enriquecimiento sin causa, se ha ordenado el laudo cuestionado, se
sustenta en la necesidad o utilidad a la obra según lo establecido en el
informe pericial (…), sin que el tribunal arbitral, como reiteramos, haya
emitido pronunciamiento alguno al respecto.” (Taboada, 2018)

Como es fácil apreciar, esta sentencia, lejos de hacer una revisión sobre el
respeto al debido proceso (específicamente, los estándares mínimos de
motivación), evalúa elementos que no debería ser objeto de dicho análisis.

Concuerdo con Taboada cuando menciona que “no se puede exigir realizar un
análisis individual de cada prueba que se presenta por las partes, ni señalar, de
forma indirecta, el pronunciamiento sobre alguna de ellas”. (Taboada, 2018)

- ¿Cuándo hay afectaciones severas a la motivación que sí ameritarían

la anulación del laudo?

163
Artículo 43 de la LAP.- Pruebas.
1. El tribunal arbitral tiene la facultad para determinar de manera exclusiva la admisión, pertinencia, actuación
y valor de las pruebas y para ordenar en cualquier momento la presentación o la actuación de las pruebas que
estime necesarios.
2. El tribunal arbitral está facultado asimismo para prescindir motivadamente de las pruebas ofrecidas y no
actuadas, según las circunstancias del caso.
164
Revisar las Sentencias del Tribunal Constitucional Peruano Expedientes N° 9598-2005-PHC/TC y 4348-2005-PA/TC.
Citadas por Taboada. Ibid. P. 145
165
Por ejemplo, Taboada menciona: “Para realizar este mecanismo de forma satisfactoria, el juez tendría que explicar las
premisas que lo llevan a la conclusión, no sólo en lo que respecta a la premisa menor del caso, sino también a la premisa
mayor, la cual está compuesta por la norma jurídica. Esto representa un juicio de valor, por lo que la revisión que se
realice estaría dentro del fondo de la controversia, sólo cuando la ley lo permita podrá realizarse este análisis. En otras
palabras, en el arbitraje no cabría este tipo de análisis”. Ob cit. p. 201
166
En términos generales, coincido con lo que señala Taboada. No obstante, discrepo de la siguiente afirmación: “(…)
Esto nos plantea dos conclusiones iniciales: (i) la motivación no es trascendental para un laudo; y (ii) el estándar de
motivación no puede ser igual que en el proceso judicial
El primer punto se desprende de la posibilidad de que las partes puedan pactar algo distinto respecto al laudo que
resolverá su controversia. (…)
En segundo lugar, el estándar de motivación no puede ser el mismo que se establece dentro de un proceso judicial. La
sola posibilidad de que la motivación no se encuentre presente nos permite inferir que este requisito no es indispensable
(...)” Ob cit. p. 229
Mi opinión es que un laudo debe estar igual de bien motivado que una sentencia judicial, simplemente que no todo defecto
de motivación va a generar la nulidad del laudo, como sí podría generar una revocación de una sentencia vía apelación.
Ello, por el principio de irrevisabilidad de fondo del laudo.
El que las partes puedan prescindir de la motivación cuando así lo acuerden no significa que se tenga que relajar la
motivación cuando no han llegado a dicho acuerdo y, en consecuencia, el laudo debe ser motivado.
Además, si las partes no han pactado en contra de la obligación de motivar los laudos, no tendría por qué relajarse el
estándar.

62
Antes de ver los ejemplos de defectos de motivación que sí ameritarían una
nulidad judicial del laudo, cabe traer a colación una importante sentencia del
Tribunal Constitucional en el Expediente N° 00728-2008-PHC/TC (un hábeas
corpus) en la que se describe los distintos tipos de defectos de motivación:

7. El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales es una garantía

del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las
resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los
magistrados, sino en los objetivos que proporciona el ordenamiento
jurídico o los que se derivan de caso.

Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra

una resolución judicial constituye automáticamente la violación del
contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de
las resoluciones judiciales.

a) Inexistencia de motivación o motivación aparente: (…) no da cuenta de

las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a
las alegaciones de las partes del proceso (…) amparándose en frases sin
ningún sustento fáctico o jurídico (…)

b) Falta de motivación interna del razonamiento: (…) cuando existe

invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece
previamente el juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe
incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso
absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las
razones en las que se apoya la decisión. (…)

c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas. (…)

cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas o
analizadas respecto de su validez fáctica. (…) Si un juez, al fundamentar
su decisión: 1) ha establecido la existencia de un daño; 2) luego, ha
llegado a la conclusión de que el daño ha sido causado por X, pero no ha
dado razones sobre la vinculación del hecho con la participación de “X”,
en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificación de
la premisa fáctica (…)

d) La motivación aparente. Se refiere, básicamente, al mínimo de

motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho
indispensables (…) sólo resultará relevante desde una perspectiva
constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de
fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está
decidiendo.

e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la debida

motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver
las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en
que vengan planteadas (…) (incongruencia activa) (…) El incumplimiento
total de dicha obligación , es decir, el dejar incontestadas las pretensiones,
o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando

63
 indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y
también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia
omisiva). (Tribunal Constitucional, 2008)

Esta sentencia del Tribunal Constitucional se refiere a lo deficientemente

motivada que estuvo una sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema en un
caso de parricidio de una mujer contra su mamá. Empero, con los matices
propios de los laudos arbitrales, consideramos que es muy útil para estos.

Recuérdese, como señalado supra, que analizar groseros defectos de

motivación (y recalcamos, severos) es parte del control de debido proceso y del
cumplimiento de la ley o pacto, según el caso, que dispone que los laudos deben
ser motivados. No es, por tanto, o al menos no debería ser, una intromisión
judicial en el fondo del laudo.

Dicho eso, veamos algunos ejemplos en los cuales, a juicio nuestro, sí cabría
(sujeto a una revisión caso por caso) una declaración judicial de nulidad del laudo
vinculado a asuntos de motivación:

• Cuando un tribunal adjudica daños en base al artículo 1332° del

Código Civil, sin siquiera motivar ni explicar mínimamente cómo llega
a dicha suma167 168.

• Cuando un tribunal adjudica una indemnización sin analizar los

elementos de la responsabilidad civil (factores de atribución,
antijuridicidad, relación causal y daño).

• Cuando un tribunal toma como suyo, sin analizar, un informe pericial169

170.

• Cuando un tribunal cita frases genéricas171, doctrina, pero no hace un

análisis lógico de la relación hechos-prueba-derecho172. Esto se
167
La Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el Expediente N°
74-2015-0, en el proceso de anulación de laudo arbitral entre el Seguro Social de Salud (ESSALUD) y el Consorcio
Farmadual S.A.C. declaró la nulidad del laudo por esta razón.
168
Caso Comercializadora Llantas Unidas v. Blue Orbis Corp, resuelto en 2013 por la Primera Sala Comercial, en el que
el laudo se anuló, precisamente, por haberse fijado una cuantía indemnizatoria sin motivación.
“Es decir, se considera que la equidad o la valoración equitativa es una autorización para la arbitrariedad, pues se
considera que el Tribunal Arbitral puede señalar una indemnización de medio millón de soles, de un millón de soles,
de cinco millones de soles o de diez millones de soles, sin tener que expresar más razón que la escueta mención del
artículo 1332 del Código Civil. (…)
Por consiguiente, no se cuestiona aquí la falta de prueba o lo resuelto sobre el fondo, como sostiene la parte
demandada, si no, únicamente, la ausencia de una motivación racional y objetiva para resolver la controversia
planteada.
Por todo lo expuesto, debemos amparar la pretensión impugnatoria deducida y, por consiguiente, declarar nulo el
extremo del laudo arbitral que declara fundada en parte la pretensión condicional a la pretensión principal que ordena
a Comercializadora Llantas Unidas S.A. el pago a Blue Orbis Corp de la suma de S/. 1’000,000.00 (un millón con
00/100 nuevos soles) por concepto de daños y perjuicios ocasionados por la “pérdida de chance””.
169
Lo que se agrava, y lo hemos visto en la práctica, cuando un perito emite conclusiones legales, extralimitándose en
sus funciones.
170
Expediente N° 64-2015-0, en el proceso de anulación de laudo arbitral entre la Municipalidad Provincial de Mariscal
Nieto – Moquegua contra la Empresa C&C S.A.C. declaró la nulidad de dicho laudo, precisamente, por no hacer un
análisis crítico de lo señalado por el perito.
171
La Primera Sala Comercial Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el Expediente N° 0212-2016-0-
187-SP-CO-01, en el proceso de anulación de laudo arbitral entre la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR) y
M4G Consulting S.AC. declaró la nulidad del laudo.
172
“Así, la motivación no sólo es fundamentar una explicación por la sola exposición de hechos, sino debe poseer un
razonamiento lógico que pueda llegar a la conclusión que se determina”. Ibid, p. 137. Taboada, refiriéndose a una

64
 conoce como motivación aparente. (Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, 2016)

• Cuando un tribunal se basa en hechos y/o pruebas que no obran en el

expediente. Evidentemente, esto produce indefensión. (Segunda Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, 2016)

• Cuando el tribunal se basa en hechos o pruebas que, obrando en el

expediente, no fueron objeto de debate 173.

