BLOQUE I: DERECHO E HISTORIA

Tema 1: Derecho Romano e historia de

Roma

1. El derecho y lo juridico:

I. IUS: Nuestra palabra “derecho” se corresponde a la expresión latina “Ius”, de

cuyo radical tenemos múltiples derivados para expresar lo relacionado con “lo
jurídico”. El vocablo “ius” presenta las siguientes características:

- Origen indoeuropeo

- Etimología completa

- En la edad Media es sustituido por “directum”, que proviene del lenguaje vulgar
y cuyo sentir recogen la mayor parte de leguas modernas, latinas, germánicas o
sajonas.

II. DERECHO: Pues como hemos visto este vocablo deriva del término
“directum” participio pasivo de “dirigere”, verbo compuesto, de “regere” (de
“rectum”) , que significa aquello que es conforme a las reglas. Por lo tanto
como podemos ver dicha palabra expresa una idea de rectitud.

2. Concepto de derecho romano.

I. Derecho en general:

El hombre es un ser social por naturaleza y está destinado a vivir en comunidad.

Esta convivencia hace que sea necesaria una herramienta que funcione como
instrumento pacificador de los conflictos de los hombre, y esa es el derecho.
Gracias a él, cada persona sabe lo que es suyo, lo que debe y lo que se le puede
exigir y ser exigido, evitando una guerra de todos contra todos (“Bellum omnium
contra omnes”).

“ Ubi homo—> ibi societas —> ubi societas —> ibi ius ”
(donde esta el hombre, allí está la sociedad. Donde esta la sociedad allí
está el derecho)

Esta norma de convivencia necesita una organización (es decir un poder efectivo
que la cree, la aplique, y en caso de ser necesaria que la imponga). Aún así es
necesario decir que no todas las normas de convivencia son Derecho, debido a
que existen otras normas de conducta (morales, religiosas, etc). Entonces, nos
referiremos a normas “jurídicas” y ello comporta un doble requisito:

- Que regulen los actos externos del hombre, indispensables para la vida en
sociedad (lo que las diferenciaría de las normas religiosas y morales).

- Que su cumplimiento pueda exigirse coactivamente (lo que las separaría de los
usos sociales).

Por lo tanto tenemos que el derecho es un conjunto de normas jurídicas que

regulan la vida en sociedad, es decir, todos aquellos actos externos del hombre
indispensables para vivir en sociedad, cuyo cumplimiento puede exigirse de forma
coactiva. Estas normas jurídicas pueden ser de distinto tipo:

- Las que mandan o prohiben algo (función imperativa y sancionadora del

derecho)
- Las que conceden facultades, poderes o atribuciones a los particulares para
lograr algún fin práctico querido por ellos (función instrumental del Derecho)

Esto nos obliga a diferenciar entre dos tipos de derecho: el Derecho objetivo (un
Derecho con mayúscula, que es el al que nos hemos referido hasta el momento y
el que conocemos con el nombre de “norma agendi”) y el Derecho subjetivo (un
Derecho en minúscula, que se corresponde a la facultad o poder de obrar en una
forma determinada, poder reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico y
que conocemos con el nombre de “facultas agendi”). En ambos se usa el
lenguaje vulgar.

II. Derecho Histórico:

Todo pueblo a lo largo de la historia, posee, en mayor o menor medida un grado

de desarrollo y perfección de ese conjunto de normas. El derecho Histórico se
opone al derecho Vigente o Positivo (de positus = puesto en unas ciertas
coordenadas de tiempo y espacio)

III. Derecho Romano:

El Derecho Romano es el conjunto de normas mediante las cuales se rigió el

pueblo de Roma a lo largo de su historia. Respecto a el cabe matizar:

- Cuanto más nos remontamos en el tiempo la distinción entre Derecho y magia

se ve cada vez menos acentuada (pese que en la actualidad se encuentran
plenamente diferenciados), hasta el punto de que los primeros juristas
pertenecen a un colegio sacerdotal (el de los pontífices).

- En cuanto a la moral existe un proceso inverso que en la religión en cuanto a

temas de moral, no será hasta el derecho mas nuevo que se introducirán temas
de este talante. (“Non omne quod licet honestum est” - No todo lo que es lícito
es honesto-, Paulo)

- Que los usos sociales, costumbres de los antepasados (“mores maiorum”)

constituyeron la primera gran fuente de derecho en Roma y la primera gran
manifestación legislativa.

- Que el termino “ius” se usa en los siguientes dos sentidos:

a) Como derecho objetivo: en expresiones del Ius civile (propio de la ciudad), Ius
gentium (derecho de gentes), Ius honorarium (derecho de los magistrados) o
Ius novum (derecho nuevo).

b) Como derecho subjetivo: lo usa Ulpiniano al decirnos que nadie puede

transmitir a otro más derecho que el mismo que el tuviera o cuando nos dice
que debemos dar a cada uno su derecho (son expresiones de las cuales se
 desprende un reconocimiento de facultades o intereses jurídicamente
protegidos)

IV. Estudio del Derecho Romano:

En el lado del estudio del derecho distinguiremos:

- Su historia (organización política y social de Roma en sus diferentes fases así

como los medios mediante las cuales se exteriorizan en cada una de las fases)

- Las principales Instituciones creadas y transmitidas por Roma, carácter,

evolución y sus causas determinantes.

3. La evolución política de Roma

La historia política en Roma atraviesa cuatro fases:

1. LA MONARQUIA: Desde la formación de la ciudad (mediados del siglo VIII aC

hasta finales del siglo VI aC. Los órganos de este primer régimen fueron: el
Rex (rey), el Senado (senatus) y las asambleas populares (comitia).

2. LA REPÚBLICA: Comprende desde el fin de la monarquía hasta el último 1/3

del siglo I aC, cuando Octavio Cesar Augusto accede al poder. En ella cabe
distinguir su génesis (y asentamiento), su apogeo y su crisis.

—> El transito entre Monarquía y República (génesis de esta) se irá produciendo

de forma lenta y gradual y una serie de magistrados irán absorbiendo poco a poco
las facultades del rex. En el año 367 aC, por medio de unas “leges” se cierra este
proceso y se dará por finalizado el asentamiento de la República.

—> Los elementos fundamentales de la República durante su apogeo fueron: las

magistraturas (a la cabeza de la cuales se encontraba el consulado), el senado
(órgano más influyente) y en las asambleas populares. La causa de la grandeza de
Roma se debe al equilibrio entre los distintos poderes.

—> La ruptura de este equilibrio supondrá la caída de la República en Roma y la

concentración del poder en jefes militares. Dos triunviratos (es decir, gobiernos de
tres) pondrán fin a esta época.

3. EL PRINCIPADO: (o alto imperio) comprende desde el final de la República

hasta el primer 1/3 del siglo III dC , cuando se produce la muerte de Alejandro
Severo y se inicia la crisis militar . Esta época se caracteriza por la dualidad
entre los antiguos órganos republicanos y una nueva figura: El príncipe
(“princeps”), el primero de los ciudadanos que da nombre a este régimen y
cuyos poderes irán en aumento-

4. EL IMPERIO: (o bajo imperio o dominado) comprende desde la anarquía

militar hasta el año 476 en el que Roma caerá en manos de los bárbaros y esto
supondrá el fin del imperio romano de Occidente así como de la Edad Antigua.
Se caracteriza por la concentración de todos los poderes en el emperador
 (“Imperator”) que manda (“qui imperat”) y en la práctica desaparición de los
antiguos órganos republicanos. Es necesario destacar que Teodosio dividirá el
Imperio Romano en dos: Oriente y Occidente (este último desaparecerá 80
años más tarde y que el otro, donde surgirá el bizantinismo, prolongará su
existencia hasta que Constantinopla caerá en manos de los turcos en el año
1453, poniéndose fin a la Edad Media).

4. Fases del Derecho Romano:

En cuanto a la evolución jurídica de Roma se pueden distinguir las siguientes

fases:

a) Derecho Arcaico: desde los orígenes de la ciudad (753 aC) hasta el primer
1/3 del siglo IV aC (356 aC) con la promulgación de las leges Liciniae Sextiae.
Esta época se corresponde con la génesis y asentamiento de la República.

b) Derecho Preclásico: desde el primer 1/3 del siglo IV aC hasta el último 1/3
del siglo I aC con el acceso de Augusto al poder. Esta época se corresponde
con el apogeo y crisis de la República.

c) Derecho Clásico: desde el último 1/3 del siglo I aC hasta el primer 1/3 del
siglo III dC (235) con la muerte de Alejandro Severo y el inicio de la anarquía
militar. Esta época coincide con el Principado.

d) Derecho Postclásico: desde el primer 1/3 del siglo III dC hasta el primer 1/3
del siglo VI dC (527), con el inicio del reinado de Justiniano. Esta época
coincide con el Dominado.

e) Época Justinianea: desde el primer 1/3 del siglo VI dC (565), con la muerte de
Justiniano. En esta época se opera al margen de las coordenadas de tiempo y
espacio con las que se suele identificar Roma.

Tema 2: Época arcaica

1. Organización política

La organización política presenta dos formas que se suceden en el tiempo:

Monarquía y República. Esta surge de modo paulatino y comprenderá su génesis
y asentamiento.

I. La civitas: posible formación

Hay diversas teorías a cerca del origen de la “civitas”, como pueden ser: una que
considera “civitas” como sucesivas agregaciones de grupos pequeños
(familia ,gentes y tribus) y otra que defiende la disgregación de un conglomerado
humano mas amplio (clan, horda o la propia tribu). Lo cierto es que no hay que
referirse a <<fundación>> sino a << formación >> que se producirá por la
integración de diversas aldeas vecinas en las que juegan un papel destacado los
“pater familias” y los gentilicios (“gentes”, que son grupos familiares más amplios).

II. La Monarquia: probable estructura

Hay diferentes pruebas que demuestran la presencia de monarquía durante esta

época (como por ej. hallazgos arqueológicos). Los principales elementos que
conformarán la monarquía serán:

1. EL REX: nos encontramos en una Roma Patriarcal en la que el rey era

asesorado por un senado y tomaba el mismo todas las decisiones (era de
carácter unipersonal y vitalicio), su poder venia por la voluntad de los dioses
(“pontifex maximus”) y se dirigía al pueblo por medio de un acto formal
(“inauguratio”).

2. EL SENATUS: (senado) era un consejo de ancianos al que no pertenecían

todos los “patres familias” sino solo aquellos considerados patricios, es decir,
los más ancianos, poderosos y representativos (“patres gentium”). Su
nombramiento no fue aleatorio y correspondió al rey. Sus atribuciones son: las
consultivas y el ejercicio de poder cuando estaba vacante el trono
(“interregnum”).

3. LOS COMITIA: (asambleas populares) se reunía por iniciativa del del titular del
imperium (y no propia) y además de forma obligada. Los criterios de
ordenación: el gentilicio o linaje (monarquía latina) que da lugar a los comitia
por curias (son unidades de tipo militar y sirven de base para reclutar ejercito),
el de la riqueza en función del censo y edad (monarquía etrusca) y que dio
lugar a los comitia por centurias (que también son unidades de tipo militar y
sirven para dar contestación a las nuevas exigencias bélicas) y el geográfico,
territorial y domiciliar (república) y que da lugar a los comitia por tribus (con
iguales funciones que las comitia por centurias).

> Es una sociedad cerrada.

III. La República: génesis y asentamiento

Hay diversas teorías en cuanto a la génesis y asentamiento de la República (en

función de si se trata de defensores o de detractores) así como del asentamiento
de la Tradición, pero lo cierto es lo siguiente:

1. El periodo de formación y asentamiento de la república está presidido por

luchas internas entre los dos elementos de la población romana (patriarcado y
plebe).

2. Las “Leges Liciniae Sextiae” cierran un ciclo histórico, ya que con ellas queda
cumplido el asentamiento de la República y desde entonces puede hablarse
de una civitas patricio-plebeya.

2. Estructura económico-social

I. Territorio

En sus orígenes Roma presentaba una extensión muy reducida pero a medida que
se fue expandiendo su territorio fue agrandándose.

II. Población

La Población de Roma se dedica sobre todo al pastoreo y la labranza (comunidad

rural). Socialmente existe una distinción entre patricios y plebeyos, que se
encuentran al margen de la sociedad y tan solo será tras una larga y tenaz lucha
que lograran integrarse en la sociedad.

III. Sociedad

La sociedad romana primitiva presenta dos características: 1) que la austeridad y

rigidez sean normas incoherentes en la sociedad arcaica y 2) que en ella se de una
especial importancia a la familia, cuyo carácter patriarcal trasciende a la sociedad
(“pater familias”) y 3) que tenga un carácter <<cerrado>> por el cual se mire con
recelo a los extranjeros.

3. El Derecho Romano Arcaico: El Ius Civile

El derecho romano de esta época será llamado derecho civil, porque civil viene de
ciudad y este derecho era el que se aplicaba a los ciudadanos de esa ciudad. El
conocido “ius civile” hace referencia a esta época y presenta las siguientes
características:

- Solemne (formal, inflexible) porque todas las instituciones políticas requieren de

algún tipo de teatrillo para realizarlo (una solemnidad, un requisito) y porque no
admite “peros”; por ejemplo: si te apuntan con una pistola y te dicen dame tu
ordenador y lo doy, más tarde en un juzgado me darían la razón a mi y me
devolverían mi ordenador, en cambio en esta Antigua Roma si tu dices “sí, te lo
doy”, no hay peros, pasa a ser propiedad de la otra persona por mucho que me
hayan coaccionado. Por lo tanto nos encontramos delante de un Ius Civile que
es rígido, inflexible y formalista.

- Patriarcal: hay un jefe absoluto, y todos los que están sometidos a el deben
obedecerle: mujer, hijos, mujer del hijo, marido de la hija, etc y este se llama
“Patre familia” (padre de familia) y el ius civile del que estábamos hablando
antes va a ser exclusivo de ese padre de familia y siempre se le va a proteger
frente a otro que este sometido a el. Presenta grandes atribuciones e el interior
de la familia como es el caso del derecho a la vida y la muerte (“ius vitae
necisque”), las relaciones reciprocas y los actos jurídicos que dan lugar.

- Exclusivista, es decir solo se aplicaba a los romanos, exclusivo de los

ciudadanos romanos (se calificaba a los extranjeros de “hostes”, es decir de
enemigos y por lo tanto carecerán de protección jurídica).

> Las acciones de la ley (“legis actiones”): con iguales características que el Ius
Civiles es el adecuado procedimiento para que el “civis” pueda hacer valer sus
derechos cuando resultan desconocidos por alguien y en el que el mínimo error
formal comporta la pérdida de litigio.

4. Las Fuentes del Derecho Arcaico

El derecho arcaico brota de tres sitios:

1. Mores Maiorum

2. Las Leyes de las 12 Tablas

3. La Jurisprudencia pontifica

1. Mores Maiorum: Hacen referencia a las costumbres o usos (“mores”) de los

antepasados familiares. Es de ahí de donde parte el derecho civil. No están
escritas hasta que llegan al poder unos señores (“Decem viri”), que recopilan
todas aquellas leyes que no están escritas. Es decir, una comisión de 10
señores que las recopilaran en lo llamado “Las doce tablas”.

2. Las 12 tablas (451-450 aC): fueron escritas en una época complicada, y

son, en su gran mayoría, la recopilación de todos los Mores Maiorum, es
decir de todas aquellas costumbres familiares que no se encontraban
escritas.Responden a la reivindicación de la plebe que quería conseguir una
seguridad frente al derecho. Su reconstrucción fue hipotética porque al estar
escritas en tablas de madera, en el incendio de Roma se perdieron. Tienen
una importancia decisiva debido a que 1) son la primera manifestación de la
norma jurídica con carácter general y abstracto, 2) por ella se obtiene la
certeza del derecho, 3) se otorga seguridad jurídica a la civis y 4) se logra la
“insomnia” (es decir, la igualdad, en una misma situación de todos los
ciudadanos ante la ley). Las 12 tablas trataron diversos campos como
pueden ser: el proceso, la familia, la herencia, las obligaciones, etc. Además
fueron clasificadas como fuente de todo el derecho público y privado.

3. La Jurisprudencia pontificia: (La “interpretatio pontificium”) la religión

estaba muy unida al derecho y por tanto a los sacerdotes. En los colegios
de sacerdotes, de pontificios interpretan el derecho. Los pontificios son los
primeros juristas (es decir, los primeros conocedor del derecho) que
interpretaban las costumbres de los antepasados.Es decir, la labor de los
pontífices era la “interpretatio” que es la aplicación del derecho a la vida
real. La actividad de estos conocedores se puede resumir en: Agere:
actuar, indicar la acción oportuna (cuando hay controversia el sacerdote
decide si hay algo que se puede hacer. Decide si se trata de una cuestión
 jurídica o no), Cavere: se encarga de todos los negocios, las cuestiones
más burocráticas y Respondere: se trata de una opinión frente a una
cuestión jurídica. La ley de las 12 tablas fue muy destacada y si bien los
pontífices se sienten vinculados a la tradición suelen ceñirse a una
interpretación literal nada les impide usar hábilmente <<las palabras de la
ley>> creando interpretaciones que sus redactores jamás pudieron imaginar
y que hoy seria difícil encajar en nuestro término <<interpretación>>.

Tema 3: Época preclásica

1. Organización politica

El concepto “Res publica”, en la época arcaica logrará su máximo apogeo en los

siglos III y II aC, momento en que iniciará su decadencia. A continuación
revisaremos sus principales órganos y las causas de su apogeo y crisis.

I. Los órganos republicanos

A) Las magistraturas:

> Imperium y Potestas: El antiguo Rex queda circunscrito a funciones religiosas y

las restantes serán absorbidas por unos magistrados , cuyos poderes se designan
con los nombres de:

- “Imperium”: poder supremo de mando atribuido a los magistrados más

importantes.

- “Potestas”: poder restringido a un determinado campo de actividad.

Así todos los magistrados tendrán “potestas” y solo algunos “imperium”.

> Caracteres de las magistraturas: en general presentan como caracteres:

- La elegibilidad: elección popular, por lo común abierta a todos los ciudadanos.

- La anulidad: duración anual.

- La colegialidad: ejercicio colegial, al menos por dos personas con igual poder y
recíproco derecho a veto.

- La gratuidad: al ser honores en sentido de carga.

- La responsabilidad: tras cesar en el cargo.

> La distintas magistraturas: los distintos magistrados son: a) los cónsules:

ostentan la superación política y militar, son los titulares más caracterizados del
imperium y dan nombre al año (“eponimia”), b) los pretores: los pretores, que
poseen aquello conocido como “iurisdictio”, es decir, el decir derecho jugarán un
papel decisivo en la evolución y desarrollo del Derecho Romano, c) censores:
reciben este nombre por su encargo de la confección del censo (“censum agere”),
que es una lista de ciudadanos en función de su riqueza, e importantes
repercusiones político-militares y financieras. Menos importantes tenemos: d)
ediles curueles: con funciones de concejales y miembros del ayuntamiento, y e)
cuestores: que son auxiliares en materia penal y finanzas. Por último tenemos a f)
los tribunos de la plebe, cuya persona es inviolable y se encargan de proteger al
ciudadano (“ius auxili”) ante cualquier decisión consular o senatorial por medio del
veto (“intercessió”) y g) el dictador (magistrado extraordinario) que en casos de
excepción concentra el poder durante un plazo de seis meses.

B) El Senado:

El Senado está compuesto por patricios (“patres”) y plebeyos (“conscripti”). Los

senadores se eligen (“lectio senatus”) por los censores y su nombramiento lo
realizan los ex-magistrados. Según la magistratura el senado se dividia en
ordenes donde estaban a la cabeza los que habían realizado la censura y el
consulado. Funciones:

1) Administración financiera y materia sacra (politica exterior)

2) Se exige la auctorictas patrum

3) En caso de “senatusconsultum ultimum” se puede suspender la garantia de

“civis” y dar todo el poder a los cónsules para que protejan la República.

C) Las Asambleas Populares:

a) Los “Comitia Curiata”: practicamente ya no existían y acabaran

representando cada una de aquellas curias.

b) Los “Comitia Centuriata”: son los más importantes. Cada centuria desarrolla
una unidad de voto, y hay dos fases: primero se vota dentro de cada centuria
y luego por centurias. Funciones: 1) electorales (eligen a los magistrados más
importantes), 2) legislativas (al votarse en ellos leyes) y 3) judiciales (al ser los
únicos competentes para decidir sobre la pena capital de un civis en procesos
politicos).

c) Los “Comitia Tributa”: de origen más reciente , el criterio sobre el que se

asientan (la tribu) es territorial. Hay tribus urbanas (mayor población que las
rusticas) y rusticas (poco pobladas). Funciones: 1) electorales (eligen a los
magistrados de menos rango y especiales), 2) legislativas y 3) judiciales
(procesos públicos castigados con multas).

d) Los “Concilia Plebis”: tienen las funciones siguientes: papel básico en las
luchas estamentales, funciones electorales (se eligen magisrados plebeyos,
tribunos y ediles), legislativas (votando plebiscitos) y judiciales (si el acusador
era tribuno o edil plebeyo).

II. Apogeo de la República

En roma había diversas instituciones de gobierno —> “SPQR” (Senatus Populus

Que Romanus) estas siglas se corresponden a dichas instituciones y su traducción
sería “Senado y Pueblo de Roma”. El Senado se trataba de un consejo de “senex”
(ancianos) que tenían “auctoritas”, es decir, autoridad. El pueblo estaba
compuesto por las Asambleas populares y las Magistraturas (cónsules, pretores,
censores, questores, etc) que tenían “imperium”, es decir, poder. El problema que
nos plantea Polibio es la imposibilidad de cuadrar el regimen de la República
dentro de ninguna de las categorias aristotelicas a causa del equilibro de poderes
ya que, por ejemplo, a la monarquia le asocia la autocracia, al senado la
aristocracia y al pueblo la democracia.

III. Crisis de la República

La primera manifestación de la crisis republicana se da cuando Roma deja de ser

un estado-ciudad para convertirse en potencia universal. Por una parte diversos
hechos nos llevarán a la dictadura de Sila (como los intentos de refroma agraria de
los Gracos) y por otro lado, la concesión de mandos extraordinarios, determinaran
una concentración de poder que supondrá el final de la República.

2. Estructura económico-social

I. Territorio

A) De la ciudad al Imperio

Roma se extiende por la Italia peninsular, se anexa Egipto, sigue su espansión por
la cuenca Mediterranea, hace este mar suyo (“mare nostrum”). Roma pasa a ser
primera potencia y dueña de casi todo lo conocido.

B) Italia y las Provincias

Roma se encuentra con un grave problema causado por la gran expansion de sus
territorios y es la estructura ciudadana. La organización se encuentra presidida por
dos ideas contrapuestas: la de ciudad (a modo de ciudad-estado democrático
presidido por la res pública y con un climas de libertas) y el reino (a modo e estado
territorial, presidido por la res privata y los subditos estan debajo de un soberano
con poder absoluto). El criterio civitas fue seguido en Italia y el criterio regnum fue
seguido fuera de Italia (ejercido primero por cónsules y pretores y más tarde por
proconsules y propretores cuyas funciones eran: politico-militares, financieras,
jurisdiccionales y el principio de gratuidad magistratual.

II. Población

Ya no nos encontramos delante de una Roma austera y cerrada. Se deja a un lado

el mundo de la agricultura para adentrarnos dentro del mundo del comercio (ahora
ya no veremos a los extranjeros como enemigos sino como alguien con quien con
comerciar). Este desarrollo del comercio y el pricipio de personalidad de las leyes
haran que se lleve a cabo una distincion entre extranjeros (“peregrini”) y
ciudadanos (“cives”). Ademas se producirá, a causa de la lucha por el poder, una
separacion dentro del grupo de los “cives” en dos sectores: “optimi” (que serán
los mejores, tratándose de terratenientes que integraran el partido de los
“optimates”) y los “equites” (se tratará de los caballeros e integraran el partido de
los “populares”, su riqueza,derivará generalmente del comercio)

III. Sociedad

Por distintos factores (comercio y aspectos culturales y espirituales), en la

sociedad romana se producirán diversos cambios como: el paso de la austeridad
al lujo, de patriarcal a la exaltacion del individuo y de ser más cerrada a ser más
abierta.

A) Factores culturales:

El contacto con otros pueblos, y la influencia del helenismo (desarrolla el

sentimiento de la personalidad individual, contraria a la ferrea unidad familiar de la
época arcaica) producirán un cambio espiritual y cultural respecto a los viejos
moldes de vida romana.

B) Factores economicos:

Con el comercio se pasará de una estructura agraria de la sociedad a una

compleja estructura económica (arrendamientos de impuestos, contratos de obras
públicas, negocios de banca, etc), que producirán relaciones entre personas.

C) Los distintos estratos sociales:

Por causa de las mutaciones economicas se puede apreciar una gran

diferenciación entre los distintos estratos sociales:

1. La aristocracia de la tierra: formada por senadores poseedores de grandes

latifundios de los cuales obtenian grnades beneficios por la explotación
fructífera.

2. La aristocracia del comercio: formada por caballeros (quines) que ejercen una
importante actividad en el trafico comercial, disponen de grandes cantidades
de dinero y pugnan por el poder político que solia estar reservada a la primera
clase.

3. Proletariado urbano: por diferentes causas (como la guerra de Anibal), los

pequeños campesinos irán desapareciendo como tal. Por lo tanto la antigua
clase media campesina pasará a ser un proletariado urbano, venal y perezoso.

> Senadores + Caballeros en el poder y un gran numero de proletariado debajo de

estos serán factores determinantes de las luchas internas que supondrán el fin de
la República.

3. El Derecho Preclásico: Ius Gentium y Ius Honorarium

I. Inadecuación del ius civile

El problema que se da con el ius civile es que se va a encontrar con una pega, y
dicha pega es la siguiente: si es exclusivo de los romanos y ahora tenemos
relaciones con extranjeros, estas relaciones deberán gestionarse de forma jurídica,
y esto se hará con la aparición de un nuevo derecho. Es decir, se produce una
adaptación del viejo Ius civile a las nuevas exigencias de la sociedad através del
Ius gentium (que gestionará relaciones entre romanos y extranjeros) y el Ius
honorarium.

II. El ius gentium

A) Presupuestos

Los siguientes motivos seran los que mostraran la necesidad de un nuevo

derecho:

- Expansion y desarrollo del trafico comercial.

- El tener que dirimir multiples controversias entre personas de diferentes

ciudadanias

- Aparicion de nuevas relaciones impuestas por la practica no recogidas en el Ius

civile

B) Origen, fundamento y desarrollo

1. Origen vinculado a la aparición de una nueva magistratura: el pretor

peregrino , al cual se le confia la “Iurisdictio” (decir derecho) entre ciudadanos
y extranjeros o entre extranjeros en Roma.

2. Su fundamento desansa sobre la “fides”, es decir, el debido comportamiento

exigible en las relaciones humanas.

3. Su desarrollo se produce a través del “agere per formulas” (procedimento

formulario), en las que ambas partes manifiestan sus pretensiones de forma
libre, y, según ellas, el pretor resacta un pequeño escrito (formula), en que
nombra a un particular como juez (iudex) y le manda dictar sentencia tras
examinar los hechos alegados.

C) Ámbito e integración:

La principal diferencia entre el Ius civile y el ius gentium es a quien se le aplica (el
primero a ciudadanos romanos y el segundo a exranjeros). Poco a poco se irá
instaurando más y más el Ius gentium incluso a manos de los propios cives debido
a su flexibilidad y sencillez, hasta el punto que el agere per formulas acabará
sustituyendo las legis actiones.

D) Caracteres

Los factores que inciden en la sociedad romana preclásica se reflejarán en el

nuevo derecho (cuyos caracteres son opuestos al Ius civile). Así:

- Frente al formalismo, rigidez e inflexibilidad, aparece como ágil y flexible (con

un caracter más humano y libre de formas)

- Frente a la patriarcalidad, opone la particular consideración del individuo.

- Frente al exclusivismo ciudadano, se muestra abierto, universal, cosmopolita y

aplicable a todas las gentes.

III. El ius honorarium:

A) Presupuestos

Otro problema del ius civile es que era solemne (formal, rígido, sin vicios) y
sobretodo que era injusto, por lo tanto hay que buscarle una solución, los “peros”
van a empezar a tenerse en cuenta. Para ayudar a suplir las deficiencias del ius
civile (y, sin llegar a derogarlo), va a aparecer el “ius honorarium” que ayuda,
corrige y suple al ius civile (“adiuvandi, supplendi, corrigendi iuris civilis gratia
propter utilitatem publicam”). Se adpatará así, gracias al “praetor urbano” y a su
uso del principio “aequitas” el viejo derecho al nuevo sentir de la sociedad (con el
surgimiento de este Ius honorarium).

El ius civile se contrapone al ius honorarium por su fuente de producción, que se

circunscribe a los edictos de los magistrados, siendo todas las demás propias del
Ius civile.

B) Concepto, fundamento, función

El ius honorarium es el derecho de los magistrados, nace de la jurisdicción de

estos y al ser el pretor el titular más genuino, también se le llama “Ius Praetorium”.

C) El papel del pretor urbano:

El pretor urbano, en principio, asume el de interprete del ius civile, pero su función
no se dentendrá aquí porque pese a que no puede crear derecho , sí que podrá
aplicar o no el derecho vigente (ius civile), supliendo su inadecuación por medio de
recursos extraprocesales y otorgar protección a meras situaciones de hecho que a
su juicio lo merezcan. Por lo tanto podemos ver como irá creando competencias
que estarán al margen del Ius civile adentrandose en lo hoy conocido como
“competencia del legislador”, produciéndose así una situación de paralelismo
entre lo nuevo y lo viejo.

D) Integración:

Paralelamente a la recepción institucional entre Ius civile y Ius gentium, se

producirá tambien una procesal respecto a los casos en que con arreglo al Ius
civile competía conocer al pretor urbano.

4. Las fuentes del Derecho Preclásico:

Hay cuatro fuentes del derecho preclásico y son las siguientes:

I. Las leges comitiales

A) Concepto y estructura formal:

- Según Gayo la ley es aquello que el pueblo establece y según Ateyo, la ley era
un mandato general del pueblo a ruego del magistrado.

- Tras un proceso interno de formación, seguido de una votación y que acaba al

publicarse, en su esructura formal presenta: 1) Parte inicial o introductoria
(“praescriptio”), que presenta el nombre del magistrado proponente, lugar,
fecha de la asamblea y más datos de la votación, 2) El texto de la ley
(“rogatio”), que, al no admitirse enmiendas, coincide con la propia propuesta
del magistrado y 3) Una parte final (“sanctio”), de contenido vario, aunque lo
frecuente fue construir una garantia de impunidad por la posible violación de la
antigua ley, al seguir la nueva.

B) Caracteres e importancia

Las leyes comiciales se diferencian de las XII Tablas por:

- Su origen, al ser estas rogadas (“rogatae”) e impuesta, dada (“data”) la ley

decenviral.

- Su caracter coyuntural, reiterativo e ineficaz las primeras y estructural la

segunda.

- Por el estilo farragoso y pedante de aquellas y el estilo elegante y breve de las

otras

También es necesario diferenciar las leyes comiciales de las leyes modernas por:

- Su importancia: Roma es el pueblo del Derecho y no de la ley, a diferencia de lo

que ocurre hoy en dia.

- Su fundamento: las leges responden a una motivación concreta mientras que

las de hoy tienen carcter abstracto y futuro.

- Por su eficacia: en el derecho romano se acaba hablando de distintas clases de

leges, sin precisar nada, en algunas contra su trasgresión, algo que, hoy,
sorprende.

II. Los plebiscita

Gayo describe al plebiscita como: “lo que la plebe manda y establece”. Son
propuestos por los tribuni plebis, en sus asambleas (concilia plebis) y en principio
obligan solo a la plebe. Desde la ley Hortesiana se equiparan las leyes, vinculando
patriarcado y plebe y se usan indistintamente, los dos términos.

III. Los edictos de los magistrados

“Edictum”: programa de actuación l que promete someterse el magisrado en el

ejercicio de su función jurisdiccional. Basado en el “Ius Edicendi”, es decir, el
derecho que tienen algunos magistrados (como pretores, ediles curueles,
gobernadores y cuestores), de dirigirse al pueblo de palabra (in contione) o por
escrito (in albo proponere) y reviste particular interés el Edicto del Pretor, fuente de
derecho honorario. Este programa de actuacion, en principio, (“de iure”), no
vinculaba a los magistrados, haciendolo solo a partir de una lex Cornelia.

“Edictum perpetuum”: su plazo de vigencia coincide con el año de mandato del

magistrado que lo publica (Cicerón lo llama ley anual, “lex anual”).

“Edictum repentinum”: es motivado por las circunstancias de excepción e

imprevistas.

Los edictos estaban formados en parte, por disposiciones recogidas en otros

anteriores, que el nuevo pretor estimaba utilizables (“edictum translatitium”) y en
parte por otras nuevas que el mismo introducía (“edictum novum”). Esto era
debido a que la sociedad no evolucionaba de forma tan acelerada que obligase a
renovar el edicto cada año.

IV. La jurisprudencia republcana

A) El fin del monopolio pontificial

La decadencia del monopolio pontificial: 1) Se inicia: en el cavere, al publicarse las

XII Tablas, 2) Prosigue: en el agere, con la de un Libro de Acciones (“Liber
Actionum”) y 3) Finaliza: en el respondere, cuando Tiberio Coruncario emite en
público sus dictamenes (“responsa”). A finales del siglo III aC aparecen los
primeros juristas laicos.

En la época final de la República los juristas no sacerdotes siguen siendo

miembros de la aristocracia y ejerciendo las mismas funciones que los pontífices.
Tendrán fuerte influencia de Grecia incidiendo fuertemente en ellos el método
dialético, y, será de gran importancia la “Iuris Prudentia”.

B) Los albores de la literatura científica

Como consecuencia del uso del método dialético, surge la nueva actividad a la
que se dedican los juristas: “scribere”, e implica el nacimiento de una auténtica
literatura jurídica.

