Para la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal; el delito de concierto para delinquir
(Art. 340, Ley 599 de 2000) tiene lugar cuando varias personas se asocian con el propósito de
cometer delitos indeterminados, ya sean homogéneos (se planea la comisión de una misma
especie de punibles), o heterogéneos (se planea la realización de ilícitos que lesionan diversos
bienes jurídicos). Entendiéndose que su finalidad (el concierto para delinquir) trasciende el simple
acuerdo para la comisión de uno o de varios delitos específicos y determinados, en cuanto se trata
de la organización de dichas personas en una sociedad con vocación de permanencia en el tiempo.
Según el Art. 340 C.P. (modificado sucesivamente por el Art. 8º, Ley 33 de 2002; el Art. 19 de la Ley
1121 de 2006; y el Art. 5º de la Ley 1908 de 2018, sucesivamente), este tipo penal contempla
como modalidades la simple (que tipifica la voluntad de la asociación criminal permanente para
cometer delitos indeterminados, penada actualmente con prisión de 4nente para cometer delitos
indeterminados, penada actualmente con prisión de 48 a 108 meses, o sea, de 4 a 9 años), y la
agravada (penada actualmente con prisión de 8 a 18 años y multa de 2700 a 30000 SMMLV, para
el listado de delitos del Inc. 2º del Art. 340, aumentando la pena privativa de la libertad en la mitad
para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el
concierto para delinquir, y para quienes sean servidores públicos; y penada con prisión de 6 a 12
años y multa de 2000 a 30000 SMMLV, para el listado de delitos del Inc. 4º del mismo Art. 340).
La ultra finalidad o elemento subjetivo de ambas modalidades difieren en su contenido, ya que el
concierto para delinquir simple se dirige a enfrentar la delincuencia convencional, mientras que el
agravado, históricamente busca sancionar las estructuras o aparatos organizados de poder (al
inicio, operaba la agravante para promocionar, organizar, financiar o armar grupos armados al
margen de la ley), incluyéndose otras conductas de similar grado de lesividad a la seguridad
pública como bien jurídico tutelado (SP del 25 de noviembre de 2008, Rad. 26942, y AP del 14 de
mayo de 2007, citados en SP del 3 de febrero de 2010, Rad. 26584), frente a los cuales los delitos
ejecutados son imputables tanto a sus dirigentes (gestores, patrocinadores, comandantes) a título
de autores mediatos, a sus coordinadores en cuanto dominan la función encargada (comandantes,
jefes de grupo) a título de coautores mediatos, y a los directos ejecutores o subordinados
(soldados, tropa, patrulleros, guerrilleros o milicianos) en calidad de autores materiales, pues toda
la cadena actúa con verdadero conocimiento y dominio del hecho y mal podrían salir favorecidos
algunos de ellos con una posición conceptual que comporte la impunidad (SP del 23 de febrero de
2010, Rad. 32850, citada en SP del 14 de septiembre de 2011, Rad. 32000, M.P.: Alfredo Gómez
Quintero. También, SP del 15 de mayo de 2013, Rad. 33118).
El delito de concierto para delinquir (en sus dos modalidades, simple y agravada) es de peligro y
mera conducta, para cuya configuración basta el acuerdo con dicho propósito sin necesidad de su
ejecución, y autónomo de los delitos cometidos en virtud del mismo, pudiéndose dar concurso
material y efectivo de tipos penales, respondiendo los concertados según el grado de contribución
o aporte en cada uno de los delitos distintos al de la asociación criminal (Art. 31 C.P.).
No sobra aclarar que el concierto para delinquir es un delito de doble acción o plurisubjetivo,
debido al número plural de personas requeridos para su configuración, quienes responden a título
de autores por haber acordado la comisión de los delitos (SP3771 – 2019, 11 de septiembre, Rad.
51666, M.P.: Luis Guillermo Salazar Otero), y que, como delito de ejecución permanente, empieza
a ejecutarse desde el momento en que los concertados manifiestan su voluntad de cometer
delitos (no a partir de la identificación o individualización de sus integrantes, es decir: su ejecución
permanente o instantánea, no puede confundirse con el descubrimiento o captura de sus
integrantes), y se prolonga en el tiempo hasta cuando cesa tal propósito, pues bien puede ocurrir
que los asociados deciden finalizarlo porque consiguieron sus objetivos o se ha dificultado la
realización de los delitos propuestos, porque las autoridades desmantelan la empresa criminal, o
por otra razón que cierra la vocación de permanencia del propósito ilegal (SP4034 – 2019, 25 de
septiembre, M.P.: Luis Guillermo Salazar Otero; y SP del 25 de septiembre de 2013).
