Tentativa. La razón del castigo en la tentativa. Tentativa inidonea. Acabada e inacabada.

El
desistimiento. Efectos. Delito putativo.

Tentativa

Art 42 CP: “El que con el fin de cometer un delito determinado, comienza su ejecución pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el articulo 44
CP”

Art 44 “La pena que correspondería al agente, se hubiere consumado el delito, se disminuirá de un
tercio a la mitad”

“Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de 15 a 20 años.

-Si la pena fuere de prisión perpetua, la de tentativa será prision de 10 a 15 años.

-Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al minimo legal o
eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente”

La tentativa es un dispositivo legal amplificador que permite captar la acción en su dinámica,

desde el comienzo de su ejecución y hasta el momento anterior a la consumacion.

No hay un delito de tentativa, sino tentativas de delitos.

Su esencia no difiere de la de un delito doloso de peligro y, por ende, se trata de un injusto siempre
menor que el de un delito de lesión, no solo porque al peligro siempre le corresponde un contenido
injusto menor que a la lesión, sino porque también el dolo no alcanza su completo desarrollo.

Tentativa y delito de peligro forman parte de la misma categoría de anticipaciones punitivas por peligro
de lesión.

La creación artificiosa de bienes jurídicos públicos que no simbolizan mas que desobediencia a la
autoridad, permitió la legitimación de tentativas de delitos de peligro que no importan peligros reales para
el nucleo central de bienes jurídicos, lo que constituye una imputación en violación al presupuesto de
lesividad por lesión o por peligro de la primera regla de la tipicidad conglobante, que impide imputar
objetivamente la acción que no expresa una conflictividad lesiva.

Existen aquellos delitos de resultado, que criminalizan la conducta en tanto se verifique que hubo un
resultado.

En contraposición de estos, existen los llamados delitos de peligro, que criminalizan la conducta debido
al riesgo del bien jurídico tutelado.

Por tanto, la tentativa es una especie de delito de peligro ya que se pone una sanción por el riesgo del
bien jurídico tutelado.

Art 44: Certificacion de la pena.

Se quita de un tercio a la mitad. (la mitad del minimo y un tercio del máximo)
 8 a 25 años: Escala penal.

En la provincia de Buenos Aires, se disminuye la mitad del minimo y el tercio del máximo.

Por ejemplo, en vez de 8 a 25 años, seria de 4 a 16 años.

Iter Criminis: Camino del crimen

Desde la concepción hasta el agotamiento se produce un proceso espacial parcialmente exteriorizado,

denominado iter criminis.

Está integrado por etapas que hacen al desarrollo del Iter Criminis.

Comienzo de Acontecer del

Concepción Decisión Reparación ejecución culminación verbo típico Agotamiento

Proceso para llevar a cabo el hecho ilícito

1) Concepción: Cuando el sujeto concibe el hecho ilícito. Por ejemplo: Tengo ganar de matarlo, o me
parece que lo voy a matar.
2) Decisión: El sujeto decide realizar el hecho ilícito. Por ejemplo: Lo voy a matar.

Entre estas dos etapas no hay un tiempo determinado. Ambas pueden suceder en un instante o en un
tiempo prolongado.
Estas forman parte del fuero intimo y no pueden penarse.
Se trata de pensamientos internos que quedan fuera del reproche penal.

Principio de Ulpiano: Los pensamientos no se pueden punir.

3) Preparación: Ocurre un hecho preparatorio.

Por ejemplo: Cuando quiero matar a alguien y voy a comprar un arma.
Si bien se exterioriza, es parcial, y por ende exento del reproche penal.

Pero se admiten dos excepciones:

A) Tipificación independiente de determinados actos preparatorios

B) Adelantamiento del ámbito de lo prohibido

A) La clásica asociación, es la asociación ilícita. (Art 210 CP)

“Sera reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años el que tomare parte en una asociación o
banda de tres o mas personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la
asociación.
Para los jefes u organizadores de la asociación, el minimo de la pena será de 5 años de prisión o
reclusión. “
B) Este comienzo se adelanta al acto preparatorio, en aquellos tipos penales en donde la norma busca
proteger las instituciones democráticas y republicanas de la Nacion”

Art 216 y Art 229.

