OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Magistrado ponente

STC16804-2021
Radicación nº 25000-22-13-000-2021-00319-01
(Aprobado en sesión de veinticuatro de noviembre dos mil
veintiuno)

Bogotá, D.C., siete (07) de diciembre de dos mil veintiuno

(2021).

ANOTACIÓN PRELIMINAR

De conformidad con el Acuerdo n° 034 de 16 de

diciembre de 2020 de esta Corporación y en aras de cumplir
los mandatos destinados a proteger la intimidad y bienestar
de los niños, niñas y adolescentes, en providencia paralela
a esta los nombres de las partes involucradas en el presente
asunto serán reemplazados por otros ficticios a fin de evitar
la divulgación real de sus datos.

Advertido lo anterior, desata la Corte la impugnación

propuesta por Gloria María Hernández Caicedo (en
representación de su menor hijo Felipe Andrés Montes
 Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

Hernández) y José Mario Montes Hernández frente a la

sentencia del 24 de agosto de 2021, proferida por la Sala Civil
Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cundinamarca, en la acción de tutela que los recurrentes le
instauraron al Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá,
extensiva a los intervinientes en el declarativo de fijación de
cuota alimentaria con radicado n° 2021-00262-00.

ANTECEDENTES

1. Los gestores pidieron que se deje sin efecto los autos

que inadmitieron y rechazaron su demanda (11 y 25 jun.
2021) para que, en su lugar, se ordene al juzgador accionado
«estudiar el escrito de demanda y subsanación, y se tomen las
decisiones que en derecho correspondan».

En sustento, adujeron haber presentado demanda de

fijación de cuota de alimentos ante el juzgado accionado y en
contra de quienes administran la masa sucesoral de su
difunto padre. Relataron que su libelo fue inadmitido (11 jun.
2021) para que se i). anexara el poder especial conforme a lo
reglado por la legislación adjetiva, ii). adecuaran las
pretensiones con precisión y claridad según el artículo 397
del Código General del Proceso, iii). acreditaran el
agotamiento de «conciliación prejudicial» como requisito de
procedibilidad y, iv). se demostrara «el envío de la demanda
y sus anexos al correo electrónico de los demandados» en
virtud del mandato del canon 6º del Decreto Legislativo 806
de 2020.

2
 Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

Señalaron que en su escrito de subsanación se

argumentó que las pretensiones eran claras dado que se
aspiraba a la fijación de una cuota alimentaria en su favor y
a cargo de la masa sucesoral de su padre, la cual era
administrada por los demandados; también que no era dable
exigir el agotamiento del requisito de procedibilidad reseñado
como quiera que se había solicitado el embargo y secuestro
de los bienes de la sucesión a fin de garantizar el pago de la
eventual mesada. Finalmente, manifestaron haber aportado
el poder conforme a lo requerido.

Narraron que en auto del 25 de junio el juzgado

consideró que, si bien se había adecuado el mandato, las
pretensiones no fueron modificadas conforme a lo indicado y
que las cautelas pedidas no se adecuaban al supuesto fáctico
consagrado en el artículo 129 de la Ley 1098 de 2006, «por lo
que no [era] (…) posible tenerlas en cuenta para suplir» la
conciliación prejudicial y el envío del escrito inicial a la parte
demandada.

Acusaron que, como hecho novedoso, se indicó que los

demandantes no habían «acreditado que se en[contraran]
dentro de las personas enlistadas en el artículo 411 del Código
Civil». Informaron que dicho proveído fue impugnado sin éxito
con reiteración de las consideraciones del auto reprochado
(15 jul. 2021).

De la situación descrita derivaron la lesión a sus

prerrogativas ius fundamentales.

3
 Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

2. El juzgado querellado remitió el link de acceso al

expediente.

3. La primera instancia predicó la subsidiariedad del

ruego tras considerar que los actores no recurrieron la
decisión de rechazo de la demanda.

4. Los promotores criticaron que el a quo no tuviera en

cuenta la resolución desfavorable que se emitió en razón al
recurso que formularon contra la determinación acusada. En
lo demás, reiteraron sus argumentos iniciales.

CONSIDERACIONES

1. La conciliación prejudicial y las medidas cautelares

constituyen importantes instrumentos que persiguen, entre
otras, la realización de diferentes principios de naturaleza
constitucional como son la eficiencia judicial y la tutela
jurisdiccional efectiva, respectivamente.

La primera de dichas instituciones es un instrumento

de eficiencia y economía judicial destinado a impedir el arribo
a los juzgados de aquellos asuntos que pueden resolverse por
ese medio. En contraste, las cautelas son herramientas de
que se sirve el derecho constitucional fundamental a la tutela
jurisdiccional efectiva para lograr su concreción. Sin ellas su
vigencia queda expuesta. Esto es, sin bienes sobre los cuales
hacer caer la condena, esta se convierte en una ilusión.

4
 Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

Lo expuesto refleja en el campo constitucional una

pugna entre dos postulados de alta importancia para el
ordenamiento jurídico (eficiencia judicial Vs tutela
jurisdiccional efectiva), de lo que se colige con facilidad que
al ponderar la valía de la conciliación prejudicial como
herramienta conveniente en beneficio de la descongestión
judicial frente a la institución cautelar como medio para la
satisfacción de los derechos sustanciales, debe primar la
interpretación que conforme al artículo 11 del referido código
favorezca «la efectividad de los derechos reconocidos en la ley
sustancial», esto es, que cuando medie solicitud precautoria
no será necesario que el demandante hubiese intentado el
mecanismo autocompositivo en cita.