C) Las nuevas ideas jurídicas:

Los restos conservados de la obra de los juristas republicanos son muy escasos,
pese a que ellos se debe una gran transfromación del Derecho Romano, las linieas
generales del grandioso sistema que los juristas del principado se limitarán a pulir
y perfilar en sus detalles y el germen de unas nuevas ideas jurídicas serán
formuladas, en la literatura jurídica por Ulpiano 20 años más tarde. Así:

1) Las de “Iustitia” como Constante y perpétua voluntad de dar a cada uno lo

suyo.

2) Los “Tria Iuris Praecepta”, son tres preceptos juridicos: vivir honestamente, no
dañar a otro y dar a cada uno lo suyo.

3) De “Iurisprudentia” , como conocimiento de las cosas divinas y humanas y

ciencia de lo justo y de lo injusto e incluso la distinción del Derecho (“Ius
publicum”, que se refiere al status romano, la res pública y “Ius privatum”, que
es el que contempla la utilidad de los particulares).

TEMA 4: ÉPOCA CLÁSICA

1. Organización política

La organización política de esta época es el principado, se inicia con el fin del II

Triunvirato y el acceso de Augusto al poder, y, cuya nota más característica es el
dualismo presente en la mayoria de sus instituciones.

I. Caracteres generales

A) Involución de las instituciones republicanas

a) Las magistraturas perduran en el Principado en franca decadencia, poco a

poco iran convirtiéndose en títulos honorificos (pérdida de poder político y de
la mayoria de sus atribuciones).

b) El senado tiene una primera fase de esplendor (se le confieren atribuciones

legislativas y electorales) pero acaba convirtiéndose en en forzado colaborador
del princeps , que , en el fondo (y no en la forma) ejerce ambas funciones a
través de las orationes principis (discursos que pronuncia proponiendo alguna
disposicion para que sea aprobada) y de la commendatio (recomendaciones
para que sean elegidos sus candidatos)

c) El pueblo (“comitia”), es entre los elementos básicos del régimen republicano,

el primero en desaparecer. Sus funciones: 1) electorales, en teoria pasan a
manos del senado (en la práctica se limita a aclarar el único candidato
sugerido por el Principe), 2) legislativas, después de Augusto cesan y son
sustituidas por los senadosconsultos, y, 3) judiciales, desaparecen también en
materia civil al aceptarse una apelación (“apellatio”) ante el Principe, y una
“cognitio extra ordinem” ejercida por aquel o sus delegados.

B) Los títulos y poderes del Princeps

a) El Principe va acumulando una serie de distinciones y poderes conferidos por

los propios organos republicanos. Títulos principales: 1) Imperator, referente a
su poder militar, 2) Augustus, sagrado por designacion de los dioses, 3) Pater
patriae, alusivo a un regimen tuitivo y paternalista, y 4) Princeps, del que
derivará el nombre de su forma de gobierno.

b) Sus principales poderes son: 1) el imperium proconsulare, que se trata del

mando militar supremo puesto que es maius (superior a cualquier otro) e
 Infinitum (sin limites electorales), 2) la tribunicia potestas, de caracter
vitalicio, por medio e la cual pueda imponer su veto (“intercessio”) a cualquier
acto, ejercer el Ius auxilii, convocar, presidir los comicios y proponer leyes y
que su persona será inviolable (“sacrosanta”). Otras facultades que irán siendo
adquiridas por Augusto sus sucesores las asumiran a través de una lex
imperio.

C) La burocracia

Con el Principado aparece poco a poco la burocracia, y , al no poder ejercer el

príncipe todas sus funciones se ve obligado a delegarlas. Los más altos
funcionarios forman su Consejo asesor (“Consilium Principis”) que se relaciona
con la actividad jurídica del propio princeps, por lo que se incorporan a el con
frecuencia, los más prestigiosos juristas. La cancilleria imperial estrá formada por
funcionarios de rango inferior, distribuidos en distintas oficinas.

II. Algunos aspectos concretos del nuevo régimen

A) La naturaleza del Principado

En este aspecto se anudan el problema político con el jurídico y ambos estan

dominados por el psicológico, que derivan de la característica personalidad de
Augusto y queda reflejado en su régimen. Así debe tenerse presente: 1) La
ideología política no presenta caracter definido, sino que existe un velo que cubre
la realidad, 2) que sociologicamente deben tenerse en cuenta dos factores: uno
material (ejercito) y otro moral (convicción de que solo con la concentración de
poderes en manos de una persona se podría superar las guerras civiles).

B) La sucesión en el Principado

La idea carismática (alguien debe gobernar por sus cualidades exepcionales) y

dinástica (hacerlo por pertenecer a una familia) se enfrentan y chocan por falta de
arraigo y repulsión de la monarquia, lo que se aprecia en los sucesores de
Augusto, dónde formas de afrontar el problema serán: a) el asesinato, b)
intervención de los ejercitos y c) adopciones.

La solución se hallará con el triunfo de la idea dinástica a la muerte de Constantino

(derecho postclásico), pero ya será tarde para Roma.

2. La estructura económico-social

I. Territorio

Roma sigue con su política de conquistasa: en el siglo II el imperio alcanza su

máxima extensión geografica al superar lo que se consideró sus fronteras
naturales. Así: a) en Occidente se conquista más allá del Danubio y b) en Oriente
Armenia y Mesopotamia y más allá del Tigris.

II. Población

Cesa la distinción entre cives y peregrini gracias al Edicto de Caracalla que

concede la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio.

III. Sociedad

Aparece de iure (diferenciada en estratos u ordenes, ordines), cuyos precedentes

(de facto) se encuentran en el periodo anterior.

A) El Ordo Senatorius, queda contituido e integrado por la Aristocracia de la

tierra. Su pertenencia se transmite por herencia, matrimonio, adopción o
elección del Príncipe. Acceden al ordo, hombres nuevos (“homines novi”), por
lo común hijos de caballeros.

B) El Ordo Equester, representado por la Aristocracia del comercio. A este ordo

accedeá tambén la aristocracia municipal (“ordo decurionum”).

C) El Ordo Decurionum, formado por la elite de la sociedad urbana, integrada

por magistrados municipales y componentes del Senado y del Consejo de las
ciudades.

3. El Derecho Clásico: El Ius Novum

Este se conforma con la pluralidad de estratos juridicos: al Ius Civile y al Gentium

y al Honorarium, se le une ahora, el Ius Novum.

I. Ius Civile - Ius Gentium

Tras conceder la ciudadania romana a todos los habitantes del imperio el Ius Civile
hubiera debido de imponerse, pero no fue así y a la práctica, se produce una
romanización de los indígenas y una provinialización de aquel.

II. Ius Civile - Ius Honorarium

El nuevo clima político también reperrcute en el Ius Honorarium (disminución de la

fuerza creadora del ius edicendi, y que los nuevos edicta reproduzcan el contenido
de los anteriores). El Edicto Perpetuo (“Edictum Perpetuum”), pone fin a la labor
creadora de los magistrados, que debrán reproducir el modelo oficial sin introducir
cambios a no ser que el propio rey exprese lo contrario.

III. Ius Novum

Se trata de un nuevo derecho que descansa en la voluntad del Príncipe y que

cobra forma a través de sus constituciones (“constitutiones principum”) y se basa
también en un nuevo procedimiento (“cognitio extra ordinem”), pasará a dominar
toda la evolución jurídica.

4. Fuentes del Derecho Clásico

Se percibe el dualismo aludido al hablar de la organización política y al constituir

Historia Política y Sistema de Fuentes unidad inseparable.

I. Leges comitiales

Se produce un efímero florecimiento en época de Augusto y un rápido fin con sus

inmediatos sucesores. La legislación de Augusto pretende planificar algunos
aspectos de la vida jurídica de Roma.

II. Edicta

a) El Ius Honorarium ha agotado su potencia creadora

b) Se ha establecido el Edicto y se ha redactado el Edictum Perpetuum

III. Senatusconsulta (=Sc)

A) Concepto y estructura formal

“El senadoconsulto es lo que el senado manda y establece y que alcanza fuerza

de ley, aunque sobre esto hubo discusiones” -Gayo

Su estructura formal es similar a la ley, y, se designan con el nombre del

proponente de forma adjectivada. Ej: Claudio —> Claudiano

B) Carácter e importancia

Mientras que por una parte en la República el Senado influye por medio de la
“auctoritas” en la materia legislativa siendo la propuesta del magistrado y la
aprobación del pueblo (entonces, en este aspecto, las decisiones del Senado no
serán más que opiniones en materia legislativa), por otra parte, en el Principado se
le otorga fuerza e legislar : sus decisiones (“senatusconsulta”) son fuente de
derecho y la propuesta (“oratio”) normalmente se formula por el Príncipe. Los
senadoconsultos son muy numerosos en el Principado y ejercen una notable
influencia en el desarrollo del derecho privado, en general y, en el sucesorio, en
particular.

IV. Constitutiones Imperiales

A) Concepto y fundamento

> La constitutio principis dará lugar a un derecho nuevo (ius novum) y termina por
convertirse en fuente casi única que suple a las demás. Gayo constitutio principis
como lo que el emperador, por decreto, edicto o epístola establece.

> El fundamento de que las constituciones sean fuente de derecho es que lo que
el Principe quiere tiene fuerza de ley. En síntesis, el Príncipe, de iure, impone,
directamente su voluntad, y no en forma indirecta, pasando por el formalismo del
Senado.

B) Modalidades

1. Los Edictos son la forma más usual y ordinaria en que el Príncipe suele
manifestar su actividad normativa, por lo que su contenido es muy variado. Se
basa en su Ius Escendi y se diferencia de los edictos del Pretor por: a) su
caracter vitalicio (no anual), b) no estar coartados por la colegialidad, c) ser su
contenido mandatos o prohibiciones (no un programa de actuación) y d) no
tener necesiariamente caracter jurisdiccional.

2. Los Decretos son autenticas sentencias o resoluciones jurídicas en una única

instancia o apelación, emitidas por el Princeps, en razón de sus atribuciones
jurisdiccionales y preeminante posición. Suele aplicar el derecho vigente, pero
frente su ausencia o ambigüedad, a través de ellos, crea derecho.

3. Los Rescriptos son respuestas escritas del Princips a instancias particulares o

jueces en procesos controvertidos. Presentan las formas: de suscriptiones (en
la propia solicitud) o epistulae (cartas), siendo causa directa de decadencia de
la jurisprudencia clásica . La intervención de los juristas, como asesores del
Principe resulta incuestionable.

4. Los Mandatos son órdenes o instrucciones del Princeps a sus funcionarios.

Formalmente: caracter interno. Terminan por considerar el derecho vigente
para los ciudadanos.

V. La Jurisprudencia Clásica

Al ser una época de máximo esplendor, los juristas, cultivan todos los géneros
literarios: 1) comentarios al Ius Civile, 2) comentarios al Edicto del Pretor, 3)
literatura de poemas, preguntas, cuestiones, controversias y otras similares, 4)
obras sistematicas de decisiones ordenadas de caracter teórico-práctico,
verdaderos tratados de Ius privatum, 5) monografias, 6) obras elementales.

En la jurisprudencia se suelen diferenciar dos fases:

A) Jurisprudencia clásica alta (30 aC - 130 dC)

Sus dos principales características son:

- La tendencia a la ofiacialidad , por la vinculación del jurista al Principe, que se

inicia al conceder Augusto a algunos de ellos el derecho de responder
públicamente, (Ius Publica Respondere), avalado por su própia voluntad.

- La formación de escuelas: los Sabinianos (afín al nuevo régimen de Augusto) y

los Proculeyanos (que se trata de la oposición). Esta distinción tiende a cesar
con Salvio Juliano (sabiniano) y Juvencio Celso (proculeyano) cuando, con ellos,
se alcanza el cenit de las escuelas. Juliano y Celso son rivales.

B) Jurisprudencia clásica tardía (130 - 235)

Sus caracteres principales son:

- Una mayor vinculación del jurista al Principe (con la incorporación de los más
destacados a su consilium principis).

- Agotamiento de la capacidad creadora (por la estabilización del Ius Honorarium

y la participación del Principe extra ordinem).

- Tendencia a la recopilación.

- Origen provincial del jurista (salvo Paulo)

Los juristas más importantes de la época por su función recopiladora son: Gayo
(que escribió el manual para estudiantes), Papiniano (que se considera como el
padre de la jurisprudencia romana y arquetipo de jurista), Ulpiano (de origen
fenicio), Paulo (de familia noble y rival de Ulpiano) y Modestino (jurista menor,
discipulo de Ulpiano).

TEMA 5: ÉPOCA POSTCLÁSICA

Empieza con el último príncipe (Alejandro Severo) y acaba con la caída del Imperio
Romano.

1. Organización política

La organización política de este periodo es el Imperio o Dominado. Desaparecen

las Asambleas Populares y los Magistrados, cediendo el paso a los funcionarios.
El Senado queda reducido a mera corporación municipal.

El Emperador NO es Princeps, es “Imperator” (“qui imperat”), de ahí Imperio.

Tmbién es dueño, “Dominus”, de ahí dominado, y, además dios, “deus” puesto
que su poder arranca de una investidura divina y se ejerce sobre todo y todos.

Dos emperadores que procuran corregir la escisión que produce el cristianimo:

1. Diocleciano (lo propicia)

Crea una Tetrarquia (un gobierno de 4), debido a que consideraba que un territorio
tan vasto no podía ser gobernado por una sola persona (por esto, y sin renunciar a
la unidad del Imperio, lo divide en dos: Oriente y Occidente. El primero se lo
reserva y el segundo a Maximiliano, ambos nombrados con el titulo de Césares y
con el título de Augusto. Tras la renuncia de los dos primeros Augustos el régimen
fracasa), y además para segurar a ultranza la sucesión.

2. Constantino (lo combate).

Proclama la libertad religiosa. Traslada la capital de su Imperio a Bizancio. Abraza

el cristianismo. Pone fin a la Tetrarquia al dividir, tras su muerte, el Imperio entre
sus tres hijos: Constantino, Constancio y Constante.

2. Estructura Económico - Social

I. Territorio

A) La División del Imperio

Un ultimo nombre que es necesario recordar es el de Teodosio I, ya que con su

muerte se consagra, definitivamente, la división del Imperio. Occidente acará
desapareciendo el año 476. Oriente verá surgir una nueva forma de vida y cultura
(el mundo bizantino), que se prolongará hasta que en 1453 Constantinopla caerá
en manos de los turcos (esto supondrá el fin de la Edad Media).

B) Su administración

La administración territorial sufre diversos cambios. El Imperio se divide en 4

prefecturas que son :Galia, Itálica, Ilírico y Oriente (al frente de estas habrá
“praefectus”). Estas, a su vez, se dividen en 12 diócesis (al frente de las cuales
habrá “vicarius”), que comprenden cada una un número variable de provincias (al
frente de las cuales habrá un gobernador que recibe diversos nombres).

II. Población

Pese a que todos los habitantes tienen condición de cives, el absolutismo imperial
los convertirá en súbditos, hasta el extremo de que las personas podrán pagar con
su vida.

III. Sociedad

La sociedad está dividida en estamentos cerrados a los cuales perteneces por

herencia: no pueden abandonarse, están separados por barreras, y ahogan
cualquier tipo e iniciativa individual. Esta vinculación personal hereditaria se
manifiesta al parecer: a) a determinados ordines (como el de los decuriones), b)
ciertas profesiones (como los marinos o panaderos), c) a la propia tierra (como los
colonos).

Las clases privilegiadas fueron: los militares, los altos funcionarios y, a partir de
Constantino, el clero. Salvo estos, se impuso a cada uno su papel: el colono
estaba ligado a la tierra, el artesano a su profesión, el soldado a su legión y el
funcionario a su administración.

La crisis social se produjo por causas politicas (externas e internas) y económicas.

A) Causas Políticas

- Factor interno: problema sucesorio, que se inició en el Principado y ahora se

encuentra en su punto máximo.

- Factor externo: presión de los pueblos que rodean al Imperio (sobretodo partos
y germanos). Como consecuencia proliferarán las tendencias seccesionistas y
se crearán organizaciones políticas autonomas de defensa (que intentan
separar su suerte de la de aquel)

B) Causas Económicas

En cuanto a lo económico es la época de la miseria y la ruina. Se produce un

vasto proceso de ruralización que invade la vida urbana floreciente de antes. El
auge de los latifundios termina con el auge de la pequeña sociedad rural. La
inflación llega a cotas increíbles, los impuestos se pagan por millones y son
insuficientes para pagar los gastos de un funcionariado ingente, los ejercitos de
mercenarios y el lujo de una corte de tipo oriental. La necesidad de dinero se hace
angustiosa, la moneda de se davalúa, las provincias agotan sus reservas.

Con el “Edictum de pretiis rerum venalium”, Diocleciano intentará poner freno a

esta crisis regulando el precio de los artículos de primera necesidad, los jornales
de los obreros y las remuneraciones de las profesiones libres.

3. El Derecho Postclásico

Las mismas causas que acabamos de ver son las que produciran la nueva
estructura y espiritu del sistema jurídico. La crisis del derecho será solo un
aspecto más en la crisis general.

I. Carácteres generales

El derecho de esta época presenta las siguientes características:

- Tendencia a la fusión de los estratos jurídicos anteriores

- Separación entre derecho oficial y popular

- Vulgarismo y degradación de los conceptos jurídicos e instituciones que

formados en la vida práctica, (derecho romano vulgar) , se manifiesta sobre
todo a partir de Constantino.

II. El derecho romano vulgar

Al ser esta época, una época de crisis: Roma es muy grande, no se puede
gobernar todo, empiezan los ataques, complicaciones a nivel política, y , todo esto
repercute en el derecho. Es entonces cuando se habla de un derecho romano
vulgar porque vamos a intentar simplificar el derecho al máximo a causa de esta
gran crisis generalizada.

A) Idea Conceptual

Sua características son:

- Un derecho simplificado, realista y adaptado a las necesidades prácticas de la

época, que acaba por imponerse.

- Su origen se encuentra en la praxis jurídica.

- Crece de forma anárquica, a partir de la práctica cotidiana.

- Se trata de un derecho deformado puesto que se aleja de los cánones clásicos,

pero es en esencia romano (que se separa del derecho provincial y del oficial).

- Es el resultado de otro fenómeno más amplio (el vulgarismo) que se manifiesta

en Occidente y Oriente (en esta parte se frena por la vuelta del clasicismo a las
Escuelas de Derecho).

B) Carácteres

La característica principal es la vuelta a cierto primitivismo jurídico, que se refleja,

en síntesis, en las dos manifestaciones siguientes: 1) hostilidad ante
construcciones teoricas, abstractas o eruditas , con claro predominio del fin sobre
el medio jurídico y 2) muchisima importancia al contenido y significado
(confundiendo la apariencia del derecho con el propio derecho).

C) Efectos

Como consecuencia, se deformarán los conceptos e instituciones jurídicas, se

perderá solidez (clásica) y se producirá un confusionismo e indeterminación
apreciables en todos los campos del derecho.

4. Las fuentes del Derecho Postclásico

I. Distinciones teóricas

A) Ius vetus y Ius novum

Las fuentes del derecho clásico están petrificadas, aunque el Ius vetus (derecho
originado por ellas), sigue en vigor. A este se opondrá un nuevo derecho: el Ius
novum, cuya fuente de producción única es el Emperador, a través de sus
constituciones imperiale, que ahora se llaman leges (y que nada tiene que ver con
su primer significado comicial).

B) Iura y leges

Los iura son derechos , y se trata de un termino que designa los escritos y
opiniones de los juristas clásicos y preclásicos, ya que la jurisprudencia ha
agotado su capacidad creadora. Estas, se suelen contraponer a las leges.

II. La legislación Imperial

En resumen:

- Loa “edicta” son sustituidos por leyes generales, que se convierten en la

manera usual de legislar y tendran caracter perpétuo y vegencia en todo el
Imperio.

-
- La principal distinción es de “leges generales” (de aplicación general) y “leges
speciales” (“rescripta”), restringida a un caso concreto.

III. El confusionismo de fuentes

Si pensamos que tanto los iura como las leges tenian vigencia ante los tribunales y
que a su tenor debian resolverse los litigios, surgen dos problemas que conciernen
a abogados y jueces (uno de los problemas seria teorico y consistiria en la
dificultad de poder dominar estas fuentes y el otro seria practico, que se trata de
la dificultad de acceder a ellas), y un riesgo que solo afectará a este último (este
riesgo se trataría de una consecuencia de dichas dificultades: la indefension del
juez para sentenciar, si las pretensiones de las partes se basaban en
constituciones o textos contradictorios esgrimidos por los abogados, en su
recitatio, en defensa de los intereses de sus clientes, ya que no podría contrastar
la fidelidad de la cita o su aplicación al caso planteado.

> La canonización del ius vetus (iura) y la recopilacion del Ius novum (leges) serán
las soluciones para obviar tales inconvenientes.

A) Canonización de iura

Esta, se produce por una “Ley de Citas” que limita a cinco el número de juristas
cuyo testimonio puede invocarse (citarse) en juicio: Gayo, Papiniano, Ulpiano,
Paulo y Modestino (el tribunal de los muertos). En el caso de discrepancia,
prevalecería el sentir mayoritario. En el caso de empate (cuando alguno no opinara
sobre el supuesto), Papiniano y si no estuviera entre los opinantes, decidiría el
juez.

B) Recopilación de leges

En cuanto a esta materia, primero los propios juristas (caracter privado) y despues
los emperadores (via oficial) , dedicaros sus esfuerxos a hacer recopilaciones para
facilitar su consulta y aplicación. A ello responden tres codigos:

1. El Gregoriano - Codex Gregorianus - , que se redacta en la época de

Diocleciano y recoge los rescripta dictados desde Adriano hasta el.

2. El Hermogeniano - Codex Hermogenianus - , especie de apendice del anterior

y que se redacta bajo Maximiliano, tiene un solo titulo y recoge los rescripta de
de Diocleciano.

3. El Teodosiano - Codex Theodosianus - consta de 16 libros, divididos en títulos,

constituciones ordenadas cronologicamente y que recoge las leges generales
de Constantino a Teodosio (incluso las derogadas).

> Las Novelas Posteodosianas - Novelae Postheodosianae - , son las

constituciones posteriores que serán recogidas en colecciones privadas. En suma,
“novae leges” posteriores al Código Teodosiano que vienen a completarlo.

> Leges romanae barbarorum : son compilaciones hechas con materiales romanos
(iura y leges) por los germanicos del siglo V para la población romana sometida.

IV. La jurisprudencia postclásica

La decadencia en la que se encuentra Roma arrastra también a la jurisprudencia,

que, pese que no deja de existir, sí que sufre cambios como:

- Cambio de espiritu y de signo

- Pierde su capacidad creadora

- Sus antiguas funciones son absorbidas por organos imperiales, por lo que el
jurista deberá optar por: ponerse al servicio de la administración (función
práctica) o dedicarse a la enseñanza (función teórica).

Sus principales manifestaciones literarias serán las siguientes:

1. Redaccion de obras de juristas clasicos tardíos, coincidente con el transito del

volumen (papiro en froma de rollo) al Codex (pergamino en formato de nuevo
libro de páginas).

2. La elaboración de obras elementales anónimas (síntesis, resumenes y

epítomes de obras de juristas clásicos). Como es el caso de: “Las Opiniones
de Paulo”, “Las reglas o Epítome de Ulpiano”, “La jurisprudencia de la vida
cotidiana” o “Reglas de oro”. Reflejan la necesidad de reducir el derecho a una
serie de recetas de facil aplicación.

3. Una serie de antologias, florilegios o colecciones mixtas de leges y iura que no

ofrecen un texto continuado sino una sucesión de fragmentos en cadena,
donde se cita su origen o el nombre del autor. Es el caso de: a) Los
“Fragmentos Vaticanos”, b) “La comparación de leyes mosaicas y romanas”,
c) “El dictamen de cierto viejo jurisconsulto” (mucho más posterior).

V. Las Escuelas de Derecho

Mientras que tras la caida del Imperio de Occidente se procedió a unas pobres
compilaciones (“Leges Romanae Barbarorum”), en Oriente, desde el siglo V
surgen las primeras escuelas oficiales de Derecho. Las más importantes son las
de Berito y Constantinopla. Tienen profesores con prestigio que gozan de gran
prestigio, planes de estudio sistematico y exámenes. Veneración de los textos
religiosos. Se realizarán diversas acciones cuya intención será profundizar en la
comprensión del derecho clásico y posibilitar la compilación que hará Justiniano.

Tema 6: Época justinianea

1. La figura de Justiniano

I. Persona

Nació en 482 en la Macedonia próxima a Serbia. Era hijo de un humilde labrador,

y, debe su fortuna a un tio materno (también de origen campesino), que le llama a
la corte, le adopta y le da una buena educación. Pasa a desempeñar distintos
cargos de gobierno, y comparte con el trono con el como Augustus. Con la muerte
de su tío el pasa a ser emperador. Se casa con Teodora.

II. Colaboradores

Justiniano tuvo el mérito de saber rodearse deeficacies colaboradores:

A) Emperatriz Teodora: tuvo decisiva influencia en todas las actividades,

proyectos y logros de Justiniano, desde su orientacion legisltiva a los asuntos
de estad, donde contribuyó a consolidar el poder y el prestigio de su marido.

B) Militares: Belisario y Narsés ligan sus nombres a un buen numero de

empresas victoriosas y a la reconquista de parte del antiguo Imperio de
Occidente.

C) Campo juridico: Triboniano, Teófilo y Doroteo que intervienen en la

elaboración de las distintas partes de la obra jurídica de Justiniano.

D) En materia administrativa y financiera: hay que destacar a Juan de

Capadocia, un hombre de escasa cultura, que, apartado de la vida jurídica, se
revela como un auténtico genio de las finanzas y se convierte en una pieza
clave de la organización y administración imperial.

III. Ideales

A pesar de ser bizantino, era en esencia romano. Era un enamorado de la época

clásica. El quería restablecer la Roma Antigua (con su grandeza y esplendor), lo
que hallará su reflejo en los ámbitos:

A) Político: recobrar las tierras perdidas de Occidente (Norte de África, sur-este

de España y el sur de Itália).

B) Cultural: con una actividad constructora en todo el Imperio y, sobretodo, en

Constantinopla.

C) Religioso: la implantación del cesaropapismo con la finalidad de eliminar las

decisiones dogmática junto con una firma dirección de la iglesia por parte del
Emperador.

D) Jurídico: intento de reducir el confuso derecho anterior. En este campo tiene

una gran importancia la Compilación de Justiniano.

IV. Juicios de Valor

Los juicios de valor que rodean a la persona de Justiniano son muy variados así
como contradictorios tanto respecto a su persona y colaboradores como a su
obra (gran variedad de comentarios a favor como en contra).

2. La Compilación de Justiniano

Justiniano asume la idea de elaborar una recopilación del derecho romano.

I. El Código: CODEX y CODEX REPETITAE PRAELECTIONIS

Antes de cumplir el primer año de su reinado, Justiniano ya inicia la Compilación.

Para ello nombra una comisión de 10 personas con cargo de hacer un nuevo
codigo que tomara por bases: a) los códigos de Gregoriano, Hermogeniano y
Teodosiano, b) Novelas posteodosianas y c) Constituciones posteriores: las leges
anticuadas se debian suprimir, las antinomias eliminar y los textos reducirse a lo
esencial.

Esta labor se realiza en 14 meses y el Novus Codex Iustinianus pasa a derogar los
antiguos códigos y leyes que no incluya. Su texto no nos ha llegado.

Más adelante se planteará una revisión del código, que finalizará su cometido en
10 meses. Este Codex Repetitae Praelectionis, entrará en vigor dos dias antes de
acabar el año. Por lo que respecta a el se estructurará en 12 libros y citará con el
siguiente orden: Libro, Titulo, Ley y Parrafo (= por ej: C.1,12,3,1). En suma: en seis
años dos ediciones del Codex.

II. El Digesto - DIGESTA -

Por la Constitutio Deo auctore, 15 de diciembre de 539, se encomienda a

Triboniano que frome una comision, que contó con 16 miembros encargados de la
compilacion de los fragmentos de los juristas (“iura”), con precisas instrucciones
en su modus operandi.

Debia actuarse sobre las obras que hubieran gozado de “ius respondendi”, extraer
de ellas los textos que valieran de una vez por todas, depurarlos, y evitar
repeticiones y antinomias.

El timpo fijado para su realización eran 10 años, pero se acabó en 3. La obra fue
publicada el 16 de diciembre del 533, precedida de una constitutio redactada en
griego y latín, entrando en vigor 14 días más tarde.

A) Estructura

Los libros del Digesto se dividen en titulos a los cuales antecede una rubrica
designando su contenido. Cada título esta compuesto con los fragmentos de las
obras de los juristas seleccionados, que por respeto a la antigüedad, se
encabezan con una incripción (la cual indica: el nombre del jurista, titulo de la obra
y numero del libro del que ha sido extraido.

B) Contenido

Según Justiniano la obra consta de 150.000 lineas y 9.142 fragmentos de 40

juristas. De ellos: a) 35 son del periodo clasico, b) Tres son juristas de la época
preclásica y c) Dos son de la época postclasica.

C) Algunos problemas

Los compiladores tuvieron que lidiar con diversos problemas, y , aún así realizaron
su tarea en tres años, cuando lo que se había planeado eran 10. Esto fue lo que
llevó a pensar el interrogante de cual fue el “modus operandi” de los
compiladores, a lo que dio respuesta Bluhme con su “teoría de las masas”. En ella
afirma lo siguiente: la comisión se dividia en 3 subcomisiones, cuyo trabajo
simultaneo correspondia a agrupar todo el material en tres grupos o <<masas>>:
a) La Masa Sabiniana, que abarcaria las obras del Ius Civile, b) La Masa Edcital,
que abarcaria las obras relativas al Ius Honorarium, y c) La Masa Papinianea, que
se trataria de la literatura de problemas. A favor de esta teoria: 1) responde a la
contraposocion entre ius civile y honorario con la tercera masa y a los tres tipos de
obras, 2) en casi todos los titulos existen las inscriptiones y 3) que esta
distribución coincide con el plan de estudios de derecho antes de reformarlo
Justiniano. Máximo problema: las alteraciones internacionales de los textos.

III. Las Instituciones - INSTITUTIONES -

Cuando ya se habia avanzado en la elaboración del Digesto, Justiniano le encargó

a una comisión la redacción de una obra elemental de Derecho, para que los
jovenes se iniciaran en su estudio. Características:

- Debia tener fuerza de ley

- Debia sustituir a las Instituciones de Gayo

- Debia basarse en las obras clásicas que tuvieran caracter elemental.

Se redactó en poco tiempo y se publicó poco antes del Digesto por la constitutio
Imperatoriam maiestatem, entra en vigor el mismo dia que el Digesto y se dedica a
la juventud deseosa de aprender leyes.

Esta obra esta dividida en cuatro libros:

- Libro I: relativo a las personas

- Libro II y III: relativo a las cosas

- Libro IV: relativo a las acciones

Cada uno de ellos divididos en títulos, con su rubrica, y el texto en párrafos. Modo
de citar similar al digesto con la diferencia de que las obras que sirvieron de base
para su redaccion no se citan en el texto, que discurre de modo continuado y
seguido.

IV. Las Novelas - NOVELAE -

El Codex repetitae praelectionis, no significó el cese de la actividad legislativa

reformadora de Justiniano. Y así lo acredita , unas 175 Novelae (novae leges,
nuevas leyes). Su contenido afecta, por lo común, a materias de derecho público,
eclesiástico o asuntos sociales y las relativas a derecho privado, suelen tener
caracter interpretativo. Justiniano no elaboró con las novelas una colección oficial
como el Codex y solo han llegado a nosotros algunas colecciones privadas.

3. La Compilación en Oriente

La obra de Justiniano es el punto de partida del derecho Bizantino y en sintesis, la

actividad de sus juristas. Se anticipa que 1) problemas idiomáticos (lejania del
latin), 2) la diversa “forma mentis” de los juristas clásicos y bizantinos y 3) razones
de tipo clásico y didáctico (complejidad y magnitud del corpus iuris), determinarán
su incumplimiento.

Estas pueden ser sus fases:

- Primera: En los siglos VI y VII, los propios juristas bizantinos, usan directamente
la Compilación, pero el latín les plantea dificultades por lo que se les debe
facilitar comprenderlo. Surgen en griego: a) summae (traducciones abreviadas),
b) paragrafaí (notas a modo de comentarios) y c) paráfrasis (exposiciones, con
otras palabras del contenido del Corpus).

- Segunda: Debido a que los recursos anteriores resultan insuficientes, hará

necesario que los emperadores formulen todo el complejo jurídico acorde con
los nuevos tiempos. A ello responden: las llamadas Compilaciones isáuricas y
Macedónicas.

- Tercera: La ventaja de las Basílicas hace decaer el estudio directo del Corpus.
Sin embargo, su amplitud y dificil uso, también, hará, que los juristas bizantino
desde entoces, se dediquen a elaborar epítomes, manuales de finalidad
prácticao didáctica y obras auxiliares para facilitar su manejo. Esta labor de
síntesis se cierra con “Los Seis libros” (“Exábiblos”), manual, redactado por el
juez de Tesalónica, que: 1) logra gran difusion, 2) sobrevive a la caída de
Constantinopla y 3) se usa por los griegos tras su independencia, hasta el
Código Civil de 1885 del que fue fundamento.

BLOQUE II: DERECHO Y PROCESO

TEMA 8: EJERCICIO Y PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS

1. La justicia privada y su evolución

El derecho subjetivo (“facultas agendi”), existe para ser ejercido por su titular y
cobra vida, precisamente, mediante el ejercicio de las facultades que comporta.
Así, al propietario de una cosa no le basta el saber que puede usar, disfrutar y
disponer de ella, sino que desea hacerlo y que esto se manifieste en la realidad.
Esto, no solo depende del titular, sino también de la colaboración de otras
personas (como por ejemplo el respeto). Lo deseable es que tal colaboración se
preste de forma voluntaria, pero el problema se plantea si no sucede. Entonces, es
necesario establecer unos medios que protejan aquel derecho subjetivo y ello
compete al Derecho Procesal.