Art 216: “Sera reprimido con reclusión o prisión de uno a ocho años, el que tomare parte en una
conspiración de dos o más personas para cometer el delito de traición, en cualquiera de los casos
comprendidos en los artículos precedentes si la conspiración fuere descubierta antes de empezar su
ejecución”

Art 229: “Serán reprimidos con prisión de uno a seis años, los que, sin revelarse contra el gobierno
nacional, armaren una provincia contra otra, se alzaren en armas para cambiar la constitución local,
deponer alguno de los poderes públicos de una provincia o territorio federal, arrancarle alguna medida o
concesión o impedir, aunque sea temporalmente, el libre ejercicio de sus facultades legales o su
formación o renovación en los términos y formas establecidas en la ley”

¿Por qué se aplica un castigo en la tentativa? Porque hay un peligro.

Fundamento de la punición de la tentativa:

Tenemos en cuenta tres tesis:

A) Tesis objetiva: la ley pena la tentativa porque implica un pelogro para el bien jurídico. La consecuencia de
esta teoría, no es solo la atipicidad de la tentativa inidonea, sino la de cualquier tentativa en que el bien
jurídico en concreto, no haya corrido peligro alguno.
Consecuencia necesaria de la teoría del punto de vista objetivista es que la pena de la tentativa sea
inferior a la del delito consumado, porque el peligro del resultado importa un injusto menor que su
advenimiento. En este sentido se corresponde con la ley Argentina, que preve una escala menor.

Se fundamenta por el riesgo que ha padecido el bien jurídico tutelado. Lo fundamenta con el principio de
lesividad.

No hay un resultado pero hay un riesgo.

B) Tesis subjetiva: Contraria a la objetiva.

Funda la punibilidad de la tentativa en la voluntad del autor, contraria a derecho.
Se sostiene que con la formula de la tentativa se quiere reprimir la voluntad criminal. Por esta via se
explica la tentativa Inidonea y se llaga a la equiparación de la tentativa con el delito consumado con la
paridad de penas o como atenuación facultativa de la tentativa.

Le interesa lo que pensaba el autor, no lo que pasó.

Hay que tener en cuenta la posición del agenre frente al orden jurídico vigente.
La voluntad del agente es contraria a derecho.

El fundamento de la punibilidad de la tentativa se encontraría en el hecho de que la acción intentada

representa el indicio de una voluntad rebelde.
 Se sostuvo que la tentativa inidonea era punible únicamente por razones político criminales. La punición
de la tentativa inidonea se basaría solo en la peligrosidad del autor.

C) Teoría de la impresión: Especie de correctivo de las dos teorías anteriores.

Según la cual la punibilidad de la tentativa solo es admisible cuando la actuación de la voluntad enemiga
sea adecuada para conmover la confianza en la vigencia del orden normativo. Para esta teoría es
peligrosa cualquier acción que produce en la comunidad la impresión de una agresión al derecho y que
perjudica su segura validez en la conciencia de esta.
De esta manera se marcha hacia una punición independiente de la tentativa puesto que con ella se
afectaría un bien jurídico diferente del que quería lesionar el autor, que seria solo el sentimiento de
seguridad y la confianza en el derecho.
Se tiene en cuenta si la conducta es lo suficientemente relevante como para vulnerar la confianza
ciudadana en el orden jurídico vigente.
Se trata de la impresión que ocasiona.
Zaffaroni habla del quebrantamiento de sentimiento de seguridad jurídica.
Esta teoría se relaciona con la prevención general positiva.

4) Comienzo de ejecución: ¿Cuando hay?

Existen tres teorías:
1- Teoria formal objetiva
2- Teoria material objetiva
3- Teoria objetiva individual

A- El comienzo de ejecución comienza cuando el agente realice de manera efectiva una parte de la
conducta criminal, penetrando asi en el nucleo del tipo.
Postula que el comienzo es igual al inicio de la realización del verbo típico, pero tiene como
consecuencia que van a quedar conductas que no pueden penarse, por lo tanto esta teoría es
descartada.

B- Incluye en la tentativa, las acciones que por su vinculación necesaria con la acción típica son parte
integrante de ella por su natural concepción.
Pero, no establece cuando es el comienzo de la ejecución.
Zaffaroni, dice como critica, que apela demasiado al uso del lenguaje.