Dicho en otras palabras, es claro que en caso de

enfrentamiento entre la eficiencia –valor importante pero
menor- y la tutela jurisdiccional efectiva –derecho y principio
fundamental constitucional-, el primero debe ceder ante el
último, sin la menor dubitación, pues la prerrogativa supra
legal prevalece ante el propósito de economía y
descongestión.

1.1 Ahora bien, desde una hermenéutica gramatical el

panorama no muta, pues basta remitirse al parágrafo
primero del artículo 590 del Código General del Proceso para
evidenciar que ha sido voluntad del legislador que «[e]n todo
proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicite la
práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente
al juez, sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial
como requisito de procedibilidad», esto es, para el estatuto

5
 Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

procesal basta la petición de cautelas para que se exonere al

demandante del requisito de procedibilidad. Ello obedece en
un estado constitucional a la necesidad de proteger, cual
atrás se dijo, un postulado fundamental directamente
relacionado con la necesidad de hacer efectivas las decisiones
judiciales.

No es de olvidar que, el perfeccionamiento de las

medidas cautelares supone tres etapas, a saber: su solicitud,
decreto y práctica, como lo ha sostenido la doctrina sobre la
materia1. La solicitud le incumbe a la parte que busca
garantizar o anticipar el cumplimiento de la decisión judicial
y se concreta con la petición que aquél presenta ante la
autoridad con ese propósito. El decreto le compete al juez,
quien está llamado, según sea el caso, a constatar los
presupuestos de las precautorias, así como determinar y
verificar la prestación de la caución, para luego adoptar las
directrices a que haya lugar, a fin de otorgar o no la cautela
pedida, o, incluso, cualquier otra que considere razonable y
proporcional. Y en la práctica participan una multiplicidad
de sujetos e instituciones que, liderados por el juez,
ejecutarán los gravámenes, limitaciones u órdenes dadas por
este, para de esa manera culminar con el trámite abordado,
sin perjuicio que se adopten otras determinaciones más
tarde, ya sea para modificarlas, suspenderlas o levantarlas.

1
Confrontar, entre otros, con Chiovenda Giuseppe en Instituciones de Derecho Procesal Civil, Volumen
I, Editorial Revista de Derecho Privado Madrid, 1954, págs. 316 y s.s..; Eduardo García Sarmiento en
Medidas Cautelares: Inducción a su estudio, Librería Editorial El Foro de la Justicia, 1981, págs. 22 y
s.s.; Martínez Botos Raúl en Medidas Cautelares: Embargabilidad e inembargabilidad, embargo
preventivo, secuestro, inhibición de bienes, prohibición de innovar, intervención judicial, anotación de
la litis, Editorial Universidad, 1994, págs. 102 y s.s.; Adolfo Alvarado Velloso en Las Cautelas
Procesales, Editorial universidad del Rosario, 2010, págs. 22 y s.s.

6
 Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

Así, no existe duda que el imperativo contemplado en el

precepto transcrito exige de la parte interesada únicamente
requerir la medida cautelar para quedar relevada de intentar
la conciliación prejudicial, sin que sea indispensable que el
juzgador las decrete o practique, pues indicar lo opuesto
contraría el tenor literal de la disposición legal en comento.

Y es que, si el legislador hubiese querido otra cosa, esto

es, que dicho eximente se materializara con el decreto o con
la práctica precautoria, así lo habría señalado de forma
expresa, pero, como es visible, ello no ocurrió. De allí que mal
se haría en predicar semejante sanción, como es el rechazo
de la demanda, sin tener en cuenta la norma objeto de
análisis. Valga recordar que sobre la imposición de sanciones
sin ley que las establezca -nulla poena sine lege-, se ha
reiterado pacíficamente por esta Sala que:

(…) las normas sancionatorias son de interpretación

restrictiva y no es posible extender su ámbito de acción a
hipótesis diferentes de las situaciones y circunstancias
que el legislador consideró ameritaban esa consecuencia
desfavorable, ni tampoco es admisible desconocer el principio
de legalidad de las sanciones consagrado en el artículo 29
de la Constitución Política de Colombia, que hace parte del
núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso
aplicable a «todas las actuaciones judiciales y administrativas»,
conforme al cual no puede existir pena o sanción sin ley que
la establezca y precise la infracción o comportamiento
merecedor de la misma (STC010-2018 reiterada en
STC3004-2020).

En ese orden, no queda duda que desde una mirada

legal la exigencia de la conciliación prejudicial sin tener en
cuenta la eventual petición cautelar, luce contraria al

7
 Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

principio de legalidad y a intereses de raigambre

constitucional.

Ahora, habrá quienes perciban una contradicción

normativa entre la disposición que consagra las reglas de
inadmisión de la demanda, en concreto, el numeral 7º del
canon 90 el estatuto adjetivo, y el mencionado parágrafo
primero del artículo 590 de la misma codificación, tras
considerar que en aquel se faculta el repudio del libelo por la
falta de acreditación de la conciliación prejudicial, mientras
que en este se avala la omisión de dicha exigencia siempre
que medie solicitud cautelar; no obstante, basta con realizar
una lectura sistemática de las normas en comento para
corroborar lo que resulta elemental, esto es, que el legislador
ha impuesto al actor el deber de acreditar el intento de
conciliación previo en aquellos casos que la ley lo exige a fin
de materializar criterios de eficiencia, salvo en los eventos en
que el demandante acompañe con su demanda peticiones
precautorias, porque, en este caso, el anhelo de un mayor
rendimiento o ahorro de los recursos judiciales sucumbe
ante la necesidad de salvaguardar el derecho de acceso a la
administración de justicia.

En otros términos, la regla general impone al

demandante intentar la conciliación previa al proceso, y la
excepción a dicha pauta, por disposición legal, tiene lugar
con la solicitud de medidas cautelares que acompañe al libelo
inicial.