Para la demostración de esta ilicitud, no se exige el registro de su constitución ni documentos
donde conste la aquiescencia de la conformación del grupo ilegal (societas sceleris), sino la
constatación del lugar donde hace presencia, modus operandi, integrantes, hechos ejecutados,
lazos con las comunidades, etc., ya que generalmente, deviene por vía de inferencia, a partir del
análisis de las actividades, elementos, armas, procedimientos, contactos o situaciones objetivas
atribuidas a la organización delictiva, más no de un contrato o acto de aprobación expreso de sus
miembros (SP del 22 de julio de 2009, Rad. 2852; AP del 30 de agosto de 2012, Rad. 39759, entre
otros. Citados en SP1653 – 2021, mayo 5, Rad. 49157, M.P.: Diego Eugenio Corredor Beltrán).
La criminalidad organizada funciona como una empresa y requiere como ella de un engranaje, en
la cual hay reglas de conducta y de procedimientos, canales de comunicación e información,
definición de roles y órbitas de responsabilidad, controles de desempeño, esquema jerárquico,
especialización de los concertados, etc. (Corte Constitucional, Sentencia C – 334 del 13 de junio de
2013); al punto que la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Internacional (aprobada por Colombia mediante la Ley 800 de 2013) entiende por grupo delictivo
organizado a un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y
que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos con miras a obtener,
directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material.
La indeterminación de los delitos que se cometerán como resultado del concurso para delinquir,
no significa que esta conducta se desvirtúe como hecho punible, si la organización criminal opta
por especializarse en un determinado tipo de delitos (Corte Constitucional, Sentencia C – 241 del
20 de mayo de 1997). Dicha indeterminación necesaria para configurar el concierto para delinquir
tampoco se predica del número ni de la especie de delitos, pues puede corresponder a una
especialidad eventualmente generadora, incluso de una circunstancia de agravación (SP del 23 de
septiembre de 2003, Rad. 17089). Es decir, el concierto para delinquir no se encuentra circunscrito
al acuerdo de voluntades sobre la comisión de delitos contra la seguridad pública, pues por
voluntad del legislador (quien no distinguió), el pacto puede recaer sobre una amplia gama de
delincuencias lesivas de ese u otros bienes jurídicos, e inclusive dentro de punibles de la misma
especie (SP del 25 de septiembre de 2013, Rad. 40545, M.P.: María del Rosario González Muñoz).
En la práctica, las organizaciones delincuenciales, para evitar su desmembramiento por las
autoridades, generalmente se integran de manera compartimentada (“células”), lo cual conduce a
que todos sus integrantes, a pesar de no conocerse, actúen bajo el mismo propósito, sin que por
dicha conformación pueda predicarse la inexistencia del ánimo o la voluntad de asociación de sus
integrantes para la comisión de los delitos que llevaron a su conformación con vocación de
permanencia.
Por ejemplo: un grupo de individuos dedicado al hurto de automotores en una ciudad, mediante el
atraco o el halado, para luego dejarlos a disposición de otras personas quienes, a su turno, se
encargan de ubicar a los propietarios de esos vehículos y exigirles, a modo de rescate, la entrega
de una suma de dinero para su devolución.
Aquí se comete concierto para delinquir agravado (con fines de extorsión, Inc. 2º, Art. 640), en
concurso con los delitos específicamente cometidos (extorsión y receptación). A través de labores
investigativas (que incluyen normalmente, interceptación de comunicaciones con análisis link, y
seguimiento a personas), se lograrán identificar los componentes de la actividad delictiva y
algunos de sus integrantes, que pueden ser ubicados en un organigrama, de acuerdo a los
componentes de la estructura de la organización (hurtos, distribución y comercialización, con su
correspondiente coordinador de ventas y rescates, intermediarios o gestores, etc.) y la cadena
delincuencial, en la cual, para nuestro ejemplo (real, ocurrido en la ciudad de Cali), se evidenciaba
la coexistencia de dos agrupaciones delictivas cuyo accionar se nutría del mismo bien, es decir, los
vehículos automotores, los cuales pasaban por diversos estadios de ilicitud, siendo el primero su
desapoderamiento a las víctimas para luego, como una alternativa, negociarlo con quienes, a la
postre, ubicaban al propietario para exigirle una suma de dinero por su devolución so pena de ser
desarmados y vendidos por partes o trasladados a zona fronteriza a fin de comercializarlos en otro
país (SP1653 – 2021).
Otro ejemplo (real, ocurrido en Pereira), varios individuos que conformaban una agrupación
jerarquizada con permanencia en el tiempo, siendo el propósito común realizar actividades ilícitas
como el control y distribución de estupefacientes, comerciar armas de fuego y planear y ejecutar
homicidios de personas que no coincidían con sus intereses (SP658 – 2021, 3 de marzo, Rad.
55757, M.P.: Eugenio Fernández Carlier).