C- Se acoje al plan del autor:

Conforme al plan del autor, si la conducta que analiza es la inmediatamente anterior a la acción típica,
estaríamos en el comienzo de ejecución.
Esta teoría es la utilizada.
Se tienen en cuenta las pruebas recolectadas.

5) Culminacion de la acción típica

6) Acontecer del verbo típico: Se trata de la consumación del delito. Cuando el delito esta consumado no
hay tentativa.

7) Agotamiento: Hablar de un delito que este consumado no quiere decir que este agotado.

Por ejemplo: Violación con acceso carnal (Recién se agota con la finalización del acceso carnal)

Segundo ejemplo: Secuestro. Se consuma cuando se secuestra a una persona y se agota con el
asesinato o la liberación de la persona.

Tercer ejemplo: Delito de robar perlas. La consumación se da con el inicio del robo, y el agotamiento
cuando finaliza el robo con la ultima perla robada.

Delito continuado: Adquiere relevancia cuando el sujeto cuente con ayuda de un tercero. Se lo
considera participe aunque el delito este consumado pero no agotado.
Pero si la persona ayuda luego del agotamiento, se denomina al tercero como un encubridor.

Los delitos tienen un tiempo para ser perseguidos: La prescripción.

De 2 a 12 años superados, se prescribe el delito.

Salvo, los delitos de lesa humanidad. Donde hay una imprescriptibilidad.

Tipo penal básico: Homicidio simple

Culpabilidad y tentativa:

Para que haya reproche, debe haber culpabilidad. Esta culpabilidad esta presente desde el comienzo de
la ejecución. Con excepción de aquellas personas incapaces a las que no se les puede reprochar.

Por ejemplo:

Un ladron entra a una casa en embriaguez absoluta, se duerme y al otro dia se despierta, roba y huye.

En la primera parte no puede haber capacidad de culpabilidad.

En la segunda parte, se puede hablar de hurto.

En un segundo ejemplo, el ladron sobrio rompe el vidrio, se emborracha adentro y se duerme, se

despierta, roba y huye.

En este caso se puede hablar de robo.

Robo: Fuerza física en las cosas y violencia en las personas

Hurto: No hay violencia, ni fuerza física. (Robo unos caramelos y me voy)

Pagina 319 a 326 de Zaffaroni:

Multiplicidad de efectos mundanos:

La acción concebida como sentido que se exterioriza, tiene efectos en el mundo: Puede ser que este
cambie en la forma imaginada por el agente, pero siempre esa exteriorización tendrá multiples efectos
mundanos (Imaginados) y el agente sabe que disminuye el azar e cuanto a ciertos efectos, pero hasta un
limite mas alla del cual el cruzamiento de efectos es incontrolable.

Cuando un autor escribe un libro, lo hace para que alquien lo lea, lo que puede o no conseguir, pero
también pone en actividad una empresa industrial y comercial. Puede que lo lean muchas personas, o
que se interesen públicos ajenos, pero también puede ser motivo de una distracción de un lector que
cruza la calle siendo lesionado por un vehiculo, puede no venderse y producir un quebranto a la editora,
ser quemado por la dictadura, etc.

A la ley penal, solo le interesan alguno de los efectos modificatorios del mundo en forma lesiva para
alguien y que puedan vincularse a la acción como obra del autor.

La acción y su obra constituyen el conflicto que el tipo capta: cierto conflicto, cierta acción que
reconfigura el mundo de cierta manera conflictiva.

Los pragmas conflictivos:

Las únicas acciones captables como prohibidas son las que manifiestan sus efectos lesivos como obra
del agente en el mundo. Los tipos captan pragmas conflictivos, es decir, la acción y su obra.

Hay efectos de las acciones que no pueden considerarse obra del agente (como el peaton lesionado
respecto al autor del libro que leia mientras atravesaba la calle)

Por ello, al no ser su obra, no puede constituir el pragma típico.

El contexto de las acciones:

Toda acción se dota de sentido en un contexto de efectos. Es en estos contextos donde se define un
efecto como obra.

Si los tipos ignoracen los contextos de las acciones no podrían definir sus pragmas, aunque a veces los
definan precisando estos contextos y, los dejen en apariencia indefinidos, dando lugar a una variable
mas amplia.