8
 Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

1.2. En suma, la conciliación extrajudicial como

requisito de procedibilidad no es exigible cuando el
demandante solicita medidas cautelares, aun cuando éstas,
a juicio del juez, no deban ser decretadas. De modo que en
estos casos no procederá el rechazo de la demanda, so pena
de conculcarse los derechos al debido proceso, tutela
jurisdiccional efectiva y acceso a la administración de
justicia, pues como se dejó expuesto, actuar de esa forma
contraría abiertamente la expresa disposición del canon 590
del estatuto adjetivo y desconoce la principialística
constitucional del proceso civil actual, en tanto la economía
judicial –valor importante pero menor– debe ceder ante la
tutela jurisdiccional efectiva –derecho y principio
fundamental constitucional-.

2. Establecido ese panorama, pronto se avizora la

revocatoria del fallo objetado por dos razones insoslayables,
la primera, porque contrario a lo señalado por el a quo, la
subsidiariedad predicada se supera con facilidad, en tanto,
de la simple revisión del expediente es verificable que el
rechazo de la demanda sí fue impugnado por los censores
mediante reposición, que era la única vía posible, aunque con
resultas desfavorables a sus intereses como se deriva del
proveído de 15 de julio hogaño en el que la agencia encartada
decidió «no revocar el auto», de lo que fluye con nitidez que el
Tribunal de primera instancia se abstuvo de estudiar el fondo
de las quejas constitucionales con soporte en una situación
inexistente.

9
 Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

Y el segundo motivo, porque la decisión acusada se

percibe contraria a los postulados constitucionales y legales
que rigen la materia objeto de discusión.

3. En efecto, no queda duda que el Juzgado Primero de

Familia de Zipaquirá, al rechazar la demanda de los aquí
gestores bajo el argumento de no haber agotado el pluricitado
requisito de procedibilidad, desconoció abiertamente los
efectos propios de la solicitud cautelar que fue elevada a fin
de asegurar la materialización de los alimentos pretendidos,
pues al margen de la procedencia de la medida, en el caso
concreto, ha quedado esclarecida la prevalencia del derecho
de acceder, de manera efectiva, a la administración de
justicia.

4. En lo que refiere a la exigencia del juzgador

consistente en que los demandantes remitieran a su
contraparte la copia de la demanda y sus anexos según lo
dispuesto en el artículo 6º del Decreto Legislativo 806 de
2020, también se abre paso el resguardo como quiera que se
desconoció, en el proveído de rechazo, que justamente ese
mismo canon releva al demandante de tal deber «cuando se
soliciten medidas cautelares previas o se desconozca el
lugar donde recibirá notificaciones el demandado».
Disposición que luce acorde a la efectiva ejecución de las
eventuales cautelas que se llegasen a decretar en el juicio, y
que fue ignorada por el juzgado acusado en perjuicio de los
derechos de los promotores.

10
 Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

5. Ahora, dado que otro de los argumentos del juzgador

para rechazar la demanda consistió en predicar que la parte
activa «no adecuó las pretensiones de la demanda con
precisión y claridad», basta con remitirse al libelo inicial y su
respectiva subsanación para vislumbrar que de la criticada
redacción se extrae con facilidad que el anhelo de los
promotores radica en obtener, en lo medular, la fijación de
una cuota alimentaria a cargo de la sucesión de quien dicen
fue su progenitor. Ciertamente los actores pidieron:

Declarar que la SUCESIÓN del señor Rafael Arturo Montes

Zuluaga, representada por los herederos que la administran, esto
es (…), y sus hijos (…), está obligada a suministrar alimentos al
menor Felipe Andrés Montes Hernández y al joven José Mario
Montes Hernández.

Queda de presente, que la decisión de no dar trámite a

la acción de los gestores carece de fundamento y lesiona su
derecho de acceder a la administración de justicia, dado que
de las líneas transcritas brota con suficiencia la intención
principal de los actores.

6. Finalmente, estudiado el auto de inadmisión y el de

rechazo, se observa que el juzgado agregó en este último un
motivo novedoso para no tramitar la demanda, esto es, que
no se hallaba acreditado que los demandantes «se
encuentre[n] dentro de las personas enlistadas en el artículo
411 del Código Civil».

De allí, no solamente se evidencia que el fallador fundó

también su decisión de rechazo en una cavilación que no fue
conocida primigeniamente por los demandantes y que, por

11
 Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

consiguiente, no tuvieron la oportunidad de subsanar, sino

que aflora con claridad que dicho raciocinio corresponde más
a aquellos que son propios de una etapa de juzgamiento
debidamente precedida de la correspondiente actividad
probatoria, en tanto alude a la legitimación por activa, motivo
suficiente para vislumbrar la arbitrariedad del proveído
censurado y la procedencia del auxilio.

7. En definitiva, como quiera que la decisión de

rechazar la demanda de los precursores luce contraria al
ordenamiento jurídico, conforme se dejó expuesto en
precedencia, no queda alternativa diferente a revocar y
conceder el amparo implorado.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley
REVOCA la sentencia de fecha, naturaleza y procedencia
conocida.

En su lugar, CONCEDE la tutela implorada por Gloria

María Hernández Caicedo (en representación de su menor
hijo Felipe Andrés Montes Hernández) y José Mario Montes
Hernández.

En consecuencia, se deja sin efecto el interlocutorio de

15 de julio de 2021, a través del cual el Juzgado Primero de
Familia de Zipaquirá confirmó el auto que rechazó la

12
 Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

demanda en el proceso declarativo con radicado n° 2021-

00262-00, para que, en el término de cinco días siguientes a
la notificación de esta determinación, resuelva nuevamente
sobre la admisibilidad del libelo, pero con observancia de las
consideraciones expuestas.

