ANÁLISIS DE SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
ESTUDIANTES
LESLIE TATIANA PALACIO
Nombres ZULMA JISSENIA CAMARGO LEAL
Fecha 18/11/2020
Curso Derecho Penal Especial
IDENTIFICACIÓN
Sentencia 24468 de
Número
Fecha Marzo 30 de 2006
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Magistrado Ponente
HECHOS RELEVANTES
M fue enterada de tocamientos sexuales que E ejecutó sobre su menor hija K; se dio cuenta
que E tocaba a su hija y que además enviaba boletas a otra menor, invitándola a desarrollar
actos de carácter erótico sexual; dice la denunciante que la menor le informó que E le
tocaba los genitales y le introducía los dedos en la vagina
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El 3 de junio de 2005, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales absolvió a E del
delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado por ser la víctima menor de
doce años1, aplicando en su favor el principio in dubio pro reo.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
El 12 de julio de 2005 Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales recovó
íntegramente el fallo absolutorio, para en su lugar condenar a ESLEY ALFREDO VILLADA
GARCÍA por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado por ser la
víctima menor de doce años, a la pena principal de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, a
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Le negó
la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y no le concedió prisión domiciliaria.
TIPO PENAL
1
ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, PORQUE EN
SENTENCIA DE CSJ DE 6 DE ABRIL DE 2006, MP EDGAR LOMBANA,ACLARA QUE EL
ACCESO SE DA NO SOLO CON LA PENETRACIÓN DEL MIEMBRO VIRIL SINO DE
OTRAS PARTES DEL CUERPO COMO LOS DEDOS, PARA EL CASO, POR VIA ANAL O
VAGINAL.
SUJETO ACTIVO: INDETERMINADO, SINGULAR ,MONOSUBETIVO
SUJETO PASIVO: DETERMINADO, MONOSUBJETIVO
OBJETO JURÍDICO: DERECHO A LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUAL.
OBJETO MATERIAL:PERSONA MENOR DE 14 AÑOS
CONDUCTA PUNIBLE: TIPO PENAL ELEMENTAL; VERBO RECTOR: ACCEDER.
MODALIDA DE LA CONDUCTA: DOLO
ADMITE TENTATIVA POR SER DE RESULTADO MATERIAL.
DEMANDA DE CASACIÓN
Son tres cargos lo que postula el defensor de E contra la sentencia de segunda instancia
proferida por el Tribunal Superior de Manizales, con base en la causal tercera prevista en el
artículo 183 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, según el cual el recurso
extraordinario procede por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción
y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia
El primer cargo lo relaciona con la validez probatoria del testimonio de la menor víctima del
presunto abuso sexual, puesto que considera que el Tribunal Superior de Manizales incurrió
en pleno desconocimiento de las reglas de producción y apreciación del testimonio de la
menor K. lo anterior porque estando en discusión la capacidad de la niña como testigo, por
tener solo cinco años de edad, no se practicó un interrogatorio preliminar con el fin de
cualificarla.
Refiere que la niña manifestó una versión diferente a la perito psicóloga, a la que dio en la
declaración de audiencia, pues cambió los términos que utilizó para describir donde fue
tocada y penetrada con los dedos de E. Pone en tela de juicio el testimonio proveniente de
las personas incapaces, por inmadurez psicológica, y concluye que por este medio se ha
llegado a la condena de un inocente.
El segundo cargo lo refiere a la naturaleza de los indicios en el nuevo Código de
Procedimiento Penal pues determina que el ad quem definió el asunto con pleno
desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba, pues “en el actual ordenamiento
jurídico procesal penal, los indicios desaparecen como presupuestos para dictar sentencia
condenatoria”, toda vez que, de conformidad con el artículo 381 (6) del Código de
Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, la condena solo puede cimentarse “en pruebas
debatidas en el juicio”, y no en indicios.
De otro lado, el artículo 382 ibidem, que enlista los medios de conocimiento, no contiene a
los indicios y que el Tribunal Superior razona equivocadamente, porque los hechos que dio
por demostrados, como mirar en el baño a otra mujer y enviar cartas a otra niña, nada
permiten inferir en relación directa con la presunta víctima del ilícito en cuestión.