• Cuando se procede a “disfrazar o esconder una realidad a través de

cosas que no ocurrieron o pruebas que no se aportaron (…) [o cuando]
el juzgador describe lo que una parte alega sin analizarlo o vincularlo
con alguna prueba.”

• Parcialidad manifiesta en el análisis del laudo. Esto es extraño, pero

ocurre. Como cuestión de principio, el tribunal no tiene porqué
pronunciarse sobre cada argumento, cada prueba de las partes, basta
que se haya hecho un análisis de aquello que el tribunal consideró lo
más importante, sin tener que explicar lo demás. Empero, en la
práctica, en algún caso, he podido apreciar que el tribunal apreció
solamente las pruebas de una parte sin siquiera mencionar las de la
otra. En este caso, evidentemente, se aprecia una motivación
insuficiente y una parcialidad manifiesta en la emisión del laudo. En
este caso bajo comentario, por ejemplo, el tribunal usó la pericia
cuando ésta le daba la razón a la parte A, pero cuando la pericia, en
otro extremo, se pronunciaba a favor de la parte B, casualmente, el
tribunal no la tomaba en consideración.

En este sentido, al momento de verificar el cumplimiento del principio de mínima

intervención judicial e irrevisabilidad de fondo, sería lógico plantear las siguientes
preguntas:

• ¿La intervención judicial dentro del proceso arbitral se encuentra

justificada por los supuestos expresamente previstos en la ley que
permitan la intervención judicial (medidas cautelares, pruebas
forzosas o ejecución del laudo que requiera fuerza pública en el caso
peruano)?
• Cuando se ha solicitado la anulación del laudo, ¿El juez a cargo de la
revisión, al hacer un análisis de la motivación y demás requisitos que
revisten de validez al laudo o el análisis está centrado en buscar
motivos para desestimar la decisión arbitral
• ¿Se presenta alguno de los supuestos que justificaría la anulación del
laudo (Inexistencia de motivación o motivación aparente, falta de

sentencia del Tribunal Constitucional que cita, señala: “En primer lugar, se detalla que no sólo puede existir una
enunciación de una norma para el caso y la sola descripción de los hechos específicos que se tengan. Se debe respetar
la importancia y relevancia que poseen los hechos que se tienen en el proceso y cómo es que estos fueron introducidos“.
Ob. Cit. p. 139
173
El Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) del Perú obtuvo una anulación de laudo en un arbitraje con un
supervisor, porque el Tribunal se pronunció a favor del supervisor en base a una prueba tardía presentada por el
supervisor que no fue objeto de debate en el proceso.

65
 motivación interna del razonamiento, deficiencias en la motivación
externa; justificación de las premisas, motivación aparente,
¿motivación sustancialmente incongruente).
• Más allá que el laudo no nos guste por verlo poco sólido o mal
redactado, ¿se entiende el razonamiento del tribunal? ¿hay una
explicación, aunque sea mínima del razonamiento fáctico-probatorio-
técnico-lógico-jurídico-? ¿se evaluó, no todas, pero al menos sí las
principales pruebas?

16. Principio de buena fe y no agravación de la disputa

La jurisprudencia arbitral peruana no se ha referido al principio de no agravación

de la disputa como uno independiente. Empero, a mi juicio, éste formaría parte
del genérico principio y deber de buena fe.

Muy a menudo, los arbitrajes y los derechos que las partes defienden en ellos no
van en exclusiva con el solo arbitraje en sí. Al contrario, muchas veces, una
disputa está sometida a arbitraje, pero a la misma vez y en paralelo, por ejemplo,
una parte ejecutó una fianza en contra de la otra, un título valor, comunicados de
prensa, notificaciones a centrales de riesgo, denuncias penales, procesos
judiciales paralelos, y un largo etcétera.