Infórmese a las partes e intervinientes por el medio más

expedito y remítase el expediente a la Corte Constitucional
para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

Presidente de Sala

Con Salvamento de Voto

Con Salvamento de Voto

13
 Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

Magistrado
Con Salvamento de Voto

SELENE PIEDAD MONTOYA CHACÓN

(Conjuez)

14
 Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

SALVAMENTO DE VOTO

MAGISTRADO ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO

Radicación N.° 25000-22-13-000-2021-00319-01

De acuerdo a lo expresado en la sala de decisión, me

permito sustentar mi SALVAMENTO DE VOTO frente a lo
decidido por la sala mayoritaria, que decidió proteger unos
derechos frente a lo decidido por el juzgado en un proceso en
el que se exigió la conciliación extraprocesal como requisito
de procedibilidad y en consecuencia, ante el incumplimiento
decidió rechazar la demanda.

La señora GLORIA MARIA HERNANDEZ CAICEDO, en

representación de su menor hijo, y otro, demandaron
ejecutivamente y solicitaron medidas cautelares, o lo cual
consideran que se podía soslayar la obligación de presentar
la conciliación extraprocesal como requisito de
procedibilidad, pero el juzgado exigió dicho requisito, y al no
cumplirlo, rechazó la demanda, razón por la cual vinieron en
acción de tutela, que la sala concedió al considerar que se
había vulnerado los derechos fundamentales de acceso a la
justicia y de tutela jurisdiccional efectiva en razón de que la
norma invocada por el juzgado – artículo 590 del C. G. del P.-
señala que cuando se solicite medidas cautelares se podrá
acudir directamente al juez sin necesidad de agotar la
conciliación como requisito de procedibilidad.

15
 Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

Sea lo primero advertir, que los jueces gozan de cierto

grado de libertad interpretativa, y que en tal sentido los
intérpretes constitucionales no pueden imponer su visión
hermenéutica como la única posible, pues de esa forma se
está propiciando al fin de la justicia ordinaria y la dictadura
constitucional. Es claro que, si los jueces hacen una
interpretación por lo menos no ilógica y debidamente
razonada de la norma, no puede calificarse su actuar como
vía de hecho. Los jueces constitucionales no constituyen una
nueva instancia de conocimiento y mucho menos de carácter
superior a los jueces ordinarios.

Y segundo, la única interpretación válida en derecho

no es la gramatical como se está haciendo en la providencia
en la que estoy salvando mi voto, pues decir que el artículo
dice literalmente que basta solicitar medidas cautelares sin
la exigencia de que estas sean procedentes es acudir a una
interpretación gramatical excesiva y exegética, la más
criticada de las formas de interpretar la ley. Por eso clamo
porque para el caso y los similares se proceda mediante una
interpretación finalista, es decir, que no basta que se
soliciten medidas cautelares, sino que aquella sea
procedente.

Como considero que no debió concederse el amparo

sino validar la interpretación del juez, me aparto de la
decisión, advirtiendo, además, sin alargar más mis
fundamentaciones, que los jueces de tutela no pueden entrar
en la totalidad del conocimiento de los procesos sino

16
 Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

únicamente en la protección de los derechos fundamentales

cuando ellos resulten directa y arbitrariamente vulnerados y
no compitiendo con los jueces en su razón de ser: la
interpretación de la ley.

17
 Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

SALVAMENTO DE VOTO

MAGISTRADA HILDA GONZÁLEZ NEIRA

Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

<Con el mayor respeto hacia los Magistrados que

acogieron la sentencia de la cual tomo distancia, me permito
expresar los motivos de discrepancia con dicha solución.

La Sala mayoritaria revocó el fallo proferido por el

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca en
la tutela que Luz Aurora Pachón Jiménez (en representación
de su menor hijo Duván Camilo Wiesner Pachón) y Juan
Manuel Wiesner Pachón le instauraron al Juzgado Primero
de Familia de Zipaquirá; en consecuencia, concedió el
amparo y, tras dejar sin efecto el interlocutorio de 15 de julio
de 2021, por medio del cual el estrado accionado confirmó el
que rechazó la demanda en el proceso declarativo n° 2021-
00262-00, le ordenó que, «en el término de cinco días siguientes a
la notificación de esta determinación, resuelva nuevamente sobre la
admisibilidad del libelo, pero con observancia de las consideraciones
expuestas».

Para ello, precisó que

«La conciliación prejudicial y las medidas cautelares constituyen

importantes instrumentos que persiguen, entre otras, la

18
 Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

realización de diferentes principios de naturaleza constitucional

como son la eficiencia judicial y la tutela jurisdiccional efectiva,
respectivamente.

La primera de dichas instituciones es un instrumento de eficiencia

y economía judicial destinado a impedir el arribo a los juzgados de
aquellos asuntos que pueden resolverse por ese medio. En
contraste, las cautelas son herramientas de que se sirve el derecho
constitucional fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva para
lograr su concreción. Sin ellas su vigencia queda expuesta. Esto
es, sin bienes sobre los cuales hacer caer la condena, esta se
convierte en una ilusión.

Lo expuesto refleja en el campo constitucional una pugna entre dos

postulados de alta importancia para el ordenamiento jurídico
(eficiencia judicial Vs tutela jurisdiccional efectiva), de lo que se
colige con facilidad que al ponderar la valía de la conciliación
prejudicial como herramienta conveniente en beneficio de la
descongestión judicial frente a la institución cautelar como medio
para la satisfacción de los derechos sustanciales, debe primar la
interpretación que conforme al artículo 11 del referido código
favorezca «la efectividad de los derechos reconocidos en la ley
sustancial», esto es, que cuando medie solicitud precautoria no
será necesario que el demandante hubiese intentado el
mecanismo autocompositivo en cita.