Como último cargo se refiere a los testigos de referencia, la madre de la menor, M , y la
niñera N, pues señala el que sus declaraciones no eran pertinentes, por no referirse a los
hechos o circunstancias relativas a la comisión de la conducta delictiva, ni a la
responsabilidad del acusado y los medios de prueba son pertinentes cuando solo sirven
para hacer más o menos probable uno de los hechos o circunstancias relativos a la comisión
de la conducta delictiva, la identidad del acusado, o su responsabilidad; pero en este caso, a
tales medios no se les puede otorgar la categoría de plena prueba.
PROBLEMA JURÍDICO
¿El testimonio de un menor de edad víctima de un delito contra la libertad, integridad y
formación sexual, es una prueba válida para definir sentencia acusatoria o absolutoria?
POSTURA DE LOS INTERVINIENTES
FISCAL DELEGADO ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Refiere el Fiscal que en el presente caso no se vulneró el debido proceso ni el derecho a la
defensa, toda vez que se cumplieron los parámetros para recaudar el testimonio de la
menor, por fuera de la audiencia pública y con asistencia de su progenitora; y porque la
defensa tuvo la oportunidad de controvertir dicha prueba. Tampoco encuentra objeción
alguna sobre la apreciación del testimonio de K., pues si el defensor dudaba de su
capacidad para declarar, ha debido objetar la declaración mediante el procedimiento de
impugnación de la credibilidad del testigo. Además, el Fiscal Delegado encuentra que el
testimonio de K. no puede descartarse y merece credibilidad, puesto que: i) Los menores de
12 años fueron habilitados por la ley procesal penal para declarar, siempre que lo hagan sin
juramento y asistidos por su representante, como en este caso ocurrió. ii) La niña afectada
hizo una narración evocando vivencias, y nada indica que estuviese en incapacidad. iii) No
se practicó una experticia que determinara alguna afectación de las facultades de la niña,
que le impidiera hacer la narración.
A pesar de estar de acuerdo con el defensor en cuanto que en la Ley 906 de 2004
“desapareció la prueba de indicios” que traía la Ley 600 de 2000. No obstante, dice, el
Tribunal Superior no fundamentó el fallo con prueba de indicios, sino que se apoyó en
inferencias indiciarias construidas con base en hechos indicadores, como que el implicado
observó bañarse a la niñera, y envió una carta con requerimientos amorosos a otra menor y
encuentra correcto el proceder del Tribunal Superior, puesto que el recurso intelectual del
indicio, como herramienta de inferencia lógica no se excluye en el Código de Procedimiento
Penal para el sistema acusatorio.
Por último , para este interviniente, los testigos de referencia no pueden descartarse, dado
que cumplieron el objeto que la ley señala a ese tipo de prueba indirecta. Es decir,
corroborar la existencia de algunos hechos relevantes de la conducta punible y servir de
base para deducir la credibilidad derivada de otro medio de prueba2.
PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL
Considera que el testimonio de la niña K, cual encuentra viciado en su producción, porque
no fue anunciado por la Fiscalía en ninguno de los momentos previstos legalmente para ello;
y sin embargo, cuando la Fiscal Seccional se percató que había olvidado la prueba más
importante, ya en el juicio oral, solicitó al Juez su decreto, y el funcionario judicial accedió a
ello, generando así la ilicitud, que conlleva necesariamente la exclusión de esa prueba en
los términos previstos en el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política y por tanto
solicita a la Sala excluir jurídicamente dicha declaración del acopio probatorio.
También aborda el tema de los indicios y sostiene que aplicada la regla de exclusión sobre
el testimonio de la víctima afectada, pierden entidad las inferencias indiciarias edificadas a
partir de lo dicho por la mamá de la menor, de la persona que la cuidaba y de una vecina,
que se refieren a una carta que el implicado envió a otra menor y a que él fue sorprendido
observando a la niñera mientras se bañaba, y de la misma forma, los restantes medios de
prueba no tienen la entidad jurídica necesaria para establecer qué fue lo que realmente
ocurrió, más allá de la duda razonable, por lo cual solicita a la Corte emitir el fallo de
sustitución, absolviendo a E.