O una agrupación ilícita conformada en Bogotá por abogados, jueces y empleados del centro de
servicios judiciales, que actuaba con criterio de permanencia y no apenas en casos aislados o
coyunturales, ofreciendo sus servicios a procesados, sus familiares o abogados, consistentes en
obtener decisiones favorables a sus intereses, para lo cual se alteraba el normal reparto de las
solicitudes de audiencias, para ser direccionadas hacia determinados juzgados de control de
garantías previamente escogidos, con el fin de lograr una definición favorable a los intereses de los
manipuladores, en especial para casos de libertad, revocatorias y en general todo lo relacionado
con la legalización de capturas y medidas de aseguramiento (SP2171 – 2020, 24 de junio, Rad.
50294, M.P.: Jaime Humberto Moreno Acero); u otra similar, para obtener la pensión gracia
(SP939 – 2020, 20 de mayo, M.P.: Fabio Ospitia Garzón).
En cuanto a la comisión del referido delito es suficiente acreditar que la persona pertenece o
formó parte de la empresa criminal, sin importar si su incorporación se produjo al ser creada la
organización o simplemente adhirió a sus propósitos con posterioridad, y tampoco importan las
labores que adelantó en punto de cumplir los cometidos delictivos acordados. El acuerdo de
voluntades puede tener corta duración, pero es preciso que su propósito de comisión plural de
delitos indeterminados tenga vocación de permanencia, esto es, que se proyecte en el tiempo (SP
del 25 de septiembre de 2013).
Reiterando aquí que el concierto para delinquir es un delito de mera conducta (no precisa de un
resultado), que tiene una tipicidad subjetiva (no obedece a un dolo aislado o específico), de lesión
o peligro (comporta la amenaza o puesta en riesgo del bien jurídico de la seguridad pública), y
exige vocación de permanencia en el acuerdo para la empresa criminal, recayendo sobre delitos
indeterminados sin que se requiera la materialización de uno de estos. Entendiéndose que el
peligro para la seguridad pública tiene lugar en el mismo momento en que los asociados fraguan la
lesión de bienes jurídicos.
Es, además, delito de peligro presunto (pues el legislador supone el daño para el referido bien
jurídico), sin que tal presunción sea de derecho (jure et de jure) sino legal (juris tantum), en tanto
admite prueba en contrario, de modo que es necesario constatar en sede de antijuridicidad que el
comportamiento puso en peligro efectivamente el bien jurídico, pues de no ser ello así, hay
ausencia de antijuridicidad. Verificación que debe efectuarse en punto de un pronóstico acerca de
que la expectativa de realización de los delitos convenidos permita suponer fundadamente que se
puso en peligro cierto y efectivo la seguridad pública, lo cual excluiría, por ejemplo, acuerdos
sobre conductas inocuas o sin aptitud para lesionar bienes jurídicos tutelados (SP del 25 de
septiembre de 2013, citando SP del 23 de septiembre de 2002, Rad. 17089).
De todas formas, ya que el concierto para delinquir es un tipo autónomo porque es independiente
de las conductas punibles cometidas por los concertados, si éstos ejecutan otros hechos delictivos,
existirá un concurso material y efectivo de concursos penales, en el que cada uno responderá de
acuerdo con el grado de contribución o aporte en los respectivos delitos, distintos al concierto.
Así, por ejemplo, no puede confundirse al concierto para delinquir (para cometer delitos
indeterminados, con la decisión de que esa unión se prolongue en el tiempo, es decir, que tenga
vocación de permanencia), que el hurto agravado por su ejecución por dos o más personas que se
hubieran reunido o acordado para cometer el hurto (agravante que se justifica en que facilita su
comisión y crea un mayor riesgo para la víctima), pues la reunión o el acuerdo entre las personas
es ocasional o momentáneo porque obedece a un único delito, sin que la causal exija para su
imputación determinado grado de participación en el tipo penal, ya que basta con que ello ocurra
para que se estructure la misma.
Cuando el acuerdo es para consumar un delito, se está frente al concurso de personas que obliga a
acudir a las normas generales que regulan la autoría y la participación, para que, según el grado de
contribución en la ejecución de la conducta punible, se establezca la calidad en la que cada una de
ellas responde penalmente. Cuando varias personas se reúnen o acuerdan cometer un hurto
(circunstancia que agrava la conducta), su imputación excluye el concierto para delinquir, del
mismo modo que éste impide la imputación de esa causal de agravación y no el concurso entre
ambos delitos, si la asociación reúne las características propias del atentado contra la seguridad
jurídica. Dicho de otra forma, no es la cantidad de personas que intervienen en el delito sino la
naturaleza del acuerdo entre ellas, la que permitirá en cada caso concreto determinar si se está
frente a una hipótesis de concurso real y efectivo de tipos penales o únicamente hay lugar a
agravar el hurto en razón de aquella (SP del 24 de octubre de 2012, Rad. 35006, M.P.: Luis
Guillermo Salazar Otero; reiterado en SP1549 – 2019, 30 de abril, M.P.: Luis Antonio Hernández
Barbosa).
