El auge del comercio electrónico: Reflexiones y discusiones entorno a la contratación

y la protección al consumidor.
The rise of electronic commerce: Reflections and discussions about the procurement
and consumer protection

Pavel Flores Flores1

Resumen. El exponencial crecimiento del comercio electrónico, en los últimos meses, ha permitido identificar una
serie de desafíos entorno al cumplimiento contractual y la protección al consumidor, lo que determina una discu-
sión dual entorno a la genealogía de la contratación y la implementación de nuevas herramientas electrónicas con
vistas a observar la protección de los derechos del consumidor en las nuevas relaciones de consumo generadas bajo
este medio. En este sentido, las siguientes líneas esgrimen una serie de reflexiones sobre los espacios de comercio
electrónico, su incidencia en la práctica contractual, la aplicación de las herramientas tecnológicas y la promoción
de modelos innovadores de negocios, lo que trae consigo una nueva discusión sobre el fomento del consumo por
medios electrónicos y los niveles de protección al consumidor, tomándose en consideración la viabilidad de las
propuestas normativas y las decisiones jurisprudenciales.

Abstract. The exponential growth of e-commerce in recent months, identifies a number of challenges to contractual
compliance and consumer protection, which determines a dual discussion around the genealogy of contracting and the
implementation of new electronic tools with a view to observing the protection of consumer rights in the new consumption
relations generated through this medium. The following lines propose a series of reflections on e-commerce spaces, their
impact on contractual practice, the application of technological tools and, the promotion of innovative business models,
resulting in a new discussion on the promotion of consumption by electronic means and levels of consumer protection,
taking into account the feasibility of legislative proposals and case-law decisions.

Palabras clave. Buena fe, Comercio electrónico, Contrato Mercado digital, Protección al consumidor, Relación de
consumo.

Keywords. Good faith, E-commerce, Contract Digital market, Consumer protection, Consumer relation.

Sumario: 1. Introducción. 2. El comercio electrónico y su prospección en el mercado. 2.1. ¿Qué es

comercio electrónico? 2.2. Sobre la formación del contrato. 2.3. Sobre el incumplimiento contractual.
2.4. Sobre las cláusulas generales de contratación. 3. ¿Qué nos dice el Código de Protección y Defensa
del Consumidor sobre la contratación electrónica? 4. Reflexiones finales.

1 Abogado y magíster en Educación e Investigación por la Universidad de San Martín de Porres. Estudios de maestría en Educación e
Investigación por el ICED. Estudios de especialización en contratos y consumo en la Universidad de Salamanca, España. Especialista y coor-
dinador legal de la Subdirección de Transporte Especial de la Autoridad de Transporte Urbano. Miembro del Centro de Estudios en Políticas
de Protección al Consumidor y la Sociedad Peruana de Derecho. Premio Darío Herrera Paulsen 2017. Premio Mario Alzamora Valdés 2020.
pavelflores.202@gmail.com.

FORO JURÍDICO 171

1. Introducción en sentido que se enfrenta a un nuevo escenario3
-con sus ventajas y desventajas- y que, en efecto,
“(…) se ha comenzado a hacer las compras por permite hacer una disgregación selectiva, por un
computadora, a través de esa pantalla que será la lado, aquellos que podrían acentuar su vulnera-
ventana por la que los hombres sentirán la vida. bilidad frente a la dinámica virtual, que recién
Así de indiferente e intocable”. Ernesto Sábato.2 conocen y en muchos casos, no entienden; y, por
otro lado, aquellos, que podrán acceder de mane-
En el último año, se ha presenciado el auge del ra idónea y se muestran proclives a tal modalidad
comercio electrónico en el Perú, esto en relación de contratación. Una ambivalencia que, desde di-
con el advenimiento de la pandemia y la crisis versos dispositivos -normativos, jurisprudenciales
mundial a causa del covid-19, lo que, en efecto, o políticos-, debe reducirse, sin afectar la nueva
provocó espacios de comercialización y la utiliza- modalidad de contratación.
ción de canales virtuales que permitiesen el sumi-
nistro de los diversos bienes y servicios, al mismo Se alude entonces a la posibilidad de partir de di-
tiempo que, se presenciaba nuevas formas de lle- versas premisas entorno a la protección al consu-
var a cabo la actividad económica por parte de midor y su relación con el proveedor, donde se
muchas empresas, las cuales tuvieron que adap- evidencia un grado de desigualdad técnica, jurí-
tarse a nuevos espacios o potenciar los que tenían dica y fáctica4; situación que se agrava dentro de
previamente constituidos. la contratación electrónica; lo acompaña datos
sobre reclamos y denuncias interpuestas ante la
En este contexto, se observó particularidades so- autoridad administrativa, la cual tiene como gran
bre las relaciones de consumo, que, en definitiva, desafío, proponer nuevas vertientes de solución
también sufrieron el impacto de la intensificación a problemas prácticos y, por supuesto, estable-
de las herramientas electrónicas, de tal manera cer una relación adecuada entre la jurisprudencia
que se abrió paso a nuevas modalidades de con- existente y aquella derivada de los nuevos conflic-
tratación, así como a una variedad de productos tos.
y servicios que permitieron reforzar determinados
sectores relacionados, por ejemplo, a los produc- Lo expuesto, impregnado bajo el matiz Consti-
tos destinados a cumplir las necesidades básicas. tucional5, que determina la defensa del interés
del consumidor, y en referencia a un principio
Desde la perspectiva del consumidor, se hace la- rector de la política social y económica del Esta-
tente un estado de vulnerabilidad más amplio do, como es la protección de los derechos de los
que en el contrato de consumo ordinario, esto