Por lo tanto cuando hablamos de derecho procesal, nos referimos a todas

aquellas medidas que el ordenamiento jurídico, (el Estado), pone a disposición de
los particulares para defender un derecho que ha sido violado. Esto va a tener una
evolución que dará lugar a la división entre derecho civil y derecho penal (actos
ilicitos que se producen cuando han violado un derecho que es mío).

I. Esfera Penal

Empezamos en una fase precívica en la que vale todo (si me hacen algo yo lo
devuelvo de la misma forma o de forma peor, infringimos un mal mayor, una
venganza privada ilimitada. En este caso se perseguirá tanto al autor, como su
familia o sus bienes) .

Con el tiempo aparece la ley de Talión (la venganza es privada pero limitada. Es
decir: si me parten la cara yo puedo hacer lo mismo pero no más. Estaba recogida
en la Ley de las XII Tablas).

Más adelante llegamos a compensación voluntaria: (también referida en las XII

Tablas) , la víctima elige devolverle lo mismo que le ha hecho el agresor o que este
le pague con una compensación.

En la ultima etapa llegamos a una compensación legal obligatoria (ya es el

propio Estado quien decide). Comporta que toda violación de derecho subjetivo se
repare mediante la entrega de una suma de dinero al perjudicado. Todo delito lleva
aparejado la imposición de una pena.

Nos vamos a centrar en el derecho procesal civil romano.

II. Esfera Civil

Lo primero de todo será determinar si ha habido o no violación de un derecho

subjetivo, puesto que de no ser así estariamos entrando en una guerra de todos
contra todos. Así primero: se empieza a someter al acto de justicia privada a un
control ritual y luego (aún en época arcaica) se obligará al perjudicado a que acuda
al pretor y consagra el principio de que: nadie puede tomarse la justicia por su
mano.

Esta evolución no implica el cese de casos de justicia privada.

2. La acción en general

Como pedimos la proteccion de los derechos? A traves de la accion. Hoy se

define la acción como una serie de medidas que ofrece el estado para defender
sus derechos.

Nos centraremos en dos puntos: los sentidos de la palabra acción y su relación

con el derecho subjetivo.

I. La acción y sus acepciones

A) La palabra acción tiene dos acepciones:

1. En sentido formal se entiende por ación a instrumento que abre las puertas de
un proceso, sin prejuicio de quien lo utilice tenga razón o no. Es decir, acto de
conseguir en juicio una sentencia favorable.

2. En sentido material es el medio de lograr el reconocimiento de un derecho,

cuando es deconocido por alguien.

B) En el Derecho Romano hay muchos tipos de acciones cuyo sentido cambia a lo

largo de la historia. Las acciones que protegen los derechos reconocidos por el
Ius civile predomina el concepto en sentido formal, mientras que las que protegen
meras situaciones de hecho predomina la acción en sentido material.

II. Acción y derecho subjetivo

A) Hay dos tipos de doctrinas en cuanto a derecho subjetivo y acción; una

clásica que defiende que la acción es el mismo derecho subjetivo o uno de
sus elementos, y una moderna que defiende que el <<actuar>> en juicio para
defender un derecho es un derecho nuevo, posterior y distinto, del que se
quiere que se reconozca y se proteja.

B) Haremos solo dos obervaciones derivadas de: 1) el concepto de acción

legado por Celso (este define la acción como el derecho de perseguir en juicio
lo que se nos debe) y 2) la distinción entre acciones civiles y honorarias (en
aquellas el derecho precede a la acción y en estas la acción al derecho).

III. Clases de acciones

Hay varios tipos de acciones, pero solo entraremos en detalle en los dos primeros
tipos

1. Por su origen: que podrá ser derecho civil u honorario. Acciones civiles y
Pretorias que a su vez pueden ser:

a) “In factum”: indican que el pretor tutela una situación de hecho hasta entonces
sin protección jurídica.

b) “Las ficticias”: comportan que se ordena al juez que tenga un hecho (que no
existe), como existente o al revés, uno que existe como inexistente. Son un
recurso técnico-jurídico que usa el pretor en virtud de su imperium.

c) “Las acciones útiles”: son aquellas en las que el pretor extiende el ambito de
aplicación o la legitimación para el ejercicio de acciones civiles a otros supuestos
análogos o a personas distintas de las que en rigor y origen podían hacerlo.

d) “Las acciones con trasposición de persona”: son las que , siempre con un fin
justo, se dirigen contra una persona determinada y la condena recae sobre otra.

2. Por el derecho que las protege: pueden ser:

a) “In rem”: derecho sobre las cosas, derecho de propiedad. Los derechos in rem
son aplicables erga omnes (es decir, aplicables a todos, nos incumbe a todos). Ej:
si me han quitado el estuche yo iré en contra de quien lo tenga. b) “In personam”:
derecho entre dos personas, son aplicables erga omnes, es decir solo se aplica a
las partes implicadas. Ej: quiero que me pinte un cuadro Miriam, yo quiero que lo
pinte Miriam y no otra persona.

3. Segun la facultad del juez a la hora de ejecutar una sentencia: algunos tipos
son a) de derecho estricto y b) de buena fe.
4. Por su finalidad: que pueden ser a) reipersecutorias, b) penales y c) mixtas

5. Por el plazo de llevarse a cabo: algunos de los tipos son a) temporales y b)

perpétuas

6. Por la Persona implicada: pueden ser a) privadas y b) populares

3. Procedimiento Civil Romano

I. Procedimiento y proceso

El procedimiento es una sucesion de actos juridicos que empiezan con una

acción y terminan con una sentencia.

Un proceso es cuando es determinado (una persona contra otra por un motivo

concreto). Un proceso es mas especifico y un procedimiento es más generico.

II. Los tres procedimientos civiles

1. Acciones de la ley (legis actiones) —> Ius civile —> (Tema 9)

2. Procedimiento formulario (agere per formulas) —> Ius gentium —> (Tema 10)

3. Procedimiento extraordinario (cognitio extra ordinem) —> Ius novum —>

(Tema 11)

El primero y el segundo froman la ordenación de los juicios privados (“ordo

iudiciorum privatorum”) y por estar precisamente dentro de este “ordo”, se
consideran <<ordenarios>>. El tercero està fuera (“extra”) de él (“ordinem”) de ahí
que se llame <<extraordinario>> (se tratará del “cognitio extra ordinem”).

> El “ordo iudicorum privatorum”: se caracteriza por una bipartición procesal (es
decir, dos fases): una fase “in iure” (ante el Magistrado, que representa la
intervención pública y expresa soberania popular en las controversias privadas
privadas), y una fase “apud iudicem” (ante el Juez, mero particular, no autoridad,
que actúa como arbitro y deberá emitir su opinión, es decir la “sententia”, en el
proceso para el que es nombrado.

> La “cognitio extra ordinem”: se sustancia en una sola fase y ante una misma
persona, que ejercerá las funciones que en los procedimientos del ordo, por
separado, desempeñaban el Magistrado y el Juez. Intervendrá por tanto desde la
comparecencia de las partes hasta la resolución del litigio y, al ser ya funcionario,
su sentencia será apelable ante un órgano superior.

4. Personas que intervienen en un procedimiento

I. Los magistrados

Hoy en día los terminos magistrado y juez son sinónimos, pero en Roma designan
personas diferentes. Así en el ámbito procesal, si usamos la palabra magistrado
nos estamos refiriendo al titular de la iurisdictio, y en concreto al Pretor que
encarna la autoridad pública en los litigios privados.

Iurisdictio en sentido literal significa “decir lo que es derecho” y en sentido técnico

es la facultad o poder de instaurar un procedimiento y fijar los términos del litigio.
La extensión y limites de la Iurisdictio e determina por la <<Competencia>> de su
titular. La Competencia es la Jurisdicción, lo que proceso a procedimiento, es
decir, la aptitud para intervenir en un proceso concreto y determinado. Cuando
existen varios organos con Jurisdicción, el criterio para determinar su
competencia será el fuero. Algunos ejemplos de fueros serian el forum originis y el
forum contractus.

Cuando se dice que un magistrado actúa por “conocimiento de causa” significa

que facilita el desarrollo del proceso o intenta evitarlo dando una solucion
provisional que ponga paz entre las partes (está haciendo tenor de su Imperium
sin posterior intervención del juez).

II. Los jueces

No es como a dia de hoy un funcionario estatal, sino un mero particular sin

conocimientos jurídicos que el Magistrado encarca << como jurado >> dar su
opinión sobre un concreto asunto. Por ello es frecuente que se asesore por un
iuris prudens. Se elige de acuerdo a las partes y por sorteo. No todo el mundo
podrá ser juez. Su función es la Iudicatio, es decir la facultad de dictar sentencia
(emitir su opinión). Para lo que, como actos previos: a) deberán comparecer ante
el, b) reproducir sus pretensiones, c) aportar las pruebas pertinentes. Su opinión
(sententia) será inapelable.

III. Magistrado-Jueces

En el procedimiento extra-ordinem, cesada la distinción entre las dos fases, ante

el Magistrado y ante el Juez el nuevo funcionario Magistrado-Juez, ejercerá la
Iurisdictio y la Iudicatio y su sentenci será recurrible al órgano superior.

IV. Las partes litigantes (demandante y demandado)

Son las partes (demandante /actor/ y demandado /reo, acusado/). Tiene que haber
mínimo de dos. Para ser parte se tiene que tener CAPACIDAD (aptitud para ser
partes en cualquier procedimiento judicial) y LEGITIMACIÓN (aptitud para ser
parte en un proceso concreto y determinado). En la fórmula se determina como:
NN (nombre del demandado, el que niega) y AA (nombre del demandante, el actor,
el que afirma). Por lo común, entre ambas partes tiene que existir una
contraposición de intereses.

V. Representantes

Las partes, por lo general, actúan por si, pero pueden hacerlo a través de otras
personas, y estos son los representantes. En este caso se distinguirá entre
“Cognitor” y “Procurator”. Finalmente con Justiniano solo existirá la figura del
“Procurator”.

VI. Juristas, abogados y oradores

Intervienen también los juristas (en función de aseoramiento) y los oradores (su
función se ejercia en debates orales y pruebas, hablaban muy bien, es decir tenian
muy buena oratoria y defendian a las partes. Los oradores no son juristas, es
decir, los oradores no saben de derecho ni leyes). Los abogados asumiran las
funciones de ambos.

!¡ De Procesal no deberemos estudiarnos los 3 temas al completo, la

profesora ha hecho un mix con lo que debemos estudiarnos (que es todo lo
que vendrá a continuación) ¡!

TEMA 9: EL PROCEDIMIENTO DE LAS LEGIS

ACTIONES, ACCIONES DE LA LEY

1. ORDO IUDICIORUM PRIVATORUM:

Se trata de una froma de ordenar. Los procedimientos 1 y 2 seguirán un

orden similar. Hay dos fases:

I. Fase in iure

se desarrollaba por los pretores, que son los que saben derecho y su
funcion es la iurisdictio (decir derecho, esto quiere decir que dos personas
que se estan peleando el pretor determinara si lo que se esta discutiendo es
objeto de ser regulado por el derecho). Transcurre en diversas fases:

La primera fase es “La citación en juicio: In Ius vocatio”, es la llamada del

actor al demandado para que acuda ante el Magistrado. Se trata de un acto
de naturaleza privada que debe de cumplir por si mismo el actor. Ante la
posible oposición del demandado, el actor podrá << echarle mano >> y
aquel no podrá desasirse salvo que ofrezca un “vindex” de categoria social y
economica similar a la suya, que garantice su comparecencia in iure.

La segunda fase es “La comparecencia ante el Magistrado” de ambas

partes. Si los tramites no pudieran finalizarse al dia se realizaria una segunda
comparecencia del demandado. Ante el Magistrado, el actor expone su
pretensión y el Magistrado concede o deniega la acción. El proceso finaliza
si el demandado reconoce el derecho alegado por el actor (en el caso de ser
acciones personales) o ceder a la cosa reclamada (en caso de ser reales) o
abandonandola, entregandola entonces el pretor al demandante. Si el
demandado no adopta ninguna de estas posturas el proceso continua con la
“Litis contestatio”.

La tercera fase es “La litis contestatio”, en la que las partes << actuan >>
frente el Magistrado y realizan las declaraciones solemnes y gestos rituales
propios del tipo de acción de ley. Por medio de estos gestos acuerdan
someterse a la decisión de un juez que se designe. Principales efectos: fijar
los limites de la controversia y consumir la acción.

La cuarta fase es “La designación de Juez”, que se realiza por acuerdo de

las partes ,o en su defecto, sorteo. El Magistrado referenda la designación y
otorga al designado el poder y mandato de juzgar.

II. Fase apud iudicem

Se pueden distinguir dos fases:

La primera fase se trata de la “Comparecencia ante el Juez y prueba de los

hechos alegados”, en la que en primer lugar, las partes se citan para
comparecer ante el juez y la incomparecencia de alguna de las partes
supondrá la perdida del litigio. Una vez ambas presentes, se hará una breve
recapitulación de los hechos que han dado lugar al proceso que debrá
resolverse antes de la puesta de sol. En segundo lugar, se realiza la prueba
de los hechos alegados por las partes. En ella se rigen estos principios: 1) la
carga de la prueba compete a las partes, 2) debe recaer sobre los hechos, 3)
el Juez no tiene obligación de investigar o proponer otras pruebas y 4) el
Juez está sometido, en ciertos casos, a reglas determinadas a la hora de
valorar las pruebas. En tercer lugar, es necesario tener en cuenta que los
principales medios de prueba son las declaraciones de ambas partes y de
los testigos (ambas reforzadas bajo juramento).

La segunda fase se trata de “La Sentencia y su ejecución”, en la que el Juez

deberá jurar que falla conforme a derecho y según los hechos que estime
verdaderos y probados. Al ser un particular podrá acudir al consejo. Si, pese
a ello no llegara a formarse una opinion, podrá renunciar al mandato de
juzgar que recibió del magistrado, siempre que jure dicha circunstancia,
nombrándose nuevo juez e inciandose de nuevo este apud iudicem. Si se
forma sentencia su contenido deberá acomodarse a los propios terminos de
la legis actio planteada. Por lo que respecta a la sentencia tenemos que
puede ser o absolutoria o condenatoria (esta última deberá ejecutarse). Si
fueran acciones personales se procederá a la << aprehensión >> corporal
del demandado, y si se trata de acciones reales, y el vencedor no tuviera la
cosa en su poder, podrá apropiarse de ella a través de un decreto del
magistrado.

TEMA 10: PROCEDIMIENTO FORMULARIO

1. Ideas Generales
Es el procedimiento propio del derecho clásico y recibe el nombre por el papel
relevante que en el juega un breve escrito, la formula, que resume los términos el
litigio y el Magistrado remite al Juez, como instrucción, que le sirve para de pauta
para emitir sententia.

Son caracteristicas del “agere per formulas”:

- Basarse en el Imperium del Magistrado

- Aplicarse en controversias entre extranjeros o entre estos y ciudadanos

romanos

- Pertenecer a la ordenacion de los juicios privados

Diferencias respecto del Legis Actiones:

- Existencia de una mayor actividad por parte delos magistrados (en su orenación
y en ser cosmopolita)

- Es menos formalista y tienden a sustituirse las formas orales por las escritas

- Se crea la exceptio en favor del demandado

- La condena tiene siempre caracter pecuniario

2. Estructura (partes) de la fórmula

- Nombramiento del juez: con palabras imperativas y en la parte superior de la

fórmula.

- Intentio: es la intención del demandante. Cosa personal o real? (las cosas

personales persigues a las personas y la real persigue a las cosas). Se inicia
con la frase << si resulta probado >>

- Demonstratio: parte de la formula en la que se explica la causa por la que se

reclama.

- Condemnatio: es la parte final de la formula donde se establece la condena (un

juez condena a NN a que, por ejemplo, pague a AA) o la absolución. Puede ser
certa (la cantidad a pagar està fijada en la formula) o incerta (la cantidad deberá
fijarse por un Juez).

- Audiudicatio: es la parte de la formula que permite al Juez adjudicar algo a

alguno de los litigantes.

- Exceptio: consiste en una alegación del demandado quede ser cierta, paraliza
la pretensión del actor.

- Replicatio, Duplicatio y Triplicatio: el actor puede replicar la exceptio del

demandado. Este duplicar a la replicatio del actor que, también podrá triplicar,
la duplicatio del demandado, etc.

- Praescriptio: parte de la formula que limita el objeto de litigio, concreta la

reclamación y evita los efectos consuntivos de la litis contestatio.

3. Tramitación: Principales momentos procesales

I. Fase “in iure” (ante el magistrado)

En primero lugar se produce la “Edictio actionis”, que consiste en que el actor

antes de citar en juicio ha de comunicar al demandado, la acción que ha de ejrcer.
Tal notificación extra procesal puede realizarse de diversas formas. De incumplirse
este deber informativo, el pretor podrá conceder contra el actor y en favor del reo
una acción por este hecho.

En segundo lugar se producirá la fase “In ius vocatio” (la citación en juicio), de
naturaleza privada aunque a veces respaldada por el Pretor. Hay personas que no
pueden ser citadas en juicio (por ejemplo por motivo de incapacidad).

En tercer lugar encontramos la “Comparecencia in iure”, en esta, a) el Actor

enuncia su pretensión y tras ello solicita la correspondiente actuación, b) el
Magistrado, tras un breve examen de la pretension del Actor concederá la acción
solicitada y c) el Demandante podrá oponerse a la pretensión, aceptarla en todo o
en parte y en todo caso pedir un tiempo para deliberar. Este proceso puede
paralizarse por diversas causas como: 1) denegación de la acción, 2) confessio in
iure, 3) acuerdo o transaccion entre las partes, 4) indefension del demandado y 5)
juramento necesario del que pasamos a ocuparnos.

En cuarto lugar hallamos la “Litis contestatio”: una vez fijadas las posiciones de
las partes y los limites del litigio, se procede a la redacción de la formula, a
designar al Juez, a concederle el mandato de juzgar y a la litis contestatio , que
comportará el acuerdo de las partes de someterse a su futura decisión. Por lo
tanto, la litis contestatio es la parte del proceso en la que se fijan los limites del
litigio y se pone fin a la fase in iure . Su importancia se pone de relieve en sus
efectos, que pueden ser fijatorios o excluyentes.

II. Fase “apud iudicem” (ante el Juez)

En primer lugar hallamos la Comparecencia “apud iudicem”, que consiste en que

las partes que han participado en la redaccion de la fromula y la elección del Juez,
asumen la obligación de comparecer ante el. Si no lo hace alguna, el proceso
continua en su ausencia (lo que no ocurriria en las legis actiones), no estando el
Juez obligado a fallar a favor del compareciente y estando su actuación presidida
por los principios de oralidad e inmediación.

En segundo lugar encontramos la “Prueba de los hechos alegados”. Los principios

que rigen la prueba son: a) el dispositivo, por el cual el juez se tiene que limitar a
las pruebas aportadas por las partes y b) la libre valoración de ellas (novedad). Los
principales medios de prueba son: 1) las declaraciones de las partes, 2) el
juramento, 3) los testigos, bajo juramento, 4) los documentos, 5) la inspección
ocular del juez y 6) el reconocimiento y dictamen emitido por expertos.

4. La sentencia

Se trata de la emisión de la opinion del Juez. Presenta las siguientes

características:

- Se dicta de forma oral

- Será condenatoria o absolutoria

- El Juez debe guardar estricta observancia a la formulay ajustarse a lo que en

ella figura.

Los efectos de la sentencia serán: 1) la autoridad de cosa juzgada, 2) tenerse por

verdad para las partes, 3) ser inapelable y 4) ser título de ejecución (que puede ser
de los siguientes tipos: la ejecucion personal, la ejecución de todo el patrimonio
del condenado y la ejecución patrimonial por venta de algunos bienes, aunque no
todos, del deudor).

5. Protección Jurídica Extraprocesal

Es aquella que se encuentra al margen del proceso. Por ser un pretor podía tomar
decisiones como si fuera un emperador. Finalidad: evitar el desarrollo del proceso
(juicio) o facilitarlo. Pasos para evitar el juicio:

1. Estipulaciones Pretorias: el demandado le da al demandante una “garantia”.

El demandante promete pagarle una determinada suma de dinero al
demandante si se produce un determinado suceso.

2. Puestas en posesión de los bienes: “Missiones in possessionem”:

resolución del magistrado por la que se autoriza a una persona a entrar a los
bienes de otra persona.

3. Restitutiones in integrum (restituciones por entero): unas decisiones que

adopta el magistrado de hacer que un hecho que ha pasado en realidad no ha
pasado. Situaciones en las que un magistrado hace como que un acto no ha
pasado. Tres requisitos: un daño a alguna de las partes, que haya una justa
causa (una razon) y que no haya otra forma de arreglarlo).

 4. Interdicta: prohibiciones u obligaciones que da el magistrado para resolver un

problema de forma provisional. Tres clasificaciones: 1) Por el caracter de la
orden del pretor los interdictos son: prohibitorios, restitutorios y exibitorios, 2)
Por la posesión, pueden ser de adquirir, de retener y de recuperarla y 3) Por el
sujeto destinatario/os y el papel que asumen en el proceso, pueden ser:
simples o dobles. El destinatario puede acatar la orden o resistirse a ella por
considerarla infundada.

ORDO IUDICORUM

AGERE PER FORMULAS:

LEGIS ACTIONES: 1) Procedimiento del Ius Gentium, (pretor
1) Procedimiento del ius civile (se peregrino)

desarrolla entre ciudadanos 2) Mayor actuación del magistrado (a

romanos)
veces podrá proteger acciones que no
regule el Ius civile)

2) Solo recoge derechos amparados

3) Tipicidad de la FORMULA (la formula es
por el Ius Civile

un escrito breve que remite el

3) Nulla actio sine lege
magistrado al juez con las instrucciones
4) Mismo caracter que el ius civile: que debe hacer. La fórmula esta muy
rigido, formal, no admite errores, tipificada)

arcaico (remision a la autoayuda), 4) Aparece la EXCEPTIO (es una medida

patriarcal (solo paterfamilias), procesal que me da el pretor para
paralizar una acción del Ius civile. La
exclusivo de los cives y de
excepción es esos “peros” que el Ius
aplicación en Roma o a una milla.

civile no acepta)

5) Sentencia INAPELABLE (no se 5) Se basa en el IMPERIUM del Pretor (no

puede apelar porque no hay un solo iurisdicatio)

organo superior) 6) Libre aplicación de la prueba (antes

tasada), es decir, puede valorar más una
prueba que otra.

7) Sentencia INAPELABLE (Pecuniaria),

TEMA 11: COGNITIO EXTRA ORDINEM

1. Ideas generales

Es el procedimiento propio del derecho imperial (“ius novum”). Su nombre refleja

que su conocimiento y trámites se producen al margen o fuera de la ordenación
de los juicios privados. Presenta la siguientes características:

1. Una única fase. Delante de una sola persona (magistrado/juez) que hará la
funcion de magistrado y de juez. Epoca en la que el poder se delega en
funcionarios.

2. Justicia es retributiva (es decir, que cobra por ejercer su profesion)

3. Amplio poder discreccional por parte del Magistrado-Juez.

4. Principio inquisitivo: los jueces pueden investigar las pruebas

5. Importancia de la escritura

6. Sentencia es apelable.

7. Litis contestatio pierde importancia

8. La acción y la excepción pierden su tipicidad, y resulta, respectivamente,

simples formas de pedir protección jurídica o de defensa de la pretensión del
demandante.

> Principio de NON BIS IN IDEM, que consiste en que no se puede juzgar a una
misma persona dos veces por lo mismo.

2. Tramitación: Principales momentos procesales

Este procedimiento se realiza en una sola fase. Cambia bastante respecto a la

epoca anterior. Pasos:

En primer lugar se produce “La citación del demandado”, que deja de tener
caracter privado. Podemos destacar tres momentos: 1) el actor por escrito
presenta el libelo de emplazamiento (“libellus conventionis”), en el que solicita la
protección juridica y los hechos y fundamentos de derecho en que basa su
pretensión. Suele ir acompañado de una petición para que se de curso al proceso.
2) el Magistrado-Juez, a la vista del liberlo concederá o no la acción, y , en el caso
de hacerlo, ordenará que se notifique al demandado y se le cite ante el tribunal. 3)
El demandado entregará al executor su libelo de contradiccion (contestación de la
demanda), en la que figurará: fecha de citación, su postura respecto ante las
alegaciones del demandante y su compromiso de comparecer ante tribunal.

En segundo lugar enontramos “La comparecencia en jucio” donde se llevará a

cabo la exposición del litigio (pierde importancia la litis) y fijación de los límites de
la controversia. Tres posibles supuestos: a) Si el actor no comparece en el plazo
en que se obligó a trabar la litis contestatio deberá abonar al demandado los
gastos procesales producidos y este podrá optar entre que se le revele de
participar en el proceso o exigir que se cite al actor por edictos, si pese a ello no
comparece transcurrido un año, podrá seguirse el proceso sin el y fallarse a tenor
de las conclusiones del demandado, b) Si no comparece el demandado el proceso
continuará la sentencia dictada, no podrá apelarse por el demandado y si se trata
de acciones reales el magistrado juez podrá ordenar que el ejecutor si incaute lo
reclamado y le entregue a la actora c) Si las dos partes comparecen se inician los
debates orales en que reproducen por sus “advocati” las alegaciones antes
formuladas en sus respectivos y libelli.

En tercer lugar está la “Litis Contestatio”, que deja de ser un convenio arbitral y se
convierte en un simple momento del proceso, cuya fijación no es tan precisa como
en los procedimientos del Ordos. Según las fuentes, se produce después del
primer debate oral, es decir, tras oponerse al demandado a la presi pretensión del
actor. Sus tradicionales efectos se diluyen y desparrama entre la conventio, el
primer debate oral contradictorio, la propia sentencia.

En cuarto lugar encontramos “La prueba de los hechos alegados” en la que el

régimen de la carga de la prueba es probar a quien afirma. En cuanto a los medios
de prueba más tradicionales precisaremos que: 1) la confesión de las partes sigue
versando sobre los hechos, 2) el juramento de las partes podrá ser decisorio o
indecisorio, 3) las interrogaciones in iure siguen usándose para asegurar la
legitimación del demanadado ante el Magistrado, 4) la prueba testifical pierde
importancia. Particular interés revisten sobre las pruebas documentales, periciales
y las presunciones.

3. La sentencia y apelación

Se trata de un acto estatal, por tanto siempre se podrá elevar a un tribunal

superior, es escrita y se lee en voz alta. El caracter puede ser pecuniario pero no
tiene porqué, se adpatará a la pretensión del demandante. Características de la
sentencia:

- Ser escrita, leída, completa, pura y clara.

- El contenido de la sentencia debe hacer referencia a las costas procesales que

sufragará el magistrado juez , y, en caso de omisión puede ser absolutoria o
condenatoria, (y en este caso tener carácter total o parcial , o, incluso darse
contra el propio actor).

- No es necesariamente pecuniario como antes, y se adaptará a las pretensiones

de l’actor.

- Són Efectos de la sentencia firme: a) insertar su ejecución, b) generar, para

lograrlo, la acción de lo juzgado, c) convertir el asunto litigioso en cosa juzgada.

Por lo que respecta a la apelación, se lleva a cabo cuando no estas de acuerdo

con el resultado y quieres cambiarlo para corregir la injusticia e impericia de los
jueces. Se realiza de la siguiente forma:

1) Se interpone ante el propio juez que dicta sentencia puede ser oral o con
libelus apellatorius.

2) Ante la apelación, se suspende la ejecución de la sentencia y si se acepta, el

Magistrado-Juez, redactará una relación de actuado que entregará a las
partes para su ulterior traslado al funcionario inmediatamente superior.

3) Ante el funcionario superior tiene lugar un nuevo proceso por lo que más que
un auténtico recurso , es una segunda instancia (o repetición del juicio), en la
que la nueva autoridad pueda proceder al examen total de la causa y dictar
sentencia, fromular nuevas alegaciones y aportar otras pruebas.

4) Recurrida la sentencia, la apelación deberá sustanciarse en un plazo que

oscila entre uno y dos años.

5) Si la apelación es Iusta, se declara nulidad de la sentencia anterior y se crea

una nueva. Si es iniusta, sanciones

Por lo que respecta a la ejecución, ante la sentencia firme, el condemnatus deberá

cumplirla, en el plazo legal, de no hacerlo, la parte en cuyo favor se dicta puede
pedir su ejecución a través de la actio indicati que ahora, al tener la sentencia
fuerza por sí, es la mera solicitud al magistrado-juez de que proceda su ejecución.
La ejecución puede ser:

- Personal ( que es el último recibo de la primitiva manus iniectio)

y patrimonial

- La ejecución general solo procede si el vencido ha hecho cesión de sus bienes

- La ejecución especial puede recaer: sobre una cosa concreta, sobre bienes
suficientes para pagar la cantidad de dinero a la que el vencido a sido
condenado.

> Actio Iudicati: acción por la cual se ejecuta la sentencia. Puede ser: ejecución
personal, ejecución personal. Hay dos tipos: general o especifica.

¿QUE HAY TENER CLARO LO DE DERECHO PROCESAL?

- Para que sirve el derecho procesal

- Evolución de la autoayuda
- Que son las acciones y los tipos y conceptos de acciones (sobretodo los
dos primeros tipos). Cuidado con no confundirlas con las LEGIS ACTIONIS
- Los tres procedimientos: los dos primeros van juntos y el tercero va por
separado.
- La formula: solamente las partes ordinarias
- Personas que intervienen en un juicio
- Tramitacion CONJUNTA de los dos primeros y la tramitación del último
- Tener claro que existe una sentencia y una ejecución

BLOQUE III: PERSONA Y FAMILIA

TEMA 12: EL SUJETO DE DERECHO

1. Persona

I. La palabra persona y sus acepciones

Una persona, a diferencia de lo que se entiende de hoy en dia, en la Antigua Roma

la concebimos como sujeto de derecho, es decir, que puede tener derechos y
obligaciones. Estamos hablando de las personas no en sentido vulgar
(entendiendolas como ser humano), sino en sentido juridico, (debido a que hay
personas que no son hombres pero que si son sujetos de derechos, como es el
caso de las empresas).

Una persona es considerada sujeto de derecho al tener capacidad jurídica y al

ser titular de derechos y obligaciones

2. Capacidad

Entendemos capacidad por << aptitud >> , si tal aptitud se toma con relación al
derecho es lógico que se hable de capacidad jurídica.

I. Capacidad jurídica y II. Capacidad de obrar

Con este término se alude a la aptitud para la tenencia o goce dederechos, con
independencia de su efectivo ejercicio. Esta capacidad juridica va ligada a la
capacidad de obrar, que designa la aptitud para ejercerlos (los derechos se tienen
para ejercerse). Presenta las siguientes características:

- Respecto a los derechos ebe ser general y abstracta

- Respecto a los sujetos debe ser única e indivisible (común a todos los hombres
por el hecho de nacer)

- Respecto al tiempo de duración, debe ser permanente, pues solo cesa con la
muerte.

Por lo que respecta a las características de la capacidad de obrar, la principal

característica es que es contingente y variable , al no existir en todos los hombres,
ni darse en ellos en igual medida. Debido a esto, el Derecho a veces la niega y
otras restringe o condiciona.

III. Capacidad jurídica y capacidad de obrar

Tanto en el Derecho Moderno como en el derecho Romano, ambas capacidades

pueden coincidir en una misma persona, aunque no tiene porque ocurrir. Por
ejemplo: un niño de corta edad o un loco hoy tienen, y pueden tener en Roma
capacidad jurídica, pero tanto en Roma como hoy, carecen de capacidad de obrar
y precisan ser asistidos por otra persona (tutor o curador) que supla su facultad de
juicio. Así son incapaces en Derecho Romano:

- Por edad: a los menores de edad, los llamaremos impúberes, porque no han
llegado a la pubertad (si han llegado a la pubertad a los chicos se les llama
“púber” y a las mujeres se les dice que son “viripotence”, es decir que pueden
soportar varon). En roma la pubertad se adquiere a los 12 años en caso de ser
mujer y en caso de ser hombre a los 14 años. Había una escuela que defendia
una “inspection corporis” y para ver si ese niño o niña ya era apto para ser
“púber” (acaba ganando la primera idea)

- Por sexo: Las mujeres en la antigua roma las mujeres no tienen capacidad de
obrar, (se las considera el “imbecilitas sexum”, el sexo debil y por tanto tienen
que ser protegidas y no tienen capacidad de obrar).

- Por discernimiento: los enfermos mentales, conocidos por “furiosi” (a los

cuales se les incapacita, y esa incapacidad les quita la capacidad de obrar.
Nunca te pueden quitar la capacidad juridica), su animo de dilapidar: los
pródigos

- Por su inexperiencia en el negocio: los menores de 25 años

- La prodigalidad es una “debilidad de caracter” y son esas personas que no lo

pueden resistir y gastan y se arruinan y por tanto se les controlara todo lo que
se tenga que ver con comprar o administar dinero (por tanto, se les quita la
capacidad de obrar en ese sentido).

Es posible que se tenga capacidad de obrar pero no capacidad jurídica?

Hoy en dia simplemente por nacer nos convertimos en sujeto de derecho

(insistimos: no solo pensar en seres humanos). En roma no es asi porque exite la
esclavitud, no son sujetos de derecho sino que son cosas. También se da en las
personas sometidas a un paterfamilias, que pueden realizar actos que produzcan
efectos juridicos, pero estos no recaerán sobre su persona. Por lo tanto tenemos
que actualmente no es factible pero que en Roma sí que lo era. Tres divisiones:
sujeto de persona, persona, y los exclavos que son como cosas. Hay que ir con
cuidado porque si que ahora decimos por nacer eres sujeto de derecho pero antes
no.

En conclusión:

Los derechos se pueden tener (los que tienen capacidad juridica) y una vez
tenemos esos derechos debemos poder actuar sobre ellos, y solo se podrá hacer
si tenemos la aptitud para hacer, la capacidad de obrar. Dentro de la capacidad
de obrar podemos distinguir: capacidad delictual (para cometer actos ilicitos) y
capacidad negocial. Las 4 causas en Roma que limitan la capacidad de obrar :
mujeres (actualmente no), la menoria de eadad, los pródigos y los enfermos
mentales.