Para la Corte, el solo hecho de concertarse, pactar, acordar o convenir la comisión de delitos
indeterminados es ya punible, pues por sí mismo atenta contra la seguridad pública, razón por la
cual el legislador extendió la protección penal hacia esa actividad, sin que sea necesario exigir un
resultado específico para pregonar el desvalor en tal conducta. Ello significa, se reitera, que el
juicio de reproche por la ejecución del delito de concierto para delinquir no exige como
presupuesto esencial, la atribución coetánea de responsabilidad por los punibles que son objeto
del convenio criminal, en tanto es una conducta autónoma que únicamente requiere la
concertación para la comisión de la infracción penal, independientemente de que ésta alcance o
no su consumación (SP del 23 de septiembre de 2003, Rad. 17089, y SP del 8 de noviembre de
2007, Rad. 26450; citadas en SP658 – 2021).
Así las cosas, es distinto el concierto para delinquir (delito de peligro abstracto, con la seguridad
pública como bien jurídico tutelado) de la coautoría (bien sea propia, todos realizan íntegramente
las exigencias del tipo; o impropia, hay división del trabajo entre quienes intervienen, con un
control compartido o condominio de las acciones), siendo obligatorio en esta última formulación
de hipótesis delictiva, precisar por la Fiscalía: (a) cuál fue el delito o delitos cometidos, con
especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar; (b) la participación de cada imputado
o acusado en el acuerdo orientado a realizar esos punibles; (c) la forma como fueron divididas las
funciones; (d) la conducta realizada por cada persona en particular y (e) la trascendencia del
aporte realizado por cada imputado o acusado, lo cual, más que enunciados genéricos, implica
establecer la incidencia concreta de ese aporte en la materialización del delito, etc. (SP5660 –
2018, Rad. 52311, citada en SP021 – 2021, 20 de enero, Rad. 48154, M.P.: Patricia Salazar Cuéllar),
si bien no se descarta la demostración del pacto criminal, tal como ha ocurrido en reconocidos
acuerdos entre políticos y grupos armados al margen de la ley, para la comisión de delitos
electorales como constreñimiento al sufragante, que no se subsume en el concierto (SP del 12 de
octubre de 2011, Rad. 32436; SP del 31 de agosto de 2011, Rad. 37219; SP del 12 de mayo de
2010, Rad. 29200; SP del 7 de diciembre de 2011, Rad. 33015; SP del 18 de enero de 2012, Rad.
2408; SP del 24 de julio de 2013, Rad. 27267) o la creación de grupos o bloques de autodefensas
(SP del 23 de febrero de 2010, Rad. 32805; SP del 1º de febrero de 2012, Rad. 27199; SP del 8 de
febrero de 2012, Rad. 35227; SP del 20 de junio de 2012, Rad. 33054; SP del 28 de junio de 2012,
Rad. 27530).
Se debe insistir que si el acuerdo de voluntades es único, para un específico acto, no hay concierto
para delinquir, sino coautoría o coparticipación criminal, en donde todos los intervinientes deben
responder por el grado de colaboración que hayan brindado a los delitos concretos llevados a
cabo, mientras que el concierto, como delito autónomo, se configura cuando el consenso de
voluntades se da para realizar conductas ilícitas indeterminadas en cuanto a su calidad y cantidad,
así como al tiempo en que han de llevarse a cabo, a modo de empresa delictiva que por serlo,
debe comportar una cierta permanencia en el tiempo (SP del 27 de mayo de 2009, Rad. 27494,
M.P.: Augusto J. Ibáñez Guzmán; reiterando, entre otras, SP del 23 de septiembre de 2003, Rad.
17089).
En síntesis, como delito autónomo y de peligro contra la seguridad pública, el concierto para
delinquir consiste en concertarse con otros para cometer delitos. Para diferenciarlo de la coautoría
(una forma de ejecución de la conducta delictiva entre varios, que depende por lo menos del
comienzo de ejecución de uno de los punibles cometidos), la jurisprudencia ha señalado que es de
la esencia de esta ilicitud la vocación de permanencia para cometer delitos indeterminados o
determinables.
El énfasis de la conducta punible aquí gira alrededor del acuerdo, siendo éste el epicentro de la
acción, que en la práctica se prueba por lo general a partir de la ejecución material de conductas
ilegales cometidas en el tiempo, siendo éste el rastro del acuerdo (SP del 21 de febrero de 2018,
21 de febrero, Rad. 51142, M.P.: Patricia Salazar Cuéllar, citada en SP954 – 2020, 27 de mayo, Rad.