Dicho en otras palabras, es claro que en caso de enfrentamiento

entre la eficiencia –valor importante pero menor- y la tutela
jurisdiccional efectiva –derecho y principio fundamental
constitucional-, el primero debe ceder ante el último, sin la menor
dubitación, pues la prerrogativa supra legal prevalece ante el
propósito de economía y descongestión (…)».
Situación que, afirmó, no muta desde una
hermenéutica gramatical, pues

«(…) basta remitirse al parágrafo primero del artículo 590 del

Código General del Proceso para evidenciar que ha sido voluntad

19
 Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

del legislador que «[e]n todo proceso y ante cualquier jurisdicción,

cuando se solicite la práctica de medidas cautelares se podrá
acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliación
prejudicial como requisito de procedibilidad», esto es, para el
estatuto procesal basta la petición de cautelas para que se exonere
al demandante del requisito de procedibilidad. Ello obedece en un
estado constitucional a la necesidad de proteger, cual atrás se dijo,
un postulado fundamental directamente relacionado con la
necesidad de hacer efectivas las decisiones judiciales (…).

Coligió, entonces, que

(…) no existe duda que el imperativo contemplado en el precepto
transcrito exige de la parte interesada únicamente requerir la
medida cautelar para quedar relevada de intentar la conciliación
prejudicial, sin que sea indispensable que el juzgador las decrete
o practique, pues indicar lo opuesto contraría el tenor literal de la
disposición legal en comento (…)».

Agregó,
(…) Ahora, habrá quienes perciban una contradicción normativa
entre la disposición que consagra las reglas de inadmisión de la
demanda, en concreto, el numeral 7º del canon 90 el estatuto
adjetivo, y el mencionado parágrafo primero del artículo 590 de la
misma codificación, tras considerar que en aquel se faculta el
repudio del libelo por la falta de acreditación de la conciliación
prejudicial, mientras que en este se avala la omisión de dicha
exigencia siempre que medie solicitud cautelar; no obstante, basta
con realizar una lectura sistemática de las normas en comento
para corroborar lo que resulta elemental, esto es, que el legislador
ha impuesto al actor el deber de acreditar el intento de conciliación
previo en aquellos casos que la ley lo exige a fin de materializar
criterios de eficiencia, salvo en los eventos en que el demandante
acompañe con su demanda peticiones precautorias, porque, en
este caso, el anhelo de un mayor rendimiento o ahorro de los

20
 Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

recursos judiciales sucumbe ante la necesidad de salvaguardar el

derecho de acceso a la administración de justicia.

En otros términos, la regla general impone al demandante intentar

la conciliación previa al proceso, y la excepción a dicha pauta, por
disposición legal, tiene lugar con la solicitud de medidas
cautelares que acompañe al libelo inicial.

Concluyó, finalmente:

(…) En suma, la conciliación extrajudicial como requisito de

procedibilidad no es exigible cuando el demandante solicita
medidas cautelares, aun cuando éstas, a juicio del juez, no deban
ser decretadas. De modo que en estos casos no procederá el
rechazo de la demanda, so pena de conculcarse los derechos al
debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva y acceso a la
administración de justicia, pues como se dejó expuesto, actuar de
esa forma contraría abiertamente la expresa disposición del canon
590 del estatuto adjetivo y desconoce la principialística
constitucional del proceso civil actual, en tanto la economía judicial
–valor importante pero menor– debe ceder ante la tutela
jurisdiccional efectiva –derecho y principio fundamental
constitucional-.

Y frente al caso concreto, señaló,

«(…) 3. En efecto, no queda duda que el Juzgado Primero de
Familia de Zipaquirá, al rechazar la demanda de los aquí gestores
bajo el argumento de no haber agotado el pluricitado requisito de
procedibilidad, desconoció abiertamente los efectos propios de la
solicitud cautelar que fue elevada a fin de asegurar la
materialización de los alimentos pretendidos, pues al margen de
la procedencia de la medida, en el caso concreto, ha quedado
esclarecida la prevalencia del derecho de acceder, de manera
efectiva, a la administración de justicia (…)».

No comparto la resolución principalmente porque la

decisión del Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá de

21
 Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

convalidar el rechazo de la demanda por falta de la «conciliación

prejudicial como requisito de procedibilidad», no luce contraria al

ordenamiento jurídico patrio, en la medida que tiene respaldo

en el parágrafo 1º del artículo 590 del Código General del
Proceso. Son mis razones las siguientes:

1.- No puede afirmarse como lo hace la Sala

Mayoritaria, la existencia de «una pugna entre dos postulados de
alta importancia para el ordenamiento jurídico (eficiencia judicial Vs
tutela jurisdiccional efectiva)» y, menos, colegir de ello, que «al
ponderar la valía de la conciliación prejudicial como herramienta
conveniente en beneficio de la descongestión judicial frente a la
institución cautelar como medio para la satisfacción de los derechos
sustanciales, debe primar la interpretación que conforme al artículo 11
del referido código favorezca «la efectividad de los derechos reconocidos
en la ley sustancial».

Se hace tal aseveración, porque, de conformidad con la

Sentencia C-279 de 2013 de la Corte Constitucional, «El
derecho a la administración de justicia también llamado derecho a la
tutela judicial efectiva se ha definido como “la posibilidad reconocida
a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en
condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para
propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección
o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta
sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con
plena observancia de las garantías sustanciales y
procedimentales previstas en las leyes”. Este derecho constituye un
pilar fundamental del Estado Social de Derecho y un derecho
fundamental de aplicación inmediata, que forma parte del núcleo
esencial del debido proceso» (Negrilla fuera de texto).