Para adquirir la capacidad jurídica en Roma es necesario:

- Ser libres

- Ser ciudadano romano (para que el Ius civile te proteja, tienes que ser
ciudadano romano). Dentro de los ciudadanos romanos estan: 1) los Sui iuris
(los que utilizan su propio derecho), que son aquellas personas que son
independientes que no estan sometidas a ninguna autoridad (el JEFE de la
familia no esta sometido a nadie, todo lo contrario estan sometidos a el, y estos
son los alieni iuris), 2) los alieni iuris por tanto serán aquellos que estaran
sometidos a los Sui iuris.

Dentro de esto los romanos diferneciaban varios estados segun la posicion en la

que te encuentras: estatus libertaatis (libertat o exclavo), status civitatis (eres
ciudadano romano o peregrino) y status familiae (estado dentro de la familia)

EJEMPLO: Un niño de tres años, huerfano tiene capacidad juridica plena, es Sui
iuris, pater familia, pero no tiene copacidad de obrar por ser menor de edad.

3. Principio y fin de la persona fisica

Para ser persona física primero habra que nacer y luego para dejar de ser persona
tendra que morir. Por lo tanto tenemos que nacimiento y muerte marcan vida
juridica de una persona. El nacimiento produce efectos jurídicos especiales en
ciertos sucesos, sobretodo en la esfera sucesoria.

“Nasciturus”: es el que va a nacer, el que en el futuro nacerá. No será sujeto de

derecho pero se le tendra por nacido en todos los aspectos juridicos que le
puedan favorecer. Ej: si el padre sabe que se va a morir y deja en heredero a ese
bebe que aun no ha nacido.

“Concepturus”: el que será concebido.

I. Requisitos para el nacimiento:

1) Es necesario que haya una separacion FISICA entre el niño y la madre: se

consideraba que al no tener vida extra uterina no se encontraba en la
naturaleza de las cosas. Al nacido se le tendrá por concebido dentro de todos
los aspectos que le sean favorables (por ejemplo a la hora de recibir una
herencia).

2) Nacimiento con vida, osea que el bebe no nazca muerto. Se considereba

que un bebé que nacia muerto, no era nacido ni procreado. Por lo tanto,
deberá acreditarse la vida. Este aspecto resultará tema de controversia debido
a que los proculeyones defendían que los recién nacidos debían llorar para
estar vivos y los sabinianos defendían que no hacia falta, que cualquier
manifestacion de vida demostraba que el niño estaba vivo. Relacionado con el
nacimiento del niño está el tema de la viabilidad, en terminos actuales quiere
decir que el niño pueda vivir cuando se haya desprendido de la madre. En el
sentido estricto implica que el feto dentro de la madre haya adquirido las
capacidades para seguir viviendo fuera del claustro materno (por ejemplo un
bebe de 7 meses). Los romanos se referian con “parto maduro” a aquel parto
que había sido perfecto. Eran estrictos hasta tal punto que defendían que si el
bebé nacía antes de los siete meses, ese niño se consideraria un aborto.

3) Forma humana, no se consideraría hijo aquel que, fuera de lo acostumbrado

fueran procreados con forma contraria a la del género humano (considerado
como si la mujer pariese algo monstruoso)

4) La prueba de nacimiento: mientras que en el Derecho Moderno la forma de

acreditar un nacimiento es mediante una partida de nacimiento, en Roma,
Augusto creó un Registro de Nacimientos, cuya proposito era facilitar era
facilitar el cumplimiento de algunas de sus leyes en que las edades y el
numero de hijos tenían especial relieve, y con el tiempo, se convierte en medio
de prueba de la condición de ciudadano romano (civis). El plazo de inscripción
era de 30 días desde la fecha de nacimiento, (pueden obtenerse copias que
acreditan: nombre del hijo, el de sus padres, fecha de nacimiento y la
ciudadanía de aquel).

II. La muerte

La persona física se extingue con la muerte. Actualmente, cuando uno muere hay
que ponerlo en un registro, pero en ese momento no habia, si tu quieres demostrar
que alguien ha muerto tenias que tomar tus propios medios para probarlo. La
carga de prueba (“omnus probandi”), competerá a quien alegue la muerte de
alguien como fundamento de un derecho, que, por lo común, será de caracter
sucesorio. En esa época no existía la figura de la ausencia (es decir la que regula
que a partir de cierto tiempo pasado desde la desaparicion se considera muerte),
por lo tanto esta función no siempre será muy fácil. Lo más dificil ocurre cuando
dos personas llamadas reciprocamente a sucederse, fallecen en el mismo
accidente (por ejemplo padre e hijo). Prestemos atención al siguiente ejemplo:

“Padre e hijo van en coche, tienen un accidente y mueren los dos. ¿Cual es el
problema?: El hijo que tendria que suceder a su padre fallece en el mismo acto,
por lo tanto, hay que determinar quien ha muerto primero para desarrollar que
linea de suceso se debe llevar:

a) Premoriencia: uno muere antes que el otro

b) Pomoriencia: mueren a la vez

Dependiendo de la resistencia morira uno antes que otro. EJ: hijo de tres meses y
padre 30 morirá antes el hijo. Pero si el padre tiene 80 años y el hijo 20, es más
probable que muera antes el padre que no el hijo.

4. Capacidad jurídica de la persona física

I. El triple “status”

El derecho romano aún en su fase más evolucionada no proclama la igualdad

jurídica de todos los hombres. Se oponen a ello tres razones:

1. Que Roma admite la exclavitud y los exclavos, aún siendo hombres, no tienen
tal capacidad.

2. Que el ius civile es tan solo propio de los cives (ciudadanos romanos), por lo
que no contempla a aquellos que no lo son.

3. Su sociedad primitiva se basa en el caracter del pater familias, por lo que solo
el, tendrá plena capacidad ante el derecho.

II. Capitis deminutio

Cuando alguien sale de un grupo para meterse en otro se disminuye en una

cabeza ese grupo (de ahí viene el nombre). Hay tres tipos:

- Capitis diminutio liberti (lo peor que te puede pasar), cuando pierdes la
libertad y la ciudadanía.

- Capitis diminutio media (lo medio)perdida ciudadania, pero se conserva la

libertad

- Capitis diminutio minima perdida independencia, cuando se conserva la

libertad y la ciudadanía pero se cambia la situción del hombre.

La capitis deminutio no debe identificarse con la pérdida o disminución de la

capacidad jurídica. Lo relevante es el cambio de un status precedente, con
independencia de las consecuencias jurídicas que comporte . Salvo en el caso del
alieni iuris que pasa a otra potestad familiar, en la capitis deminuti, hay un
patrimonio (activo y pasivo), que se verá afectado y cuyo destino, será distinto
según sus diferentes clases.

Un ciudadano romano que pierde la libertad tiene dos aspectos: el positivo (los
bienes) y el negativo (las deudas), el derecho romano lo resuelve asi: todo lo que
sea bueno se lo queda el Estado y las deudas se extinguen. En relacion a la
ciudadania pasa igual, lo positivo me lo quedo y lo negativo se extingue. Cuando
se pierde la independencia estamos delante un Sui iuris que pasa a ser
dependiente, lo que pase con lo que tenia es que revertira en el nuevo pater
familias (eso en cuanto los bienes) , pero en cuanto a las deudas también en este
caso se extinguen. Hay que tener claro que el Ius civile siempre va a proteger al
patter familia y por tanto las deudas siempre se extinguen.

5. La persona jurídica en Derecho Romano

I. Ideas generales

A) El término sujeto de derecho puede equivaler a otros entes a los que se les
llama personas jurídicas o personas: abstractas, incorporales, colectivas, ficticias
o sociales. Su fundamento obedece a que existen fines supraindividuales. En
definitiva, razones de oportunidad y conveniencia práctica aconsejan que se de en
tales organizaciones el caracter de sujetos de derecho.

Caracteristicas de las personas jurídicas:

- Constituir una unidad orgánica, es decir, que se trate de un ente distinto de los
seres fisicos que la componen.

- Ser sujeto de derecho, que tenga capacidad jurídica plena, independiente de

estos.

Dentro de estas personas juridicas se distingue entre las que su elemento

fundamental es la colectividad de individuos (asociaciones y corporaciones), y
aquellas otras cuyo elemento básico es un conjunto de bienes (fundaciones).

Su naturaleza jurídica es y ha sido muy debatida

B) En Derecho Romano: 1) resulta dificil concebir que una << suma >> de hombre
o bienes constituya una << unidad >>, 2) asumir tal unidad, absorbe las
individualidades que la forman, 3) es inimaginable, que ello comporte un nuevo
ente con vida propia.

Particular interés en los “municipia”. Al convertirse algunas ciudades en municipia

y perder su soberania, a efectos patrimoniales sus relaciones externas, se
empiezan a regir por el derecho privado y por tanto, en regimen de igualdad con la
otra parte. A tenor de este derecho privado, se podrán contratar, ser acreededores
o deudores y demandar o ser demandados. Surge el germen de nuestras
personas jurídicas y empieza a aparecer nítida la separación entre las relaciones
del conjunto (“municipia”) y las de los miembros que la componen (“municipes”).

II. Asociaciones

A) Concepto: Son un conjunto de personas unidas organicamente, para

consecucion de un fin y a las que el ordenamiento jurídico, reconoce como
sujeto de derecho, o lo que es igual: otorga capacidad jurídica.

En fuentes romanas hay dos terminos contrapuestos: a) “universitas”, (que

designa de modo no técnico la idea de pluralidad, conjunto o colectividad), y, b)
“corpus”, (que en especial la locución “corpus habere”, que alude a la idea de
unidad). Ambas ideas cobran cabal sentido, puesto que un conjunto de personas
“universitas” frente a terceros se manifiesta como unidad y por la organización de
sus miembros toma cuerpo (“corpus habere”), se corporiza y figura como algo
distinto de sus componentes.

B) Elementos constitutivos: Para construir la asociación se requiere:

1) Pluralidad de personas: el numero minimo es tres y se funda en que un

numero inferior impediria la adopción de acuerdos por mayoria.

2) El estatuto: una autentica “lex collegii”; determina, el régimen interno de la

asociación precisalos requisitos de admision, derechos y obligaciones de sus
miembros y los supuestos de separación.

3) El fin: podrá ser religioso, funerario, profesional o de otra índole, pero siempre
lícito. En Roma no hay asociaciones que persigan lo económico.

Relacionado con estos elementos constitutivos, hoy, se suele precisar que así
como no hay hombres sin capacidad jurídica si pueden existir las organizaciones
sin ella y que se exige una intervencion del poder publico que las reconozca como
sujetos de derecho. El régimen, en Derecho Romano podrá asumirse: 1) en época
arcaica y preclásica, al menos de facto, existe un régimen de libertad de
asociación, 2) en época clásica, se muda por un intervencionismo de la autoridad
más o menos rígido y 3) época postclásica, el intervencionismo imperial, llega a su
máxima expresión, imponiendo asociaciones forzosas.

C) Organización interna y disolución: A’) en cuanto a elementos personales, que:

1)el “populus” se representa por una asamblea general de todos los asociados, 2)
el “senatus”, grupo más reducido, por un órgano asesor o consejo, y 3) los
“magistrados”, por uno o más representantes con carácter especial. B’) En cuanto
elementos reales, que: el “aerium” o “fiscus” esté representado por los bienes
comunes. C’) En cuanto los elementos formales que, se rijan por la “lex”, o sea,
sus estatutos.

La asociación se disuelve, sobre todo, por:

- Muerte o renuncia de todos los asociados

- Cumplimiento de su fin

- Decisión de la autoridad

III. Fundaciones

Hoy, se llama fundación a la << personificación >> de un patrimonio, por voluntad

de su fundador, con un régimen fijado en el estatuto fundacional.

En Derecho Romano, se siente la necesidad de adscribir bienes y patrimonios

enteros a fines concretos y de utilidad pública, sin embargo, no llegan a
considerarse como sujetos de derecho.

A) En derecho clásico, se logra a través de donaciones o legados por los que

una persona (fundador) transmite la propiedad de ciertos bienes (o patrimonio
entero) a una ciudad o a una asociación, que obliga a destinarlos al fin
previsto por el fundador. Es en suma, una disposición sujeta a una carga.

B) En época postclásica proliferan una serie de instituciones piadosas. Son

patrimonios para crear hospitales, asilos, orfanatos, etc o atender a su
mantenimiento. A veces, es la Iglesia o el Obispo el que vigila el cumplimiento
de tales fines.

C) En derecho justinianeo, aunque los patrimonios fundacionales no se les llega

a reconocer capacidad jurídica, se empiezan a apreciar los pilares sobre los
que se asentará la moderna fundación.

TEMA 13: LIBRES Y ESCLAVOS (no entra en

el examen)

TEMA 14: LA CIUDADANÍA Y LA SITUACIÓN

FAMILIAR

1. Ciudadanos latinos y peregrinos

I. Cives

De la parte de ciudadanía de este tema la proefesora ha dicho que solo hay que
saber esto:

El hecho de ser ciudadano romano comporta que te puedes regir por el Ius civile.
Los derechos que comporta el Ius civile son:

A) En la esfera del derecho público (“ius publicum”):

- “Ius suffragii”: derecho a emitir el voto en las asambleas populares

- “Ius honorum”: derecho a acceder a las magistraturas y a los cargos públicos

- “Ius legionis”: derecho a servir en las legiones, cuerpo de milicia de los

ciudadanos romanos.

B) En la esfera del derecho privado (“Ius privatum”):

- “Ius actionis”: derecho a acudir a los tribunales, intervenir, como demandante o

demandado en un proceso civil y defender en juicio sus derechos cuando son
desconocidos por alguien.

- “Ius conubii”: (o “conubium”), derecho a contraer justas nupcias con las

facultades inherentes, a la esfera familiar, a saber: patria potestad, manus,
tutela.

- “Ius commercii”: (o “commercium”), que incide en los que hoy llamamos

derechos patrimoniales y refleja el poder adquirir y transmitir la propiedad civil y
ser justo activo (acreedor) o pasivo (deudor) en las relaciones contractuales.

- La “testamentifactio”: en general alude a la capacidad jurídica sucesoria, como

disponente, beneficiario o testigo.

Las principales causas para la adquisición de la ciudadanía son por: nacimiento,

manumisión, Precepto Legal y concesión por el poder público. Algunos ejemplos
de los que son considerados cives son: los procreados en justas nupcias o los
nacidos extra-matrimonio, los esclavos (en el derecho prejustiniano) manuitidos en
forma solemne, etc.

La ciudadania puede perderse con la libertad (capitis diminutio maxima) o

conservándo ésta (capitis diminutio media). En tal caso, puede ser una pérdida
voluntaria, al ingresar en una ciudad o colonia no romana, cambio de sueldo,
territorio o residencia, o involuntaria, cuando (en la República), se dicta contra
alguien la prohibición del agua y el fuego o en el Principado, se declara su
deportación.

II. Latini

Los latinos pese a que no son ciudadanos romanos, no se enfrentaron con armas
en Roma, sino que firmaron tratados de paz y ante ello, Roma les dio una
condición intermedia entre los ciudadanos romanos y los peregrinos (extranjeros).
Entre ellos se pueden diferenciar varias categorias: a) “Peregrini verteres”, son los
antiguos, b) “Latini Coloniarii”, de las Colonias. Ambas categorias desaparecen al
obeter la ciudadania romana los hibtantes de la península itálica. Por último, c)
“Latini Iuniani”, que constituyen la categoria legal.

III. Peregrini

A) El peregrino es el extranjero, por tanto se opone a la civis y al estar

relaccionado con Roma no debe confundirse con el enemigo ni con quienes
estan al margen del mundo romano sin relación alguna. Son hombres libres,
habitanes del Imperio, que gestionan sus conflictos y relaciones por medio del
Ius Gentium. Hay tres clases: a) “Certae civitatis”, son los peregrinos de cierta
ciudad, b) “Dediticii”, rendición sin condiciones y c) “Dediticii Aeliani”, son los
libertos que durante la esclavitud sufrieron penas infamantes.

2. La situación familiar

Si status es situación, cuando lo referimos a la familia se hablará de Status

Familiae, expresion que alude a la situación de alguien y, con más rigor, de una
persona libre y ciudadana dentro del grupo familiar. Por eso mismo las personas
podrán ser:

I. Sui iuris

Son independientes, libre y cives, no sujetos a la autoridad de un jefe domestico.

En definitiva, los primeros de su familia, bien por carecer de ascendimientos
legitimos (como el paterfamilias), bien por ser liberados de la potestad de la que
dependían (como los hijos emancipados).

A) El varón sui iuris se identifica con el paterfamilias, término que no alude a su

mayor o menor edad, ni al tener o carecer de hijos, sino al hecho de ejercer o
poder ejercer una jefatura familiar. Según Ulpiano el paterfamilias es: quien
tiene el dominio de su casa aunque carezca de hijos y no designamos solo su
persona sino también su derecho. Podría definirse como el varon, libre,
ciudadano y Sui iuris (independiente), que es o puede ser, jefe de una familia
(ej. Niño de corta edat).

B) La mujer puede ser sui iuris si no está sujeta a autoridad alguna, pero NO
puede ejercer la jefatura familiar, es decir no podrá ser paterfamilias, (por eso
se dice que es el principio y el fin de su propia familia).

Si bien todo paterfamilias es sui iuris (pues es condición necesaria y suficiente al

tratarse de varón), no todo sui iuris es paterfamilias (al ser condicion necesaria
pero no suficiente al referirse a la mujer). La plena capacidad jurídica, coincide con
la condición de paterfamilias, y así, siendo el Ius Civile el derecho de los
paterfamilias, es apropiado identificar al paterfamilias con nuestro concepto de
sujeto de derecho.

II. Alieni iuris

A) Son personas (libres y ciudadanas) con independencia de su edad y sexo,

que estan sujetas a la autoridad de un jefe doméstico, esto es a un poder o
derecho ajeno (“alieno iuris”).

B) Tal poder domestico corresponde la paterfamilias. En origen se llamó “manus”

y fue ejercido, en forma indeferenciada sobre personas (libres y esclavos) y
cosas, puestas unas y otras a su servicio. Después se escinde y recibe
diversos nombres en función de sobre quienes o que se ejerce. Así:

- Sobre la mujer: sigue llamandose manus

- Sobre los hijos: se llama “patria potestas”

- Sobre las personas que en virtud de ciertas causas se incorporan a la familia

por “mancipatio”: se llama “mancipium”

- Sobre la casa: se llama “dominium”

Las personas que estan sujetas bajo el poder de otro: a) unas estan bajo potestad
(“in potestate”), como es el caso de hijos y adoptados, b) bajo el poder material
(“in manu”), como la esposa si se adquiere este poder por ciertas ceremonias, y c)
otras, en fin, como compradas como hijo de familia como cuyo padre lo vende o
entrega en garantia de una deuda o en reparticion de un delito comentido por el
propio “filus”.

Estas situaciones inciden de forma diferente en la capacidad de quienes en ellas

se encuentran. Nos centraremos en la de los hijos “in potestate”:

C) Los filii familias pese que en el Ius publicum son plenamente capaces, en el Ius
privatum no ocurre esto, sino que: 1) en la esfera del familiar poseen el conubium
y, aunque carecen de patria potestad pueden ser tutores, 2) en la esfera procesal
no puedenser actores, pero sí demandado, aunque la ejecución de la sentencia se
propondrá cuando salgan de la patria potestad, 3) en la esfera patrimonial actuan
como instrumentos de adquisición del pater, aunque, a traves de los peculios se
irá afirmando su capacidad, y 4) en la esfera sucesoria, en general no pueden
otorgar testamento (carecen de “testamentifactio activa”), pero si que pueden ser
herederos (“testamentifactio pasiva”).

3. La familia romana
I. Significado primitivo

En roma el concepto de parientes era el de aquellas personas que estaban

sometidas a un jefe, NO por lazos de sangre como actualmente. Por lo tanto, si
muere el padre de familia, la madre y el hijo dejaran de ser parientes porque se
habrá roto el sometimiento al padre de familia, es decir, se habrá roto el
parentesco juridico.

La familia en sentido estricto terminologicamente respondia a una idea de servicio,

de los criados y de las personas que servian a alguien. Con el tiempo este
concepto de familia se va ampliando en Roma a conjunto de personas y cosas
que estan sometidos a alguien. Se identificaba el termino de familia con la
herencia. En sentido amplio se habla de todas aquellas personas que estuvieron
sometidas a una autoridad.

II. Principales características

A) Fundamento de la familia romana primitiva:

- La organizacion politica de roma: forman grupos grandes, se toma la familia

como origen de la ciudad.

- Comunidad de culto religioso: tienen sus propios dioses del hogar (los dioses
lares) y manes (almas de los antepasados)

- Entidad economica independiente (tienen sus huertos, sus animales, es decir,

se autoabastecen).

B) Si actualmente el el vínculo que une a los componentes de la familia es el

parentesco de sangre, en Roma a) el nexo que une a la familia es el parentesco de
autoridad (“agnaticio”), b) solo se transmite por linea masculina (“virilis sexus”) y c)
se extingue por emancipación. Por tanto para pertenecer a la familia romana la
sangre ni es condición necesaria ni condición suficiente, (por ejemplo se incluye a
los hijos adoptados que no son de sangre y se excluye a los emancipados que sí
que lo son). En conclusión, actualmente el vinculo es de sangre, (cognaticio)
transmitido por nuestros padres. Irme de casa, emancipacion no implica dejar de
ser hija de mis padres. En roma el vinculo era juridico (padre sobre los hijos
transmitido por el padre de familia). En roma la emancipacion supone la ruptura de
parentesco.

C) Actualemte en cuanto a la patria potestad es ejercida por los padres (madre y

padre indistintamente), es considerada como un deber del padre a interés del hijo
y nunca en el de los padres. Ademas tiene un limite: a partir de los 18 años eres
independiente. En Roma es un derecho que tiene el padre sobre los hijos solo
ejercido por parte del padre, nunca la madre y se otorga en interés del padre
nunca del hijo. Esta patria potestad constituye un poder tal que los padres pueden
tener tanto derecho a decidir si el hijo vive o muere como el de si lo quiere vender.
Solo cuando salgas de la familia se rompera el vinculo de la familia.

D) La emancipacion actualmente es una medida de favor en interés del hijo y no

afecta a sus relaciones de parentesco ni a sus derechos sucesorios. En Roma: a)
puede catalogarse como medida de disfavor, b) el hijo emancipado deja de ser
pariente del paterfamilias al no estar sujeto a su autoridad, y c) según el Ius Civile,
pierde sus derechos sucesorios, respecto a aquel.

E) La tutela y la curatela son instituciones supletoria de la patria potestad (si no

hay padre de familia se necesita un tutor, supletoria significa que se dan cuando
no hay padre). Actualmente se hace para proteger a la familia, en roma era una
idea de poder y se hacia para proteger en interes de la familia y del curador o tutor

F) La casa (“la domus”), actualmente en la casa actual vive poca gente y en roma
habia mucha gente viviendo en una misma casa. En Roma era concebida como un
<< mini Estado >> mientras que hoy en dia se elude cualquier tipo de connotación
política

4 El parentesco de: agnación, cognación y afinidad

A) Agnación

Se trata de un vínculo jurídico que deriva de la autoridad del paterfamilias y une a

los miembros de una familia civil. Su fundamento es la sujección a una misma
potestad familiar y al solo poder ejercerla el hombre, solo por el puede
transmitirse.

Son pues agnados, los parientes por vía masculina (“virilis sexus”), como si
dijeramos los parientes por parte de padre. Y tienen este caracter las personas
que estan o que hubieran podido estar, sujetos a un mismo paterfamilias. En el
primer caso encontramos los hijos legitimos de ambos sexos, los descendientes
legitimos de hijos varones, los adoptados (o adrogados) y, en su caso, la esposa
del paterfamilias o del “filius”; en el segundo los hijos concebidos en la vida del
paterfamilias y nacidos tras su muerte (“postumi”), póstumos, en el sentido actual
del término.

El parentesco agnaticio presenta las siguientes características:

- Es propio del Ius Civile y único que reconoce a efectos sucesorios y de tutela

- Es de caracter artificial

- Puede coincidir, o no, con el parentesco de sangre

- Es combatido por el Ius Honorarium

- Sucumbe, en el Ius Novum, en pro del parentescode sangre, tenido en cuenta,

en principio, solo en materia de impedimentos matrimoniales

B) Cognación

Es el vinculo de sangre que existe entre personas que proceden unas de otras o
tienen tronco en común. Al fundarse en la sangre, es obvio, este parentesco se
transmite tanto por via del varón como de la mujer (“cognatio naturalis”). La familai
cognaticia o consanguínea la integran: ascendientes, descendientes, colaterales y
se hace necesario distinguir entre lineas y grados de parentesco y saber computar
estos, sobretodo en materia de impedimentos matrimoniales y derecho
hereditario.

El grado es la distancia que hay una persona y la otra (osea la distancia entres
nosotros y nuestros padres, por ejemplo).

Las lineas son las series de grados (por ejemplo: lo que nos une a nosotros con
nuestros hermanos. Lo que nos une a nosotros con nuestros hermanos serian
nuestros padres). Una serie de grados forman una linea, y a traves de ella, se une
a un conjunto de personas que tienen un tronco en común.

El computo de grados: vamos a aprender a calcular el parentesco. Para eso

buscaremos tres datos: el grado, la linea y el tipo de parentesco.

Ejemplo:
 PADRE - HIJO - NIETO

Para computar debemos contar la raya no la bola porque sino lo haremos mal. Por
tanto entre padre e hijo hay una raya y por tanto hay un grado y entre padre y nieto
hay dos y por tanto serán dos grados.

Hay dos tipos de lineas:

1) Las lineas rectas: es decir que descienden las unas sobre las otras. Ej: entre
nosotros y nuestros abuelos hay dos grados y una linea recta ascendiente
(porque vamos de nosotros hacia arriba) y de nuestros padres a nosotros
tenemos un grado de linea recta descendiente (porque va de ellos hacia abajo,
que es donde estamos nosotros) por sangre o cognacion.

2) Las lineas colaterales: son las correspondientes a las personas tienen algo
en comun. Por ejemplo: nosotros y nuestros hermanos, lo que nos une será
nuestro padre. Para computar los grados habrá que buscar el ascendente
común y bajar por el otro lado (por medio de las rayitas). Hay que aclarar si es
parentesco cognaticio o de sangre, es decir señalarlo.

El parentesco por agnación debemos hacerlo como si fuera el consanguíneo y le

cambiamos el parentesco. Debemos decir afinidad porque sino se entenderá por
un lazo de sangre. Entendemos afinidades por el parentesco que une a una
persona con los consanguíneos de su pareja. Se llama así porque dos parentescos
que son diversos entre sí se unen por nupcias y uno se aproxima al fin del otro.
 PADRE —> HIJO 1 —> NIETO 1
PADRE—> HIJO 2 —> NIETO 2

Ejemplo: Mujer de vuestro primo con nuestro nieto: 6 grados de linea colateral por
afinidad

Ejercicio: Dos padres se casan cada uno con la hija del otro. De cada matrimonio
nace un hijo. Parentesco que tienen los hijos entre si.

Solución: grado tres, linea colateral por afinidad (Hacerlo por familias es mucho
más fácil).

TEMA 15: LA PATRIA POTESTAD

1. Los poderes del paterfamilias

La patria potestad es el poder juridico que tiene el paterfamilias sobre los hijos
inpotestate (es decir, aquellos que estan debajo de su potestad). Es un poder tan
grande y tan ilimitado que el padre puede decidir si el hijo puede vivir o no (“Ius
vitae necisque”). Con el tiempo todo esto se va a ir limitando. Otros derechos del
padre sobre los hijos son:

- El derecho de venta (“Ius vendendi”): un padre puede vender a su hijo pero

nunca más de tres veces, sino pierdes la potestad sobre el

- El derecho de abandonar al hijo (“Ius exponendi”): el derecho a entregar al

hijo que ha cometido un delito a la victima como compensación.

- “Ius noxae dandi”: es el derecho que tiene el padre de dar el cuerpo del filus al
perjudicado, en reparación de un delito cometido por este, si no prefiere asumir
el paterfamilias las consecuencias que de este se derivan.

Esta patria potestad es exclusiva de los ciudadanos romanos. Un padre puede

adquirir la patria potestad por medio de tres vías:

1. Nacimiento: es decir por tener al hijo. Esto tiene que ser dentro de un
matrimonio romano y con unas determinadas mujeres. Si bien es verdad que la
madre siempre es cierta, o sea, que siempre se puede tener certeza de quien es la
madre del hijo debido a que nace de dentro suya, con el padre no ocurre igual, y
por eso hay varios tipos de presunciones que toman como base la duración de un
embarazo. Se consideran procreados por el padre el marido:

- Los hijos nacidos despues de los seis meses siguientes a la celebración del
matrimonio.

- Los hijos nacidos 10 meses de la disolución del matrimonio.

Ambas son presunciones “iuris tantum” y permiten una prueba en contra. Hay
excepciones, por ejemplo en el caso de que un hijo nazca un mes después de que
muera el padre se considerará del padre, pero si por ejemplo nace un año
después de la muerte de este, no se consideraria su hijo. Todo ello son
presunciones.

Tres datos:

- En ningún caso se tiene por “filus iustus” al nacido después de los 300 días de
la muerte del marido.

- Nada impide que el padre reconzca al hijo nacido con anterioridad a los 182
días.

- La declaración de la adúltera de que su hijo es espuero no prejuzga su

legitimidad, pues debe prevalecer la verdad.

2. Adopción: en sentido amplio se entiende por un acto en el que se recibe como

hijo al que no lo es por naturaleza. Según sea sui iuris o alieni iuris hablaremos de:

A) Adrogatio: acto por el cual un paterfamilias (adrogante) asume la patria potestad

sobre otro paterfamilias (adrogado). Es decir, la absorción de una familia por otra.
La finalidad es crear una familia (evitando la extinción de esta) mediante la
creación artificial de un heredero. El adrogado al estar sometido al adrogante ha
sufrido una capitis diminutio minima (deja de ser Sui y pasa a ser alieni iuris),
entonces las deudas que el adrogado tenia se extinguen y todo lo bueno pasa a
ser del adrogante. Más adelante esto se cambiará y las personas a las que deben
las deudas podrán ir a un pretor y este le ayudará a reclamar lo que es suyo. Ha
habido diversos procedimientos por los cuales se ha hecho, en el primero se
realiza por la autoridad del pueblo y en la segunda se lleva a cabo por rescripto del
príncipe o por declaración concorde a las partes, ante el pretor o gobernados.
Habrá un amplio margen de valoración y excepciones ex iusta causa: a) el
adrogante deberá tener menos de 60 años, b) carecer de hijos o estar en
condiciones de tenerlos, c) no adrogar a más de una persona, d) no ser de peor
condición económica que el adrogado, al que se protege y en general se procura
que no sea objeto de especulación.

B) Adoptio: Consiste en que un alieni iurs pasa de una familia a otra, como hijo o
nieto. El adoptado sufre una capitis diminutio minima que en nada afecta su
capacidad anterior y el adoptante adquiere, sobre el, la patria potestad.Se trata de
un intercambio de fuerzas de trabajo de una familia en que sobran a otra en que
falta. Los procedimientos fueron variando; en primer lugar, se acudia a un
complejo ceremonial que se dividia en dos fases, en la primera se hacia extinguir
la patria potestad sobre el futuro adoptado (por medio de una triple venta) y en la
segunda se hacia surgir la patria potestad en el futuro adoptante (por medio de la
reclamación). En segundo lugar bastará comparecer ante el magistrado el
adoptado, adoptante y el padre de este, tomarse declaración concorde a estos
dos últimos y que el adoptado no se oponga. Algunos efectos son: la
imposibilidad de la mujer a adoptar por falta de potestad familiar, pueden hacerlo
los incapaces de engendrar y se discute si el mas joven puede adoptar al de
mayor edat. En derecho Justinianeo , en cambio, la adopcion tiene como fin imitar
o suplir la filiación natural y consolar a quien no tiene hijos. Por eso sufre
variaciones: adoptante ha de tenr 18 años mas que el adoptado, no estar
imposibilitado para la procreacion, ser capaz de ejercer la patria potestad y no
perjudicar al adoptado. En derecho Justinianeo también habrá dos tipos de
adopción: plena (producida por un ascendiente del adoptado) y minus plena
(realizada por un extraño).

3. Legitimación:

Es el acto por medio del cual los hijos nacidos en concubinato (naturales)
adquieren título y condion de legitimos. Nace en la época postclásica. Admite tres
formas:

A) Por “subsequens matrimonium”

B) Por ofrecimiento a la curia

C) Por rescripto del príncipe

3. Pérdida de la Patria Potestad

1) La muerte: el padre se muere y no extiende ese derecho

2) Capitis diminutio maxima o media: si el padre cae en manos de enemigos

en la guerra y deja de tener la posición que tenía

3) Adopción: se crea una familia y se extingue otra

4) La hija se casa y el padre pierde la potestad sobre ella a favor del marido.
Sale de la familia hasta tal punto de que no participará en la herencia de su
padre.

5) Emancipación: en Roma no hay limite de edad, te emancipas si el padre de

familia muere o si te echan de la familia. Para alcanzar la emancipación se
tiene que dar un acto como es hacer la triple venta del hijo. En conclusión, se
entiende por emancipación al acto por medio del cual el paterfamilias libera al
hijo in potestate y lo convierte en sui iuris. Actualmente la emancipación se
toma como algo bueno, pero en Roma no era así.

6) Sanción al padre: por abuso de la patria potestad

4. Efectos de la Patria Potestad

Los Filii: no tienen capacidad juridica plena, pero, si tienen capacidad de obrar.
Pueden realizar negocios juridicos patrimoniales , pero como tan solo pueden
adquirir pero no disponer, actuarán como instrumento de adquisición del
patrimonio del pater, (porque todo lo que adquieran revertirá en su patrimonio).