Los contextos tampoco pueden averguarse en el nivel pretipico porque no se sabe cuales pueden ser
relevantes.

En lo pretipico, solo pueden ubicarse una acción con una enorme gama de efectos y contextualizada con
un enorme marco mundano, pero antes del tipo, no puede saber nadie que efectos y que notas
contextuales interesan.

El tipo nunca atrapa el vacio. Por el contrario, la materia es tan densa que sin la referencia típica no
puede saberse que es menester asiar valorativamente en ella.

La función política de reducción selectiva:

 Siempre es preferible que el concepto genérico básico del delito, respete la realidad y no comience por
introducir datos inventados, (como una voluntad sin finalidad) porque aquella proporciona una base de
exclusión mas segura.

La acción no es un concepto que sirve solo para señalar los casos de ausencia de acto, sino que su
función vinculante la proyecta sobre los adjetivos, incluyendo la finalidad no podrá prohibir acciones que
no tengan la finalidad típica.

Tambien suele minimizarse la función política del concepto penal de acción, en cuanto a la prohibición de
penar el pensamiento, ya que como este se expresa siempre en una acción, plantea un problema de
tipicidad.

Las manifestaciones de los pensamientos o sentimientos es una acción, pero su inferncia es una acción
del que infiere y no de quien piensa o siente, por ende no contituye en carácter genérico de ningún delito.

La ausencia de acción por involuntariedad: Cada vex que el penalista se enfrenta con alguna
perturbación psíquica del agente, trata de embutirla en la inimputabilidad como causal de inculpabilidad.

Hay otras personas que padecen alteraciones de la sensopercepcion y se ilusionan (Como quien tiene
delante una persona y la confunde con un árbol) o se alucinan (ven un árbol cuando no tienen nada
delante) . Aquí falta la capacidad psíquica del dolo. Se trata de un error de tipo psíquicamente
condicionado.

Por ultimo existen personas que realizan movimientos o que están penalizadas, pero que no operan con
voluntad, sea porque están inconscientes o porque no tienen control de sus movimientos, En estos casos
hay una incapacidad psíquica de acción o conducta, o una involuntabilidad.

Nuestro código penal trata todas estas incapacidades de forma conjunta, en una formula general de la
capacidad psiquica del delito, que se oscurece porque también incluye al error y la ignorancia.

En el art 34, Inc. 1, se encuentra la base legal para elaborar el concepto de capacidad de acción o
voluntabilidad.

Este articulo identifica las:

a- Oligofrenias (con insuficiencia de las facultades)

b- La psicosis (con alteraciones morbosas)
c- La embriaguez, intoxicaciones y otros estados pasajeros (cons estado de inconsciencia)

En el artículo 34. Inc. 1, solo hay causas y efectos.

Presenta dos aspectos: uno hace referencia a su contenido etiológico y otro a sus efectos: esto significa
que excluye el ejercicio del poder punitivo cuando:

a- Contenido etiológico: el agente padece:

1- Insuficiencia de las facultades
2- Alteración morbosa de las facultades
3- Estado de inconciencia

b- Efectos: siempre que por cualquiera de las razones anteriores no haya podido:
1- Comprender la criminalidad del acto
2- Dirigir sus acciones
 Inconciencia es: no consciencia.

En consecuencia es aspecto etiológico de la formula de la capacidad psíquica de delito puede

recontruirse de la siguiente manera:

a- Insuficiencia es cualquier situación de disminución de la consciencia (el miedo, la ira, etc)

b- La alteración morbosa de las facultades es un estado patológico que produce cambios en la fucion
sintetizadora de la consciencia.
c- El estado de inconsciencia es una privación de la actividad consciente. No se trata de una perturbación
de la consciencia, sino de su cancelación.

Hipótesis de ausencia de acto:

1- En cuanto a los efectos, los anteriores deben ser causa de no comprensión o de no dirección de las
acciones. Este ultimo se refiere a la capacidad de acto.
Cuando una persona se encuentreprivada de consciencia (sueño profundo, estado vegetativo, etc) no
hay acciones humanas en sentido jurídico-penal.
2- No obstante puede hallarse otra variedad de la incapacidad de acción, en que la persona, aunque
comprenda la criminalidad no puede adecuar los movimientos a esa comprensión.
Todos los casos de incapacidad de acción constituyen supuestos en que no hay acción porque no hay
voluntad.