22
 Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

Por su parte, en la C-1195 de 2001 (15 nov.), donde

examinó la constitucionalidad de los artículos 35, 36, 37, 38,
39 y 40 de la Ley 640 de 2001, «Por la cual se modifican normas
relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones», dejó

establecidas, entre otras cosas, que:

«El derecho a acceder a la justicia guarda estrecha relación con el

derecho al recurso judicial efectivo como garantía necesaria para
asegurar la efectividad de los derechos, como quiera que, no es
posible el cumplimiento de las garantías sustanciales y de las
formas procesales establecidas por el Legislador sin que se
garantice adecuadamente dicho acceso».

«Para la Corte resulta claro que la justicia estatal formal no siempre

es efectiva, en especial cuando no se han previsto recursos
judiciales idóneos y suficientes que faciliten la solución pacífica de
los conflictos, o cuando la complejidad de los procedimientos o de
las condiciones de tiempo, modo y lugar exigidas por el legislador
restringen la capacidad de alcanzar el goce efectivo de los
derechos cuya protección se busca al acudir a las instancias
judiciales. Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos
no representan una desconfianza hacia la justicia estatal formal,
sino un reconocimiento de que procedimientos menos formales y
alternativas de justicia autocompositiva complementan las
opciones a las cuales pueden acudir las personas para resolver
sus disputas. Por ello, mecanismos como la mediación y la
conciliación, más que medios para la descongestión
judicial, son instrumentos para garantizar el acceso
efectivo a la justicia y promover la resolución pacífica de
los conflictos».

Concretamente, de la conciliación, dijo que: «varios son los

fines que se pretende alcanzar con la conciliación prejudicial obligatoria,
a saber: (i) garantizar el acceso a la justicia; (ii) promover la participación

23
 Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

de los individuos en la solución de sus disputas; (iii) estimular la

convivencia pacífica; (iv) facilitar la solución de los conflictos sin
dilaciones injustificadas; y (v) descongestionar los despachos judiciales.

Y frente a cada uno de tales fines, indicó:

- «Como mecanismo de acceso a la administración de justicia,

constituye una oportunidad para resolver de manera
rápida un conflicto, a menores costos que la justicia formal».

- «Promueve la participación de los particulares en la solución de

controversias, bien sea como conciliadores, o como gestores de la
resolución de sus propios conflictos. Por ello se ha calificado la
conciliación como un mecanismo de autocomposición».

- «(…) contribuye a la consecución de la convivencia pacífica, uno de

los fines esenciales del Estado. El hecho de que a través de la
conciliación sean las partes, con el apoyo de un conciliador, las
que busquen fórmulas de acuerdo para la solución de un conflicto,
constituye una clara revelación de su virtud moderadora de las
relaciones sociales. La conciliación extrae, así sea
transitoriamente, del ámbito litigioso la resolución de los conflictos,
allanando un camino para que las disputas entre individuos se
resuelvan por la vía del acuerdo. Además, la conciliación estimula
el diálogo, reduce la cultura adversarial y elimina la agudización
del conflicto como consecuencia del litigio».

«(…) favorece la realización del debido proceso, en la medida que

reduce el riesgo de dilaciones injustificadas en la resolución del
conflicto. Como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta
Corporación, el debido proceso involucra, amén de otras
prerrogativas ampliamente analizadas, el derecho a recibir una
pronta y cumplida justicia y como quiera que la conciliación
prejudicial ofrece, precisamente, una oportunidad para resolver el

24
 Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

conflicto de manera expedita, rápida y sin dilaciones, desarrolla el

mandato establecido por la Carta en su artículo 29».

«(…) repercute de manera directa en la efectividad de la prestación

del servicio público de administración de justicia, al contribuir a la
descongestión de los despachos judiciales. En efecto, visto que los
particulares se ven compelidos por la ley no a conciliar, pero si a
intentar una fórmula de arreglo al conflicto por fuera de los
estrados judiciales, la audiencia de conciliación ofrece un espacio
de diálogo que puede transformar la relación entre las partes y su
propia visión del conflicto, lo que contribuye a reducir la cultura
litigiosa aún en el evento en que éstas decidan no conciliar».

2.- Significa, entonces, que, contrario a lo aducido en la

providencia de la que me aparto, la conciliación prejudicial
no sólo es una «herramienta conveniente en beneficio de la
descongestión judicial», sino que como acaba de verse, constituye

un instrumento eficaz para la tutela jurisdiccional efectiva,

como quiera que con él se busca evitar que los conflictos
lleguen al juez, que los solucione un conciliador.

3.- Si por cualquier causa se quiere impedir que el

asunto sea resuelto por las mismas partes o por un
conciliador, es imperioso el cumplimiento del parágrafo 1º el
artículo 590 antes citado, mediante la solicitud de las
medidas cautelares que resulten procedentes.

Ahora, si bien es cierto que las medidas cautelares han

sido concebidas como mecanismos procesales para asegurar
la efectividad de los derechos judicialmente declarados y, por
ende, como un componente del derecho de acceso a la
administración de justicia, también lo es, que las previstas

25
 Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

como excepción en la referida norma, debe ser real y efectiva

y no una simple excusa para no agotar el requisito de la
conciliación prejudicial, en tanto que ello desnaturalizaría la
finalidad propia de ese mecanismo de resolución pronta del
conflicto.