2 Ernesto Sábato, La resistencia (Buenos Aires: Editorial Planeta, 2000), 17.

3 En referencia a la vulnerabilidad, y la secuencia de eventos que puede desencadenar una desprotección al consumidor véase Cesar Carranza
Álvarez, <<De la tutela constitucional del consumidor al reconocimiento de su vulnerabilidad por el Código de Protección y Defensa del
consumidor peruano. Primera exploración jurisprudencial>>, en Derecho del consumidor. Temas actuales, coor. por Cesar Carranza Álvarez
(Lima: E
ditorial Normas Jurídicas, 2017), 99.
4 Julio Durand Carrión, <<El Derecho del consumidor y sus efectos en el Derecho Civil, frente a la contratación de consumo de mercado>>,
Vox Juris. N.° 24(2) (2012): 108, hace referencia al déficit de negociación, reflexión e información, lo que se traduce como un estado de
inferioridad material del consumidor frente al proveedor al momento de la contratación.
5 Véase el artículo 65 de la Constitución Política del Perú, sobre la defensa del interés del consumidor, convirtiéndose en pilar del régimen de
economía social del mercado establecido en el artículo 58 del mismo cuerpo normativo, el cual debe tomarse en consideración a través de la
actuación del Estado en las políticas públicas, decisiones ejecutivas, propuestas legislativas, criterios jurisprudenciales, entre otros supuestos.

172 SECCIÓN GENERAL

consumidores6, lo que permite sustentar que tales abordar una investigación de carácter descriptivo
derechos son de “orden público de protección u y enfoque cualitativo, mostrándose instituciones,
orden público social”.7 Lorenzetti alude a un or- conceptos y teorías, contrastadas con la realidad
den racional que se propone regular diversas lati- material y casos hipotéticos, dando como resul-
tudes8. tado aquello que es observable, y que resulta la
tesis central de la investigación: la tecnología ha
Solo así se puede apreciar cómo el derecho vigen- facilitado y permitido la contratación de bienes y
te soluciona -o pretende buscar soluciones-, pero servicios, pero al mismo tiempo, el consumidor se
no extingue los conflictos de consumo, siendo el ha enfrentado a un nuevo escenario donde es más
auge del comercio electrónico, una nueva incerti- vulnerable, por lo que más allá de una necesaria
dumbre que impacta en la aplicación e interpre- regulación normativa y criterios jurisprudenciales
tación jurídica, no solo por su importancia actual sólidos, se necesita del compromiso de los agen-
en la comercialización de productos reduciendo el tes del mercado para viabilizar el cumplimiento
contacto físico, acelerando los procesos de com- de los contratos, mejorar las relaciones de consu-
pra y facilitando las transacciones desde el hogar9, mo, reducir la asimetría informativa y promover
sino por su crecimiento sostenido y perpetuidad. los derechos del consumidor de manera íntegra y
equitativa.
Así, el objetivo del artículo, es analizar la prácti-
ca del comercio electrónico desde la perspectiva
de la protección al consumidor y las aristas que
involucran la promoción de la contratación elec- 2. El Comercio electrónico y su prospección
trónica, virtualización de procedimientos, vacíos en el mercado
normativos sobre el tema, la labor de la autoridad
tutelar, entre otros supuestos que se han suscitado Si se alude al comercio electrónico del último
a lo largo de este tiempo y que merecen ciertas año, es imposible continuar sin las cifras que dan
discusiones y reflexiones que aborden no solo las cuenta de su evolución y crecimiento. Se obser-
incidencias ante el incumplimiento contractual, van las siguientes:
sino aquellas que se producen desde la formación
contractual. Este aspecto no solo tiene un alcance Existió un crecimiento del 50% al cierre del
teórico entre el derecho del consumidor y el de- año 2020, lo que significó ventas por más de
recho común, sino que toma mayor relevancia en $6,000.00 millones de dólares el mismo año.10 Al
su matiz práctica. mismo tiempo, se conoce que el número de com-
pradores online ascendió a 11.8 millones de per-
Para desarrollar la siguientes líneas, se ha selec- sonas, mientras que los negocios online llegaron a
cionado fuentes de información que permiten un total de 263, 200 empresas o emprendimien-

6 Véase el artículo I del Código de Protección y Defensa del Consumidor

7 Tamara Adrián Hernández, La protección jurídica del consumidor y los criterios objetivos que determinan la aplicación de dicha protección
(Caracas: UCV, 1996), 45.
8 Ricardo Lorenzetti, <<La descodificación y fractura del Derecho Civil>>, La Ley. Año. LVIII. n.° 153. (1994): 74.
9 La crisis mundial producto de la pandemia causada por el brote del covid-19 impone exigencias funcionales a los operadores del mercado,
quienes se han apoyado en las herramientas tecnológicas, como aplicativos de celular o páginas web, para continuar comercializando produc-
tos y prestando servicios, cumpliendo con los requerimientos dispuestos por el gobierno central.
10 <<Perú: Las ventas e-commerce alcanzaron los USD 6,000 millones en el 2020>>, Perú Retail, acceso 10 de mayo de 2021, https://www.
peru-retail.com/peru-las-ventas-e-commerce-alcanzaron-los-usd-6000-millones-en-el-2020/

FORO JURÍDICO 173

tos, constituyéndose en un 5% de penetración del bién se busca fortalecer este aspecto, con la fina-
e-commerce sobre el total del comercio.11 lidad de mitigar riesgos, generar mayor confianza
en el consumidor e implementar herramientas de
En este contexto, también existió un incremento transparencia en el mercado. A continuación, se
de reclamos y denuncias ante el Instituto Nacio- revisarán algunas cuestiones matriciales que em-
nal de Defensa de la Competencia y Protección prenden el análisis del presente artículo.
de la Propiedad Intelectual -en adelante, INDE-
COPI-. En el reciente Documento de gestión
denominado “Propuestas para la protección del 2.1 ¿Qué es comercio electrónico?
consumidor en el comercio electrónico y la segu-
ridad de productos”, elaborado por la autoridad Como cualquier labor de conceptualización, no
administrativa, se detalla que solo los reclamos es, per se, finalista, de hecho, dada la amplitud de
concluidos fueron de 38, 144, cifra que represen- los términos que se abarcan, solo tendremos aque-
ta el 43% del total de reclamos reportados a nivel lla definición que sea útil para los efectos explica-
nacional.12 Estos números se complementan con tivos que se buscan. Dreyzin, citando a Pardini,
los más de 200, 000 reportes ciudadanos registra- nos señala que el comercio electrónico se trata de
dos a través del Centro Especial de Monitoreo del “aquel en el cual toda la transacción se materializa
Indecopi (CEMI)13; así, los principales problemas en un entorno electrónico”14, en la misma línea,
relacionados a la entrega del producto, se presen- Guisado, con una cosmovisión contractualista,
tan en referencia al plazo acordado, el reembolso precisa que tal concepto abarca una serie de tran-
del dinero ante la cancelación de la compra y la sacciones comerciales a través de soportes electró-
falta de identidad en el objeto de la relación de nicos proporcionados por las nuevas tecnologías
consumo. de la información y comunicación.15