56400, M.P.: Luis Antonio Hernández Barbosa), bastando el acuerdo de voluntades y la puesta en
peligro del bien jurídico, de manera indiferente a la consumación de los injustos indeterminados,
objeto del concierto, o siquiera el inicio de actos ejecutivos (SP939 – 2020. También, SP463 –
2020, 19 de febrero, Rad. 56433, M.P.: Luis Antonio Hernández Barbosa), habiendo determinación
de los fines e indeterminación de los delitos (SP8456 – 2020, 11 de marzo, Rad. 56434, M.P.: Eyder
Patiño Cabrera), y pudiendo ser el acuerdo o adhesión a la empresa criminal previo a la realización
de los delitos cometidos, concomitante o incluso posterior a la comisión de algunos de ellos,
respondiendo por el concierto en cuanto vocación de permanencia en el propósito futuro de
cometer otros punibles, sin que haya lugar a concurso material con las conductas realizadas en el
pasado (SP del 25 de septiembre de 2013).
También cabe aclarar que la prescripción de la acción penal para el concierto para delinquir corre
de manera independiente a la prescripción de los delitos que se cometieran en curso de la
asociación criminal, por ejemplo, el cohecho propio (SP97 – 2020, 27 de mayo, Rad. 54509, M.P.:
Gerson Chaverra Castro).
El concierto para delinquir, en su nombre moderno, nació con el Decreto 100 de 1980, pero sin
cambiar sus elementos normativos, pues en el Código Penal de 1936 se le conocía como
asociación para delinquir (SP del 6 de mayo de 1982, M.P.: Luis Enrique Romero Soto), superando
las imprecisiones del verbo rector asociación, o las palabras banda o cuadrilla, para tipificar como
delito el simple concierto para cometer delitos, solamente por el concierto mismo.
De esta forma, resulta suficiente que haya un acuerdo de voluntades (consentimiento recíproco)
para cometer delitos de manera indeterminada (lo cual da una idea de cierta estabilidad), porque
no existe la figura autónoma cuando el plan se refiere a un delito concreto o a un número
determinado de delitos que tienen anticipadamente definidos los lugares, el tiempo, las
modalidades y las víctimas (el mero pacto transitorio para cometer uno o varios delitos), pues en
tal caso se habla de concurso de personas y de hechos punibles. Es la indeterminación lo que hace
sentir amenazada a la comunidad (bien jurídico de la seguridad pública) y el ingrediente que
genera el reproche penal.
Así, fáctica y jurídicamente es posible cometer el concierto para delinquir cada vez que, a pesar de
que los sujetos se hallan inmersos dentro de la actividad global del narcotráfico, planean realizar
un número indeterminado de exportaciones de droga (tráfico de estupefacientes) por una nueva
ruta o con la incorporación de nuevos socios en el negocio ilícito, porque subjetiva y
objetivamente se satisface la estructura típica del actual Art. 340 de la Ley 599 de 2000. Es decir,
para este ejemplo, no se trata simplemente de acordar un nuevo y concreto acto de narcotráfico,
sino de proyectar un número indefinido de ellos en nuevas y diferentes condiciones, así esté
descartada de antemano la presencia del nuevo socio en otras rutas dominadas por la
organización, pues lo cierto es que se ha prestado su voluntad para explotar indefinidamente el
negocio ilícito en uno de sus frentes, y no meramente para una o varias operaciones determinadas
(SP del 18 de enero de 2001, Rad. 14190, M.P.: Jorge Aníbal Gómez Gallego).
En suma, el delito de concierto para delinquir requiere: (a) un acuerdo de voluntades entre varias
personas; (b) una organización que tenga como propósito la comisión de delitos indeterminados,
aunque pueden ser determinables en su especia; (c) la vocación de permanencia y durabilidad de
la empresa acordada; y (d) que la expectativa de realización de las actividades propuestas permita
suponer que se pone en peligro la seguridad pública (SP del 25 de junio de 2002, Rad. 1089; SP del
23 de septiembre del 2003, Rad. 19712; SP del 22 de junio de 2005, Rad. 22626; SP del 15 de julio
de 2008, Rad. 28362, citadas en SP del 25 de septiembre de 2013. También, Corte Constitucional,
C – 241 del 20 de mayo de 1997).
El delito de invasión de tierras o edificaciones (Art. 263 C.P.) tiende a confundirse con el de
perturbación de la posesión sobre inmueble (Art. 264 Ibid.), al punto de generar inadmisiones de
recursos de casación (por ejemplo, la ocurrida en AP1256 – 2018, abril 4, Rad. 52430, M.P.: José
Luis Barceló Camacho).
También, casualmente, la temática de la invasión de tierras o edificaciones se ha relacionado con
el delito de prevaricato por acción, cuando para arribar al primer punible ha mediado previamente
un fallo judicial manifiestamente contrario a la ley, discutiéndose frente al procesado la eventual
ocurrencia del error de prohibición como eximente de responsabilidad penal (ejemplos: SP2125 –
2018, 6 de junio, Rad. 48298, M.P.: José Francisco Acuña Vizcaya; SP del 18 de noviembre de 2013,
Rad. 34766, M.P.: José Leónidas Bustos Martínez; del 23 de noviembre de 2011, Rad. 35657, M.P.:
Javier Zapata Ortiz; y SP del 30 de abril de 1996, Rad. 10909, M.P.: Dídimo Pérez Velandia).