Conclusión: Estoy convencida que el resguardo no

debió concederse porque el rechazo de la demanda por falta
del requisito de la conciliación prejudicial como requisito de
procedibilidad en este asunto, corresponde a la desatención
por la recurrente de dicha exigencia.

Con el debido respeto, dejo así consignada mi

discrepancia.

26
 Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

SALVAMENTO DE VOTO

MAGISTRADO LUIS ALONSO RICO PUERTA

Radicación n.° 25000-22-13-000-2021-00319-01

Con pleno respeto por los integrantes de la Sala que

conformaron mayoría para la adopción de la decisión
proferida en el asunto de la referencia, me permito expresar
respetuosamente los motivos de mi disenso.

1. Precisiones sobre el sub exámine.

Mediante la providencia referida, esta Corporación

concedió el amparo de los derechos fundamentales de la
memorialista, presuntamente conculcados con la decisión
del estrado convocado de rechazar la demanda de fijación de
cuota alimentaria por falta de subsanación, en tanto «(…) no
queda duda [de] que el Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá, al
rechazar la demanda de los aquí gestores bajo el argumento de no haber
agotado el pluricitado requisito de procedibilidad [conciliación],
desconoció abiertamente los efectos propios de la solicitud cautelar que
fue elevada a fin de asegurar la materialización de los alimentos
pretendidos, pues al margen de la procedencia de la medida, en el caso
concreto, ha quedado esclarecida la prevalencia del derecho de acceder,
de manera efectiva, a la administración de justicia».

En ese sentido, expuso la mayoría, «la conciliación

extrajudicial como requisito de procedibilidad no es exigible cuando el
demandante solicita medidas cautelares, aun cuando éstas, a juicio del

27
 Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

juez, no deban ser decretadas. De modo que en estos casos no procederá

el rechazo de la demanda, so pena de conculcarse los derechos al debido
proceso, tutela jurisdiccional efectiva y acceso a la administración de
justicia, pues como se dejó expuesto, actuar de esa forma contraría
abiertamente la expresa disposición del canon 590 del estatuto adjetivo
y desconoce la principialística constitucional del proceso civil actual, en
tanto la economía judicial –valor importante pero menor– debe ceder ante
la tutela jurisdiccional efectiva –derecho y principio fundamental
constitucional».

2. Sobre el requisito de procedibilidad de

conciliación prejudicial y la admisión de la demanda.

El artículo 590 del Código General del Proceso, en su

parágrafo primero, establece que «[e]n todo proceso y ante
cualquier jurisdicción, cuando se solicite la práctica de medidas
cautelares se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de
agotar la conciliación prejudicial como requisito de
procedibilidad», pauta que –contrario a lo sostenido en la

providencia de la cual comedidamente disiento–, para

garantizar el debido proceso y el acceso a la justicia de todos
los interesados, debe entenderse no solo como la simple
enunciación de la solicitud de la cautela, sino que esta última
debe tener vocación de prosperidad –y ser adecuada de
conformidad con el trámite de que se trate–, para que pueda
reconocérsele la potencialidad de pretermitir el requisito de
procedibilidad en cita.

En efecto, en varias providencias de esta Corporación

se ha avalado la razonabilidad de las determinaciones de los
jueces de instancia que, al verificar la viabilidad de las
peticiones que sobre el particular se formulan en los libelos

28
 Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

iniciales, han resuelto rechazar el trámite, porque las

medidas requeridas no se «adecúan» a las disposiciones legales
en que se fundamentan, por lo que, bajo esa perspectiva, se
hacía exigible el agotamiento de la mentada conciliación, de
la siguiente manera:

«(...) En efecto, para que el juzgador ad quem confirmara el rechazo

de la demanda formulada por los aquí quejosos, dijo que, de
conformidad con el artículo 621 del Código General del Proceso, «la
acreditación de la conciliación como requisito de procedibilidad es
además requisito de las demandas» pero que, de dicha regla, se
exceptuaban los asuntos divisorios y de expropiación o cuando se
promoviera contra personas indeterminadas o «se solicite la
práctica de medidas cautelares, en cuyo caso se puede acudir
directamente al juez (…)»

Se refirió específicamente a la última excepción al deber de agotar

el requisito de procesabilidad, consagrada puntualmente en el
artículo 590 del Estatuto Procesal, sobre la que indicó que ante tal
manifestación o petición «el juez deberá apreciar la legitimación e
interés de la parte petente, la verdadera existencia de una
amenaza o vulneración de derechos, la apariencia de buen
derecho y necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida»
pues «solo cuando se verifiquen [esas circunstancias] será viable
el decreto de las cautelas [en] el proceso declarativo».

Al descender al estudio del caso concreto, expuso que si bien la

petición de inscripción de la demanda «se solicitó… sobre un predio
que resulta ser propiedad del demandado», la misma no se
adecuaba a ninguna de las reglas consagradas en la disposición
legal en cita por cuanto «la demanda no versa sobre el dominio o
derecho real principal del bien» sobre el que se solicitó. la cautela
sino respecto otros diferentes, según se desprende del contrato de
promesa de compraventa, al tiempo que tampoco «se persigue el
pago de perjuicios ocasionados por responsabilidad civil».

Seguidamente, con apoyo de la doctrina y el precedente de su

superior funcional consideró que, aunque la demandante adujo
que la procedencia de la medida «devenía de la aplicación del
literal c de la norma en comento… esta juzgadora difiere de tal
conclusión, pues la inscripción de la demanda en los términos…
del libelo genitor no resulta razonable para la protección del
derecho objeto de litis, más aún, cuando del certificado de
tradición se extrae que el folio se encuentra cerrado, lo que hace
inviable y totalmente inefectiva la materialización de la cautela».