Por supuesto, que los niveles de consumo – real- Dentro de una postura institucional, la Organiza-
mente superiores a cualquier año pre aislamien- ción Mundial del Comercio -en adelante, OMC-,
to social- son hábitos que los consumidores han en referencia a la Organización para la Coopera-
adquirido con el tiempo, pero que, sin lugar a ción y el Desarrollo Económico, define al co-
dudas, se consolidan por la necesidad de acceder mercio electrónico como “la venta o compra de
a determinados productos, procurando no po- bienes o servicios que se realiza a través de redes
ner en riesgo su salud. En el último año se han informáticas con métodos específicamente dise-
demostrado avances significativos en relación al ñados para recibir o colocar pedidos”16, al mismo
comercio electrónico, cifras que quizá se hubiesen tiempo, precisa que las transacciones electrónicas
calculado en cinco o siete años; en paralelo, tam- no se basan en las características de los productos,
sino que abarcan las compras en línea, tanto de

11 CAPECE, Reporte oficial de la industria ecommerce en Perú. Impacto del covid-19 en el comercio electrónico en Perú y perspectivas al 2021
(Lima: CAPECE, 2021), edición en PDF, 15.
12 INDECOPI, Documento de trabajo institucional del INDECOPI. Propuestas para la protección del consumidor en el comercio electrónico y la
seguridad de productos (Lima: INDECOPI, 2021), edición en PDF, 23.
13 << Más de 200 mil reportes ciudadanos fueron registrados durante la pandemia a través del Centro Especial de Monitoreo del Indecopi
(CEMI)>>, INDECOPI, acceso 10 de mayo de 2021, https://www.gob.pe/institucion/indecopi/noticias/345041-mas-de-200-mil-reportes-
ciudadanos-fueron-registrados-durante-la-pandemia-a-traves-del-centro-especial-de-monitoreo-del-indecopi-cemi
14 Adriana Dreyzin de Klor, <<Derecho aplicable al comercio electrónico>>, Revista Seqüência, n.° 50 (2005): 278.
15 Angela Guisado Moreno, Formación y perfección del contrato en Internet (Madrid: Marcial Pons, 2004), 59.
16 OMC, Panorama del comercio electrónico. Políticas, tendencias y modelos de negocio. (Ciudad de México: Asociación Mexicana, 2020), 17.

174 SECCIÓN GENERAL

bienes como de servicios, no dependiendo de un 2.2 Sobre la formación del contrato
modo de entrega específico o de un formato con-
creto del producto, y mucho menos de un méto- Se discutía si, dentro del entorno digital, se hace
do de pago específico.17 posible determinar la categorización de la contra-
tación electrónica, es decir, si se está ante una es-
Esto explicaría la implicancia del concepto a dife- pecie contractual propia y autónoma; sin embar-
rentes mecanismos que se observan en la realidad, go, gradualmente, la doctrina ha dado respuesta
como las compras por páginas web y aplicativos al debate, en tanto se considera un modelo de
móviles, o la posibilidad de comprar bienes ma- contratación y no una categoría o especie de con-
teriales o electrónicos, pagando a través de pro- trato, así, los derechos referidos a la contratación
cedimientos virtuales, sin dejar de mencionar, el de consumo y contratación en general serán de
hecho que el consumidor puede recoger el pro- aplicación extensiva al comercio electrónico, es-
ducto en la tienda o esperar su entrega a domici- pecíficamente a la contratación por estos medios.
lio. Se añade, al respecto, que el proveedor podría
ser directo o a través de un intermediario, lo que, En el mismo sentido, es conveniente hacer la di-
en sustancia, no varía la noción sobre comercio y ferenciación entre la contratación electrónica, es
contratación electrónica, y mucho menos el mar- decir, por medios informáticos, de aquella refe-
co institucional de los derechos del consumidor. rida a la contratación informática, aquella sobre
bienes informáticos. Así, se ha precisado que la
Una concepción similar se ha establecido por la primera utiliza como medio las herramientas elec-
Comisión de Protección al Consumidor, en la trónicas, virtuales o informáticas, mientras que,
Resolución N° 2329-2015/CC2, la cual ha in- en la segunda, este medio constituye el objeto de
dicado, hace algunos años, que la contratación la contratación.18
electrónica es aquella donde la oferta y el pedido
del bien o servicio deben efectuarse a través de la Habiéndose detallado dos cuestiones matriciales
internet en formatos o sitios virtuales acondicio- sobre la temática que se aborda, se hace necesa-
nados para ello, no siendo necesario que el pago y rio precisar el marco normativo de aplicación a la
la entrega o prestación final de los bienes o servi- modalidad contractual
cios se realicen en línea.
Por regla general, el contrato, según el Código
En contexto, los consumidores ahora pueden ac- Civil -en adelante, CC-, se perfecciona en el mo-
ceder a los mecanismos electrónicos a través de mento y lugar en que la aceptación es conocida
las redes informáticas y realizar una transacción a por el oferente; mientras que, para la contrata-
escala internacional o nacional –dependiendo del ción denominada “entre ausentes”, se aplica lo
país del proveedor-, dentro de un amplio mer- dispuesto en el artículo 1374, estableciéndose la
cado competitivo, lo que, per se, se convierte en regla: “si se realiza a través de medios electrónicos,
un aspecto favorable para el propio consumidor, ópticos u otro análogo, se presumirá la recepción de
en tanto su margen de elección sobre los bienes la declaración contractual, cuando el remitente reci-
y servicios, y la posibilidad de acceder a estos, se ba el acuse de recibo”.
amplía.