Limites a la anticipación de la punibilidad. Art 274. Preguntar

Finalmente, se dice que el art 42 tiene dos partes:

1- “el fin de cometer un delito determinado”

2- No consigue su consumación por “situaciones ajenas a su voluntad”
Ej: Roban un banco pero llega la policía.
Hay qye tener en cuenta que delito se quizo cometer.

Por otra parte, las tres teorías (objetiva, materual e individual) se aplican a través de la tipicidad de la
tentativa.

Material: No dice cuando hay comienzo de ejecución. El juez explica oralmente el hecho.

Individual: lo que queda en la realidad. Elementos de intensión de sujeto. (Dolo o culpa)

La tentativa como negación de la consumación:

Valen respecto de la tentativa todas las limitaciones acotantes impuestas por la tipicidad sistematica y
conglobante.

La tentativa puede encontrarte amparada por la ausencia de un elemento del tipo sistemático (Por
ejemplo, disparar sobre un cadáver que se cree persona), por el cumplimiento de un deber cuando la
obligación es frustrada por un tercero que la impide, por el consentimiento, como por cualquier otra causa
de justificación o de exculpación, porque se trata de una programación criminalizante anticipada a la del
delito consumado y de formulación general, cuya naturaleza es equivalente a cualquier otra tipicidad de
peligro de lesión.
 La tentativa no constituye una parte punible del hecho consumado en razón de un dolo completo. Lo
subjetivo no puede justificar una pena, sobre lo que hay general acuerdo, pues incluso quienes asumen
posiciones subjetivistas se ven precisados a rechazar la punición de las tentativas supersticiosas, irreales
o delitos putativos. Pero además, también debe tenerse en cuenta que lo subjetivo constituye un límite a
cualquier ejercicio habilitante grosero.

Por otra parte, el dolo siempre es un filtro acotante de la lesividad, de modo que lo subjetivo no puede ser
nunca fundamento supletorio de esta.

Precisar la función acotante del dolo tiene consecuencias para toda la teoría del delito, pero en la
tentativa evita las imprecisiones que llevaron a maximizar el poder punitivo sobre acciones no peligrosas
sistemáticamente atípicas (tentativas inidoneas por ausencia de tipo) o conglobantemente atípicas (por
ausencia de dominabilidad). En estos casos, la pena carece de fundamento objetivo (conflicto) sobre el
que asentar el dolo como elemento filtrante, y no es admisible la sustitución de su función apelando a su
transformación en síntoma de desviación de una media normativizada que perturba externamente.

La consumación como límite de la tentativa:

Si la tentativa es la conducta punible que se halla entre la preparación no punible y la consumación del
delito, la consumación supone la completa realización del tipo penal.

No siempre la consumación agota la ejecución del delito, pues con frecuencia la consumación formal
se distancia del agotamiento natural, dando lugar a un periodo en que el delito esta consumado pero no
agotado.

En el delito continuo o permanente, la ejecución permanece mientras se mantiene el estado

consumativo, y recién cuando este cesa, puede afirmarse que el delito se halla agotado. Pero no es ese
el único caso en que el agotamiento se separa cronológicamente de la consumación.

La separación del agotamiento respecto de la consumación tiene consecuencias en tres aspectos:

a- En cuanto a la participación, porque haría típica la acción del que interviene antes del agotamiento;
b- En orden a la prescripción, porque comenzaría a correr desde el ultimo acto de agotamiento;
c- En punto a la realización de circunstancias agravantes introducidas con posterioridad a la consumación,
que darían lugar a una tipicidad calificada.

Se objeto esta separación en los supuestos en que el tipo no la permite o requiere expresamente,
sosteniendo que se incurre en una analogía in malam partem.

La tipicidad de la tentativa:

La tipicidad subjetiva de la tentativa.

La tentativa supone un aspecto subjetivo como correlato de su aspecto objetivo (que exige un principio
de ejecución y una falta de consumación). En lo subjetivo requiere el fin de cometer un delito, es decir, el
dolo.