El padre no responde a las deudas contraídas por el hijo, y aunque este pueda ser
demandado y condenado in potestate, la ejecución de la sentencia no se
producirá hasta salir de la patria potestad. Es decir podemos llevar a cabo el acto
pero no respondemos frente a el, se les reconoce una capacidad patrimonial cada
vez mayor a traves de los PECULIOS, que son una cantidad de dinero o bienes
que le da el padre al hijo, con facultades variables según distintas épocas y clases.
Por esto diferentes tipos de peculios: “peculium profecticium” (pequeña masa de
bienes o dinero, concedida por el pater al hijo o esclavo en goce y administración
y cuya propiedad se reserva), “peculium castrense” (bienes que adquiere el hijo
por su concición de soldado), “peculium quasi castrense” (bienes que el hijo
adquiere como funcionario de la corte imperial), “peculium adventicium” (bienes
que adquire el filus primero de la madre por herencia, y despues de cualquier
ascendiente de la madre). Con Justiniano los peculios sufriran algunos cambios.

El Pater: no responde de las deudas contraidas por el hijo, responderá de las

deudas del hijo a través de las ACCIONES AÑADIDAS, su nombre refleja que se
agregan o añaden a las acciones civiles que el acrededor pudiera tener contra el
filius familias. Su origen es pretorio y su funcion evitar el perjuicio de los
acreedores derivado del principio de que la actuación del filius o servus no puede
perjudicar la situación patrimonial del pater. A través de estas acciones el padre
puede responder de dos formas en función de los casos:

- Ilimitadamente: 1) siempre que por su parte hubiera mediado autorización

explícita, mandato o consentimiento, y 2) si hubiera puesto al hijo o esclavo
frente un negocio maritimo o terrestre.

- Limitadamente: 1) en medida del peculio, y 2) en la medida de la ganancia

obtenida.

TEMA 16: TUTELA Y CURATELA

1. La protección de los incapaces

Son instituciones supletorias de la patria potestad. Con el tiempo se acaban

confundiendose. Su función es la de proteger a los incapaces, es decir los que no
tienen capacidad de obrar. Esto no había sido así desde un principio, puesto que
en un comienzo su fin era el de conservar el patrimonio del incapaz en favor de
sus presuntos herederos, (por lo tanto se hacía con interés de la família), pero más
adelante se supera la concepción anterior y la conciencia social rechaza que quien
no pueda defenderse por sí carezca de alguien que lo haga. Así: pasan de ser un
derecho a un deber, de hacerse en interés del tutor o curador a hacerlo en interés
del incapaz, de tener un matiz patrimonial a no desatender, al menos
economicamente, los aspectos peronales del tutelado.

> ¿Que Sui iuris son incapaces?

Los menores, las mujeres, los enfermos mentales y los pródigos.

> ¿Que instituciones se encargan?

La tutela y la curatela

> ¿Cual es la diferencia entre ambas instituciones?

Que la primera se encarga de impúberes y mujeres y la curatela de los enfermos

mentales y los pródigos.

Habrá que aprenderlo a nivel conceptual

2. La tutela impuberum

Se define tutela como el poder y la potestad sobre una persona libre para proteger
al que por su edat no puede defenderse por si mismo y dicho poder será dado y
permitido por el derecho civil. En este caso es necesaria la condicion de sui iuris.
Hay 3 tipos de tutela:

- La testamentaria, es la defendida por el testamento. Sus características son:

es principal, debido a que las demas tutelas solo se dan si falta esta, ser tutor
removible y hacerse efectiva su responsabilidad por la acción de tutor
sospechoso. La tutela se podrá renunciar y no cederse.

- La legitima, es la establecida por ley y corresponderá a los parientes de sangre

del pupilo más próximos. Los tutores legitimos podran ceder la tutela pero no
renunciar a ella. Sus características son: ser subsidiaria, no ser el tutor
removible (no ser sustituible), y hacerse efectiva su responsabilidad por la
acción de rendición de cuentas.

- La dativa, es la que confiere el pretor a falta de tutela testamentaria o legítima.

Sus características son: ser subsidiarias en segundo grado (a falta de las dos
anteriores), exigirse al tutor ciertas garantias e imponerle algunas limitaciones y
que su responsabilidad se haga efectiva por la acción de la tutela. Estan
obligados: la madre del impuber, sus herederos y los libertos de su padre,
además, al tutor se le exigen determinados requisitos que posibiliten una buena
gestion tutelar y en ser la tutela una carga obligatioria no cabe cederla ni
renunciar a ella y solo exponer las causas por las que el tutor designado puede
ser excusado o presentar el otra persona para ejercerlo con más mértitos.

Las funciones del tutor no es necesario saberlas (lo ha dicho la profesora)

La tutela se puede extinguir por varios motivos: por parte del pupilo cuando llega a
la pubertad, por su muerte o capitis diminutio, por muerte del tutor, por capitis
diminutio media o maxima del tutor o por vencimiento del plazo del que depende
su nombramiento.

3. Tutela mulierum

De este apartado de la mujer solo hay que saber lo siguiente (según la profesora)

Las mujeres siempre estan sujetas a algún tipo de autoridad. Si son alieni iuris a la
patria potestas de su pater familias o a la manus de su marido, si son sui iuris y no
han alcanzado la pubertad a la tutela de estos y si hubieran llegado a ella a otra
tutela perpétua por razón de su sexo.

El “iur liberorum” es el derecho de las mujeres de librarse del tutor en la época

clásica. Se les era concedido en función del numero de hijos que tenían (3 si eran
ingenuas y 4 si son libertas).

4. Principales tipos de curatela

La curatela comporta la idea de cuidado, atención.

Hay tres tipos de curatela:

1) Cura furiosi, es la de los enfermos mentales. Las enfermedades nublan la

inteligencia y por tanto no tenian la voluntad necesaria para realizar actos
juridicos. Dicha tutela sufre algunos cambios en funcion de si nos
encontramos en época clásica (donde surge la tutela curativa) o en época
arcaica (donde se establece la curatela de los furiosi que carecen de custodia,
es decir de paterfamilis o tutor, es legitima, subsidiaria y un poder familiar
ejercido por los herederos del furiosi). Algunas notas complementarias son: 1)
el curator ha de velar por la salut del enfermo y le compete todo acto sobre su
patrimonio, incluida la enajenación de bienes, 2) se le considera como un
gestor por lo que a su favor y contra él se dará la “actio negotiorum gestio”
directia y contrataria, y 3) que el furiosus no realiza, validamente acto alguno.

2) Cura prodigi, es de los pródigos (es decir, de aquellos que por su habito de
dilapidar, pone en injustificado peligro su patrimonio y el de su familia más
cercana). En la época arcaica se le prohibe la administración de los bienes, se le
sujeta a la curatela y se designan como curatores a los agnados y gentiles, pero se
exige previa declaración formal de interdicción por el pretor. En el derecho clásico
y preclasico se amplia la nocion de prodigos: la interdictio recae sobre todo tipo
de bienes y procede, aunque el pródigo carezca de hijos; la curatela pasa a
establecerse en su interés, se admite que se designe “curator” por el magistrado y
también, que este confirme en propuesto al testamento.

3) Cura minorum, es la de los menores de 25 años. En el derecho arcaico y

preclasico, para determinar la pubertad se realizaba una “inspectio corporis”
reflejandose externamente por medio de una toga viril. En el derecho clásico los
sabinianos mantienen esa misma idea, opuesta a los proculeyanos que era
partidarios de fijar una edad). Hubo una “Lex Plaetoria” que estableció que para
actos diferentes a contraer matrimonio y otorgar testamento era necesario tener
más de 25 años. Constantino fijó nuevas mayorias de años: para las mujeres 18
años y para los hombres 20. Con el pretor se crea una figura que protege a este
minorum, es decir, personas plenamente capaces a las que se les asigna un
curador para que no les engañen. Tiene que ser a petición del menor y va a las
autoridades y pide un jurado que vele por sus intereses patrimoniales.

TEMA 17: EL MATRIMONIO

1. Características del matrimonio romano

1) Hoy, un contrato es un acuerdo de voluntades entre diversas partes (mínimo

dos). Dentro del contrato matrimonial se produce una situación jurídica
estable. En el derecho romano el matrimonio no es un contrato sino una union
de hecho socialmente reconocida.

2) Hoy vinculamos el matrimonio a la religión o al derecho o a ambos, en cambio

en el derecho romano no esta vinculado a la religión y tan solo le da cierta
protección.

3) Hoy, mediante el registro civil se prueba que hay matrimonio, por lo tanto no
hay dificultad para probarlo. En Roma hay una dificultad muy grande para
aprobar el matrimonio, no hay inscripción en el registro civil. El matrimonio
será exclusivo de los ciudadanos romanos.

4) Hoy, la relación matrimonial se considera como simétrica para marido y mujer

y produce iguales efectos, en general, para uno y para otro. En Derecho
Romano no, no ocurre así y resulta distinta según se mire bajo la óptica de
aquel o aquella. El matrimonio se contemplaba desde el punto de vista del
marido, pero con el timpo las voces del marido y de la mujer se irán
confundiendo.

2. Los esponsales (los apuntes de clase empiezan directamente con el concepto

de matrimonio, así que haré esta parte con brevedad)

Los esponsales son la propuesta de matrimonio mutuamente aceptada. Es una

especie de pacto de que se contraerá matrimonio. Este termino va avanzando a lo
largo de las épocas: en derecho arcaico es probable que solo lo realizaran los
patres familias, en el derecho clásico bastaba con el mero consentimiento de
ambas parte, en la época postclasica se exigen ciertas formalidades, derivando de
ellas distintos efectos (como es el caso de las arras). Los esponsales se disuelven
por: disolución del matrimonio, muerte de una de las partes, impedimento
sobrevenido que impida el matrimonio, mutuo disenso y voluntad unilateral.

3. Concepto y elementos del matrimonio

Concepto: unión entre hombre y mujer (o sea, que no podía haber matrimonios
homosexuales, debido a que la finalidad era la procreación), en comunidad de vida
plena (“omnis vitae”) y la comunicación de derecho vivo y humano. Detengámonos
en ello:

1) El matrimonio es únion porque comporta una idea de vínculo, por ello estan
unidos aquellos que lo contraen y se llaman conyugues, 2) se da entre un
hombre y una mujer, 3) es consorcio (“consortium”), de “cum sorte”, suerte
común, por reflejar la idea de conveniencia, de ahí que se llame consortes a
los contrayentes, pues, en suma, van a compartir una misma suerte, en todas
las cosas de la vida (“omnis vitae”), tanto prósperas como adversas.

El matrimonio en Roma comporta dos elementos:

- El objetivo: el matrimonio es una situación de hecho, es decir dos personas que

no se comprometen (pareja de hecho: quiere decir cuando no te casas y estas
conviviendo con una persona). Se entiende la convivencia conyugal no en sentido
material, sino ético.

- El subjetivo: la intención es recíproca entre marido y mujer y ha de tenerse de

forma continuada y no solo al proncipio. En el derecho romano el matrimonio tiene
que tener un consentimiento. Mientras quieres estar casado lo estás, y cuando no
quieras estarlo no lo estás. Se da mucha importancia a la consideración social, es
decir, que los demás sepan de estos matrimonios.

4. Régimen del matrimonio

Requisitos para contraer matrimonio:

- capacidad natural, es decir cuando se coincide la capacidad para poder

procrear con pubertad. La unión antes de pubertad hace que no pueda ser
catalogado el matrimonio como legítimo.

- capacidad juridica de los contrayentes, comporta tener el “ius conubium” (es

decir, el derecho a tomar esposa con arreglo al derecho) . Será necesario el
consentimiento de los contrayentes (si son sui iuris)o el consentimiento del
padre de familia (si estan sometidos a un pater familias).

- Consentimiento, si son sui iuris. A diferencia del derecho moderno, es no

formal y sí continuado y respecto a él cabe matizar: 1) que no debe estar
viciado, es decir ha de ser libre, consciente y exteriorizado socialmente, y 2)
que, la convivencia de un civis con mujer honorable de la misma condicion
social se tiene por matrimonio y sin estas notas por concubinato.

- Consentimiento de los patres familias si son alieni iuris.

Impedimentos para los que el matrimonio no se puede contraer:

- Ligamen: existencia de un matrimonio anterior no disuelto, se casa en el

caracter monogamico del matrimonio romano.

- Parentesco: a) por sangre (cuando es por linea recta, y por cuando es por linea
colateral esta prohibida hasta el tercer grado), b) por afinidad (prohibido a partir
del primer grado) y c) adoptivo (linea recta esta prohibida hasta el infinito y
colateral hasta el tercer grado)

- Publica honestidad: se prohibe el matrimonio entre un cónyugue y los hijos

que el otro hubiera tenido después del divorcio, debido a que no solo debe
considerarse lo que es lícito, sino tmabién, lo que es honesto.

- Delitos: prohibido el matrimonio entre la adulteros y entre raptor y raptora

- Otro tipo: militare y religiosos, sociales (por ejemplo en funcion de la época

está prohibido el matrimonio entre patricios y plebeyos) y éticos (prohibido el
matrimonio entre el tutor y la pupila)

5. Celebracion del matrimonio y conventio in manu:

A) Celebración del matrimonio:

El matrimonio es una situación de hecho, por ello no cabe hablar de una

celebración del mismo (de ahí sus dificultades de prueba). Ello no pimpide que se
puedan producir ciertos actos reveladores del inicio de la convivencia conyugal,
como:

a) Acompañar a la mujer a la casa del marido

b) Constituir la dote

c) La declaración por escrito o ante testigos

d) El juramento del varon de tomar esposa para tener hijos.

Tales actos sociales, no fueron juridicamente necesarios.

B) Conventio in manu:

La “manus” es el poder del marido sobre la mujer, y “conventio in manu”, es el

acto por el cual la mujer entra bajo la Manus del marido, ingresando en la familia
de él y rompiendo todo lazo con la que había sido su familia de origen, quedando
sujeta a una nueva autoridad. Por este acto, si el marido es sui iuris, la mujer entra
en la nueva familia como hija, y si es alieni iuris, como nieta.

La “manus” se adquiriria de tres formas:

- La “confarraetio”: consistía en una ceremonia religiosa, de caracter patricio,

presisdida por el sacerdote de Júpitery el “pontifex maximus”, ante 10 testigos ,
en la que se ofrecia un pan de trigo a Jupiter y decian ciertas palabras
solemnes, resultando necesaria para que los futuros hijos pudireran acceder a
algunas dignidades sacerdotales.

- La “coemptio”: compra fingida de la mujer a través del ritual de la “mancipatio”

- El “usus” requeria el transcurso de un año continuo de matrimonio y la

aplicación de las normas de la “usucapio”. La mujer puede eludirlo al
interrumpir el plazo anual ausentándose tres noches seguidas de la casa del
marido.

El conventio in manu es independiente del matrimonio, aunque presume su

existencia.

6. Disolución del matrimonio: El divorcio

Las principales causas del divorcio serán:

1) Por medio de la muerte.

2) Incapacidad o impedimento sobrevenido a cualquiera de ellos: como a) la

pérdida de libertad (capitits diminutio maxima), b) la perdida de la ciudadania
(capitis diminutio media), c) el incesto sobrevenido (capitis diminutio minima).

3) Cese de la “affectio maritalis”: el matrimonio se extingue por divorcio.Se llama

divorcio porque supone una divergencia de pareceres o porque van a diversas
partes los que deshacen el matrimonio. Su fundamento estriba en que el
matrimonio en el derecho clásico se basa en la affectio maritalis continuada de
los conyugues y al faltar esta esa aquel. El divorcio ha ido evolucionando a lo
largo de las épocas: en el derecho arcaico era mirado con disfavor, era poco
frecuente y solia estar frenado por la costumbre y por la sociedad, en el
derecho preclásico se produce una relajación moral y el derecho pasa a ser
frecuente en los estratos mas elevados, en el derecho clásico se mantiene esa
tónica surgiendo ciertas limitaciones (en esta época el “repudium” se llevaba a
cabo por medio de una serie de formalidades y debia notificarse por liberto. El
marido podia repudiar a la mujer si esta le era infiel) , en el derecho
Justinianeo, Justiniano reordena la materia con un criterio restrictivo y
establece cuatro tipos de divorcio:

- El “Divortium ex iusta causa”: se produce por causa legal e implica la voluntad

de uno de los conyugues y la culpabilidad del otro. Entre las principales “iustae
causas”: el adulterio, abandono del hogar del marido, las malas costumbres de
la mujer, etc. Las sanciones para el conyugue culpable son de caracter
patrimonial y personal.

- “Divortium sine causa”: se produce sin causa legítima, acto unilateral de uno
de los conyugues e iguales efectos a los del divorcio anterior para el conyugue
culpable.

- “Divortium communi consensu”: exige acuerdo entre los conyugues, a

quienes Justiniano aplicaba las mismas penas anteriores, aunque, por su
arraigo social, Justiniano II los declara libres de sanción.

- “Divortium bona gratia”: se basa en un motivo previsto por la ley pero no

implica culpabilidad en el otro conyugue , por lo que no cabe sanción alguna.
Posibilitan este divorcio motivos como: la impotencia incurable, la locura, el
voto de castidad tras tres años de matrimonio, etc.

7. Las segundas nupcias

Respecto a las segundas nupcias se adoptas dos posiciones:

A) En época cásica: la legislación matrimonial de Augusto las alienta. Así con

fines demograficos y morales, Augusto dicta las “Leges Iulia de maritandibus
ordinibus” y “Papia poppaea”. Finalidad: introducir a los cives al matrimonio y
que estos sean fecundos.

B) En época postclásica: por influencia cristiana se muestra hostilidad a las

segundas nupcias. Esto comportará medidas de sanción para el conyugue
que se casa por segunda vez y medidas de defensa de los intereses de los
hijos habidos en el primer matrimonio.

8. El Concubinato

Es la unión estable entre personas de diferente sexo sin “affectio maritalis” o que
teniendola carecen de conubium. Estas personas no se quieren casar. No se trata
de una unión de un día, sinó una unión estable. Otro motivo es porque no pueden
contraer el matrimonio porque les afecta directamente alguna de las razones por
las cuales no se pueden casar. El concubinato ni fue ilegal, ni socialmente
reprobable, y su fundamento y amplia difusión, obecede la legislación de Augusto
en materia matrimonial que, vino a restringir notablemente el numero de mujeres
con las que te puedes casar. Un resumen de la evolución del concubinato sería el
siguiente:

A) En el derecho clásico: el concubinato no se tiene regulado juridicamente (se

tiene como una relación de hecho no regulada por el derecho). Si se da con la
persona adecuada no tiene porque producir ni efectos positivos ni negativos

B) En el derecho postclásico: por influencia del cristianismo se suple la anterior

indiferencia por un claro disfavor. Se sanciona la situación y se les induce al
abandono.

C) En la época justinianea el proceso se invierte. El concubinato pasa a

considerarse como un matrimonio inferior y se tiende a equipararlos. Pruebas
e ello son: a) unión de un varon con una mujer “ingenua” y “honesta” (ahora
por matrimonio o por concubinato), b) se puede legitimar a los hijos por
rescripto del príncipe, c) se aplican al concubinato principios monogamicos
 exogámicos requisitos de edad, propios del matrimonio, d) se conocen ciertos
alimentos y sucesorios en favor de la concubina y de los hijos naturales.

TEMA 18: DERECHO MATRIMONIAL DE

BIENES

1. Relaciones Patrimoniales entre cónyuges

En Derecho Romano el principio básico del régimen económico del matrimonio es

de la union de patrimonio familiar, regido por el paterfamilias.Pueden darse
distintos sucesos en función de que la mujer sea sui iuris o alieni iuris, y, que en
uno u otro caso el marido (o paterfamilias), adquiera o no la manus sobre ella.
Atendiendo a esto, podemos diferenciar dos tipos de matrimonio:

1) Matrimonio CUM MANU: en la que la mujer esta sometida a la mano del

marido.

2) Matrimonio SINE MANU: no esta sometida a la mano del marido.

A) Una mujer sui iuris (independiente) que se casa CUM MANU, pasará de ser Sui
iuris a alieni iuris, es decir sufre una capitis dimunutio minima. En este caso se
producirá respecto de todos los bienes de la mujer una “sucessio in universum” a
favor del marido). Si se casa SINE MANU sigue la mujer siendo sui iuris,
conservando su patrimonio y su dinero, (el patrimonio de la mujer y del hombre
estarán separados).

B) Una mujer alieni iuris (no independiente) se casa CUM MANU, no cambia
porque pasa de estar sometida a la mano del padre a la del marido, (es decir,
cambia la persona bajo cuya poder está sujeta y el nombre de dicho poder). Si se
casa SINE MANU sigue siendo alieni iuris porque no esta sometida al marido pero
sí que sigue sometida al padre. Por tanto, en este caso, todas las adquisiciones
que pudiera hacer despues de casarse, seguirian redundando en el beneficio del
pater familias.

C) Dos principios complementarios pueden servir de cierre a esta visión general

introductoria del tema que nos ocupa:

- La Presunción muciana: todos los bienes que la mujer no pueda demostrar

de donde sale se presume que son del marido para evitar embarazosas
investigaciones.

- La prohibición de donaciones entre los cónyuges: una donación es un

regalo, por lo tanto no se pueden hacer regalos entre ellos, la finalidad es que el
cónyuge más afectivo se arruine y que no se parezca que se compra la
concordia (conyugal) con el dinero. Los regalos módicos se permiten, pero no
las cosas desmesuradas y exageradas

De los apartados que vienen a continuación, la profesora ha dicho que solo

tenemos que sabernos lo siguiente:

- De l’apartat 2 (La dote y su regimen): concepto + fundamento de la dote

- De l’apartat 3 (Bienes parafernales): solo concepto

- De l’apartat 4 (Donaciones nupciales): solo concepto

2. La dote y su régimen

La palabra dote comporta en origen la idea de donación. Se entiende dote como

el conjunto de bienes que la mujer entrega al marido para sobrellevar las cargas
del matrimonio. Su origen se vincula al matrimonio cum manu. Su fundamento es
ser una compensación a la pérdida que sufre la mujer de sus derechos sucesorios
respecto a su antigua familia, al romper todo vínculo agnaticio con ella.
Generalizado el matrimonio sine manu, asume como fin el de la aportación o
ayuda para sostener las cargas matrimoniales, primero como simple deber moral y
más tarde como jurídico.

3. Los bienes parafernales

La expresión griega “paraferna”, hace referncia a los bienes propios de la mujer
que estan fuera o al margen de la dote, es decir: los extradotales. En una acepción
más restringida, se consideran parafernales, no todos los bienes “extra dotem”,
sino sólo los que siendo mujer y estando al margen de la dote, se confía su
administración al marido.

En general los bienes solían ser: joyas, muebles, vestidos y utensilios domesticos,
aunque en las fuentes, hay referencia a créditos y predios. Se solia confeccionar
un inventario para identificarlos y se tutela su devolución, por las acciones de
depósito, de mandato, acción real o personal o de hurto, según los casos, la
naturaleza de los bienes y sus formas de entrega.

Con el tiempo se tiende a que contribuyan a sostener las cargas del matrimonio,
tendencia que cristalizará con Justiniano (los configurará como aportación análoga
de la dote).

4. Las donaciones nupciales

En Roma es frecuente que el novio haga regalos (“donationes”) a la novia con

motivo e los esponsales, que ni revistieron importancia en lo economico ni
especial significado en lo juridico. En cambio en los pueblos orientales es de
costumbre realizarlos con un doble objetivo: a) asegurar a la mujer un patrimonio
en caso de disolución del matrimonio, y b) servir de contradote. Fueron
desconocias hasta el derecho romano postclásico. Posteriormente, Justiniano las
aprobará y permitirá extenderlas a después del matrimonio, pasándose así a
llamarse “donatio propter nuptias”. Con esto se crea una excepción al régimen de
prohibición de donaciones entre conyuges y se acaba estableciendo tesis
igualitaria (dote y donación), incluso en la cuantaria. Este acercamiento entre dote
y donación se acaba consolidando de forma que: el padre tendrá tanto la
obligación de dotar a la hija como de constituir una donación nupcial en favor del
hijo, ambas quedarán sujetas a colación (se explica lo que son en el tema 41.4), y
también afectas a las sanciones derivadas del divorcio o de las segundas nupcias.

BLOQUE IV: DERECHOS REALES

TEMA 19: LAS COSAS Y LOS DERECHOS SOBRE

LAS COSAS

INTRODUCCIÓN: Derecho patrimonial: cuando hablamos de patrimonio nos

estamos refiriendo a todo aquello que tenga un valor económico. Todo lo que sea
regular ese patrimonio lo hace el derecho patrimonial. Dentro de ese derecho
patrimonial tenemos dos grandes bloques: derechos reales y personales. Su
diferencia básica es que una es una relación juridica a modo de persona-cosa
(derecho real) y relación persona-persona (derecho personal)

 ESQUEMA DEL LIBRO

1. Las cosas y sus acepciones

La palabra “cosa” en sentido vulgar es todo objeto material del mundo externo. En
sentido jurídico, es todo aquello que puede ser objeto de derechos, es decir de
relaciones jurídicas.

A) Hoy se suele distinguir entre: a) cosa es la << subspecie >> y designa a todo
objeto material susceptible de relaciones jurídicas , b) bien es la <<
especie >> y designa todo lo que proporciona utilidad al ser humano o, con
más precisión, a todo elemento patrionial y su activo, y c) objeto es el <<
género >> y se designa la realidad social sobre la que puede recaer un
derecho subjetivo.

B) La palabra “res” (cosa) puede utilizarse en estos tres sentidos:

- Para aludir una cosa corporal y coincide con el sentido vulgar del termino y la
distinción doctrinal de << subespecie >> , comporta entonces una delimitación
material.

- Se usa también como bien , ya que cuando las cosas prestan una utilidad
tienen este caracter, y por ello se llaman bienes.

- Res también es usado para aludir al objeto de relaciones jurídicas, y contrapone

al sujeto de las mismas y a las acciones que las protegen.

2. Criterios para la clasificación de las cosas

En Derecho Romano se aprecian distintas clasificaciones de las cosas con el fin

de someterlas a un diferente tratamiento jurídico. Se adopta un triple criterio:

I. Por su pertenencia y susceptibilidad o no de aprobación

Hay cosas que no son objeto de relaciones jurídicas. Esto puede ocurrir en un
momento determinado aunque en un futuro podrían serlo o deberse a una
imposibilidad jurídica y por tanto con un carácter presente y futuro.

- “Res in patrimonio” y “res extra patrimonio (distinción basada en el

primero de los aspectos expuestos, es decir que una cosa pertenezca o no
a alguien) : el primer término hace referencia a aquellas cosas que estan en el
patrimonio de alguien. El segundo término a las cosas que no están en el
patrimonio de alguien (en estas habrá que precisar si nunca tuvieron dueño o si
habiéndolo tenido, las han abandonado).

- “Res in commercium” y “res extra commercium” ( distinción basada en el

segundo de los aspectos expuestos, es decir la aptitud o no de
apropiación): el primer término hace referencia a aquellas cosas que son
susceptibles de tráfico jurídico y el segundo a las que no. Las “res extra
commercium” pueden ser de :

a) Derecho divino: son las cosas consagradas a los dioses o colocadas bajo su
protección, inalienables, imprescincdibles, y que no pueden estar en el
patrimonio de un particular. A su vez se dividen en: sagradas (como por
ejemplo templos, consagradas a los dioses superiores), religiosas (destinadas
a los dioses muertos, la más importante es el sepulcro), y santas (son las
colocadas bajo la protección de dioses, como por ejemplo muros y puertas de
la ciudad).

b) Derecho humano: son las comunes a todos los hombres (son las que la
naturaleza dispone para que el uso sea de todos y la propiedad de nadie,
como por ejemplo, el mar) y las publicas (son las que pertenecen al pueblo de
Roma, y son de tres tipos: en primer lugar los bienes de dominio publico que
hacen referencia a aquellos que son de uso común a todos los ciudadanos, en
segundo lugar los bienes patrimoniales, que son los que sin destinarse al uso
público, estan en el patrimonio del pueblo de Roma y los magistrados pueden
negociar con ellos y transmitirlos a los particulares y en tercer lugar estan los
bienes municipales que no son los que pertenecen ni al pueblo de Roma, ni a
los particulares, sino a una corporación, colonia, ciudad o municipio, y el uso
de sus miembros, un ejemplo serían los teatros)

II. Por su propia naturaleza e importancia

A) Corporales e incoroporales

La distinción se basa en la tangibilidad, es decir, que sean o no perceptibles por

los sentidos. Los corporales son los que se pueden tocar y las incoporales son las
que no se pueden tocar puesto que consisten en un derecho . Una sola
excepción: El Derecho de Propiedad que, al materializarse y confundirse con su
objeto, lo consideran como cosa corporal.

B) Consumibles y no consumibles

La distincion se basa en la posibilidad, o no, de uso repetido o continuado. Son

consumibles las que su uso normal comporta su consumición (como alimientos),
no son consumibles las que su uso no las destruye por lo que pueden ser objeto
de un uso reiterado (como por ejemplo una casa). La consumibilidad puede ser
física o jurídica. Ejemplo de lo segundo es el dinero, que fisicamente no se
destruyen al usarse por una persona, pero, jurídicamente, si se consume para ella
debido a que no puede volver a usarlo. Justiniano incluye dentro de las cosas
consumibles las que se deterioran por su uso (como los vestidos).

C) Genéricas y Específicas

Por su mayor grado de determinación, por categorías o individualmente las cosas

pueden ser genéricas o específicas. Son genericas las que se determinan por
categoria, (aludiendo solo a los caracteres comunes de todas las componentes de
su especie o género). Son específicas las que se determinan individualmente,
designándose por sus caracteres propios que la diferencian de las demas dentro
de una especie. Todas las cosas pueden determinarse de una u otra forma.
Depende, en suma, del mero arbitrio de las partes (criterio subjetivo)

D) Fungibles y No fungibles

La distinción se basa en la posibilidad, o no, de sustitución. Las cosas fungibles

son sustituibles por otras cosas de la misa categoría, pues e determinan por su
peso, número y medida. Las no fungibles, no admiten esta sustitución (como una
obra de arte). Esta distinción, en principio, puee confundirse con la anterior, pero
aunque el régimen es el mismo, una y otras responden a criterios distintos. Son
los usos sociales (criterio objetivo) los que determinan fungibilidad, o no, de las
cosas y es la voluntad de las partes (criterio subjetivo) el que decide su caracter
genérico o específico. Así, un esclavo no será siempre fungible y será cosa
genérica o específica, según decidan las partes.

La importancia de esta distinción se aprecia sobre todo en obligaciones y

contratos. Así el prestamo puede ser de consumo si recae sobre cosas fungibles,
y deberá retituirse por algo de igual especie y calidad o de uso si recae sobre
cosas no fungibles y debe restituirse la misma cosa.

E) Divisibles e Indivisibles

La distinción se basa en la probabilidad, o no, de fraccionarse. Es divisible una

cosa fraccionable, y es indivisible la no fraccionable, es decir, las que no pueden
dividirse sin perecer. Debe matizarse que:

1) Todas las cosas son fisicamente divisibles: se exige que las partes resultantes
de la división tengan igual función que el todo.

2) El criterio natural se subordina al economico: que no exista mengua de su

valor, en el sentido de que las partes resultantes mantengan un valor
proporcional al que tenía el todo.

3) Existe una división jurídica: esta división no coincide con la física , por lo que
por ejemplo un animal puede pertenecer a varias personas. En tal caso no
existe división material o física de la cosa, sino intelectual o jurídica del
derecho. No pertenece pues a un dueño la cabeza y a otro las patas, sino la
mitad del caballo a cada uno.

F) “Res Mancipi” y “Res nec Mancipi”

Por la importancia que tienen en la primitiva sociedad romana y la forma exigida

por el Ius civile para transmitir la propiedad, las cosas, son mancipi o nec mancipi.
Hay una gran diferencia entre las res mancipi y las nec mancipi, debido a que las
primeras se transmiten por mancipatio o por cesión ante el pretor y las nec
mancipi por este medio o por simple entrega

A) Son mancipi:

- Los predios en el suelo itálico (ya sean rusticos o urbanos)

- Los esclavos

- Los animales de tiro y carga

- Las (antiguas) servidumbres de los prédicos rústicos (como la de paso o

conducción de agua)

B) Son nec mancipi: todas las demás

G) Muebles e inmuebles

Por la posibilidad, o no, de desplazamiento sin menoscabo de su esencia, se

distingue entre cosas muebles (transportables, trasladables de sitio), e inmuebles
(es decir, las que no son ni transportables, ni trasladables de sitio). Su precedente
se encuentra en el derecho arcaico, se va afirmando en el clásico y se consolida
en el postclásico.

Las cosas muebles abarcan también las que se mueven por si mismas (esclavos),
y en las cosa inmuebles cabe distinguir: a) por su situación (entre fundos en el
suelo de Italia y provinciales) y b) por su caracter, entre predios rústicos y urbanos
(según estuvieran destinados al cultivo agrícola o a la vivienda).

III. Por su relación de unas cosas con otras

Se suele distinguir entre:

A) Simples, Compuestas y Universalidades de cosas

Según Pomponio hay tres tipos de cosas:

- Uno (“unum”): es un todo unitario, se contiene en un solo espíritu (como un

esclavo). Hoy las llamamos cosas simples y se definen como las que se
perciben por los sentidos como unidad, con independencia de sus elementos
integrantes, que resultan naturalmente unidos.

- Otro (“alterum”), es de cosas unidas, esto quiere decir que consta de varias
cosas coherentes entre si (como un edificio). Hoy las llamamos cosas
compuestas y se definen como las que resultan de la unióno conexión de dos o
más elementos simples, de igual o distinta naturaleza.

La importancia de la distinción entre cosas simples y cosas compuestas se

manifiesta en su duración o existencia, en la propiedad, en su defensa procesal y
en su posesión y usucapión.

- El tercero (“tertium”), consta de cuerpos distantes, como varias cosas no unidas

pero sujetas a un mismo nombre (como el pueblo). Hoy las llamamos
universalidades o conjuntos de cosas y se definen como una pluralidad de
cosas << homogéneas >> reunidas bajo un mismo nombre.

Dentro de los glosadores se puede distinguir , dentro de estas agrupaciones de

cosas, dos clases:

1) Las “universitas factis”: que designan lo que no son más que suma de cosas
homogéneas (como una biblioteca).