17 OMC, Panorama…, 19.

18 Alfonso García Campo, <<La contratación electrónica. Aspectos jurídicos>>, en Encuentros sobre Informática y Derecho, coor. por Miguel
ángel Dávara (Madrid: Universidad Pontificia de Comillas, 1995), 63.

FORO JURÍDICO 175

Observamos la importancia del juego entre la En referencia a ello, el control se realiza a través
oferta y aceptación en la contratación electróni- de las leyes específicas, en nuestro país, principal-
ca, más aún si consideramos la preocupación de mente el Decreto Legislativo 1044- Ley de repre-
autores como De Miguel19 o Scotti20, quienes pre- sión de la competencia desleal, aunado a la finali-
cisan que la aplicación de las reglas generales de dad que cumple esta norma, la publicidad cumple
la contratación puede ser insuficiente para salva- con sus funciones ontológicas, el persuadir hacia
guardar la seguridad jurídica, si se tiene en cuenta el consumo y el suministrar información, como
que el ordenamiento exige requisitos de forma es- tal, influye en la decisión del consumidor. Se
pecíficos, resquebrajando la confianza de los con- aplica, a razón de ello, lo expuesto en el artículo
tratantes por la falta de garantías sobre ciertos ele- 46 del CPDC, en tanto el contenido de la ofer-
mentos, tales como la identidad del producto, los ta, promoción o publicidad, las características y
lugares de recepción, el ámbito de jurisdicción, funciones propias del producto o servicio, y las
entre otros. condiciones y garantías ofrecidas obligan a los
proveedores y son exigibles por los consumidores,
Esto permite reflexionar sobre tres aspectos: las aun cuando no figuren en el contrato celebrado o
cuestiones genealógicas de la formación del con- en el documento o comprobante recibido.
sentimiento, la problemática ante el incumplien-
do; y, el régimen de las cláusulas generales de con- Tal caso debe tenerse presente aún con la utili-
tratación. Solo teniendo tales presupuestos −no zación de medios electrónicos, sin descuidar
siempre interconectados, pero de relevancia prác- la cúpula de información que al consumidor le
tica− se podrá proponer soluciones y perspectivas interesa, aquella relevante, como, por ejemplo,
que mejoren el statu quo actual. la identidad del producto, el precio, el plazo de
entrega. Sin embargo, habrá cuestiones que se de-
Al respecto, sobre la instrumentalización de la au- berán tomar con la misma importancia −aunque
tonomía de la voluntad a la aplicación de la legis- no siempre suceda−, como las relacionadas a la
lación común, se le suma el régimen especial, de protección de datos personales, reputación del
tal manera que se considera la integración de la proveedor, mecanismos de solución de controver-
publicidad a la oferta, regla que, por lo demás, se sias, garantías, entre otros.22
toma en cuenta con mayor preponderancia, ante
la abundante invasión de publicidad expuesta en Cualquier intención de ofertar sin respaldo mate-
las páginas web −por colocar un ejemplo−. Se ha- rial consistirá en una vulneración de los derechos
bía dicho, en palabras de Sirvent, que el derecho del consumidor y los principios de transparencia
a la información −sacrosanto en las relaciones de y buena fe, así como cualquier intención de re-
consumo− está estrechamente relacionado con el solución unilateral del contrato, más cuando se
control de la publicidad.21 ha recibido el acuse de recibo, dando lugar a la
perfección del negocio jurídico. En general, se

19 Pedro Alberto De Miguel Asencio, Derecho Privado de internet (Madrid: Editorial Civitas, 2003), 88.
20 Luciana Scotti <<La contratación electrónica en el código civil argentino: una mirada al derecho internacional>>, Lecciones y Ensayos, n°.
90 (2012):130-132.
21 Jorge Sirvent García, La oferta en los contratos de consumidores (Valencia: Tirant lo Blanch, 2009), 15.
22 Tapias menciona los riesgos a los que se presenta el consumidor en este tipo de operaciones, señalando que algunos de esos son: la
suplantación de identidad o de sitios web, la manipulación indebida de datos personales, la vulneración a derechos fundamentales, la creación
de softwares maliciosos para fraudes y engaños en línea, entre otros. Véase en Natalio Tapias Torres, <<La protección al consumidor en el
comercio electrónico>> Escritos en la facultad, año.12 (2016): 43.

176 SECCIÓN GENERAL

aplica lo dispuesto para la protección mínima en Esto se agrava si consideramos que, en el actual
el contrato de consumo y las sanciones para las contexto, muchos consumidores han dejado de
cláusulas abusivas. subutilizar las herramientas electrónicas, y las han
vuelto verdaderas opciones para la adquisición
Así, dentro de los márgenes de aplicación del de- de productos o servicios, es decir, podemos estar
recho común y especial, al consentimiento en la ante una exigencia creada por una realidad que
contratación electrónica, se puede afirmar que se invita a tal determinación.
le aplica la presunción de conocimiento -igual que
en la contratación típica- considerando la pre- Al respecto, ante los problemas que, eventual-
sunción de conocimiento que existe al momento mente, pueden suscitar en el comercio electróni-
que el oferente proveedor recibe la aceptación del co, se esgrimen una serie de soluciones que, den-
consumidor. tro del marco normativo o dentro de las acciones
que tomase cada proveedor, buscan dar solución
Sobre esto, conviene hacer dos precisiones: a) En ante los reclamos de los consumidores.
el mismo sentido que lo describe De la Puente y
Lavalle23, la recepción de la aceptación del acep- En primer lugar, se puede hablar de los mecanis-
tante no implica la posibilidad de cognoscibili- mos de auto ejecución. Para De la Maza se tratan
dad, sino el efectivo conocimiento por parte del de mecanismos implementados para contratos
oferente, es por ello que la presunción se destruye, cuyo objeto son bienes o servicios de informa-
no con la falta de conocimiento sino con la impo- ción, abundantes en la internet, por ejemplo, pe-
sibilidad de conocer; y, b) Para evitar discusiones lículas, música, e-books, entre otros.24
de tal tipo, es conveniente que, una vez se haya
emitido la aceptación del contrato por parte del Esto permite que los proveedores puedan identi-
consumidor, se envíe una notificación a su ban- ficar, a través de un software, la utilización de los
deja – correo o usuario de la plataforma- que da productos y sus contenidos, de manera que evi-
cuenta de la aceptación de este, habiéndose la tan su uso prohibido como, por ejemplo, copias
conformidad del contrato. o impresiones a material protegido por derecho
de autor; y, por otro lado, ante cualquier reclamo,
permiten identificar la condición de los produc-
2.3 Sobre el incumplimiento contractual tos virtuales y ser fácilmente reemplazados.