El principio de no agravación de la disputa174 no implica que las partes no puedan

ejercer remedios y acciones paralelas o previas (como, por ejemplo, pedir
medidas cautelares judiciales, lo que –por regla general- no implica
incumplimiento alguno del pacto de arbitraje), implica que éstas no puedan
ejercerse en forma ilegítima o con la finalidad de ganar estratégicamente una
posición frente a la otra parte. En virtud de este principio, concordado con el
principio pacta sunt servanda, si las partes han acordado que el arbitraje es el
mecanismo de solución de controversias, deben respetarlo y acudir, en efecto, a
dicho mecanismo, absteniéndose de usar ilegítimamente otros mecanismos. A
qué nos referimos con “ilegítimamente”. Con esto, nos referimos a que el uso de

174
Tribunal Arbitral bajo la administración del CIADI. City Oriente Limited v. Ecuador y Petroecuador Decision on
Provisional Meausres 19 de noviembre de 2007 “55. Both Article 47 of the Convention and Rule 39(1) of the Rules require
that the provisional measures be necessary to preserve the rights of the requesting party, without providing any further
explanations on the subject. This notwithstanding, the works drafted in preparation for the Convention stated that the
purpose of the provisional measures needed to be to preserve the status quo as between the parties pending a final
award by the Tribunal. In other words, it is the Tribunal’s view that Article 47 of the Convention provides authorization for
the passing of provisional measures prohibiting any action that affects the disputed rights, aggravates the dispute,
frustrates the effectiveness of the award or entails having either party take justice into their own hands. Where there is an
agreement in place between the parties that has so far defined the framework of their mutual obligations, then the rights
to be preserved are, precisely, those that were thereby agreed upon.
Tribunal Arbitral bajo la administración del CIADI. Quiborax S.A., Non Metallic Minerals S.A. and Allan Fosk Kaplún v.
Plurinational State p of Bolivia Decision on Provisional Meausres 26 de abril de 2010
134. The existence of the right to the preservation of the status quo and the non-aggravation of the dispute is well-
established at least since the case of the Electricity Company of Sofia and Bulgaria. In the same vein, the travaux
préparatoires of the ICSID Convention referred to the need “to preserve the status quo between the parties pending [the]
final decision on the merits” and the commentary to the 1968 edition of the ICSID Arbitration Rules explained that Article
47 of the Convention “is based on the principle that once a dispute is submitted to arbitration the parties should not take
steps that might aggravate or extend their dispute or prejudice the execution of the award.”
135. In ICSID jurisprudence, this principle was first affirmed in Holiday Inns v. Morocco and then reiterated in Amco v.
Indonesia. In the latter case, the tribunal acknowledged “the good and fair practical rule, according to which both Parties
to a legal dispute should refrain, in their own interest, to do anything that could aggravate or exacerbate the same, thus
rendering its solution possibly more difficult”
136. The principle was re-affirmed in Plama v. Bulgaria (although with a somewhat more limited approach), Occidental v.
Ecuador154, City Oriente v. Ecuador, and Burlington v. Ecuador.

66
remedios paralelos como los descritos arriba sí podrían estar justificados en
determinadas circunstancias. Por poner un ejemplo, ejecutar una carta fianza
ante un presunto y dudoso incumplimiento es un acto de mala fe que agrava la
disputa y puede generar la obligación de indemnizar. Distinto es el supuesto en
el que sí existe un incumplimiento y un riesgo de que el efecto de éste quede sin
ser reparado (partiendo de la premisa que se cumplen las condiciones para la
ejecución de una garantía). En este supuesto sí sería razonable ejecutar una
fianza y hacerlo de ninguna manera contravendría el principio de buena fe o el
de no agravación de la disputa.

El principio de buena fe arbitral es más genérico –a mi juicio, englobaría el de no

agravación de la disputa- y está regulado en la LAP de la siguiente manera:

Artículo 38.- Buena fe

Las partes están obligadas a observar el principio de buena fe en todos
sus actos e intervenciones en el curso de las actuaciones arbitrales y a
colaborar con el tribunal arbitral en el desarrollo del arbitraje.