2) Las “universitas iuris”: son una pluralidad de cosas heterogeneas a las que el
derecho da un tratamiento común (como la herencia).

La importancia de las universalidades de cosas se manifiesta, sobre todo en: el

usufructo, en la prenda y en su tutela.

B) Principales y Asesorias

En la practica, al establecer cualquier tipo de relación sobre ella si puede

plantearse algún problema para saber hasta donde llega o que comprende la
cosa. Por eso se suele distinguir entre:

- Partes integrantes: son los elementos que componen una cosa, unidos entre si
para formarla y darle nombre. Características: 1) que se pueden distinguir, 2)
que no se pueden separar, debido a que su unión es permanente y no son
susceptibles de utilización aislada, 3) que existe entre ellos una relación de
igualdad, pues son igual de importantes.

- La constraposoción entre cosa principal y accesoria, se basa en la relación de

subordinación existente en la unión de dos cosas para cumplir el mismo fin. La
principal por sí , lo cumple, mientras que la accesoria sólo contribuye a su
mejor cumplimiento. Características de la cosa accesoria respecto de la
principal: 1) que se pueden distinguir, 2) que se pueden separar, pues su unión
se debe a lo voluntad del que las usa y por tanto, el vinculo es ocasional,
eventual y libre, y 3) que existe una relación de subordinación. Lo accesorio
sigue a lo principal.

- Las pertenencias son las cosas aptas de utilización aislada pero que se oponen
al servicio de un inmueble con el que les liga una relación de destino
económico. Sus caracterísitcas: 1) que no son partes integrantes de la cosa,
sino cosas en si mismas, 2) que conservan su individualidad y son susceptibles
de utilización aislada (aunque su vinculación al inmueble tiende a ser
permanente o menos duradera), 3) que existe una relación de subordinación
respecto al inmueble (en cierto modo le << pertenecen >>, al crearse un vinculo
entre objetivo y finca y estos objetos. Por esto siguen la misma suerte que el
fundo al que << pertenecen >>) Ejemplos de estas pertenencias son los
“instrumentum fundi”. Que comprende las cosas que fueron preparadas para
obtener, retener y conservar los frutos.

- Se entiende por frutos las cosas que producen otras, de forma espontanea o
por su adecuada explotación . Los romanistas suen distintuir entre:

1. Naturales: son los productos que periodicamente suministran las cosas sin
disminuir su esencia (ejemplo: bellota). En su acepción jurídica todo fruto es
aprovechable. Son frutos: crias, lana o pelo (en Derecho Romano el parto de
una esclava no será considerado como fruto). Los frutos naturales se llaman:

a) Según estén adheridos o no: “pendentes” (pendientes), o “separati”

b) Según se hayan recogido o no: “percepti” (percebidos), o “percipendi” (que

debieron percibirse)

c) Según esten: en el patrimonio de quien los recogió, o no.

d) Por su transfromación o consumo, “exstantes” (existentes), o,

“consumpti” (consumidos)

2. Civiles: son las sumas pecuniarias que produce la cesión del uso de una cosa
y su esfera de aplicación se encuentra en el campo de las obligaciones ; los
juristas romanos aluden a ellas con expresiones cautas y asimilaciones
genéricas y no siendo propiamente frutos, se consideran como tales.
Pomponio priva de este caracter a los intereses del capital prestado porque no
proviene del mismo deinero, sino de otra causa, es decir de una nueva
obligación nacida del prestamo.

3. Los Derechos sobre las cosas y sus tipos

El derecho real suele definirse como: el derecho que atribuye a su titular un poder,
directo e inmediato, sobre una cosa ejercitale frente a cualquiera. El poder puede
ser pleno es decir comprender todas las posibles facultades sobre la cosa (como
la propiedad), o limitado, esto es comportar solo alguna facultad concreta sobre
ella, (por ejemplo pasar por la finca del vecino).

La propiedad es el derecho real por excelencia y también el presupuesto de todos

los demás. Junto a esta cabe aludir a la posesión. Todos los demás derechos
reales ejercen sobre cosas que no nos pertenecen, de ahí que se llame derecho
sobre cosas ajenas y puedan comportar un goce o disfrute limitada d’elles o
cumplir una función de garantia que no permiten usar ni disfrutar la cosa, pero
posibilitan venderla para, en su caso, cobrarnos con su importe la obligación
incumplida que garantizan.

Los tipos de derechos reales conocidos en derecho romano fueron:

- Como derecho sobre la cosa propia: la propiedad

- Como derecho sobre cosa ajena (de goce y difrute): a) las servidumbres
prediales y personales, b) la enfiteusis y la superfície

- Como derechos reales de garantia: la prenda y la hipoteca

Todos los cuales han pasado al derecho moderno.

4. Derechos Reales y Derechos Personales

Dentro de lo que hoy llamamos derechos patrimoniales, encontramos derechos

reales y personales, crediticios u obligacionales. Se entiende por ellos: el derecho
que compete a una persona (acrededor), encaminado a conseguir de otra persona
(deudor) la obervancia de una determinada conducta, cuyo cumplimiento se
garantiza con todo el activo patrimonial del obligado.

Diferencias entre cosas reales y personales:

1) Por los objetos: en los derechos reales el sujeto pasivo no esta

individualmente determinado, pero a todos nos alcanza el deber de no
perturbar su ejercicio (debemos respetar la propiedad ajena). En los
personales el sujeto pasivo esta individualmente determinado: es el deudor
(sólo el nos << debe >>).

2) Por el objeto: los derechos reales recaen sobre una cosa corporal, específica
y determinada (sobre su disposición y uso). Los personales sobre la conducta
(prestación) de una persona (por ej. Que paguen el precio de una cosa
comprada).

3) Por su naturaleza: los derechos reales comportan un poder de exclusión de

que nadie se ingiera en la relación de su titular con el objeto sobre el que se
ejerce. Los personales un poder de unión, (la propia terminologia de la palabra
obligatio, de ligare de ligar, atar, vinvular lo que pone de relieve).

4) Por su contenido: al hilo de lo anterior, los derechos reales implican un deber

de abstención, un deber negativo (no impedir la relación deel dueño con el
objeto en su propiedad). Los personales, por lo general, una conducta positiva
por parte del deudor (pagar lo que adeuda).

5) Por su eficacia: los derechos reales pueden hacerse efectivos frente a

cualquiera (podré reclamar la devolución de mi esclavo , perdido, a cualquiera
que lo encuentre). Los personales solo contra la persona del deudor (“inter
partes”), debido a que, en principio es obvio que nada conseguiré si reclamo a
Ticio lo que me debe Cayo. Se dice que aquellos son absolutos y estos
relativos.

6) Por su duración: los derechos reales tienden a la permanencia. Cuanto más

se ejercen más se consolidan, hasta el punto de que la propiedad puede bajo
ciertas condiciones adquirirse por transcurso de tiempo (“usucapio”). Los
personales tienen caracter transitorio y su ejercicio los extingue, pues
satisfecha la prestación del deudor (pagada la deuda), cumplen su finalidad.

7) Por su extinción: los derechos reales se extinguen por perecer la cosa sobre
la que ejercen (por ej: si muere mi esclavo dejo de ser su dueño). Los
personales a veces por muerte de su obligado ( no es igual que me pinte un
cuadro Picasso que Miriam), y subsisten, por lo común aunque perezca la
cosa, pues no recaen sobre ella , sino sobre una conducta del obligado e
incluso, la imposibilidad de cumplirla estrictamente (si entregas una cosa
destruida, por ejemplo) puede dar lugar a otra conducta: indemnizar.

TABLA CON LAS DIFERENCIAS ENTRE DERECHOS PERSONALES Y REALES

TEMA 20: LA POSESIÓN

I Terminologia i Concepto.

A) en sentido vulgar, posesión aquí vale tener, ocupar o detentar alguna cosa,
con independencia de su razón o fundamento, del por qué. En otro
etimológico, poseer y posesión deriva de sedere (asentarse) y del prefijo post
que lo refuerza y que a su vez proviene de poder. De esta etimología derivan
dos notas: la posición comporta una relación de hombre cosa y al tiempo idea
de poder, que aquel ejerce sobre esta . Todo sin prejuzgar si lleva, o no,
consigo la titularidad del dominio.

B) Las fuentes romanas no suministran una definición de la posesión. La hostilidad

los romanos a la hora de definir su aversión hacia los concepto abstractos y la
dificultad añadida de tener que marcar en una definición los diferentes tipos de
posición conocidos por Roma pudieron ser causas de ello. Hoy en su acepción
más amplia se suele definir como ejercicio de hecho de un derecho, con
independencia de que pertenezca a quien lo ejerce como propio

II. Fundamento y origen

El por qué de la protección posesoria y el cuándo se comenzó en derecho romano

a tutelar la posesión, ha sido muy debatid en doctrina.

A) El desconcierto, en cuanto su fundamento es lógico pues a primera vista

implica una contradicción. En efecto, si la posesión es un simple hecho que
comporta el ejercicio de un derecho y este puede no corresponder a quién lo
ejerce, ¿ porque jurídicamente se protege? Los romanos no se plantean esta
pregunta y la romanistica, al contestarla se escinde en dos principales posturas:

1. Para Savigny la protección posesoria tiene su fundamento en la paz social.

2. Para Ihering el fundamento de la tutela de la posesión está en la apariencia o

exteriorización del dominio

B) También, en cuanto a su origen, el derecho romano, discrepa la doctrina.

1) Para unos, Savigny, la primera manifestación de su tutela jurídica está

representada por los poseedores del “ager publicus”. Éstos al no ser
propietarios por pertenecer a sus parcelas a Roma no pueden ejercer las
acciones que protegen la propiedad y frente a los ataques o perturbaciones
que sufrieron se debió crear un tipo de protección especial.

2) Para otros, Ihering, el punto de partida ha de verse en la atribución interina de

la cosa (“manum conserere”), que el magistrado realizaba en favor de uno de
los litigantes mientras se dilucidada quien era su propietario. El pretor a través
de ella, acaba con la violencia privada y al prohibir que se utilice la fuerza
contra aquel a quien entregar la cosa posibilita el solo uso de la vía judicial.

III. Evolucion

Partamos del paralelismo entre el << derecho >> de propiedad y el <<

hecho >> de la posesión y de que si es difícil imaginar una sociedad en la que
nada ese de nadie lo es, aún más, imaginar otra en la que nadie tenga nada.
Según esta hipótesis, el derecho en general, y el Romano, en particular, debería
enfrentarse a dos problemas concretos: a) que ha de exigir para que la posesión
se convierte en propiedad y b) cuando se ha de proteger, sin más, esa posición y
cuando no. Por lo tanto el concepto de posesión es: el ejercicio de hecho de un
derecho, que con independencia de que pertenezca a quien lo ejerce como
propio.

2. Clases de posesión
En el derecho postclásico y justinianeo, aparece la tripartición: “possessio
naturalis”, “ad interdicta” y “civilis”, que aluden, respectivamente: a) a la simple
tenencia material de la cosaque no produce efectos alguno en cuanto a su
protección jurídica, b) a la situación de poder ejercida sobre una cosa (posesión
verdadera y propia), protegida por interdictos y c) a la posesión adquirida en virtud
de una justa causa para adquirir el dominio, que podría convertirse en propiedad
por el transcurso del tiempo (“usucapio”) si el poseedor es de buena fe.

I. Posesión Natural

Como posesión natural, posesión del objeto, detentar el objeto o tener la cosa,
designan los romanos la mera tenencia, detentación material o simple estar en la
cosa, que no tiene medidas judiciales de protección, ya que no es propiamente
una posesión, sino tan solo una apariencia de ella. El unico requisito que exige es
el corpus y son poseedores naturales los que tienen la cosa en nombre de otro en
alquiler, prestamo de uso o para guarda. Esto es: 1) el arrendatario (inquilino o
colono), 2) el comodatario y 3) el depositario. En estos casos, la protección
posesioria corresponde al verdadero poseedor, de quien los indicados derivan su
tenencia y que solo podran defender mediante las accionesque derivan de sus
respectivos contratos. Junto a ellos citamos también: 4) el acreedor, introducido
por el pretor en bienes del deudor, y 5) al usufructuario, por el caracter
personalísimo de su derecho.

II. Posesión Interdictal

Con el término “possesio”, sin mas, o, posesión interdictal, (por estar protegida
por interdictos), se designa a la situaciónde poder caracterizada por la tenencia de
la cosa (“corpus”) y la intención de ella con exclusión de los demás. Exige pues
dos requisitos: “corpus” y “animus” y puede ser justa (“iusta”), que es la no
adquirida por fuerza (“nec vi”), con clandestinidad (“nec clam”) o por cesión
gratuita, revocable en cualquier momento, o injusta (“iniusta”) en otro caso.
Poseedores interdictales son:

a) Los que poseen en nombre propio como:

- El propietario poseedor

- El poseedor de buena fe, que por error se cree propietario

- El poseedor de mala fe (como el ladrón)

b) Entre los poseedores en nombre ajeno, que reconocen su deber de entregar la

cosa que poseen a otro:

- El superficiario

- El enfiteuta

A ellos, según las fuentes deben añadirse:

- El precarista

- El acreedor pignoraticio (acreedor de la cosa dada en garantía del cumplimiento

de una obligación).

- El secuestratario (quien conserva en depósito la cosa sobre la que discuten los

litigantes, con la obligación de reintegrarla a quien resulte victorioso

III. Posesión civil

En el ambito del Ius Civile, se construye la teoria de la posesión desde el prisma

de la adquisición de la propiedad y no de la protección interdictal. Así se
denomina:

- “possessio civilis”: posesión civil),

- “bonae fidei”: de buena fe),

- “ex iusta causa” o “ad usucapionem”: a la situación de poder que se basa en

una iusta causa (apta para adquirir el dominio, de no mediar un vicio de forma o
de fondo en la transmisión). Se trata en suma, de una propiedad que se va
haciendo en la que, además, de la tendencia de la cosa (“corpus”) y la intención
de excluir a los demás en ese poder de hecho (“animus”), al existir una “iusta
causa” y darse la “bona fides” de poseedor, por transcurso de tiempo se
convierte, por usucapio, en “dominum ex iure Quiritium”, estando tutelada hasta
entonces, no solo por los interdictos sino por la “actio publiciana”.

3. Vida jurídica de la posesión

Si la posesión es el ejercicio de hecho de un hecho, su vida jurídica principiará con

el inicio de su ejercicio y acabará con su cese.

I. Adquisición de la posesión

La posesion requiere dos elementos: el corpus y el animus, por ello el concurso de

ambos será causa necesaria para su adquisición; la desaparición de alguno de
ellos será suficiente para su pérdida. Adquirimos la posesión por el cuerpo y la
intención, y no solo por la intención, o solo por el cuerpo, matizando que, en todo
caso : el animus ha de ser nuestro pero el corpus puede tenerlo otro.

A) El elemento del corpus pasa de una idea material, representada por el

contacto directo con la cosa, a otra cada vez más flexible y espiritual, sobre
todo en casos de adquisición derivativa, es decir, cuando la tenencia de la
cosa proviene de su entrega (“traditio”). Surge la llamada entrega ficticia
“traditio ficta”), según terminología medieval, en la que se agrupan los casos
de: a) “traditio symbolica” (que consiste en entregar un símbolo que
representa a la cosa o cumplir un determinado acto que, socialmente, se
considere hace sus veces; b) “traditio longa manu” (señalar la cosa a distancia
simepre que resulte clara su identificación); c) “traditio brevi manu” (cuando el
adquiriente ya era poseedor natural de la cosa y se convierte por
consentimiento de la otra parte, en poseedor jurídico; d) el “constitutum
possessorium” (que es la hipotesis inversa, o sea, cuando el propietario,
traspasa la propiedad, pero retiene la posesión de la misma.

B) El segundo elemento, el animus, supone capacidad de sujeto, que debe ser

apto para manifestar un voluntad seria , aunque no se requiere una capacidad
negocial. Por eso, ni el servus, ni el infans, ni el furiosus pueden adquirir, por
si, posesión.

C) Respecto a la llamada << adquisición por representante >>. Por vía de

sintesis baste recordar: 1) que por la estructura de la familia romana, se
admitió que el paterfamilias o dominus, pueda adquirir la posesión a través de
hijos y esclavos, 2) que en época clásica pudo hacerse a traves de su
administrador general y 3) que en derecho Justinianeo, se generalizó la
posibilidad de poseer a través de cualquier representante, (haya previo
mandato o no, aunque en este caso se exigirá siempre ratificación del
adquiriente).

II. Pérdida de la posesión

Si para adquirir la posesión es necesitan el corpus y el animus, para perderla

bastará que falte uno de ellos. Así pues puede perderse de tres maneras:

1) “Corpore”: cuando el poseedor queda privado de la disponibilidad física de la

cosa o en situación que, socialmente , se considere que no le pertenece. Ello
ocurre en los casos de destrucción de la cosa o de quedar fuera del
comercio; en las cosas muebles , en los de su pérdida o extravio; en el de
animales, si so domesticados cuando pierden su habito de volver al corral y si
fieros o salvajes cuando pierden su libertad, y en el caso de inmuebles, si
alguien nos despoja o se apodera violentamente de ellos.

2) “Animo”: cuando el poseedor manifiesta no querer continuar su posesión,

siendo necesario, pues, un acto intencional , es decir, una verdadera
resolución, expresa o tácita de la que así se desprenda, (por lo que los locos,
al estar privados de voluntad, no podrán perder la posesión “solo animo”).

3) “Corpore et animo”: en los casos de muerte de un poseedor, abandono

voluntario de la cosa o su transmisión a otro.

III. Conservación de la posesión

Para que se conserve la posesión es necesario que subsistan corpus y animus.

Sin embargo no se exigió para ello un contrato material material y constante con la
cosa, y así, la jurisprudencia, por razones de utilidad , admitió una gran serie de
casos en los que la posesión conservaba solo el animo, siempre que hubiera una
cierta perspectiva de recuperación del corpus, (por ejemplo la casa de la playa
que no se ocupa todo el año). Justiniano, terminará por generalizar la norma de
que si se pierde el corupus, la posesión puede mantenerse por solo y exclusiva
voluntad de poseer.

4. La protección posesoria
La defensa de la posesión en el derecho clásico, se produce a través de los
interdictos. Estos, no deciden sobre el fondo (derecho a poseer), ni excluyen el
ulterior ejercicio de la acción dominical correspondiente, y sí solo sobre el <<
hecho de posesión >>, resolviendo, de momento, la controversia posesoria entre
dos personas. En derecho justinianeo, aunque mantienen sus nombres, se
convierten en autenticas acciones posesorias. Estos “interdictas”, pueden ser:

A) Interdictos de retener la posesión (“retinendae possesionis”): son los que

protegen al poseedor actual, lo mantienen y lo defienden ante cualquier
perturbación. En derecho clásico son dos:


- El “uti possidetis” (tal como poseeis): para los inmuebles, que sirve para
proteger al poseedor actual, siempre que, respecto al adversario, hubiera
adquirido la posesión de una forma justa, (esto es “nec vi, nec clam, nec
precario”).

- El “utrubi” (aquel en cuyo poder): para las cosas muebles, que otorgaba la
posesión al que hubiera poseído justamente respecto al adversari, por la mayor
parte del último año.

Con Justiniano, aunque se conservan los nombres, aparecen fundidos en una sola
acción posesoria, y el régimen del primero se aplica al segundo de manera que, ya
se trate de muebles o inmuebles, se asegura la victoria del que posee justamente
respecto al adversario al inciarse el proceso.

B) Interdictos de recuperar la posesión (“recuperandae possessionis”): sirven para

reintegrar la posesión a quien ha sido despojado de ella, con violencia. En derecho
clásico son dos: el “unde vi cottidiana” y el “unde vi armata”, según el despojo
que hubiera tenidolugar, respectivamente, por simple violencia o a mano armada.
En este último supuesto el que despojaba debe restituir siempre, sin límite de
tiempo y sin poder oponer, en su caso, la “exceptio vitiosae possessionis”. En
derecho Justinianeo se funden en uno solo (“unde vi”), el plazo de ejercicio es de
un año (“exceptio temporis”), y no da lugar a la “exceptio vitiosae possessionis”.

TEMA 21: LA PROPIEDAD

I. Propiedad

En Derecho Romano hay tres palabras que designaron la propiedad:

1) “Mancipium” (= de tomar la mano): es la más antigua y refleja la idea de una

aprehensión material de algo, si destacar el uso efectivo de la fuerza. Propia
de unos tiempos en los que la guerra, el botín y la lanza fueron la principal
forma de adquisición.

2) “Dominum” (= de el señorio que el dueño de la casa ejerce sobre ella) : es la

siguiente en el tiempo después de la primera. Propia de una segunda fase
(fines de la República) y comporta una idea de señorio por lo que , no solo se
aplica al dueño de una casa sino al titular de cualquier derecho.

3) “Propietas”: es el termino más reciente. Se refiere a lo que tiene alguien como

própio, oponiéndose a lo público, por no ser compartido por los demás. Su
uso se inició en el Principado y va ligado al usufructo. Se pasó a llamar
“dominus propietaris” al titular de lo propio, (aún sin ese uso y disfrute).

II. Concepto

La propiedad puede definirse como: “señorío jurídico pleno que puede tenerse
sobre una cosa”. Procedemos a explicar el significado:

A) << Jurídico >>: destaca que la propiedad no comporta necesariamente, una

tenencia o sujección material y física de la cosa. Puede ocurrir que la cosa
esté en poder y posesión de otra persona sin que jurídicamente deje de
pertenecernos ni, por ello, se extinga nuestro derecho de propiedad.

B) << Pleno >>: destaca que la propiedad otorga a su titular las más amplias
facultades sobre la cosa. Por eso se considera que el derecho de propiedad
es << general >> y << abstracto >>. No es pues una suma de facultades de
las que ninguna puede faltar (ya que la propia voluntad del dueño puede
hacer desprenderse de alguna o de su mayor parte y subsistir la propiedad).

C) << Puede tenerse >>: indica la mera posibilidad y la idea de que pese a que
se conciban todas las facultades del propietario sobre la cosa como un todo
unitario, basta que existan en << potencia >>, aunque en el caso concreto
que se contemple, << realmente >> no se tengan. En este sentido el dominio
es << elástico >> (debido a que las facultades pueden ser objeto de
restricciones o ampliaciones sin que afecte a su esencia). Así cualquier hecho
que lo limite sólo es una presión externa que lo comprime, y una vez
desaparece, la propiedad, recobre su amplitud primitiva. Por lo tanto
tenemos, que la expresión << elasticidad del derecho de propiedad >>
comporta que << potencialmente >> reclama todas las posibilidades sobre la
cosa, reabsorbiéndolas si no las tiene otro titular.

2. Evolución y tipos históricos de propiedad

A) En la ley de las XII Tablas, la propiedad está individualizada y sufrirá una larga
evolución, conociéndose varios tipos que terminan unificándosey serán a
penas recuerdo con Justiniano.

B) En el derecho CLÁSICO y PRECLÁSICO cabe diferenciar los siguientes tipos

de propiedad:

- “Dominium ex iure Quiritium”: es la propiedad del Ius civile y require: 1) que el

sujeto sea romano, 2) que las cosas tengan caractr romano, es decir que sean
muebles o inmuebles en el suelo de Italia y 3)que la adquisicioon se realice a
traves de modos romanos (“mancipatio” si es “res mancipi” y “traditio” si es
“nec mancipi” e “in iure cessio” para una u otra clase de cosa). Otro requisito
fundamental es que para adquirirse esta propiedad civil (protegida por la “rei
vindicartio”), el transmitiente deber ser dueño de la cosa transmitida.

- “Propiedad peregrina”: es aquella en la que el Pretor y los gobernadores

conceden a los peregrinos acciones útiles, similares a la “reivindicatio”, en las
que se finge su condición de civis. La propiedad cuando se unifica en este
aspecto cuando es concedida la ciudadanía romana a todos los habitantes del
Imperio por Caracalla.

- “Propiedad provincial”: sobre los fundos provinciales no se admite el

“dominium ex iure Quiritium” debido a que su propiedad es del pueblo de Roma
o del emperador. Su uso se cede a los particulares a cambio del pago de un
canon. Tal tenencia, uso, goce o << propiedad de hecho >> será protegida por
los gobernadores por una acción similar a la “reivindicatio”. Más adelante se
hace común hablar de propietas para los inmuebles en provincias pero con la
disminución de los fundos itálicos acaba por fusionar la propiedad inmobiliaria.

- “Propiedad pretoria”, bonitaria on “in bonis habere”: al “dominium ex iure

Quiritium” se le irá contraponiendo la que suele llamarse propiedad Pretoria (por
estar protegida por el pretor), o simplemente llamada << el tener de sus bienes
>>. Se produce cuando se incumplen las formas prescritas del Ius civile para
transmitir el dominio y más tarde, también, en algún caso en los que no existe
tal vicio de forma, pero sí un vicio de fondo (transmisión de la cosa por un no
dueño), mediando buena fe por parte del adquiriente. Se llama propiedad
pretoria a la situación protegida por el pretor, que se produce cuando una
persona ha adquirido una cosa por un motivo inadecuado, o, siendo el correcto
(y mediando buena fe), de un no dueño. Esta protección se produce de la
siguiente forma:

1. Vicio de forma: se produce en el caso de entrega de una “res mancipi”, en

virtud de una iusta causa, hecha por su dueño. Existe un vicio de forma
(transmisión de una “res mancipi” por simple traditio”, y así: la transmisión es
 desconocida por el Ius civile, el transmitente sigue siendo para el dueño, y el
adquirente solo tiene la cosa en sus bienes. Por lo tanto, el transmitente, será
dueño no poseedor y el adquirente será poseedor no dueño, y aquel podrá
reclamar la cosa (“reivindicatio”). El pretor protege al adquiriente
concediéndole << la excepción de la cosa vendida y entregada >>. Con ella
paraliza la reivindicatio del transmitente y el adquirente termina logrando el
“dominium” por transcurso de tiempo, “usucapio”. Pero, si el adquirente deja
de tener la cosa entre sus bienes, al no poder reivindicarla, el pretor le
concede la “actio Publiciana”, en la que se finge que ya ha transcurrido dicho
tiempo, y, al ser ya su dueño, podrá reclamarla de quien la tenga, incluso del
transmitente.

2. Vicio de fondo: se produce en el caso de entrega (“traditio”) de una cosa “nec

mancipi”, en virtud de una iusta causa, por un no dueño, ignorándolo el
adquirente. Como nadie puede transmitir más derechos de los que tiene, no
se adquiriría el “dominium”, pero el pretor admitirá el ejercicio de la “actio
Publiciana” contra cualquier otro poseedor de peor condiciónque el
transmitente, aunque no contra el verdadero propietario.

En sintesis la propiedad pretoria es la que defiende el pretor por la “exceptio rei

vinditae et traditae” y la “actio Publiciana”.

C) En el derecho postclásico se unifica el régimen de la propiedad

D) El clasicismo de Justiniano: le hace mantener la “actio Publiciana” al lado de

“reivindicatio”, declarar no haber diferencias entre los distintos tipos de propiedad,
y el “dominium” o “propietas” que protege con la acción reivindicatoria.

La profesora ha dicho que las limitaciones legales de la propiedad no hay que

estudiarlas.

4. Protección de la propiedad

La propiedad es defendida por gran variedad de acciones que podemos dividir en

tres grupos:

a) Recuperatorias: aquellas que hacen referencia a la reclamacion para

recuperar algo. Ha habido una lesión total en la propiedad. Se me ha quitado
algo que es mío y quiero recuperarlo.Ej: acción revindicatoria, acción
publiciana

b) De defensas: lesión parcial de la propiedad (si alguien pasa por mi casa sin mi
consentimiento y quiero denunciarlo). Tenemos nuestra propiedad pero alguien
nos importuna. Ej: acción negatoria (accion del propietario de un inmueble
contra quien pretende ejercer un Derecho Real sobre él)

c) De deslinde: discusiones a cerca de los limites de los terrenos (de los bienes
inmuebles). No las estudiaremos a fondo.

Además de estas acciones que protegen directamente la propiedad, se debe tener

presente: 1) que existan algunas otras que puedan preparar el ejercicio de estas,
2) que el propietario tambien pueda usar los interdictos, y 3)que en época clásica,
al existir diversos tipos de propiedad, tuvieron su propia tutela.

I. Acción Reivindicatoria

Su finalidad es la reclamación de la cosa. Es la acción que compete al propietario

no poseedor contra el poseedor no propietario, que pretende que se reconozca su
derecho de propiedad y por ello, la restitución de la cosa (o en derecho clásico el
pago de su precio). Tiene distintas partes:

a) Actor es el propietario no poseedor (si tuviera posesión seria un

contrasentido), y demandado el poseedor no propietario. En derecho clásico
solo puede ser demandado el possessor propiamente dicho, y no el simple
detentador o poseedor natural. En derecho postclásico también pueden
demandarse a estos siempre que tengan la cosa por un tercero y no por el
actor. En época justinianea se puede demandar a cualquiera que tenga en su
poder la cosa, incluso a los que no la tienen, poseedores ficticios en dos
casos: 1)cuando alguien deja dolosamente de poseer antes de la litis
contestatio y 2) cuando sin ser poseedor se fingiera como tal para que el pleito
se siga contra el y así mientras el verdadero poseedor poder usucapir.

b) Dado que la reivindicatio se funda en el derecho de de propiedad, todo lo que

puede ser objeto de ella podrá serlo antes de esta acción. La cosa pues, basta
que exista en los momentos de la litis contestatio y sentenci, ya que las
destruidas no pueden reclamarse

Por lo que respecta a la prueba, el actor debe probar la identidad del objeto y su
derecho de propiedad sobre él. Si la propiedad se << origina >> en mi, no plantea
dificultades, pero si la propiedad << deriva >> de otro, se ha de probar también el
derecho del transmitente, y de la serie de transmitentes, (más o Menos larga), de
tramites anteriores. Esta complicada prueba se atenua por la usucapio, ya que si
el actor puede probar que ha poseído la cosa el tiempo necesaria para usucapirla
estará dispensando de otra prueba. El demandado puede o no defenderse debido
a que contra su voluntad nadie está obligado a a defender una cosa, pero si no lo
hace se entrega al actor.

En cuanto a los efectos se pretende el reconocimiento del derecho de propiedad

del actor, y, en derecho Justinianeo, la restitución de la cosa con todos sus frutos
y accesiones, debiendo tenerse en cuenta, además: los gastos que el poseedor
hubiera hecho en la cosa y los deterioros que ésta pueda haber sufrido.

El régimen en materia de frutos, gastos y daños resulta complejo, al tener que

distinguir no solo en cuanto a la naturaleza de uno de ellos, sino entre la buena y
la mala fe del poseedor y el derecho clásico y justinianeno. Procuramos resumirlo,
según este último derecho, anticipando que el poseedor siempre será de mala fe
desde la litis contestatio.

a) Frutos: el poseedor de buena fe deberá restituir los no consumidos, y desde la

litis contestatio, los percibidos, y los que hubiera debido percibir. El de mala fe
deberá restituir los frutos que se encuentran en las tres citadas situaciones.

b) Gastos: hay tres tipos de gastos: a) necesarios o de conservación, aquellos en

los que son necesarios los hechos para la conservación de la cosa y que de
no hacerse se dañaría, b) útiles o de mejora, aquellos que de no hacerse no
se daña la cosa pero al hacerlos aumenta su renta y productividad, y c)
voluptuarios o de lujo, ornato o mero recreo, son aquellos que de no hacerse
no se daña la cosa y hechos no aumentan su productividad. En la época de
Justiniano, respecto los necesarios, todo poseedor (excepto ladrón) tiene
derecho a su reembolso; respecto a los útiles, que solo lo tiene el poseedor de
buena fe; y respecto a los de lujo, que todo poseedor podrá retirarlos si no se
hace con daño en la cosa e implica utilidad para el.

c) Daños: por los daños que nos motive, pueden ser dolosos (a los que se
reponde siempre), culposos (se reponde en caso de poseedor de buena fe,
solo de los posteriores a la litis contestatio y los de mala fe de los anteriores y
posteriores), y fortuitos (nunca se responde, incluso si el poseedor de mala fe
si pudiera probar que tambíen se hubieran producido de estar la cosa en
poder del propietario.

II. Acción Publiciana

Su nombre proviene de su creador. Puede definirse como la acción que compete

al que ha perdido la posesión de una cosa, adquirida “ex iusta causa”, antes de
haber consumado en su favor la usucapio, contra el que posee con un título
inferior al suyo para obtener su restitución. Se trata de una acción ficticia, pues se
finge , sin ser cierto, que ciertos poseedores (los que tienen la cosa en sus
bienes)han cumplido el tiempo necesario para adquirir su propiedad por usucapio.

Presenta diversas partes:

a) El actor es en general el usucapiente no poseedor. Demandado puede ser

cualquier persona que no tenga la cosa, pero para que prospere la acción será
necesario que la tenga con un titulo inferior al demandante. Así si existe vicio
de forma, el propietario bonitario la ejercerá siempre con éxito contra el dueño
transmitente y contra terceros (en caso e estos últimos, dependerá de que
tengan un título inferior al suyo) ; pero si existe un vicio de fondo, el poseedor
de buena fe perdera frente al verdadero dueño (ya que a la “exceptio iusti
dominii” de éste no cabe replicatio. Si actor y demandado compran una cosa
por separado a la misma persona (no dueña) teniendo ambos buena fe, tendrá
preferencia aquel que la haya comprado primero, pero en el caso de que lo
hubieran hecho a personas distintas no dueñas, tendria preferenciael último,
es decir el poseedor actual.

b) Son objeto de esta acción todas las cosas que puedan usucapirse y producira
los mismos efectos que la reivindicatio.

III. Acción Negatoria

Es la acción que incumbe al propietario de un inmueble contra quien pretende

tener algún derecho real sobre el . Se trata de una acción de defensa de la <<
plenitud >> de la propiedad.

Presenta las siguientes partes:

a) Actor es el propietario del inmueble que niega la existencia de gravamen y que

deberá probar su derecho de propiedad y la perturbación causada por el
demandado.

b) El demandado será el causante de la perturbación, que deberá probar el

derecho que le asiste para ello, ya que la propiedad se presume libre.