INTERVENCIÓN DEL DEFENSOR
El defensor público que asistió a E durante el juicio oral, en complemento de lo anotado en
la demanda de casación, presentó consideraciones sobre la validez del testimonio de la niña
afectada con el ilícito y sobre los indicios en la Ley 906 de 2004. No hizo nuevos aportes
respecto de los testigos de referencia, tema sobre el cual se remitió a lo expuesto en el
libelo.
2
Adiciona únicamente que el Tribunal Superior vulneró el principio de “mismidad” al hacer
inferencias inadecuadas sobre la conducta sexual del implicado, puesto que los testigos
indirectos relataron acciones de E frente a terceras personas, y no frente a la niña
supuestamente abusada, pues él observó bañarse a una mujer distinta y envió una carta a
otra diferente, comportamientos que no se relacionan con el hecho concreto investigado y
solicita, entonces, casar la sentencia impugnada y proferir sentencia absolutoria a favor de
E.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.Fundamentada en el concepto del delegado del Ministerio Público que mostró razones
legales y constitucionales que apoyaron la solicitud del testimonio de la niña K,
determinando que tanto la prueba era pertinente, su decreto y práctica por el Juez era
posible y por tanto la prueba no quedó viciada de ilegalidad y que no se transgredió el
derecho a la defensa porque el abogado de E tuvo la oportunidad de intervenir en la práctica
del testimonio, se verificaron las pautas del interrogatorio cruzado (artículo 391 de la Ley 906
de 2004), y la controversia se efectuó sin restricción alguna.
2.Tampoco asiste razón al casacionista en cuanto sostiene que el Tribunal Superior vulneró
las reglas de apreciación del testimonio de la menor K, víctima del abuso sexual, porque,
según el libelista, el Ad-quem no tuvo en cuenta que se trataba de una niña de cinco años
de edad, que no tenía la madurez necesaria para que su declaración no resultara fantasiosa
y o inverosímil., en el entendido que la Corte a través de sus últimos pronunciamientos
sobre este tema, ha venido sosteniendo que no es acertado imponer una veda o tarifa
probatoria que margine de toda credibilidad el testimonio de los menores, así como el de
ninguna otra persona por su mera condición, como suele ocurrir con los testimonios rendidos
por los ancianos y algunos discapacitados mentales, con fundamento en que o bien no han
desarrollado (en el caso de los niños o personas con problemas mentales) o han perdido
algunas facultades psico-perceptivas (como ocurre con los ancianos). Sin embargo, tales
limitaciones per se no se ofrecen suficientes para restarles total credibilidad cuando se
advierte que han efectuado un relato objetivo de los acontecimientos.
3. Considera que no es válida la aseveración hecha acerca del cambio de testimonio de la
menor, pues habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse a él según su nivel de
maduración y desarrollo cognitivo para facilitar la comunicación del niño.
4. El diagnóstico del Abuso Sexual Infantil se basa fuertemente en la habilidad del
entrevistador para facilitar la comunicación del niño, ya que frecuentemente es reacio a
hablar de la situación abusiva.
5. La Corte Constitucional, en la referida sentencia T-554/03, en relación con los medios de
prueba que normalmente se presentan en este tipo de delitos adujo que cuando se trata de
la investigación de delitos sexuales contra menores, adquiere además relevancia la prueba
indiciaria. En efecto, dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen
producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la observación por parte de
testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la que es evidente
que el defensor confeccionó la demanda de manera libre, como si la casación fuese otra
instancia, de suerte que no postula ni desarrolla en rigor el cargo por ninguna de las
especies de error, de derecho ni de hecho, independientemente de que no hubiese citado el
nombre concreto asignado a cada uno de ellos por la jurisprudencia o la doctrina; sino que,
se explaya en tratar de convencer a la Corte de que su visión de los acontecimientos es la
acertada, de donde se concluye que el problema subyace en la credibilidad, la fuerza de
convicción o el poder de persuasión que el Tribunal Superior otorgó al acopio probatorio en
su conjunto, pero en este tema prevalece el criterio de la Corporación, al punto que el fallo
viene amparado con la doble presunción de legalidad y acierto.