La buena fe procesal aplicada al arbitraje implica un deber de lealtad a los

árbitros y a la contraparte, un deber de comportarse adecuadamente a pesar de
las posiciones adversarias y del legítimo derecho que una parte tiene a presentar
e intentar ganar su caso. Respecto del deber de buena fe, la profesora
colombiana Irma Rivera señala lo siguiente:

En efecto, la ejecución de buena fe del pacto arbitral, no se limita a

reconocerle validez al pacto de una solución de controversias por fuera de
la jurisdicción “ordinaria”, sino que exige que el comportamiento
desplegado por las partes en el trámite arbitral se ajuste a los mandatos
de buena fe: “Así las cosas, la obligación de someter las controversias a
arbitraje de buena fe implica no solamente la obligación de acudir al
arbitraje cuando así se haya acordado entre las partes, sino también, la
obligación de desplegar una conducta de buena fe a lo largo del trámite
arbitral”. (Rivera, 2015)

Por su parte, el también colombiano maestro Hernando Devis Echandía

señala lo siguiente: “La lealtad procesal es consecuencia de la buena fe
en el proceso, y excluye las trampas judiciales, los recursos torcidos, la
prueba deformada, las inmoralidades de todo orden.” (Devis, 1984)

De otro lado, el profesor español Bernardo Cremades señala:

“The duty to arbitrate in good faith is infringed upon when improper

pressure is applied to the arbitrators, when illegally obtained evidence is
used, when the principle non venire contra factum propium is violated,
when anti-suit injunctions are abused, when the arbitrators are challenged
for the sole purpose of obtaining a delay or when the proceeding is delayed
as a consequence of the refusal to pay the arbitration costs and expenses.
In turn, arbitrators and arbitration institutions must fulfill their role in good
faith, protecting the integrity of the proceeding. Dedication, diligence and
celerity in the procedural phases as well as the sound management of the

67
 proceeding are obligations that derive from the good faith of the
performance of arbitration commitments.” (Cremades, 2012)

Al menos en los países que nos regimos por el civil law, la buena fe procesal no
implica aportar pruebas que sean perjudiciales a nuestro cliente. En virtud del
principio de affirmanti incumbit probatio (quien afirma un hecho es quien debe
probarlo), será quien afirme un hecho el que lo tenga que probar. Empero, sí
existen límites. Por ejemplo, no se deben destruir pruebas, no se debe mentir al
tribunal ni a la contraparte.

Para que quede más claro este principio, vamos a colocar ejemplos de
situaciones en los que éste (incluyendo el principio de no agravación de la
disputa) se vería afectado:

• Solicitudes de exhibición y producción de documentos excesivas,

desproporcionales e innecesarias, solo con la finalidad de cansar al
rival.
• Inicio de denuncias penales cuando la controversia es netamente
comercial con la finalidad de presionar al rival.
• Recusaciones frívolas al tribunal o intentos de descalificación frívolos
o irrazonables a los abogados de la contraparte.
• Amedrentamiento de testigos, búsqueda de que la contraparte no
pueda ejercer legítimamente su derecho a probar.
• Manejo inadecuado de prensa (por lo demás, esto se hace más grave
en un contexto en el que, por regla general, el arbitraje es confidencial).

Como se puede apreciar, los ejemplos señalados tienen algo en común: se trata
de acciones que van mucho más allá de la sólida y sustentada defensa de las
posiciones técnicas-legales-fáctico-probatorias. Es decir, se busca ganar, pero
no a través de la defensa de dichas posiciones sino a través de otras formas non
sanctas.

Algunas cuestiones que se podrían plantear respecto al cumplimiento de los

principios de buena fe y la no agravación de la disputa podrían ser las siguientes:

• ¿Las medidas complementarias adoptadas, las pruebas ofrecidas o

solicitadas cumplen efectivamente con el cometido de salvaguardar la
vulneración de derechos o probar determinadas situaciones? O
¿están siendo utilizadas con la finalidad de crear incomodidad en la
contraparte?
• ¿La interpretación de los términos del convenio arbitral y las
actuaciones de las partes a lo largo del proceso arbitral se han dado
buscando la verdad y la solución de la controversia?
• ¿Las actuaciones procesales han tenido por objeto la solución efectiva
de la controversia o el proceso se ha utilizado en búsqueda de otro
fin?
• ¿Las partes han mostrado sus mejores esfuerzos para la resolución
del conflicto?
• ¿Alguna de las partes no ha colaborado activamente, si no que se ha
mostrado desinteresado o ha trabado la actividad de su contraparte?
68
¿Se están ejerciendo remedios extra arbitrales? ¿Se están ejerciendo
legítimamente o solo con la finalidad de perjudicar a la otra parte?

69