Sus finalidades serán:

a) Que se declare la libertad del fundo

b) Se repongan las cosas a su primitivo estado (cese de la perturbación)

c) La indemnización de los daños sufridos

d) En su caso, preste garantia el demandado de no causar nuevas molestias

IV. Otras acciones derivadas de las relaciones de vecindad

Entre ellas se encuentran:

A) Acción de contención del agua pluvial: su finalidad es restablecer el curso

natural de las aguas, que ha sido modificado por una obra realizada por el
vecino. En derecho Justinianeo se extiende a todo litigio sobre aguas entre
vecinos.

B) La caución de daño temido: es la promesa de resarcir los daños que

amenazan una finca por el mal estado de la contigua o las obras realizadas en
ella por el vecino.

C) La denuncia de obra: es un medio energetico y sumario de paralizar las

construcciones de nuestro vecino que, por su naturaleza, pueden
ocasionarnos algún prejuicio.

D) El interdicto de lo hecho por fuerza o por clandestinidad: es un medio Pretorio

por el que el propietario o el titular de un derecho real o personal sobre un
fundo puede exigir, en el plazo de un año, la demolición de la obra hecha en el
contra su prohibición.

E) La acción de deslinde de fincas: es una acción de caracter divisorio que tiene

por onbjeto fijar juridicamente, entre vecinos, los límites de un fundo rústico.

5. El Condominio o Copropiedad

El dueño de una cosa no es por fuerza una sola persona, es en estos casos dónde
se habla de condominio o copropiedad.Este termino se usa para referirse a las
situaciones en que una cosa pertenece a varias personas en que la cosa se tiene
en común o que es de varios, llamandose a sus titulares dueños o socios.

La copropiedad suele definirse como como la situación jurídica que se produce

cuando la propiedad de una cosa pertenece sin dividir a varias personas.

Sus características son:

- En cuanto a los sujetos, la pluralidad

- En cuanto al objeto, su unidad

- En cuanto al derecho, su atribucion de cuotas

Por lo que respecta a su origen , podemos encontrar su primera manifestación de

corporiedad en el consorco entre hermanos, propia de los ciudadanos romanos
(producida entre los hijos de la familia cuando fallecia el pater). En ella todo es de
todos y el poder integro de cada uno solo se ve limitado por el posible veto del
otro.

Hay dos clases de condominio:

- Copropiedad voluntaria: cuando se debe a la voluntad de los que lo

constituyen.

- Copropiedad incidental: cuando se debe a un hecho ajeno de la voluntad que lo

constituyen.

Por parte de la naturaleza jurídica tenemos que en el condominio aparecen en

conflicto dos principios opuestos: el de unidad del derecho procesal y el de
pluralidad de sus titulares. Es imposible que una misma cosa pertenezca a varias
personas. Los romanos eluden el problema, admitiendo que << fácticamente >>
no es posible una propiedad ejercida por dos personas sobre una misma cosa. Se
reconoce además una indivisión de la cosa común, en la que el derecho de
propiedad se concibe << jurídicamente >> dividido en cuotas ideales en la que la
atribución, a cada condómino de una fracción aritmética de la cosa común se
incorporará a su patrimonio como entidad autonoma mientras dure la indivisión y
se individualizará y concretará en una porción material de la cosa al ser dividida.

El régimen de la propiedad varía en el tiempo: en la época arcaica se consideraba

que cada condómino era dueño del todo con la única limitación del posible veto
de los demás, en época clásica se distinguen los actos que cada condómino
puede realizar por si solo y con plena libertad, los que puede hacer de no mediar
oposición expresa de otro condómino y los que necesitan el consentimiento de
todos. Por otra parte también se distinguiran entre los actos que afectarán a la
propia cuota, y los que afectan a la cuota común, y los que comportan una mera
disposición material de la cosa o una disposición jurídica. Procedemos a
desarrollarlos:

1) Respecto a la propia cuota: cada condueño tiene su plena propiedad, y podrá
disponer libremente de ella, pero si la abandona pasará a dividirse entre los demás

2) Respecto a la cosa común, todos los actos de disposición jurídica sobre ella,
necesitarán siempre, el consentimiento de todos los condominios y en los de
simple disposición material, bastará que no exista el veto o prohibición de
cualquier condómino.

V. Extinción

El condominio es una situación antieconómica y originaria de discordias, por eso

se considera en derecho romano (y se proyecta en el moderno), lo siguiente:

- Su caracter es transitorio

- Que ningún dueño esté obligado a permanecer en esa situación

- Que el pacto en contrario es nulo y que cualquier condominio puede solicitar

que cese el estado de copropiedad.

La acción a usar es la acción de división de la cosa común. Si es divisible, se

procederá a la división, correspondiendo a cada uno de los antiguos condóminos
una parte en proporción a su cuota, y tal adjudicación tendrá caracter constitutivo.
Si la cosa no es divisible, se adjudica a uno o varios de los condómino, que
deberán indemnizar al resto en proporción a sus cuotas o, en otro caso, se vende
en pública subasta a un tercero repartiéndose el precio de la venta en igual
proporción. En derecho Justinianeo esta acción se configura como mixta y puede
usarse, sin que cese la copropiedad, para regular las relaciones entre los
condóminos.

TEMA 22: MODOS ORIGINARIOS DE ADQUIRIR

LA PROPIEDAD

1. Modos de adquirir la propiedad en general

Los modos de adquirir la propiedad son los diferentes hechos jurídicos a los que
el derecho reconoce el efecto de de originar el dominio en una persona.

La pluralidad de estos medios, da lugar a múltiples clasificaciones. Las dos más

difundidas desde un prisma historico y moderno, distinguen entre modos
naturales y civiles y entre modos originarios o derivativos.

A) Por su origen, Justiniano distingue entre modos de adquirir: a) de derecho

natural o de derecho de gentes, que son comunes a todos los hombres y b)
modos de adquirir de derecho civil, privativos de ciudadanos romanos.

B) Según medie o no relación con el antecesor jurídico, se suele distinguir entre:

a) modos originarios, si no se da (ej: si Ticio coge una concha que encuentra
en la playa), y b) modos derivativos, en caso contrario, es decir, existe, (ej: si
compramos algo a su dueño y nos lo entrega):

2. La Ocupación

I. Denominación, concepto e importancia

“Occupatio” como modo de adquisición del dominio, refleja que se produce por
causa de la aprehensión o apoderamiento de una cosa. Por tanto la ocupación es
un modo de adquirir la propiedad consistente en la aprehensión o toma de
posesión de una cosa que no tiene dueño con intención de hacerla propia. Su
importancia es capital en las épocas primitivas y desaparece en las historicas.
Principales causas de ello: el numero de cosas sin dueño se reduce a medida que
avanza la sociedad en civilización y cultura y que la slegislaciones modernas
tienden a atribuir la propiedad de las cosas carentes de dueño al Estado.

II. Fundamento y naturaleza jurídica

Su fundamento es claro: es obvio que lo que no es de alguien se conceda por

razón al que lo ocupa.

Es un modo de adquirir la propiedad orgininario y de derecho de gentes (“ius

gentium”), porque representa la forma más antigua, natural y universal de generar
la propiedad. El dominio de las cosas empezó por la posesión natural de lo que
quedan vestigios en las cosas que se cogen en la tierra, en el mar y el aire.

III. Elementos

Los elementos de la ocupación se desprenden de su concepto y se deben vincular

a:

A) El elemento personal o subjetivo, que se refiere a la intención del sujeto de

adquirir la propiedad de la cosa y requiere un acto de voluntad adquisitiva.

B) Elemento real u objetivo, see refiere a la cosa, que exige una doble condición:
se apropieable por su naturaleza y carecer de dueño bien porque nunca lo
tuvo, bien porque su dueño libremente la abandonó. Se exluyen: cosas
perdidas sin que el dueño lo note, las hurtadas, las abandonadas para evitar
un peligro mayor.

IV. Casos

Son casos de ocupación: (aunque de “res nullius” solo los tres primeros):

A) La isla nacida en el mar

B) Las cosas encontradas en el litoral del mar

C) Los animales susceptibles de caza y pesca

D) Las cosas abandonadas libremente por su dueño

E) Las cosas de los enemigos

Por lo que respecta a los animales (que es el caso más frecuente de ocupación):

1) Animales mansos o domésticos: son los que nacen y se crían bajo el poder
del hombre. Conserva siempre su dominio y no son objeto de ocupación. Se
entienden que son tuyos en cualquier lugar que se encuentren y que si
alguien los retiene para apropiárselos, estará cometiendo hurto.

2) Animales amansados o domesticados: son los que siendo por naturaleza

fieros o salvajes se ocupan, reducen y acostumbran por el hombre. Tienen la
costumbre de marcharse y volver, si deja de perderlo se pierde su propiedad.
Son susceptibles de ocupación y pertenecen a quien los ha amansado.

3) Animales fieros o salvajes: tienen este caracter los que vagan libremente y
solo pueden ser cogidos por fuerza. Son susceptibles de ocupación y nos
pertenecen mientras esten en nuestro poder. Se pierde la propiedad si huyen
y recobran su libertad natural cuando escapan a la vista que quien se habia
apoderado de ellos.

Merece destacarse:

- Lugar donde se produce la caza: poco importa si se produce en terrono ajeno

o propio (en Roma no hay cotos vedados, el derecho de caza prevalece sobre la
propiedad).

- El momento de adquisición de la propiedad originó ciertas discrepancias:

para algunos si has herido el animal, es tuyo, para otros mientras sigas
persiguiéndolo, para otros solo cuando lo hayas cogido.

3. Adquisición del tesoro

I. Concepto y naturaleza jurídica

Se define “thesaurus” como: viejo deposito de dinero del que no existe memoria
de que ya tenga dueño. Notas que caracterizan el tesoro:

- Ser una cosa de valor (ej: joyas)

- No pertenecer a alguien (“res sine dominio”), por ignorarse quien lo depositó, o

aun conociéndolo, no poder identificar a su heredero. No falta el derecho, sino
la prueba , por tanto si alguien puede acreditar su titularidad no se dará esta
figura.

- La ocultación y antigüedad, no deben entenderse como elemento autonomos,

sino en función del elemento anterior, produciendo una situación en que el
tesoro ya no pertenece a alguien.

El tesoro, es por tanto, un modo de adquisición del dominio originario y iuris

gentium que presenta hondas analogías con la ocupación y con la accesión ,
prueba de ello es que en ciertas épocas se aplicó su régimen. Se diferencia de la
ocupación en que no requiere una verdadera toma de posesión, basta con el
hallazgo , “Inventio”, y de la accesión en que no siempre pertenece por entero, al
dueño del suelo dónde se encuentra.

II. Régimen y requisitos

A) El tesoro requiere: un hallazgo o descubrimiento, no ser buscado, sino ser

hallado por casaualidad.

B) La atribución de la propiedad del tesoro varía según las épocas: en una

primera se considera un incremento del fundo y se atribuye al propietario de
este, en una segunda es un bien vacante y por último se concede al
descubridor por razones de natural equidad, que los tesoros que encuentres
en su fundo o terreno sagrado o religioso, y solo la mitad si fuera en fundo
ajeno. La otra mitad sería del dueño del fundo en que se produzco el hallazgo.

4. Accesión

I. Denominación, concepto y fundamento

La palabra accesión comporta la idea de añadirse, sumarse. En las fuentes

jurídicas “accessio” no designa el modo de adquirir, sino la porcion o aumento que
se << añade >> para una cosa, por lo que se presupone el que una cosa une a
otra. Se entiende por accesión al modo de adquirir la propiedad en virtud del cual
el dueño de una cosa hace suyo todo lo que se une o incorpora a ella, natural o
artificialmente. Tres notas: unión de caracter permanente e inseparable, que se
produzca la unión de dos cosas pertenecientes a distintos dueños, y que se pueda
distinguir entre cosa principal o accesoria. Como fundamento de la accesión,
tenemos el principio de que lo accesorio sigue a lo principal, lo que resulta más
facil que crear un estado de condominio entre los dos dueños de las cosas unidas.

II. Clases

Los posibles casos que narran las fuentes pueden encuadrarse en:

A) Accesión de inmuebles: por consecuencia de incrementos fluviales. Esta se

produce por:

1) Aluvión: es el acrecimiento que sufren las heredades confinantes con los ríos,
paulatinamente, por efecto de la corriente de las aguas. Se produce tan
lentamente que engaña a la vista, tan imperceptible que no podemos decir
cuanto se agrega en cada momento y que tal incremento por razón natural se
hace nuestro.

2) Avulsión: es el incremento que experimentan los fundos ribeños, como

consecuencia de la acción violenta y transitoria de la avalancha. El dueño de
estos adquiere esta porción. Sin embargo, para que se produzca la accesión,
es necesario que se produzca la “colitio” (unión orgánica de tierra, arboles y
plantas transportadas al nuevo fundo), hasta entonces procede la reivindicatio
del antiguo dueño, que después no tiene indemnización.

3) Cauce abandonado: se produce cuando el agua de un río abandona su

primitivo cauce abriéndose un nuevo curso. Plantea dos problemas:

- Respecto al cauce abandonado: cabe distinguir: si no separa fundos

pertenecientes a distintos dueños, será de los dueños de los fundos ribeños en
la longitud de cada uno (para ello se trazarán perpendiculares desde sus límites
respetivos),y, si los separa, la nueva linea divisoria quedará equidistante de unos
fundos y otros (para ello se trazarán perpendiculares desde los limites de cada
uno al eje imaginario o linea media del antiguo cauce).

- Respecto al nuevo cauce: éste será de dominio público aunque atraviese

fundos privados, pero si las aguas vuelven a abonarlo, el antiguo dueño recobra
su dominio.

4) Isla nacida en el río: a difererncia de la isla nacida en el mar, a tenor de las

fuentes, ocurre con cierta frecuencia y puede tener lugar cuando por la
acumulación sucesiva de arrastres superiores, se produce la emersión de parte del
cauce fluvial. El criterio a seguir básico es el señalado respecto al cauce
abandonado pudiendo distinguirse diferentes supuestos, según la exacta
ubicación de la nueva isla. Cuando queda << aislada >> una heredad o parte de
ella, al dividirse en brazos la corriente del río y reunirse después, no se produce
accesión, y esta heredad en forma de isla, seguirá perteneciendo a quien
primitivamente corresponda.

B) Accesión de muebles: en casos de soldadura de metales, tinte, tejidos, etc: Se

produce por:

1) Soldura de metales

2) Bordados: en los que los hilos acceden a la tela

3) Tintes: el colorante accede al paño

4) Escritura: las letras acceden al dueño de la tabla

C) Accesión de mueble a inmueble: en los de edificación, siembra o plantación.

Se produce en casos de:

1) “Inaedificatio” es toda construcción u obra del hombre que tenga carácter

estable. Y tanto si se construye con materiales ajenos, como en terreno ajeno
con materiales propios, todo lo que se construya, pertenecerá al dueño del
suelo. Este se entiende pues, dueño de la obra completa y dueño de los
materiales con los que se hizo sólo tendrá una propiedad latente sobre ellos,
que podrá hacer efectiva cuando se produzca la separación, sin que le
perjudique la usucapión del edificio.

2) “Plantatio” es el hecho de fijar una planta en suelo ajeno. También pertenece

al dueño del suelo, siempre que arraigara, pues hasta el momento conservaría
su propia individualidad y es de su antiguo dueño que podrá reivindicarla.

3) “Satio” es la semilla arrojada en suelo ajeno, y por la misma razón que ceden
al suelo las plantas arraigadas, también los granos sembrados ceden al suelo.

En todos ellos se rige el principio de que lo que está en la superficie del cede al
suelo . Así lo construido, sembrado o plantado pertenecerá al dueño del suelo
donde se construyó, sembró o plantó.

En algunos casos de accesiónla unión se produce al margen de la voluntad del

dueño de la cosa accesoria, que pierde su propiedad, a la par que se produce un
enriquecimiento en el dueño de la cosa principal.

En una sociedad agrícola y artesanal como la romana, tenian gran interes por
algunos hechos los cuales afectaban mucho a la economía de su tiempo, por
ejemplo que se mezclen los granos o vino de distintos dueños, que los
incrementos fluviales reduzcan la extensión de una finca, etc. En el codigo
moderno tales problemas han pasado a un contexto en el que han perdido
importancia.

5. Especificación

I. Denominación y concepto

A) La palabra especificación proviene de la latina “species”, que significa:

aspecto, forma, apariencia exterior y se contrapone a “substantia”, que
designa la esencia. “Nova species” es la cosa nueva o diferenciada por su
forma, de la materia con que ha sido hecha, “novam speciem facere” equivale
a dar a algo una nueva forma, hacer una cosa nueva con cierta materia, y el
termino “specificatio”comporta la idea de dar nueva forma a la materia ajena.

B) La especificación es un modo de adquirir el dominio consistente en elaborar

una cosa nueva con materia ajena. Tiene lugar cuando se produce la unión de
materia ajena + trabajo propio.

II. Problemática y régimen jurídico

Se pregunta a quien corresponderá la propiedad de la cosa nueva: ¿a ti o a mi?

¿al dueño de la materia o al ejecutor del trabajo?

A) En derecho clásico los Sabinianos dan prioridad a la materia, y según ellos el

dueño también lo será del objeto con ella elaborado. Los proculeyanos dan
preferencia al trabajo y atribuyen la propiedad de la nueva cosa al que la hizo.
Distinguen estos a su vez, entre si la “nova species” puede reducirse, o no, a
su primitivo estado. Si es posible, la propiedad se concede al dueño de la
materia, si no lo es, al especificador.

B) En derecho Justinianeo, se acoge esta “media sententia” a la que se añade:

que el especificador adquirirá la propiedad de la cosa, en todo caso, si
hubiera utilizado en parte materia propia. Al producirse un enriquecimiento,
bien en el dueño de la materia, bien en el artífice, procederá la
correspondiente indemnización al perjudicado.

6. Confusión y conmixtión

I. Denominación y concepto

A) De “confusio” = confusión, unión y “conmixtio” = conmixtión, mezcla

B) En general se produce cuando cierta cantidad de materias, líquidas o sólidas,

susceptibles de mezcla y de diversos dueños, se funden en una sola masa.
En particular, si las cosas mezcladas son líquidas, por su naturaleza o por
haberse procurado su fusión, se habla de confusión; si son solidas de
conmixtión.

C) Se distinguen de la accesión por no haber relación entre una cosa principal y

otra accesoria, y de la especificación por no surgir una cosa nueva y el todo
resultante no es algo diverso en sus componentes. En general se produce una
transformación de la propiedad, que de separada y autónoma se convierte en
“pro indivisio”.

II. Régimen

A) A tenor si la mezcla se produce por voluntad de los dos dueños ésta se hace
común a ambos. Igual regla se aplica si la mezcla es por azar. Obviamente,
uno y otro podrían ejercer la acción de división de la cosa común, cesando la
copropiedad.

B) Si se produce por cualquier ora causa debe distinguirse:

- Si las cosas mezcladas pueden separarse cada propietario sigue siéndolo y

puede ejercer la acción exhibitoria previa a la “rei vindicatio”.

- Si no pueden separarse, ya sean del mismo género, ya sean de diferente, se ha

de vindicar por la parte respectiva, es decir, procede contra el poseedor de la
totalidad una “rei vindicatio pro parte indivisa”, en proporción a la cantidad,
volumen o valor de la materia mezclada.

- La mezcla de monedas presenta un régimen especial: quien las recibe y

confunde con las suyas adquiere su dominio, y ante la imposibilidad de
identificarlas, no se da contra el la “reivindicatio”. Si se tratara de monedas
robadas, el despojado podrá ejercer contra el ladrón la “actio furti”. Y si el que
las recibe no tiene derecho a ello procede, contra él, la “condictio” para que
restituya el “tantundem” y evitar su enriquecimiento injustificado.

7. Adquisición de frutos

Los frutos “pendentes”, carecen de individualidad propia mientras no se separen

de la cosa matriz de la que se consideran parte. Así pues, pertenecen sal dueño
de la cosa que los produce. Los frutos pues, en general, se adquieren por derecho
de propiedad y no de siembra. Cuando se separan, sin embargo, hay situaciones
en las que: por un hecho natural (posesión de buena fe) o por un acto jurídico,
pueden corresponder a personas distintas del propietario. Entonces, es necesario
precisar cual es el hecho o momento en que se determina su adquisición:

- La separación: el dueño de la cosa fructífera, el enfiteuta y el poseedor de

buena fe (en derecho clásico) adquieren los frutos por el simple hecho de
separarlos o dsunirlos de la cosa matriz.

- La percepción: el usufructuario y el colono, por la aprehensión efectiva y

consciente, si bien este lo hará “ex voluntate domini”, esto es, en tanto subsista
la voluntad del dueño.

- La consumición: el poseedor de buena fe en derecho Justinianeo, por haberlos

consumido material o jurídicamente, y en recompensa de su cultivo y trabajo.

> NOTA: Ella se va a basar en el articulo 609 del Código Civil: La propiedad se
adquiere por ocupación. La propiedad y los demás derechos de los bienes se
adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesio testada o
intestado, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición.
Puede adquirirse también por medio de la prescripción

TEMA 23: MODOS DERIVADOS DE ADQUIRIR

LA PROPIEDAD

1. Mancipatio

I. Denominación, concepto y evolución

A) Mancipatio proviene de “manu” = mano, y “capio” = coger, entonces,

“mancipatio” se llama así porque se coge la cosa con la mano. Se trata de un
modo primitivo y solemne de transmitir el “dominium ex iure Quiritium” de las
res mancipi, a través de formalidades propias de los negocios del cobre y la
labranza, y consiste en que el adquirente formule unas palabras precisas ante
el transmitente, el portador de una balanza y cinco testigos.

B) El origen de la mancipatio es antiquisimo: recogida ya en las XII Tablas.

Alcanza su apogeo en el derecho arcaico, preclásico y clásico y decae en el
postclásico, en el que la escritura tiende a asumir sus formalidades. Más
adelante será abolida por Justinian, y los compiladores sustituyen en los
textos esta palabra por “traditio”.

II. Naturaleza jurídica

Es un modo de adquirir iure civile y de caracter derivativo.

A) En una primera fase, la mancipatio, es una compraventa real en la que: 1) la

cosa ha de estar presente, al ser necesario que el adquirente coja, por si
mismo, lo que le es dado, y 2) el cobre hace la función del dinero, que , al no
haber moneda acuñada, no se cuenta, sino que se pesa en la balanza para
determinar su valor.

B) En una segunda fase, pasa a ser un negocio juridico formal y a tener caracter
abstracto, al no reflejar, en el fondo, su verdadera causa, que no ha de ser
necesariamente, el cambio de una cosa por un pecio adecuado. Es decir, una
compraventa. Así por caso, puede tratarse de una donación, en que se
figuraría que se compra una cosa por un precio irrisorio: una sola moneda.

El arraigo tradicionalísimo de los romanos + el principio de la economía de los

medios jurídicos determinará que lejos de desaparecer, la mancipatio, se adapte a
las nuevas necesidades, y resulte, apta para el logro de los más variados fines y
no solo en el ámbito de los derechos reales, sino en el de todos los demás.

III. Elementos constitutivos

A) Elementos personales: su uso está restringido a los “cives”, después se

extenderá a los “latini” y a los “peregrini” (a quienes se confiará el
“commercium”).

B) Elementos reales: son objeto de las mancipatio las “res mancipi”

C) Elementos formales: su ritual es el siguiente: se necesitan al menos cinco

testigos, ciudadanos romanos púberes y otra persona de igual condición que
sostiene una balanza de cobre que se llama “libripens”, el adquirente
sujetando la cosa, dice así: que el objeto (esclavo) le pertenece según el
Derecho de los Quirites y que lo compra con este cobre y esta balanza de
cobre. Después golpea la balanza de cobre y lo da al transmitente como
precio.

El transmitente pues, no necesita hacer ninguna declaración. Pero si puede

pronunciar ciertas frases sobre las condiciones de la cosa vendida. Estas
declaraciones, tendrá fuerza obligatoria debido a que lo que la lengua declare,
será derecho.

IV. Efectos

A) Si el transmitente es dueño de la cosa, se produce la transmisión del

“dominium ex iure Quiritium” de la res mancipi al adquirente.

B) Si no lo es, el adquirente iniciaría usucapión y si antes de consumarla, se le

priva de la cosa por el verdadero dueño, mediante el ejercicio correspondiente
a la rei vindicatio, podrá ejercer contra el transmitente, la acción de garantía
(“actio auctoritatis”), por la que obtendrá como indemnización el doble precio
pagado.

C) Si, al enajenar el fundo, el trasmitente faltara a la verdad, sobre la inexistencia

de gravámenes o a su extensión, corresponderá al adquirente, el el primer
caso, la “actio auctoritatis” , y en el segundo, la “actio de modo agri”, por la
que obtendrá el doble valor de la extensión que faltaba.

2. In Iure Cessio

I. Denominación y concepto

A) Si “in iure” es ante el magistrado, y “cessio” es cesión; “in iure cessio” es

cesión ante el magistrado, e “In ius cedere”, es evitar un litigio por abandono.

B) La “In iure cessio”, es un modo de transmitir el dominio común a toda clase

de cosas (mancipi y nec mancipi) mediante un proceso aparente de
reivindicación, en el que el adquirente actúa como demandante y el
transmitente como demandado. Constituye pues, un uso de las normas
procesales desviadas de su recta finalidad.

II. Evolución y naturaleza jurídica

A) Conocida ya en las XII Tablas, su origen es algo posterior al de la mancipio, y

su desaparición la precede. Los compiladores Justinianeos suprimen de los
textos las palabras in iure o las sustituyen interpolando traditio. Su evolución
es pues, similar a la mancipatio, aunque en la práctica resulta preferida siendo
su uso e importancia menor.

B) Se trata e una forma de adquisición del Ius civile, derivativo y abstracto, pues
solo se observa que la propiedad de un objeto pasa de una persona a otra sin
apreciarse la causa subyacente que motiva.

III. Elementos

A) Su caracter procesal comporta que sólo pueden adquirir por “in iure cessio”
los sui iuris , debido a que si los alieni iuris no pueden tener nada suyo, es
dificil que puedan reclamar ante el magistrado algo como tal. Intervienen tres
personas:

- Quien cede: se trata del propietario

- Quien reclama: es aquel a quien se cede

- Quien adjudica: es el pretor

B) Se aplica para transmitir la propiedad de las cosas mancipi y nec mancipi y

para constituir cualquier derecho sancionado con “vindicatio”.

C) Sus formalidades son puestos antes de acuerdo transmitente y adquirente:

- Comparecen ante el pretor urbano o gobernador provincial

- El adquirente, que actúa como demandante sujetando la cosa, dice así: “afirmo
que esta cosa me pertenece con arreglo al derecho de los Quirites”

- El magistrado pregunta al transmitente si formula alguna contra alegación

- Este lo niega o no contesta

- El magistrado, al evitarse la “lis” por abandono, adjudica la cosa al adquiriente

actor.

IV. Efectos

El efecto de la “In iure cessio” es: la transmisión del “dominium ex iure Quiritium”.
No admite cláusulas restrictivas por parte del enajenante (que solo niega o calla),
ni la garantías procesales de la mancipatio (“actio auctorictas” y “actio de modo
agri”).

3. Traditio

I. Denominación y concepto

A) “Traditio” = entrega. Equivale a una simple entrega de una cosa de una

persona a otra. En una acepción estricta y jurídica dbe matizarse que la
traditio no simepre comporta la entrega de material de una cosa y si, en
cambio la transmisión de su propiedad, para lo cual deberá ir acompañada de
ciertos requisitos. En suma, es un modo de adquirir el dominio, por la entrega
de una cosa, con intención de transmitir su propiedad en virtud de una justa
causa.

II. Naturaleza

A) La traditio es un modo de adquirir el dominio “iuris gentium”, y derivativo y,

entre estos, el más sencillo y natural.

B) En el derecho clásico sirve para transmitir la propiedad de las cosas “nec

mancipi”; y con Justiniano, abolida la distinción entre cosas “mancipi” y “nec
mancipi” y las viejas formas el Ius civile, termina por ser el modo común de
transmitir la propiedad “inter vivos”, pasando así a los derechos modernos.

III. Requisitos

A tenor de su definición, la traditio comporta el concurso de tres requisitos:

A) La entrega de la cosa: por lo que respecta a su evolución cabria decir:

- En el derecho arcaico: es necesaria la entrega efectiva de la cosa; si es mueble,

pasar de una mano a otra sin es inmueble.

- En derecho clásico la entrega se empieza a espiritualizar y se empiezan a

admitir ciertos casos en los que no es necesario pasar de manos del adquirente
al transmitente , estos casos se agruparán bajo el nombre de “entregas
ficticias”.

- En el derecho postclásico y justinianeo la tendencia es cada vez mayor y se

llega a admitir casos que no existe el menor atisbo de entrega, que se produce
por la simple voluntad.

Algunas características de la traditio:

- Que sea necesaria la intención de las partes

- A través de ella se pretenden lograr unos resultados económicos y un efectiva

disponibilidad de hecho sobre la cosa

- Para lograrlo no se exige que el adquirente y el transmitente tengan que pensar

en una concreta configuración jurídica.

Por lo que respecta a la justa causa, también plantea problemas. Sabemos que
cuando se nos entrega una cosa a veces hemos de devolverlas y otras no, incluso
que en el primer caso a veces podemos usarlas y otras no. La conciencia social
determina que algunos actos sirvan de base para la transmisión de la propiedad y
otros no. La “causa” será pues el fin práctico de una cosa. Será “iusta” si se
encamina a la transmisión de la propiedad, y “Iusta causa” se definirá por los
comentaristas como causa hábil para transmitir el dominio. Las más
caracterizadas son: la compraventa, donación, la dote, el pago, la concesión de
un préstamo de consumo.

Dos apuntes: 1) se consagra, taxativamente, la insuficiencia del acuerdo de

voluntades para transmitir por si solo la propiedad de una cosa, siendo necesario
su entrega, y, 2) que además del acuerdo de la entrega y la cosa, se exige una
causa explicativa y justificativa de la propiedad.

Nunca la mera entrega transfiere el dominio si no hubiera predecido una

compraventa u otra justa causa por la cual se siguiese.

IV. Elementos:

Intervienen:

- El transmitente (“tradens”): por regla general ha de ser dueño de la cosa que

transmite, ya que nadie puede transmitir a otro más derechos de los que tiene.
Sin embargo hay excepciones: a) no todo propietario puede transmitir la
propiedad pues requiere además de ser su poseedor, tener capacidad de obrar,
y b) sin ser propietarios, podran transmitir la propiedad los representantes
legales, el filius o el servus que tiene la administración de su peculio, y el Fisco,
el Emperador o la Emperatriz.

- El adquirente (“accipiens”): deberá tener el “commercium”, no hará falta, aún

cuando es lo normal, que esté determinado y podrá adquirir por si o por otra
persona libre o sometida a su autoridad.

B) El elemento real de la traditio está representado por las cosas que, a través de
ella se transmiten y que deberán ser: “in commercio” (no estar prohibida en su
enajenación), y en derecho clásico tener doble condición de corporales y nec
mancipi.

C) El elemento formal es la transmisión del objeto que puede realizarse por

diversos medios y que dan lugar a diversos tipos de tradición.

V. Efectos

El efecto propio de la traditio es transmitir la propiedad de la cosa, que en derecho

clásico, será civil o Pretoria según se cumplan o no, los requisitos formales
exigidos para los distintos tipos de cosa.

4. La adquisición por usucapio

I. Denominación y concepto

A) usucapio viene de “usus” = uso y “capio”, de “capere” = tomar, obtener,

adquirir, y en principio refleja la idea de adquirir algo por su uso (posesión).

B) Usucapio se puede definir como la adquisición del dominio por la posesión

continuada de una cosa durante el tiempo señalado por ley.

II. Origen y fundamento

A) Su origen es antiquisim, hasta el punto que las XII Tablas presuponen su

existencia.

B) Su fundamento en doctrina plantea un problema: que el poseedor de una

cosa ajena, por transcurso de tiempo, termina siendo su dueño. En
cosecuencia se priva de un derecho, legalmente adquirido a su titular. Ello
motiva que algunos, la traten de expliación y se la tache de inmoral y
antijurídica. Otras por contra, ven su fundamento como bien en la presunción
de renuncia de su derecho por parte del dueño de la cosa usucapida,
derivada de su inactividad o bien en la necesidad social de dar fijeza y
estabilidad a una situación de derecho.

III. Naturaleza jurídica y funciones

A) Se cuestiona y es dificil el acomodo del usucapio dentro de los modos

originarios, dado que las posibles cargas que afectan a la cosa usucapida no
desaparecen, sino que pasan al nuevo dueño, o los derivativos al no haber
relación de traspaso entre el antiguo y el nuevo dueño

B) En cuanto a sus funciones cabe distinguir:

- Una primera fase, desde el derecho arcaico al clásico, en que subsana tanto un
vicio de forma en la transmisión de las cosas (es decir, cuando ésta se realiza de
modo inadecuado), como un vicio de fondo (cuando la entrega de la cosa se
realiza de modo adecuado, pero por quien no era su dueño).

- En una segunda etapa, derecho justinianeo , en la que cesa la distinción entre

“res mancipi” y “nec mancipi” y desaparecen los formalismos propios de los
primeros tiempos, abandona su primera función para centrarse en la segunda,
transformado en verdadera una situación jurídica aparente, o lo que es igual,
protegiendo al adquiriente de un no dueño, si actúa de buena fe (es decir
creyendo que el transmitente de la cosa era su dueño).

IV. Régimen

La usucapión arranca de las XII Tablas y se proyecta hasta Justiniano, en donde

aparece como fusión de dos distintas instituciones, que coexisten en derecho
clásico, aunque en distintas zonas del imperio. Una propia del Ius civile (usucapio)
y una propia del ius honorarium (la prescripción de largo tiempo). Veamos su
evolución:

A) Usucapio:

En derecho arcaico aparece bajo el nombre de “usus auctoritas”. Usus es la

posesión, y auctoritas, la ayuda, garantía o responsabilidad que debe presentar el
enajenante al adquiriente. La ley dispone que la garantía del uso del fundo es de
dos años y el de todas las demás cosas un año.