Otro aspecto relevante es el relacionado al in- En segundo lugar, se puede referir a todas aque-
cumplimiento. Las bondades de la contratación llas herramientas relacionadas con la reputación
electrónica también traen consigo una serie de del proveedor. Esta se convierte en un valor para
riesgos que pueden conllevar al incumplimiento los proveedores que tiende a generar la confian-
de las obligaciones contractuales, y, por otro lado, za necesaria para que los consumidores prefieran
la exigencia coactiva ante un proveedor en parti- determinadas marcas. Esto implica una serie de
cular. variables relacionadas, por ejemplo, a los aspectos
de calidad, atención de reclamos, inmediatez de

23 Manuel De la Puente y Lavalle, El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil (Lima: Editorial
Palestra, 2017), 425.
24 Iñigo Andrés De la Maza Gazmuri, <<Contratos electrónicos: el problema del incumplimiento. Soluciones a la sombra de la ley>> Los
contratos en el Derecho Privado, edit. por Fabricio Mantilla Espinosa y Francisco Ternera Barrios (Bogotá: Legis Editores y Universidad del
Rosario, 2007), 886.

FORO JURÍDICO 177

entrega, y otras conexas como relaciones labora- sus derechos ante la autoridad, donde se ofrezcan
les, cuidado del medio ambiente, buenas prácticas las alternativas de solución o las vías adminis-
de gobierno corporativo y responsabilidad social trativas para la interposición de la denuncia. En
empresarial25. general, si bien se han “virtualizado” las etapas y
procedimientos, en el fondo, los esquemas −tanto
Las variables se relacionan con la entrega de infor- virtual como físico− responden al mismo modelo,
mación y la conducta del proveedor, es decir, se y con similares resultados prácticos.
reúne y publica información sobre las acciones de
los proveedores ante determinados supuestos, que El usuario observa el seguimiento de su reclamo,
no solo se reducen al cumplimiento contractual, recibe la asesoría profesional, se comunica ante
sino que se extienden a los deberes ex ante y ex el proveedor, se reducen los costos de desplaza-
post. Los consumidores tendrán mayor confian- miento, y los riesgos que conlleva la movilización,
za en aquellas plataformas donde puedan acceder entre otros beneficios que se han identificado. Sin
con facilidad a los términos y condiciones, bo- embargo, ha de considerarse los plazos como una
tones sobre garantías y seguridad, cumplimiento preocupación no menor, toda vez que, aún con
de medidas sobre protección de datos personales, los mecanismos virtuales, el tiempo invertido en
libro de reclamaciones virtual, canales de comu- la búsqueda de una solución es extendido. Stiglitz
nicación y atención de reclamos, entre otros ele- y Stiglitz, sobre el acceso del consumidor a la jus-
mentos que también pueden ser fácilmente repli- ticia han mencionado que “en la mayor parte de los
cados en las compras por aplicativo.26 casos, una justicia lenta, aunque esté bien adminis-
trada, es una justicia ineficaz”.28
En tercer lugar, se puede tomar en consideración
a aquellos mecanismos que la autoridad adminis-
trativa ha puesto a disposición de los consumido- 2.4 Sobre las cláusulas generales de contrata-
res, algunos de ellos, implementados en época de ción
aislamiento social, y otros ya existentes. Se llega a
la utilización de los mismos, ante la no respuesta Conviene precisar argumentos sobre la utilización
o insatisfacción del consumidor sobre la atención de las cláusulas generales de contratación en la
recibida por parte del proveedor ante un reclamo. contratación electrónica.

En estos casos, a través las herramientas virtua- Las cláusulas se convierten en un tema crucial en
les27, se busca que el administrado pueda ejercer la contratación de consumo, por lo que no es in-

25 Pavel Flores Flores, << Reflexiones en torno a la naturaleza jurídica de la marca y su relación con el consumidor>> Actualidad Jurídica, n°.
301 (2018): 183; se considera que existen variables positivas que inciden en la elección del consumidor y su relación con la marca del bienes
o servicios, al mismo tiempo que las malas prácticas empresariales, más aún cuando estas se relacionan a temas medio ambientales o de alto
impacto social, tienden a incidir en la decisión de consumo, pese a no discutirse la calidad del producto o servicio.
26 Un ejemplo particular, es el marketplace; aquellas plataformas virtuales que permiten albergar a diversos proveedores, así, comúnmente se
establecen mecanismos de evaluación sobre la atención y calidad de productos o servicios, lo que permite otorgar un puntaje que el proveedor
puede utilizar como variable de reputación al momento de escoger entre la diversidad de proveedores. Los comentarios y las puntuaciones
pueden seleccionarse entre positivos, neutrales o negativos.
27 Se conocen la plataforma de Reclama Virtual y Concilia fácil. Es necesario precisar que los canales telefónicos y de correo electrónico,
sirven para alertar o comunicar al INDECOPI sobre reclamos o denuncias. Se considera que, dada su viabilidad y alta demanda, superado el
estado de emergencia, se seguirán utilizando y promoviendo.
28 Rubén Stiglitz y Gabriel Stiglitz, Contratos por adhesión: cláusulas abusivas y protección al consumidor (Buenos Aires: Ediciones De Palma,
1985), 252.