Y finalmente, de manera anecdótica, es de frecuente ocurrencia con relación a aforados
(congresistas): SEP078 – 2020, 24 de julio, M.P.: Ariel Augusto Torres Rojas; y AP del 7 de junio de
2012, Rad. 36330, M.P.: María del Rosario González Muñoz.
En cuanto a su descripción típica, el delito tiene un ingrediente objetivo (invadir un terreno o
edificación ajenos) y otro subjetivo (con el propósito de obtener para sí o para un tercero
provecho ilícito), existiendo modalidad simple (Inc. 1º, Art. 263 Ley 599 de 2000, que se refiere
tácitamente a predios urbanos), agravada (aumento de la pena hasta en la mitad para el
promotor, organizador o director de la invasión, Inc. 2º; o cuando ésta se produzca sobre terrenos
ubicados en zona rural, Inc. 3º), y atenuada (para las modalidades simple y agravada, con rebaja
de la pena hasta en las dos terceras partes, cuando antes de pronunciarse sentencia de primera o
única instancia, cesen los actos de invasión y se produzca el desalojo total de los terrenos y
edificaciones que hubieren sido invadidos).
La pena actual para la modalidad simple es de prisión de 32 a 90 meses y multa de 66,66 a 300
SMMLV. Y para la agravada es de 4 a 8 años de prisión (Art. 23, Ley 1453 de 2011, que modificó el
Inc. 2º original del Art. 263 C.P.).
En cuanto al delito de perturbación de la posesión sobre inmueble (Art. 264 C.P.), tenemos un tipo
residual o subsidiario (el que fuera de los casos previstos por el Art. 263 C.P., y por medio de
violencia sobre las personas o las cosas, perturbe la pacífica posesión que otro tenga de bienes
inmuebles), con pena de prisión de 16 a 36 meses (es decir, 16 meses a 3 años), y multa de 6,66 a
30 SMMLV.
En este orden, el delito de invasión de tierras o edificaciones, lo comete quien ocupa, penetra o se
introduce de manera fraudulenta, clandestina, arbitraria o violenta en bienes inmuebles que no le
pertenecen (tierras o edificios ajenos), con la intención de alcanzar un provecho para sí o para un
tercero, ingrediente subjetivo que no necesariamente entraña apropiarse en todo o en parte del
bien, sino que puede constituirlo, por ejemplo, una intrusión temporal y parcial con el fin de
establecerse allí por algún tiempo o pare ejercer una forma de explotación del inmueble.
Para el juicio de tipicidad, en la invasión de tierras o edificaciones no se exige el logro del
ingrediente subjetivo previsto en el postulado normativo, y aun cuando el comportamiento se
perfecciona con los actos constitutivos de la ocupación ilegítima, como arriba se señaló, la
conducta es de ejecución permanente durante todo el tiempo que perdure la posesión arbitraria o
fraudulenta del respectivo inmueble.
Por otra parte, la conducta puede ejecutarla un solo agente, aunque en la práctica es común que
varias personas concurran en la invasión, de tal forma que la modalidad agravada consagra una
mayor represión punitiva para los promotores, organizadores o directores de la intrusión
clandestina en tierras o edificaciones ajenas.
Lo relevante, en cuanto a la adecuación típica del comportamiento es que (a) se produzca la
invasión o el ingreso en terrenos o edificaciones ajenos; (b) que se haga de manera arbitraria, por
el querer o capricho del invasor, o sea, sin el consentimiento expreso o tácito del dueño, y (c) con
el propósito de obtener un provecho ilícito, el cual surge en cuanto el agente carece de todo
derecho para invadir (SP del 18 de diciembre de 2013, Rad. 3466, M.P.: José Leónidas Bustos
Ramírez).
Según la Corte Constitucional (Sentencia C – 157 de 1997), el invasor atenta contra el derecho de
propiedad reconocido en el Art. 58 de la Carta Política, pues irrumpe en tierras o edificaciones
ajenas, haciendo imposible al propietario el uso y goce del bien, la percepción de sus frutos y su
disposición, elementos consustanciales a la función social de la propiedad, resultando definitivo el
ingrediente subjetivo (el propósito de obtener provecho ilícito), eliminando la posibilidad de
aplicarlo para sancionar a quien obra de buena fe.
Es muy importante entender que, si el procesado ha estado en posesión del bien inmueble, mal
puede ser responsabilizado como invasor de tierras, puesto que tiene un derecho sobre el predio
que le permite ocuparlo y que puede llegar a ser reconocido, así no lo fuere a través de una
decisión jurisdiccional. Habiendo indicado la Sala de Casación Penal que, si el bien jurídico
protegido es el patrimonio económico, y a través del Art. 263 C.P., es posible sancionar a quien
invade terreno o edificación ajenos, es imprescindible acreditar que el bien inmueble no le
pertenece al sujeto activo de la conducta ni sobre el mismo ostenta algún derecho real.