A esta regla general, las propias XII Tablas establecen dos excepciones: una
respecto a las cosas robadas (que no podrán usucapirse). Y otra respecto a las
personas, y así nos dice frente al extranjero que dure siempre la garantía. Así, la
obligación de garantizar no tiene límite en el tiempo si el adquirente es extranjero
por su imposibilidad de adquirir por usucapio.

Resumiendo: el derecho arcaico, la usucapión exige un sujeto apto (“civis”), una

cosa cuya usucapio no estuviera prohibida por ley, el hecho de la posición, y, el
tiempo de uno o dos años según se tratara de muebles o inmuebles.

En el derecho preclásico, dos leyes, reiteran y amplían la prohibición de usucapir

las cosas robadas, la “Lex atAnia de Rebus furtivis”, (que impide usucapir no sólo
al ladrón si no cualquiera a quien hubiera ido a parar la cosa robada hasta que no
volviese a manos del dueño), y, la “Lex Plautia de vi”, (que prohibe usucapir las
cosas arrebatadas por fuerza).

En derecho clásico, el usucapio mantiene el mismo régimen respecto al sujeto,

objeto y tiempo y presentan como novedades: incorporar dos nuevos requisitos
posesorios, (es la causa justa) que exigirá en todo caso vicios de forma y fondo y
la buena fe que se lo exigirá en el de vicios de fondo.

B) Longi temporis praescriptio

La prescripción de largo tiempo es una institución de derecho pretorio, paralelo a

la usucapion, que coexiste con ella y en cierto modo complementa, pues hará sus
veces respecto a los extranjeros

Sus principales característiques són: 1) sujetos, son los ciudadanos romanos y los
peregrinos,2) objeto, los precios provinciales y más tarde los muebles, 3) el
tiempo de posesión es de 10 años entre presentes y 20 entre ausentes, 4) otros
requisitos exigidos son el inicio de una justa posesión que termina por identificarse
con la justa causa y más tarde la bona fides, 5) su ámbito, como hemos dicho es
el de un remedio procesal defensivo y, 6) sus efectos, el logro de una situación
inatacable, por lo común, la propiedad provincial.

V. La prescripción adquisitiva justinianea

Concedida por Caracalla la ciudadanía toda la habitante del imperio y superada la

distinción entre fondos itálicos y provinciales, el mantener las dos formas clásicas
o usucapio y praescriptio longi temporis, carecía de sentido así en derecho
postclásico desaparecen y son sustituidas por una serie de prescripciones
especiales. Justiniano lucha con su derecho de volver al derecho clásico y su
propio tiempo que le impide prescindir de los precedentes postclásicos por ello se
distingue entre una prescripción ordinaria, que nos recuerda el primero, y una
extraordinaria, que lo hace con el segundo.

En la ordinaria exige “iusta causa” y “bona fides”. La llama: a) “usucapiosi recae

sobre bienes muebles aumentando el plazo de posesión a tres años y, b) “longi
temporis praescriptio”, si recae sobre inmuebles para la que mantiene los plazos
de 10 años entre presentes y 20 entre ausentes.

En la extraordinaria, a) que llama “longissimi temporis praescriptio”, b) sigue el

sentir postclásico en cuanto a los plazos y en el poco rigor de los requisitos y, c)
como novedades introduce introduce la “bona fides” y muda su carácter extintivo
por el adquisitivo.

Los requisitos de la prescripción adquisitiva Justiniani son:

1) “Res habilis”. como regla general, las cosas deberán ser y in commercio,
excluyéndose: las hurtadas, poseídas con violencia y las que por ley está
prohibida su enajenación.

2) “Possessio” es la base fundamental de la usucapio, y, aunque parezca

redundante ha de tener tal carácter, o sea comportar corpus y animus. Por
ello, deberá ser:

a) en concepto de dueño, no pudieron usucapir pues el arrendatario depositario,

comodatario, o cualquier otro poseedor en nombre ajeno.

b) pública pues los actos a espaldas del dueño o clandestinos no afectan a la

posición posición posesión.

c) pacífica ganada sin violencia.

d) d) interrumpida pues en otro caso deberá iniciarse de nuevo .

3) “Bona fides”, en síntesis estos son sus puntos de interés:

a) tiene un carácter subjetivo moral o psicológico.

b) se puede definir desde un prisma positivo o negativo. Y así será

respectivamente : bien la creencia de que transmite es el dueño de la cosa y,
por ello, puede transmitir su dominio o bien la simple y mera creencia de que
con la posesión de la cosa no se perjudica un tercero. En todo caso, no cabe
identificar la buena fe con la ignorancia de que en el modo de adquirir la
propiedad existe un vicio que lo invalida .

c) se exige solo a principio de la posesión basta pues que sea inicial ya que la
mala fe sobrevenida no perjudica.

d) la buena fe se presume siempre y al que alega la mala incumbe la prueba.

4) “Titulus”: en terminología postclásica y justinianea es lo que los clásicos llaman

“causa”. Por tanto, ni es un documento ni el acto translativo de una posesión, sino
el hecho o relación que se funda y para que sirva de base a la usucapio ha de ser:

- Justo (o iusta causa): es decir, apto para transmitir el dominio, (tiene eficacia
traslativa de la propiedad).

- Verdadero: ha de ser, real y efectivo, o sea, que la relación que encierra exista.

- Válido: puede ser que sea valida en la forma pero presente un vicio de fondo, y
resulte ineficaz, pues nadie puede transmitir más derechos que los que tiene.

- Probado: es que nunca se presume, y deberá probarlo el que lo alega, o sea el

usucapiente.

5) “Tempus”: en el régimen Justinianeo se hace necesario distinguir como

anticipamos entre prescripción:

a) Ordinaria: cuyo tiempo es de tres años para las cosas muebles y 10 años entre
presentes y 20 entre ausentes para las inmuebles.

b) Extraordinaria: que será de 30 años , o incluso de 40 siendo cosas del

emperador, emperatriz, fisco, Iglesia u obras pías.

TEMA 24: LA SERVIDUMBRE

Servidumbre, tanto en el orden moral como en el físico refleja una relación de

sujeción, una restricción de libertad. Aplicado a las cosas, alude a una restricción
o limitación del poder absoluto de la propiedad, que, en principio se supone libre.
Las servidumbres son una carga que sufre un inmueble en servicio a otro. En
sentido amplio, el fundo en cuyo favor se establece se llama predio dominante, y
sobre el que se constituye, predio sirviente. Las relaciones entre unos y otros
serán los derechos de los predios. Las servidumbre prediales se llaman así debido
a que prediales viene de predio, y un predio es un fundo. Hay cosas que sirven a
cosas, es decir fundos que sirven a otros fundos (un terreno que tiene una utilidad
para otro terreno), es decir algunos terrenos que prestan un servicio a otro fundo,
y, como habíamos dicho antes, tiene que haber dos fundos; uno dominante y otro
que actúa de sirviente al otro fundo. Es necesario recordar que identificamos
servidumbre con cosas NO con personas.

> Hay varios tipos de servidumbre: No hace falta estudiarlas en detalle

(quedarnos con la idea)

A) En el derecho arcaico se distigue entre:

1) “Mancipi”: se trata de las servidumbres de paso en su triple modalidad de:

- Senda: a pie, a caballo o en litera

- Paso de ganado: << herradura >> o << rueda >>

- Camino para todo uso: como la de acueducto, (esta es el derecho de

conducir agua por un fundo ajeno

2) “Nec mancipi”: serán todas las demás posteriores en tiempo.

B) En derecho clásico se distingue entre:

1) Rusticas: son aquellas que van dirigidas a la explotación de un fundo en

beneficio de otro. Y son:

- Servidumbre de paso: pasar por un terreno

- De agua: canales para que el agua circulara en terrenos

- De pasto y abrevadero,

- De extracción o cocción de materiales para el fundo dominante

2) Urbanas: son las siguientes:

- de luces y vistas

- de muros/paredes: como por ejemplo el caso de proyectar un balcón sobre

terreno ajeno

- las fluviales/las de vertiente de agua

El criterio distintivo se induce tanto por la situación del fundo dominante , como de
la función económico y social perseguida.

C) En el derecho postclásico se distinguen:

1) In solo: si afectan al suelo

2) In superficie: sia afectan a lo que está edificado en el suelo

D) En el derecho Justinianeo se distingue entre:

1) Prediales/reales: si se contempla la utilidad objetiva de los fundos

2) personales: si se contempla el beneficio o interés de una persona

Justiniano usa el termino servidumbre para dirigirse también a personas.

E) Los glosadores crean la categoria de los derechos reales cobre cosa ajena

F) En la doctrina moderna (hoy en día), se diferencian entre:

1) Por su contenido: y estas pueden ser:

- Positivas

- Negativas

2) Por su ejercicio: y estas pueden ser:

- Continuas

- Discontinuas

3) Por las señales de su existencia: y estas pueden ser:

- Aparentes

- No aparentes.

> Las Servidumbres presentan las siguientes características:

- Nadie puede tener una servidumbre sobre algo propio: el propietario de un

fundo no puede tener derechos parciales o limitados sobre el. Seria un
contrasentido pues la propiedad , es un derecho absoluto e ilimitado, y abarca
el objeto sobre el que recae en todas sus facetas.

- La servidumbre no puede consistir en un hacer: se funda en su carácter

como derecho real; en establecerse en interés de los propios inmuebles y en
que afecta solo de forma inmediata o indirecta a las personas instaladas en
ellos.

- Las servidumbres son indivisibles: su fundamento se basa en la concepción

de la servidumbre como cualidad del fundo. Se basa en que el uso de las
 servidumbres está encadenado de tal manera que si se dividiera el uso, se
corrompería la naturaleza de ésta.

- Las servidumbres no están en ni en nuestro patrimonio ni fuera de él: así no

está “in bonis” (por no poder disponer de ella independientemente del fundo, y
no es “extra bonis” (porque constituye una entidad patrimonial).

- Los fundos deben ser vecinos: su fundamento está en la propia naturaleza de

las servidumbres

- La servidumbre debe ser útil al fundo, no es por capricho es por utilidad: su

fundamento está en que implican una limitación del derecho de propiedad , por
lo que no pueden establecerse sin proporcionar una utilidad objetiva al fundo
dominante, posibilitando o aumentando su productividad o funcionalidad.

> Modos de constitución (razones por las cuales se constituyen las

servidumbres): hoy diferenciamos entre:

1) Formas o modos voluntarios: son las que dependen de la voluntad de las

personas, a través de cualquier negocio o actos por razón de muerte
(testamento)

2) Judiciales: son las adjudicadas por un juez.

3) Temporales: a través de la tolerancia del dueño del fundo sirviente, o del

ejercicio por tiempo (inmemorial o por usucapión)

4) Tácitos: por su presunción, signo aparente o destino del paterfamilias)

Estos modos no se dieron, ni de igual forma, a lo largo de la historia del derecho

romano y que por vía de síntesis en derecho Justinianeo cabe precisar: a) que los
pactos y estipulaciones son el modo general de constitución, b) el legado es la
forma más difundida, c) la “deductio” se admite en la transmisión de propiedad
hecha por “traditio”, d) en los judiciales se producen por “adjudicatio”, e) los
temporales resultan ampliados, se reconoce la prescripción adquisitiva de toda
servidumbre, y f) los postglosadores hablan de una constitución de servidumbre
tácita por destino del padre de familia.

De los apartados de defensa y extinción solo será necesario saber lo que se

explica a continuación

> Defensa de las servidumbres: las servidumbres se encuentran protegidas por:

- La “vindicatio servitutis” (llamada más adelante “actio confesoria”). Es la

acción que ejerce el propietario del fundo sirviente para reivindicar su derecho
de algo o para algo determinado. Es similar a la “actio reivindicatio”.

- La “actio negatoria”: a través de ella se realizará la negación de la servidumbre

- Interdictos: la mayoría son de carácter prohibitorio y protegen al titular de la

servidumbre

> Causas de extinción de las servidumbres :

- Subjetivas: son de dos tipos:

a) La confusión: se dan en la misma persona el dueño del fundo dominante y

dueño del fundo sirviente

b) La renuncia del titular

- Objetivas: destrucción o demolición de los predios dominante y/o sirviente o

resultar “extra commercium” (es decir, que está fuera del comercio de los
hombres),

- Temporales: consisten en el no uso, dejar de usarlas. En derecho Justinianeo

se fija en el plazo a 10 años entre presentes y 20 entre ausentes.

Que tener claro de las servidumbres:

- Que son
- Tipos
- Caraceristicas
- Como se defienden
- Como se constituyen
- Como se extinguen

TEMA 25: EL USUFRUCTO Y OTROS DERECHOS

REALES DE GOCE

> Conceptos:

- El usufructo, nace después de las servidumbres y es el derecho a usar y disfrutar

de cosa ajenas salvando la sustancia (si me dejan una casa no la convierto en un
parque de atracciones, es decir sigo manteniéndola como una casa pero la uso y
disfruto yo). La palabra “usufructus” significa usar y disfrutar ( de “usus” = usar, y
de “fructus” = gozar).

- El “ius alieni rebus” se refiere a la naturaleza del derecho de las cosas ajenas.
Nadie puede tener usufructo de una cosa de su propiedad.

- “Utendi Fruendi”: se refiere al contenido.

- “Salva rerum substantia”: se refiere a los límites que comporta su derecho

> Origen: Su fundamento nació de la necesidad de dejar a la viuda lo necesario

para seguir viviendo igual que antes de la muerte del marido, sin nombrarla
heredera en prejuicio de los hijos, así, al morir el marido, la mujer no se quedaba
de propietaria de los bienes pero podia usar y disfrutar de ellos (la propiedad la
mantenían los hijos).

> Sujetos:

- El usufructurario: será el que se beneficia, quien gozará del uso y disfrute pero
no de la posesión

- El nudo propietario, es la propiedad desnuda, que volverá a ser plena cuando

muera la viuda. Los hijos recibirán la propiedad << desnuda >> de atribuciones,
por lo que no podrán perjudicar a la madre, y ésta, tampoco podrá privar a los
hijos de estos bienes al carecer de poder de disposición sobre ellos.

> Diferencias entre servidumbres y usufructo:

- Por lo que respecta al carácter, se diferencia al ser transitório (y no permanente),

ya que comprime por un tiempo las facultades del propietario que recobran su
inicial sentido al extinguirse.

- Por su objeto al poder recaer sobre cosas muebles y inmuebles (y no solo sobre
predios

- Por su contenido al limitar totalmente (Y no en parte) las facultades del nudo

propietario cuya propiedad está desnuda de atribuciones.

- Por su fin, al ser personalisimo y establecerse es interés de una persona y no de

un fundo.

> Nota: cuando estamos hablando de cosas consumibles (el usufructuario se

comprometeria a devolver el tantundem, es decir algo del mismo genero y
propiedad; “quasi usufructus”)

> Características del usufructo:

- Es un derecho personalísimo (de las personas, no de las cosas, por eso

Justiniano lo divide). Es un derecho que tiene una persona.

- Carácter temporal: es vitalicio, se limita a la vida de ese usufructuario (excepto

si se trata de personas jurídicas que es un plazo de 100 años).

- Son divisibles (a diferencia de las servidumbres)

- Inherente a la persona (o sea el usufructo es a la persona, no a la casa. En

cambio la servidumbre va colgada del fundo)

> Modos de constitución de los usufructos:

A) Personales: intervienen el usufructuario y el nudo propietario. En tiempos de

Gayo se discutirá si los “municipia” pueden ser usufructuarios.

B) Reales: objeto del usufructo es a) toda cosa no consumible (mueble o

inmueble); b) más adelante se admitió el legado de cosas consumibles (como
el vino), siempre que el usufructuario, mediante caución se comprometiera a
devolver otro tanto del mismo género, especie, y calidad al fin del usufructo, o
restituir su estimación en dinero (lo que se conocerá por “quasi-usufructus”).

C) Formales: los modos de constituir el usufructo son similares a los de las

servidumbres prediales (pero no idénticos). A lo largo de la historia cabrá
distinguir:

- Voluntarios: constituidos por la voluntad de los particulares en actos “inter

vivos” o “mortis causa” aunque con Justiniano adquieren carácter general (la
“traditio” suple la “in iure cessio” y la reserva del usufructo puede realizarse en
aquella).

- Judiciales: por decisión judicial por “adiudicatio” en los juicios divisorios.

- Temporales: al superar la concepción clásica del usufructo como “res

incorporalis”, se podrá adquirir por transcurso de tiempo y tolerancia en su
ejercicio que se equipara a la traditio.

- Legales : con Justiniano, al establecer el usufructo por ley

> Defensa

Compete al usufructuario la “vindicatio usufructus” (llamada “actio confesoria” en

la terminología postclásica) contra cualquiera (nudo propietario o tercero) que
impide o obstaculice su derecho de susufructo. Frente a la “reivindicatio” del
propietario, opondrá, el usufructuario, la “execeptio usufructus” , concediéndole al
Pretor, por vía útil, los interdictos posesorios.

> Causas de extinción del usufructo

Hay tres tipos de causas:

A) SUBJETIVAS: y estas son las siguientes:

1) Renuncia del usufructuario (por medio de la “in iure cessio” en derecho

clásico y por declaración no fromal en el justinianeo).

2) La consolidación: de los derechos de usufructuario y nudo propietario

3) Resolución del derecho constituyente del usufructo

4) La muerte o “capitis diminutio” del usufructuario (de la que se excluye la

mínima en derecho justinianeo)

B) OBJETIVAS: son las siguientes:

1) La pérdida, desaparición o destrucción del objeto usufructuado

2) La transformación que impida el ejercicio del derecho

3) La exclusión de la cosa del comercio

C) TEMPORALES: son las siguientes:

1) El no uso durante los plazos de la usucapio o praescriptio

2) El transcurso de los 100 años en caso de que el usufructuario fuera una

persona jurídica

3) Si fuera condicional o a término, cumplirse la condición resolutoria o vencer el

plazo establecido

> IURA IN RE ALIENA: es el derecho sobre cosa ajena

> Uso:

Es un derecho sobre cosa ajena, que permite al titular usarla sin percibir sus
frutos, en cambio en el usufructo te lo puedes disfrutar. Por ejemplo: el usuario de
un rebaño no podrá percibir la lana, ni la leche, debido a que estos estan
comprendidos en los frutos, pero en cambio, podrá usarlo para abonar su campo.
Más adelante se amplió a que el usuario pudiera percibir también los frutos, pero
limitados a las necesidades de el y de su familia. Esto fue debido a que el simple
uso de muchas cosas no reportaba ninguna ventaja y además hubiera sido difícil
asumir que el constituyente hubiera querido conceder ventajas ilusiones. En el
derecho clásico, el uso tiene el carácter del “iure in re aliena” (explicado con
anterioridad). Su régimen es similar al usufructo, ( se constituye de iguales modos,
mismas causas de extinción, etc).

De los términos: habitación, enfiteusis y superficie, SOLO ES NECESARIO

saber los conceptos BREVES !! (según la profesora)

> Habitación: Se trata de un derecho real, que atribuye a su titular la facultad de

habitar una casa ajena o de arrendarla pero no cederla a título gratuito. Es lo
mismo que el usufructo pero en relación a las casas.

> Enfiteusis: El término “enfiteusis” deriva del griego “émfúteusis”, que deriva de
“émfeteúo” = plantar, y significa hacer plantaciones. Con Justiniano la enfiteusis
será un derecho real, enajenable y transmisible, que atribuye a su titular un poder
prácticamente, análogo al del propietario, sobre un fundo rústico ajeno, mediante
el pago de un canon anual y la obligación de no deteriorarlo.

> Superficie: está compuesto de “super”= sobre, encima y de “facies”=

aspecto físico o forma externa de una cosa. Significa, pues, la parte superior de
un objeto y se opone a “solum” que designa la parte más baja o inferior. Aplicados
ambos términos a la tierra, “solum” alude al terreno en su configuración natural y
“superficies” a todo lo que hay o se eleva sobre él, como consecuencia de una
actividad humana (“facere”), como por ejemplo un edificio o construcción. Con
Justiniano es un derecho real, enajenable y transmisible, que otorga a su titular, un
poder prácticamente análogo al del propietario, sobre un edificio construido en
suelo ajeno.
TEMA 26: DERECHOS REALES DE GARANTÍA

1. Las garantías y los derechos reales de garantía

Partamos de un importante préstamo dinerario y del riesgo que comporta para el

prestamista su no devolución. El deudor en una primera época , responde con su
propia persona. Más tarde con todos sus bienes. Esta responsabilidad patrimonial,
es general e indeterminada. La sustitución de la responsabilidad personal por la
patrimonial es importante, sin embargo no asegura al acreedor, a ultranza, la
satisfacción de su crédito. Para eludir estos riesgos puede acudirse a una doble
vía:

1) Las garantías personales: estas << extienden >> la responsabilidad a otras

personas, vinculando su patrimonio (todo o en parte) al cumplimiento de la
obligación. Un caso tipico será la fianza, por la que una persona (fiador) se
obliga a pagar por otra (deudor) de no hacerlo ésta.

2) Las garantías reales: estas << intensifican >> la responsabilidad, vinculando o

adscribiendo, una o más cosas, incluso del patrimonio del deudor, en forma
directa e inmediata, al cumplimiento de la deuda. En tal caso se constituye un
<< derecho >> sobre la cosa o cosas (real) con una función de << garantía
>>.

Los derechos reales de garantia producen como efectos:

- Poder perseguir la cosa adscrita como garantía a través de las distintas

personas que la puedan tener

- Hacer que se venda convirtiéndola en suma de dinero

- Sobre esta cantidad, cobrar anteponiéndonos a cualquier otro acreedor.

Así pues los derechos reales de garantía son los que se establecen para asegurar
el cumplimiento de una obligación, concediendo al acreedor, una parte del valor
económico de la cosa sobre la que se impone, para el caso de que dicha
obligación no se cumpla.

2. Modalidades históricas
En derecho romano ( a diferencia del moderno ), se prefiere la garantía personal a
la real, y de ésta, se conceden tres figuras que son otras tantas etapas históricas
en su evolución:

I. La Fiducia: Se caracteriza por transmitir la propiedad de una cosa. Por lo

tanto, tenemos que es un acto en virtud del cual un persona (deudor/
fiduciante), transmite a otra (acreedor/fiduciario), la propiedad de una cosa
(por “mancipio” o “In iure cessio”), y ésta, a su vez, se obliga, a través de un
pacto de confianza a restituirla tras ser satisfecha la deuda. La fiducia es tan
beneficiosa para el acreedor como perjudicial para el deudor, ya que se
desprende de la propiedad de un objeto por lo común de valor superior a la
deuda garantizada: 1) ve limitada si capacidad económica, 2) no puede, con el,
garantizar otras obligaciones, 3) se ve privado de los frutos que en su caso
pudiera producir, y 4) aun pagando la deuda no tiene la garantia de restitución
el objeto mancipado.

II. La Prenda (prenda dada, “pignus datum”): Se caracteriza por transmitir la

posesión de una cosa. Una cosa pasa al poder del acreedor. La prenda es un
acto por medio del cual una persona (deudor), transmite a otra (acreedor) la
posesión de una cosa, en garantia de una deuda (propia o ajena) que deberá
restituirse a su cumplimiento. Subsiste aún, como inconveniente para el
deudor, la disminución de su capacidad patrimonial, al privarle del uso de la
cosa, de sus posibles frutos e impedirle garantizar con ella, pese a su valor
superior, otras deudas.

III. La Hipoteca (prenda convenida, “pignus conventum”): No se caracteriza ni

por lo primero ni por lo segundo. La hipoteca sujeta directa e indirectamente
los bienes sobre los que se impone (sea quien sea su poseedor), al
cumplimiento de la obligación que garantiza y otorga al acreedor un derecho
de embargo o de realización de valor sobre ellos, si al vencer la deuda no se
cumple. Al no desplazarse la posesión y poderse constituir varias hipotecas
sobre una misma cosa, se superan, para el deudor, los inconvenientes de la
prenda.

3. Evolución

La fiducia desaparece en derecho postclásico, y prenda e hipoteca coexiste, como

institución única sin clara diferencia. Algunas precisiones: 1) “pignus” según el
cual entre prenda e hipoteca solo hay una diferencia fonetica, 2) llamaremos
prenda a lo que pasa el acreedor e hipoteca cuando no pasa ni siquiera la
posesión del acreedor, 3) prenda e hipoteca comportan un derecho a poseer una
cosa que se ejerce en distintos momentos del tiempo, 4) con Justiniano se
empieza a referir el pignus a cosas muebles y la hipoteca a cosas inmuebles.

4. Hipoteca: origen y protección

Su origen se encuentra en el arrendamiento de fincas rústicas. Muchos colonos no

podian ofrecer al arrendador como garantía del pago del alquiler otros bienes que
los aperos de labranza y los esclavos y animales que llevaban a la finca para
cultivarla. De hacerlo dificilmente se hubiera podrían explotar la finca, obtener
rendimientos y con ellos pagar el canon arrendaticio. Por ello se abrió camino un
acuerdo por el que se garantizaba con estas cosas el pago del alquiler, sin ser
necesario el desprenderse de su posesión.

La protección de la hipoteca tiene tres fases:

1) Primera fase, representada por “Interdictum Salvianum”, que tiene un triple

limite: solo puede ejercerse contra el arrendatario, solo es objeto de este
convenio los “invecta et illata”, y solo se garantizan las obligaciones derivadas
de arrendamiento.

2) Segunda fase, por una “Actio Serviana”, en la que se dan las dos primeras
limitaciones, pero puede ejercerse contra cualquiera que tuviera los “invecta
et illiata”.

3) Tercera fase, por una “actio hypothecaria” o “pigneraticia in rem”, para su

ejercicio desaparecen las restricciones primitivas y lo hipoteca puede recaer
sobre cualquier tipo de cosas y garantizar todo tipo de obligaciones.

5. El “pignus” en general

I. Naturaleza jurídica

Las principales características del pignus (comunes a Preda e hipoteca) son:

A) Ser derechos reales, pues recaen directa e indirectamente sobre las cosas
sobre las que se impone y comportan la facultad de instar su venta cualquiera
que sea su poseedor, al estar protegidos por una acción real ejercitable.

B) Ser derechos accesorios o de garantía, pues se establecen para asegurar el

cumplimiento de una obligación principal y sin ella, carecen de razón de ser.

C) Ser indivisibles, puesto que garantizan toda deuda, y afectan totalmente, a las
cosas que se ofrecen como garantía, que estan adheridas y son inseparables
de ella.

II. Elementos constitutivos

A) ELEMENTOS PERSONALES: son:

- El titular del pignus, es decir el acreedor de garantía cuyo crédito se establece.

- El constituyente del derecho, que grava la cosa para asegurar la efectividad del
crédito. El constituyente, además de tener capacidad de obrar, deberá ser
dueño de la cosa, tenerla “in bonis” o ser titular de un dereho sobre ella que le
permita establecer garantía.

B) ELEMENTOS REALES: son

- La obligación: debe ser natural o civil, la debe cumplir el constituyente del

pignus, e incluso se trate de una deuda presente o de futuro.

- El objeto del pignus: viene determinado por su propio caracter de derecho de

realización de valor, su naturaleza real y su función de garantia.

Así: 1) por ser un derecho de realización de valor, que comporta la posible venta
del objeto debe repetirse que todo lo que se puede comprar o vender también
puede ser objeto de prenda , 2) al ser derechos sobre cosa ajena, habrá que
excluir las cosas que sean propias del acreedor, y 3) al ser un derecho real, en
principio, el pignus solo pudo recaer sobre cosas corporales, pero con el tiempo,
fue ampliando su campo a todo lo susceptible de valoración economica, así,
primero a los propios derechos reales, y por último, a los personales.

C) ELEMENTOS FORMALES: el pignus puede constituirse de tres formas:

- Voluntaria: podrá hacerse por acto “inter vivos” (en este caso valdrá el simple
acuerdo entre las partes sin formalidad) o “mortis causa”.

- Por decisión del magistrado, prenda judicial o pignus praetorium, podia darse
en los casos de a)adiudicatio (ejecución de una sentencia en la “cognito extra
ordinem”), y b) cuando el pretor ponía el acreedor en posesión de todos o parte
de los bienes del deudor sin mediar sentencia definitiva.

- Hipotecas legales: son aquellas que establece la ley en ciertas condiciones,

para salvaguardar los intereses de algunas personas que se considera que
merecen una consideración especial. Pueden ser:

a) Hipotecas generales: son las que recaen sobre todo un patrimonio. Se van
incrementando paulatinamente sobre todo en el derecho de familia.

b) Hipotecas especiales: son las que recaen sobre determinados bienes de un

patrimonio. Se establecen a favor de: 1) del arrendador de un fundo urbano,
sobre las cosas del inquilino introducidas en él, 2) del arrendador de un fundo
rústico, sobre los frutos percibidos por el colono, 3) del acreedor refaccionario
sobre el edificio para el que prestó dinero, 4) del pupilo, sobre la cosa
adquirida por el tutor con su dinero y no en su nombre, y 5) de los legatarios y
Fidelcomisaris, sobre los bienes del gravado con ellos.

III. Contenido

Cuando el pignus alcanza su completa evolución, acreedor y deudor tienen como

principales derechos y obligaciones los siguientes:

A) Son derechos del acreedor (pignoraticio o hipotecario)

- Tomar posesión de la cosa (“ius posendi”), que se ejercerá en distinto momento,

según sea prenda o hipoteca.

- Proceder a su venta cobrándose con su precio cuando se incumple la

obligación garantizada.

- Solicitar la atribución de su propiedad en su justo precio, si no existiera

comprador se consideraría extinguida.

- Percibir sus frutos si la cosa es fructífera, en compensación de los intereses que

produzca la deuda garantizada.

- Retener la deuda pignorada, aún satisfecha la deuda que garantiza, si existen

otros créditos contra el mismo deudor, no garantizados con prenda.

El acreedor no tiene derecho a cobrarse la cosa si la deuda no se paga

B) Son obligaciones del acreedor (pignoraticio o hipotecario)

- Conservar la cosa, por eso no debe usarla ni disponer de ella. Debe cuidarla y
responder de su pérdida o deterioro. En época Justinianea, se le exigirá la
diligencia propia de un buen pater familias.

- Restituir la cosa una vez cumplida la obligación garantizada, o en caso de haber

procedido a su venta, por incumplimiento de aquella, restituir el superfluo.

C) Derechos y obligaciones constituyentes del pignus

Son correlativos a los del acreedor pignoraticio.

- Antes de vencer el termino de la obligación: sigue siendo dueño de la cosa y

tiene todas las facultades que comporta el derecho de propiedad. Así, puede
servirse y usar de ella, seguir usucapiendo, e incluso, enajenarla.

- Incumplida la obligación y ejercicio el “ius distrahendi” por el acreedor, pierde la

propiedad y no importa que el acreedor vendedor no sea propietario de la cosa
pignorada, pues se entiende que lo hace con la voluntad del constituyente del
pignus.

- Cumplida la obligación y el resultado del pignus de un contrato, podrá exigir la

restitución de la cosa. Con Justiniano le asiste para ello la “actio pigneraticia in
personam” que será “directa”, en contraposición a la del acreedor que será
“contraria” y por la que este podrá obtener la indemnización de los gastos
causados por la conservación de la cosa.

IV. Extinción

Las causas de extinción del pignus son de dos tipos:

1) “Iura in re aliena”: son unas causas comunes a todos los derechos sobre cosa
ajena. En este caso se extinguen por:

- Razón del sujeto, por renuncia, expresa o tácita del acreedor y por reunirse en la
misma persona la condición de dueño del objeto gravado y titular del pignus.

- Razón el objeto, por pérdida o destrucción de la cosa que sirve de garantía o su

exclusión del “commercium”.

- Razón del tiempo, por la prescripción completada por un tercero, que posee la
cosa como libre durante 10 años (entre presentes) y 20 (entre ausentes)

2) Por su función de garantia se extingue por:

- Cumplirse integramente la obligación garantizada

- La venta de la cosa hecha por el acreedor

6. Pluralidad de hipotecas sobre una misma cosa

La prenda, al comportar una transmisión de posesión, solo se puede establecer en
favor de un acreedor. La hipoteca en cambio, admite la posibilidad de costituirse,
sucesivamente, en favor de distintos acreedores. Es decir que posibilita que haya
una pluralidad de hipotecas sobre una misma cosa. En tales casos se establece
una prioridad entre ellas, en razón de la ambigüedad al constituirse y así la más
antigua es la mejor, preferente en el derecho. Por ello, el primer acreedor
hipotecario es el que tiene derecho a vender la cosa hipotecada y cobrar su
crédito con el precio obtenido. Los demás acreedores, solo cobrarán después de
aquel, del remanente, y por el orden de sus respectivos créditos.

Son excepción de estas hipotecas que aún siendo de fecha posterior se cobrarían
primero:

- Hipotecas privilegiadas: son la general del Fisco, sobre los bienes de los
contribuyentes, por razón de impuestos y las especiales de la mujer sobre los
bienes del marido, por restitución de la dote y del acreedor refaccionario o que
presta dinero sobre la finca para cuya construcción o reparación lo prestó.

- Hipotecas documentales: en época clásica son las que constan en documento

público, y con Justiniano, también las que constan en documento privado
(firmado por tres testigos)

El acreedor posterior en rango tiene el derecho a ofrecer al anterior el pago de su

crédito y subrogarse en su lugar y éste deberá aceptar.

También se produce una subrogación o sucesión en el lugar del otro en ciertos

casos. Los más frecuentes son:

- Novación de las obligaciones: en este se produce la extinción de una

obligación por la creación de una nueva que la remplaza y que también se
garantiza con hipoteca. La nueva hipoteca en vez de colocarse en último lugar,
se coloca en el que correspondía al antiguo crédito extinguido.

- Pago por deuda de un tercero: pasa lo mismo que en el caso anterior cuando
un tercero paga o presta dinero al deudor para satisfacer el créditogarantizado
con hipoteca, constituyéndose en su favor una nueva hipoteca, la cual también
ocupará el lugar de la antigua.