29
 Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

Y concluyó: «(…) Así pues se concluye que la cautela solicitada no

resulta razonable para la guarda del derecho que se discute en la
demanda y por esa precisa razón su mera solicitud no desplaza el
requisito de procedibilidad, pues la verdadera apariencia de buen
derecho de la cautela y su efectiva materialización, es lo que
permite acceder a la jurisdicción ordinaria sin el agotamiento del
requisito de procedibilidad, y como en este caso ello no ocurrió, la
determinación de rechazo de la demanda se ajusta al sistema de
normas que rigen la materia (…)» De acuerdo con lo que acaba de
verse, la motivación adoptada por el juzgado accionado no
determina una vía de hecho susceptible de enmendarse por esta
senda, lo que descarta defecto sustantivo, fáctico o de otra índole
que amerite la intervención del juez excepcional, pues en momento
alguno denota ser irrazonable» (CSJ STC4139-2021, 21 abr.,
rad. 2021-00013-01).

De igual forma, en otra ocasión en la que se verificó un

asunto similar al sub-lite, también se acompañó el mentado
raciocinio, esto es, que la posibilidad de obviar el referido
criterio de procedibilidad cuando se formulan cautelas exige
que estas últimas sean viables en el proceso respectivo, en
tanto que:

«(...) Según lo esbozado, aseguró que la medida solicitada en el

caso bajo estudio, «no puede considerarse (…) una medida
cautelar, puesto que al ordenarse “la entrega inmediata de la obra
en el estado que se encuentre”, no se estaría garantizando el
cumplimiento de la sentencia sino anticipándose a la prosperidad
de las pretensiones, sin que la contraparte hubiere tenido la
oportunidad de defender su derecho. Medida poco razonable y por
demás desproporcionada si tenemos en cuenta que el
cumplimiento o no del contrato y el pago de los perjuicios solicitado,
es algo que debe debatirse dentro del proceso y no tenerse por
cierto como si se tratara de un proceso ejecutivo en el que la
pretensión no es disputada, por tratarse de un derecho cierto y
consolidado. Ahora, diferente fuera que se pusiera lo pedido en
manos de un auxiliar de la justicia para garantizar, en caso de
prosperidad de las pretensiones, la efectividad de la sentencia,
pero ello equivaldría a una medida de embargo, cautela, que como
quedó visto, no procede en los procesos declarativos».

En las condiciones descritas, concluyó que siendo inviables

las medidas cautelares solicitadas, correspondía a la
demandante acreditar el agotamiento de «la conciliación
extrajudicial, requisito de procedibilidad consagrado en el
artículo 621 de la ley 1564 del 2012 modificatorio del artículo 38
de la Ley 640 de 2001, conforme fuera ordenado en el auto
fechado 13 de marzo de 2019 mediante el cual se inadmitió la
demanda, mandato que al no haber sido cumplido dentro del

30
 Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

término legal, daba lugar, como en efecto se hizo, a que a través

de la providencia calendada 20 del mismo mes y año se
rechazara», sin que, por tanto, se hiciera necesario el análisis de
las demás causales de inadmisión.

Conforme a lo que acaba de verse, no se advierte una amenaza o

vulneración a la garantía esencial que la querellante invoca a
través de este instrumento excepcional, en tanto que la providencia
cuestionada no revela arbitrariedad o desmesura, sino una
divergencia conceptual cuya razonabilidad torna inviable la
salvaguarda. Esto, porque tras un adecuado análisis de las
medidas cautelares nominadas e innominadas, la
autoridad judicial acusada concluyó que eran
improcedentes, y por lo mismo no podía obviarse el requisito
de procedibilidad de la conciliación prejudicial previsto en
el artículo 38 de la Ley 640 de 2001, modificada por el
canon 621 del Código General del Proceso, razón por la
cual, la decisión cuestionada es razonable» Resaltado
fuera de texto. (CSJ STC3028-2020, 18 mar., rad. 2019-
04162-00).

Adicionalmente, tal postura obvia la observancia de los

principios rectores de las cautelas tales como la apariencia
de buen derecho, peligro de la mora judicial, legalidad,
proporcionalidad y temporalidad, los cuales deben ser
examinados oficiosamente por el director de la relación
negocial a fin de determinar la viabilidad de su decreto que
fue justamente lo que hizo al juez accionado en claro
acatamiento de la filosofía y fines que las rigen, lo que de
suyo excluye la concesión del amparo como lo decidió la Sala
Con todo, tampoco estimo pertinente que la
controversia deba ser planteada en los términos empleados
en el sub exámine –esto es, aduciendo una eventual colisión
entre las prerrogativas de «eficiencia judicial» y tutela judicial
efectiva, en el evento de exigirse la conciliación extrajudicial
cuando la cautela no sea idónea–, teniendo en cuenta la
relevancia de los métodos de solución alternativa de
conflictos, los cuales en nada riñen con la garantía de
acceder a la justicia en condiciones de igualdad y sin trabas
injustificadas, sino que, por el contrario, buscan materializar
una oportunidad para la resolución previa y pacífica de las
disputas que se suscitan en la sociedad.

Acorde con lo expuesto, respetuosamente me permito

reiterar que la providencia que rechaza la demanda por

31
 Radicación n° 25000-22-13-000-2021-00319-01

incumplir el requisito de la conciliación extrajudicial no

constituye, per se, un desafuero constitutivo de causal de
procedencia excepcional de la acción de tutela contra
decisiones judiciales, susceptible de ser enmendado.

En los anteriores términos dejo fundamentado mi

salvamento de voto, con la comedida reiteración de respeto
por los demás integrantes de la Sala de Casación Civil de esta
Corporación.

Fecha ut supra,

32