178 SECCIÓN GENERAL

diferente, en el ámbito del uso de las herramientas diciones contractuales relacionadas al producto o
tecnológicas, más aún, si se trata del verdadero servicio, y, d) aquello relacionado a la protección
contenido de los alcances y restricciones del con- de datos personales.
trato.

En primer lugar, todos los contratos electrónicos

incorporan cláusulas generales de contratación, 3. ¿Qué nos dice el Código de Protección y
por lo que estas deberían ponerse a la disposición Defensa del Consumidor sobre la contra-
del consumidor en todo momento, es decir, no tación electrónica?
únicamente cuando este decida contratar deter-
minado bien o servicio -para lo cual deberá acce- Como se había dejado entrever, la alusión al co-
der fácilmente al clausulado-, sino que también, mercio o contratación electrónica es muy poca en
estas condiciones deben consultarse libremente nuestro Código, esto en razón de dos supuestos:
en la página web, aplicaciones, u otros29. a) quizá el legislador no vio necesario legislar so-
bre temas específicos dejando la aplicación gene-
Esto evitaría que el consumidor haya quedado ral de las reglas en ese alcance; o, b) quizá el legis-
desprovisto de la posibilidad de conocer las cláu- lador no pudo prever el auge de la contratación
sulas, no solo porque se asegura conocerlas al mo- electrónica con tanta prontitud. Cualesquiera que
mento de la contratación, sino que, per se, están hayan sido las motivaciones, lo cierto es que con
disponibles todo el tiempo para que este puede el transcurrir del tiempo se hace necesario la com-
descargarlas, leerlas, e, incluso, compartirlas las plementariedad necesaria a los dispositivos nor-
veces que considere necesario30. En este sentido, mativos vigentes para lograr un mayor alcance de
la posibilidad de que se envíe el clausulado al co- protección al consumidor.
rreo electrónico - conjuntamente con el contrato-
constituye una práctica importante para asegurar Algunas disposiciones están relacionadas a la
el conocimiento del mismo. atención de reclamos vía web. Así el artículo 24
precisa que, si el proveedor cuenta con una pla-
En segundo lugar, se debe reconocer que, pese a taforma de atención en línea a través de “algún
colocar las cláusulas generales de contratación a medio electrónico u otros similares para dicha fina-
disposición del consumidor, quizá este no las lee y lidad, debe asegurarse que la atención sea oportu-
tome conocimiento de su contenido, como suele na y que no se convierta en un obstáculo al reclamo
suceder. Así para mitigar tal situación, el provee- ante la empresa”. La existencia de la plataforma
dor debe buscar herramientas -como, por ejem- es una modalidad frecuente en las páginas web,
plo, la aparición de pop ups- que muestren cuan- sin embargo, la atención varía dependiendo de la
do menos la siguiente información: a) las acciones gestión del proveedor.
que realizará el consumidor conforme las etapas
para la contratación, b) los medios para reducir Sobre las reglas generales de la contratación de
y contrarrestar errores en el cumplimiento de los consumo, el artículo 47 inciso c) indica que los
pasos o en la manipulación, c) las principales con- consumidores tienen el derecho de utilizar los

29 Apolonia Martínez Nada, <<Comercio electrónico>> Curso sobre protección jurídica de los consumidores, coor. por Gema Alejandra Botana
García y Miguel Ruiz Muñoz (Madrid: McGraw Hill, 1999), 256.
30 Sheraldine Pinto Oliveros, El Consumidor en el Derecho Comparado (Lima: ARA Editores, 2011), 151, ha resaltado que el punto central
de los contratos fuera de establecimiento, entre los que se incluyen, los contratos celebrados a través de herramientas electrónicas es la infor-
mación pre contractual.

FORO JURÍDICO 179

mismos mecanismos y medios utilizados, tanto las empresas pueden celebrar contratos por cana-
para la contratación, como para desvincularse de les presenciales o no presenciales, y precisa:
ellos, tomándose como ejemplo “la vía telefóni-
ca, cualquier medio electrónico u otro análogo”. En 1. La contratación se realizará por teléfono o a
principio, tales supuestos tenían un gran campo través de medios electrónicos.
de acción en el sector telecomunicaciones y ban-
carios, pero en la actualidad la práctica se ha am- 2. La empresa deberá contar con los adecuados
pliado a diversos sectores. mecanismos para garantizar la seguridad de la
contratación (…)
Se recuerda que este artículo fue modificado al
texto que se expresa, tomando en consideración 3. Las empresas entregarán a los usuarios, en un
que, en muchos casos, el consumidor podía cele- plazo no mayor a quince (15) días posterio-
brar un contrato de manera rápida y sencilla, pero res a la celebración del contrato, dicho docu-
su desvinculación se hacía onerosa y agobiante. mento, incluyendo la cartilla de información
Tales actos no eran iguales −en términos de com- u hoja resumen y cronograma; así como de
plejidad−, y terminaban por formar parte de los cualquier otra información que corresponda,
derechos del consumidor, por lo que este artículo de acuerdo al marco normativo vigente, en la
buscó corregir tal supuesto. forma convenida por las partes. La referida
entrega puede realizarse en el domicilio del
La última oración del artículo también mencio- cliente o por medios electrónicos, siempre
na que “esta facultad comprende la contratación de que permitan su lectura, impresión, conserva-
prestaciones adicionales o complementarias”, por lo ción y reproducción sin cambios.
que, el consumidor puede ejercer tal derecho in-
cluso a todo tipo de prestación incluida en el con- Al respecto, se observa con claridad, una repro-
trato. No se establece en la norma la posibilidad ducción específica −sector financiero− de la nor-
de modificar el contenido contractual. ma de aplicación general contenida en el Código.