Así las cosas, la condición de poseedor del imputado no lo hace incursionar en el delito de invasión
de tierras o edificaciones, pues indiferente a la buena o mala fe posesoria, la ley permite usucapir
de ese modo (prescripción adquisitiva extraordinaria), e incluso establece mecanismos
administrativos, civiles y penales para la protección de la posesión. Pues el reconocimiento como
poseedor de quien inició como invasor del inmueble, escapa al debate penal y convierte el asunto
en un conflicto de estricto carácter civil, en el que habrá de establecerse qué derecho es
prevalente, si el de poseedor o el de propietario (SP del 30 de abril de 2010, Rad. 30028, citada en
AP7066 – 2017, Rad. 50838). Y si se demuestra que entre las partes (querellante y querellado)
surgió con ocasión de la adquisición del inmueble algún tipo de relación comercial (o en otro
contexto frecuente, disputas familiares) que condujo a recíprocas denuncias penales y querellas
policivas, sus pretensiones no pueden ventilarse en el escenario del proceso penal, signado por el
concepto de última ratio, sino ante los jueces civiles en quienes radica la facultad de declarar o
negar la existencia de derechos sobre los bienes (SP del 18 de diciembre de 2013; y AP3792 –
2018, 5 de septiembre, Rad. 51895, M.P.: José Francisco Acuña Vizcaya).
Igualmente, de antaño se tiene establecido que la invasión de tierras o edificaciones es un delito
de carácter permanente, pues la consumación persiste en el tiempo mientras dure la acción típica
(CP del 13 de febrero de 1991, M.P.: Guillermo Duque Ruiz; reiterado en SP del 27 de febrero de
2013, Rad. 35491, M.P.: Javier Zapara Ortiz).
Este punto es muy importante por cuanto el delito es querellable, y la caducidad de la querella
aquí se debe contar desde el momento en que el delito cesó en su ocurrencia, esto es, cuando el
invasor abandonó el inmueble. Y como generalmente eso no ocurre, bien puede darse el caso de
una persona que inicia su invasión hace muchos años, pero no hay lugar a caducidad de la querella
mientras dure la acción típica (es decir, mientras siga invadiendo el inmueble). En otras palabras,
al ser la invasión de tierras un delito permanente, es factible que aún se esté cometiendo la ilicitud
cuando se presente la querella, pudiéndose iniciar la acción penal. Lo mismo ocurre con el delito
de perturbación de la posesión sobre inmueble (SP del 27 de febrero de 2013).
Igualmente, es importante diferenciar entre la invasión de tierras y edificaciones (Art. 263 C.P.), y
la invasión de áreas de especial importancia ecológica (Art. 337 C.P., mod., Art. 39, Ley 1453 de
2011), así compartan el mismo verbo rector: invadir.
El delito de invasión de áreas de especial importancia ecológica, en su texto original, tenía la
siguiente descripción típica: invadir reserva forestal, resguardos o reservas indígenas, terrenos de
propiedad colectiva de las comunidades negras, parque regional, área o ecosistema de interés
estratégico o área protegida, definidos en la ley o reglamento; para luego ser ampliado su
repertorio de verbos rectores, así: invadir, permanecer así sea de manera temporal o realizar uso
indebido de los recursos naturales a que se refiere el Título XI del Libro Segundo del Código Penal
(de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, que incluye a los recursos
naturales renovables: fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos; a los recursos naturales no
renovables; así como a los organismos, microorganismos y elementos genéticamente modificados,
y especies exóticas, entre otros), en área de reserva forestal, resguardos o reservas indígenas,
terrenos de propiedad colectiva, de las comunidades negras, parque regional, área o ecosistema
de interés estratégico o área protegida, definidos en la ley o reglamento.
Admitiendo modalidad simple (arriba descrita, penalizada actualmente con prisión de 48 a 144
meses y multa de 133,33 a 50000 SMMLV), y agravada (aumento de una tercera parte a la mitad
de la pena de prisión, cuando como consecuencia de la invasión, se afecten gravemente los
componentes naturales que sirvieron de base para efectuar la calificación del territorio
correspondiente; o aumento en la pena de prisión de 60 a 180 meses, o sea, 5 a 15 años; más
multa de 300 a 50000 SMMLV, tope máximo para ambas agravantes). Al respecto, SP3468 – 2020,
16 de septiembre, Rad. 56013, M.P.: Hugo Quintero Bernate.
Este delito (invasión de áreas de especial importancia ecológica) no admite modalidad culposa, lo
cual admite especial interés si se requiere discutir la ocurrencia de un error de prohibición,
invencible (que conduce a la exoneración por ausencia de responsabilidad penal) o vencible (que
lleva a la reducción de la pena a la mitad), al tenor del Núm. 11, Art. 32 C.P.