6.Ninguna irregularidad se observa en cuanto a la admisión y la práctica de los testimonios
de las señoras M y N en el juicio oral, por ser evidente que el Juez no podía saber desde un
principio que ellas, además de declarar lo que percibieron directamente, también iban a
relatar contenidos de oídas o referidos. Por ello se dijo con antelación que la dificultad
esencial que plantean las pruebas de referencia no radica en la legalidad de su práctica,
sino en la valoración de las mismas y por tanto los testimonios de las mencionadas señoras
sí eran pertinentes y admisibles como medios de prueba dentro del juicio oral, por varias
razones esenciales:
7. Aunque no son testigos presenciales de los actos de abuso sexual contra K...J..., se
refirieron a otros hechos o situaciones que ellas mismas percibieron, cumpliéndose así la
exigencia de conocimiento personal contenida en el artículo 402 del Código de
Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004. Si hubiese existido controversia sobre el fundamento
del conocimiento personal de las testigos, la defensa podía objetar las declaraciones
mediante el procedimiento de impugnación de credibilidad del testigo, como lo indica el
mismo precepto.
8. Como la niña K rindió su propio testimonio, donde expresó que E le tocaba sus genitales,
el Tribunal Superior sopesó con significativo apoyo científico y en justa medida el influjo de
esa declaración para verificar la autoría del delito, y por ello no acudió, ni tenía que hacerlo,
a los apartes de los testimonios de dichas señoras, en cuanto pudieron convertirse en
testigos de referencia respecto de lo que oyeron decir a K .sobre lo que le ocurrió.
DECISIÓN
NO CASAR el fallo motivo de impugnación extraordinaria.
CONCLUSIONES Y COMENTARIOS DE GRUPO
1. El acucioso y juicioso ejercicio realizado por la Corte Suprema de Justicia nos
demuestra como la aplicación del Proceso en materia judicial es de primordial
importancia para impartir justicia.
2. Mas allá del indiscutible aporte de esta sentencia tanto para el Derecho Penal per
sé, como para el Procesal Penal y más allá, para el aspecto Probatorio, así como
acerca del Sistema Penal Acusatorio y la función de los Jueces a la hora de decretar
pruebas, CONSIDERAMOS que su análisis nos lleva a revisar exactamente el TIPO
PENAL en el cual está fundamentada. Al revisar el Código Penal y sus artículos
208, 209 y 212, encontramos que la conducta punible imputada no debió ser ACTO
SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS, AGRAVADO POR SER MENOR DE
DOCE AÑOS, sino más bien, ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE
CATORCE AÑOS, pues en el artículo 212 es clara la definición de ACCESO
CARNAL y el mismo código refiere que EN SENTENCIA DE CSJ, RADICADO
24096, DE 6 DE ABRIL DE 2006, MP EDGAR LOMBANA, SE DETERMINA QUE EL
ACCESO CARNAL SE DA NO SOLO CON LA PENETRACIÓN DEL MIEMBRO
VIRIL SINO DE OTRAS PARTES DEL CUERPO COMO LOS DEDOS, PARA EL
CASO, POR VIA ANAL O VAGINAL, situación presentada en el aco de la menor K y
el agresor E.
3. En cuanto al tema como tal del derecho probatorio estamos de acuerdo con las
consideraciones de la Corte en cuanto al trato dado a los testimonios de menores,
tanto por la fiscalía, como por la misma Corte, invocando los derechos de las
víctimas a la verdad, la justicia y la reparación; a acceder a la administración de
justicia y a la prevalencia del derecho sustancial; y además, haciendo referencia a la
supremacía de los derechos de los niños en el Bloque de Constitucionalidad y en el
artículo 44 de la Carta. Constitucional de Colombia.