El artículo 47 también regula un supuesto de Sobre los métodos comerciales coercitivos, el ar-
contratación electrónica en el inciso e), exigién- tículo 56.2, señala que las limitaciones del listado
dose la entrega de la documentación completa al enunciativo del artículo 56.1 se aplican a “todas
consumidor concerniente a los actos jurídicos ce- las ofertas de productos o servicios, sean estas efectua-
lebrados por escrito, y, “en el caso de contratación das dentro o fuera de establecimientos comerciales o
electrónica, el proveedor es responsable de acreditar mediante métodos de contratación a distancia, cual-
que la información fue puesta oportunamente a dis- quiera sea el medio de comunicación empleado para
posición del consumidor” ello”. Al respecto, se debe considerar que la redac-
ción del texto puede entenderse sobre la contra-
En efecto, el proveedor debe seleccionar, enviar tación a distancia y que su aplicación se circuns-
y resguardar tal información, así como acreditar cribe a los métodos comerciales coercitivos; sin
oportunamente la existencia de la documentación embargo, no se debe olvidar que en su totalidad
ante requerimiento de la autoridad o del consu- el Código debe ser aplicado independientemente
midor. Al respecto, el artículo 41 del Reglamento de la modalidad de contratación.
de Transparencia de información y contratación
con usuarios del sistema financiero establece que

180 SECCIÓN GENERAL

Finalmente, sobre los métodos comerciales agre- de trabajo institucional denominado “Propuestas
sivos o engañosos, en particular el artículo 58 es- para la protección del consumidor en el comercio
tablece que se encuentra prohibido: electrónico y la seguridad de productos” , y que se
justifica en el hecho que el consumidor no tiene
(…) la posibilidad de “manipular, probar o ver directa-
mente el producto, lo que no implica que renun-
4. Realizar visitas en persona al domicilio del cien a adquirir un producto idóneo, que cumpla
consumidor o realizar proposiciones no soli- con sus expectativas, considerando la publicidad
citadas, por teléfono, fax, correo electrónico o las descripciones realizadas por el proveedor”.31
u otro medio, de manera persistente e imper-
tinente, o ignorando la petición del consumi- Algunos autores, como Pinto, han señalado que,
dor para que cese este tipo de actividades. a diferencia de los contratos en establecimientos
presenciales, donde el consumidor entra en un
5. Emplear centros de llamada (call centers), siste- establecimiento, presumiblemente sabe lo que
mas de llamado telefónico, envío de mensajes quiere, se informa sobre lo que busca y, además,
de texto a celular o de mensajes electrónicos espera que el vendedor haga las exaltaciones del
masivos para promover productos y servicios, producto y su perfecta armonía con el futuro
así como prestar el servicio de telemercadeo, comprador, en los contratos a distancia tales su-
a todos aquellos números telefónicos y direc- puestos se reducen, pudiéndose considerar que
ciones electrónicas de consumidores que no existe un factor sorpresa.32
hayan brindado a los proveedores de dichos
bienes y servicios su consentimiento previo, Al respecto, es necesario realizar algunos apuntes.
informado, expreso e inequívoco, para la uti- En primer lugar, la figura en análisis involucra, en
lización de esta práctica comercial. Este con- palabras de Momberg, una especie de “resolución
sentimiento puede ser revocado, en cualquier potestativa” recaída en el acreedor33. Así, se está
momento y conforme a la normativa que rige frente a la posibilidad que tiene el consumidor -y
la protección de datos personales. solo él- de terminar con el contrato durante el tér-
mino señalado por la normativa, constituyéndose
El inciso e) fue producto de una modificación, un mecanismo jurídico radical frente a la supervi-
justificada en el hecho de considerarse una prác- vencia del negocio jurídico.34
tica muy extendida para atraer clientes, pero que
se realizaba con extrema insistencia, causando fas- En este sentido, su diagramación normativa debe
tidio a los consumidores y una vulneración a su circunscribirse a determinados supuestos y no a
intimidad. todos, en tanto, extender su ámbito de discrecio-
nal, implicaría una serie de efectos diversos que
Conviene en este punto, analizar el derecho de impactarían en los costos de mercado, específica-
arrepentimiento, institución que se ha propues- mente, en los costos de las transacciones. Es por
to por parte del INDECOPI, en el documento ello que se hace bien enunciar determinados su-

31 INDECOPI, Documento…, 38-39.

32 Sheraldine Pinto Oliveros, El consumidor…, 153.
33 Rodrigo Momberg Uribe, Derecho del consumo: Recurso de protección, retracto extemporáneo e intervención judicial del contrato (Santiago:
LexisNexis, 2014), 305.
34 Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, Tratado de Contratos. Tomo II (Valencia: Tirant lo Blanch, 2009), 1493.