Aquí, el sentido del verbo rector más preeminente (invadir) aplica, por ejemplo, cuando una
persona que ocupaba un área de especial importancia ecológica (digamos, una zona de páramo) se
salió del área que estaba arrendada (así fuere, en la misma zona de páramo) a ocupar otras zonas
que no estaban arrendadas, explotándolas económicamente (AP2741 – 2019, 26 de junio, Rad.
49150, M.P.: José Francisco Acuña Vizcaya). Al respecto, al margen de no tratarse de un delito
querellable (pues éste es investigable de oficio), nos vemos frente a un delito de carácter
permanente, para el cómputo del término de prescripción de la acción penal (de 144 meses para
la modalidad simple, y de 180 meses, es decir, 15 años, para la modalidad agravada).
No sobra resaltar, para los tres delitos analizados (específicamente, para el verbo rector invadir)
que al igual que el hurto, estas ilicitudes implican un acto de desapoderamiento, o cuando menos,
el medio eficaz para obtener el propósito, que recae sobre cosas ajenas, concurriendo en la
invasión de tierras y edificaciones (que vulnera el patrimonio económico) la finalidad de obtener o
derivar un provecho (ingrediente subjetivo no requerido para el delito del Art. 337 C.P.), y se
verifica ausencia de consentimiento del dueño o poseedor de la cosa.
Sin embargo, la principal diferencia radica en un elemento fundamental, derivado de la naturaleza
del bien físico objeto de infracción delictiva: la remoción de la cosa en el hurto, imposible
tratándose de inmuebles. A los inmuebles se les usurpa, invade o desaloja a los que lo tienen en su
poder, pero no se les toma, aprehende o sustrae. De ahí la antigua máxima de que los inmuebles
no se sustraen, sino que se invaden: quien se apodera de un inmueble, no lo toma, porque es
imposible, sino que desaloja de éste a quien lo tiene en su poder (SP del 3 de octubre de 1952,
citada en SP4394 – 2020, 11 de noviembre, Rad. 54832, M.P.: Jaime Humberto Moreno Acero).
Señálese, por último, para el caso del delito del Art. 337 C.P., que, en los delitos contra el medio
ambiente, muchos de los cuales se pueden catalogar como de peligro abstracto, se propende por
la protección de un bien jurídico inmaterial supraindividual como es el derecho de la comunidad a
contar con un ambiente sano que permita el adecuado desarrollo de las personas en un entorno
respetuoso de los recursos naturales como la flora y la fauna, y de elementos como el agua, el aire
y el suelo. Así, el interés que tutelan las normas que criminalizan conductas que atentan o ponen
en riesgo el medio ambiente, va en función no solo de la preservación de la calidad de vida y la
salud de las personas y la adecuada utilización de los recursos naturales, sino en la conservación y
mejoramiento del ecosistema mismo, como aquel espacio en que naturalmente tiene lugar la vida.
Sabiendo que el concepto de medio ambiente es difuso (razón que obliga en a restringirlo en
materia penal para delimitar el ámbito de protección que posibilita la configuración del injusto),
dicho concepto en el contexto del derecho punitivo puede fijarse a partir de una visión
antropocéntrica, es decir, que los atentados o acciones riesgosas contra ese bien jurídico
adquieren relevancia, siempre que tengan relación con la conservación de la vida y salud
humanas. Pero, el reciente crecimiento y rango de importancia del derecho ambiental conduce a
la ampliación de este referente antropocéntrico, para ser reemplazado por la necesidad de
proteger el equilibrio de los ecosistemas naturales, amparado en el Art. 80 de la Constitución,
normas legales preexistentes (como el Código Nacional de Recursos Naturales, y las distintas
Convenciones Internacionales suscritas por Colombia al respecto), porque el medio ambiente ha
sido elevado a la categoría de bien jurídico constitucionalmente protegido y derecho colectivo.
Por ello, nos encontramos ante un delito de peligro abstracto, indirecto o presunto, presunción
que no es de derecho, sino, de hecho, iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario
acerca de la potencialidad de la conducta para crear un riesgo efectivo al bien jurídico objeto de
tutela penal, de tal manera que, por ejemplo, para el delito de ilícito aprovechamiento de los
recursos naturales renovables (Art. 328 C.P.), se requiere por el juez penal verificar que la
explotación de la especie protegida está sobredimensionada, de forma que cada acción,
individualmente considerada, pone en riesgo su hábitat, y de contera su supervivencia (SP del 15
de septiembre de 2004, Rad. 21064, citada en SP3202 – 2018, 8 de agosto, Rad. 49673, M.P.:
Fernando Alberto Castro Caballero). Todo lo dicho, para reiterar la supresión del ingrediente
subjetivo (obtener provecho ilícito) frente al verbo rector invadir, en el tipo del Art. 337 C.P.