FORO JURÍDICO 181

puestos35 que no involucrarían la posibilidad de mente, lo observa, lo prueba y compara; mientras
ejercer el derecho de arrepentimiento. que, en los servicios, tal causa no existe en tanto
el consumidor no podrá comprobar la falta de
En segundo lugar, se pretende establecer la po- idoneidad antes de la prestación efectiva del ser-
sibilidad de poner término unilateralmente al vicio contratado. Ello determina por qué, para el
contrato en un plazo máximo de quince (15) días segundo supuesto, el cómputo del plazo se con-
calendario, contados desde la recepción del pro- tabiliza desde la contratación del servicio, siendo
ducto o desde la contratación del servicio. la causa subjetiva del consumidor -al menos, se
infiere- un no convencimiento externo al propio
Al respecto, no se observa, en el documento, la servicio, una relectura de las condiciones, una
justificación para determinar los quince días; sin mejor comparación con otras ofertas similares, o
embargo, a la luz de la legislación comparada se simplemente, el no querer el servicio.
pueden identificar distintos plazos entre los que
se encuentran cinco días hábiles (Argentina, Co-
lombia o México), siete días (Brasil), diez días ca-
lendario (Chile), o, incluso, catorce días (Unión 4. Reflexiones finales
Europea). Lo importante es determinar cuándo se
computa el plazo. La contratación electrónica se ha convertido, en
la actualidad, en una modalidad que requiere la
La propuesta señala que se toma en cuenta desde atención del derecho, en específico la de nuestra
la “recepción del producto” o desde la “contrata- legislación y jurisprudencia. Como se sabe, no es
ción del servicio”. En razón a esto, se hace evidente un fenómeno nuevo; sin embargo, en los últimos
que existe un cómputo distinto por la naturaleza meses, ha tenido un crecimiento cuantitativo ex-
o el tipo de necesidad a satisfacer. Mientras que, ponencial.
para un producto, es determinante el que llegue al
hogar del consumidor, y así comprobar su idonei- Un primer análisis nos muestra que el marco nor-
dad, características y uso36; en el caso de los ser- mativo, en general, no regula supuestos en especí-
vicios, se toma en consideración, al momento de fico sobre el tema, lo que no significa, en extenso,
la contratación, quedando, así, la posibilidad que, una desprotección o falta de regulación. Sobre
si resultase un servicio no idóneo, el consumidor ello, se tiene que tomar en consideración, cier-
pueda hacer efectiva la denuncia por los canales tas cuestiones que merecen apartados textuales,
correspondientes, ya que no puede arrepentirse, como aquellas relacionadas al ofrecimiento de in-
en tanto el servicio ya fue prestado. formación, la publicidad, los procesos de confir-
mación contractual, los pagos, los procedimien-
Como se puede inferir, pese a que la propuesta tos de atención a problemas, la educación digital,
haga indicación de la no necesidad de justificar la la privacidad y seguridad de los datos personales.
decisión de resolver el contrato, lo cierto es que,
en el caso de los productos, la causa subjetiva del Habrá que mirar cómo se desenvuelven estos ele-
consumidor puede tratarse del no convencimien- mentos dentro de un mercado digital creciente,
to del bien que el proveedor ofertó, porque, final- a la par que se muestra el potencial de las nue-

35 Véase INDECOPI, Documento…, 53, anexo que incluye la propuesta legislativa de modificación del CPDC en lo relacionado al artículo
48-E.
36 Olga Alcántara Francia, << No me gusta lo devuelvo. El Derecho de desistimiento en el marco de una operación de consumo>>, en
Derecho del consumidor. Temas actuales, coor. por Cesar Carranza Álvarez (Lima: Editorial Normas Jurídicas, 2017), 228

182 SECCIÓN GENERAL

vas formas de protección y la relación con la libre y claridad los elementos técnicos y dispositivos
autonomía de los consumidores, dentro de un que garanticen una adecuada protección al con-
sistema de valores y principios que tiende a con- sumidor.
figurar una nueva perspectiva dentro del Derecho
Privado. Haciéndose alusión a Bobbio38, al respecto de
nuestra disciplina, siendo que la historia de los
Una vez más, el Código deberá aplicarse, inter- derechos del consumidor es la de tiempos largos,
pretarse o extender su alcance en paralelo con el siempre ha ocurrido que, mientras los profetas de
reflejo del comportamiento del consumidor y el desgracias anuncian la desdicha que está por ve-
nivel de cultura de consumo de nuestra sociedad. nir, los profetas de los tiempos felices miran lejos
Su defensa y mejoramiento debe corresponder a e invitan a construir. No hay mejor manera de
su propia naturaleza, es decir, a compendiar los sintetizar estas líneas.
principales derechos que nos atañen como con-
sumidores, evitando disquisiciones superfluas,
teorías antojadizas y debates descontextualizados,
que no hacen más que retrasar su verdadero desa- Bibliografia
rrollo hacia temas importantes como las relacio-
Adrián Hernández, Tamara. La protección jurídica
nes de consumo en los mercados digitales. De ahí
del consumidor y los criterios objetivos que deter-
que, establecer estándares mínimos de protección
minan la aplicación de dicha protección. Cara-
entorno al comercio electrónico, es crucial para
cas: UCV, 1996.
coadyuvar con el fortalecimiento y promoción de
esta nueva modalidad contractual.
Alcántara Francia, Olga << No me gusta lo de-
vuelvo. El Derecho de desistimiento en el
En adelante, quizá se debe hacer una actualiza-
marco de una operación de consumo>>. En
ción al Código37; sin embargo, debe prevaler su
Derecho del consumidor. Temas actuales coor-
contextualizada aplicación por parte de los tribu-
dinado por Cesar Carranza Álvarez, 87-120.
nales administrativos y judiciales, a la luz de la
Lima: Editorial Normas Jurídicas, 2017.
aceptación de los principios que propone el respe-
to a los consumidores y sus derechos, y el rechazo
Bercovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo. Tratado de
a la inoperancia de las instituciones y los actores
Contratos. Tomo II. Valencia: Tirant lo Blanch,
comprometidos con la promoción de los derechos
2009.
del consumidor.
CAPECE. Reporte oficial de la industria ecommer-
Se debe recordar que una legislación adecuada
ce en Perú. Impacto del covid-19 en el comer-
debe, no solo fomentar el crecimiento de los pro-
cio electrónico en Perú y perspectivas al 2021.
veedores a través de la promoción del uso de la
Lima: CAPECE, 2021. Edición en PDF.
tecnología, sino también establecer con precisión

37 El INDECOPI ya ha propuesto un esquema normativo dentro del Documento de Trabajo Institucional sobre las “Propuestas para la
protección del consumidor en el Comercio electrónico y la seguridad de productos”, mismo que busca modificar artículos del CPDC para
fomentar la confianza en las transacciones comerciales electrónicas y ampliar el margen de protección al consumidor; parte de estas propues-
tas han sido discutidas a lo largo del presente artículo.
38 Citado en Aldo,Schavello, Repensar el tiempo de los derechos, trad. por Cesar Moreno More (Lima: Editorial Zela, 2019), 31; cuya redac-
ción en italiano es: “la storia dei diritti dell’uomo, meglio non farsi illusioni, è quella dei tempi lunghi. Del resto, è sempre accaduto che mentre i
profeti di sventure annunciano la sciagura che sta per avvenire e invitano a essere vigilanti, i profeti dei tempi felici guardano lontano”

FORO JURÍDICO 183

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