El dolo de tentativa, ex ante, (mirado desde el comienzo de ejecución), solo puede llegar a equipararse
con el dolo del delito que anticipa en el tiempo que media entre el comienzo de ejecución y la
consumación, lo que importa que cuando el curso lesivo se interrumpe en cualquiera de los momentos de
 esa dinámica, el dolo de la tentativa sea distinto al dolo de la consumación o la frustración, simplemente
porque tanto lo subjetivo como lo objetivo queda abortado o incompleto.

La dialéctica del iter criminis solo explica que lo que no se completo, todavía no es.

En la consumación la tentativa deja de se alg real porque fue sintetizada.

Por otra parte, la palabra “determinado” significa que la ley ha optado por excluir las tentativas de delitos
contra la vida y la integridad física cometidas con dolo de ímpetu.

El dolo de ímpetu es el que responde a una reacción súbita, poco planificada, por lo que normalmente
coincide con situaciones de emoción violenta.

A su vez este dolo puede ser dolo eventual, que es el único supuesto en que la ley Argentina no acepta
la tentativa con dolo eventual, porque la ley recepto la tesis cerraniana, según la cual no es posible la
tentativa con dolo de ímpetu. Aunque esta tentativa se admita, en la ley Argentina es atípica.

La prueba dogmatica de esto se halla en la tipificación del abuso de armas en los art 104 y 105 del CP.
No se trata de disparar al lado de la persona, sino de disparar contra la persona misma, tampoco de
esgrimir un arma sino de agredir con un arma.

La explicación que tienen estos tipos es que el legislador ha sacado del ámbito anticipatorio de
punibilidad propio de la tentativa las conductas que son un comienzo de ejecución del homicidio y de las
lesiones con dolo de ímpetu. Las somete a una pena menor que la de la tentativa.

La tipicidad objetiva: El comienzo de ejecución

La distinción entre actos preparatorios y actos de tentativa es uno de los problemas mas arduos y el mas
difícil de la tentativa.

Es conveniente ensayar un nuevo ordenamiento y partir de la clasificación entre:

a- Teorías positivas
b- Teorías negativas de la posibilidad de distinción.

Considerado a las últimas como las subjetivas puras que, por negar esa posibilidad:

a- Pretenden extender la punibilidad a todos los actos preparatorios por lejanos que sean a la consumación
o;
b- A esos actos en la medida en que sean síntoma de la peligrosidad del autor.

Las tesis que rechazan la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos no son admisibles en el
derecho argentino, pues la impone la propia ley.

Frente a la regulación positiva, las teorías negativas llevarían a la atipicidad de todas las tentativas,
puesto que en la duda habría que considerar que todos son actos preparatorios.

Las teorías negativas se proponen una inadmisible extensión de la punibilidad de cualquier acto
preparatorio.
Pasando a las teorías positivas, es decir, las que admiten la posibilidad de de esta distinción, tampoco es
del todo correcto clasificarlas en teorías objetivas y subjetivas, porque es inevitable que combinen
componentes de ambas natualezas: buscan datos objetivos para limitar lo subjetivo, o bien se ven
obligadas a completar sus criterios objetivos con alguna información subjetiva.

La teoría formal objetiva, cuyo primer enunciado es garante del principio de legalidad, exige que el autor
haya realizado en forma efectiva una parte de la propia conducta típica, penetrando asi el nucleo del tipo.

Se la critica por insuficiente, debido a que no pueden quedar fuera de la prohibición, los actos
inmediatamente anteriores a la realización de la conducta típica.

Se busco ampliar esta teoría con la llamada teoría material objetiva, que apela al uso del lenguaje.

Parte de un principio que incluye en la tentativa las acciones que, por su vinculación necesaria con la
acción típica, aparecen como parte integrante de ella según una natural concepción. Si bien apela al uso
del lenguaje, para esta tesis extraer un arma seria comenzar a matar, lo que no parece correcto en su
significación natural.

Esta imprecisión dio lugar a que se haya exigido que la vinculación con la realización típica sea
inmediata, en el sentido de que la acción cometida por el autor desemboque en la realización del tipo sin
ningún otro acto posterior.

Por otra parte, para determinar la inmediatez de la conducta respecto de la realización típica, debió
recurrirse a la modalidad particular que asume la aproximación típica en el caso concreto, lo que
demanda tomar en cuenta el plan concreto del autor.

Por plan concreto del autor debe comprenderse el cómo de la realización típica.

Esta teoría objetivo individual, preserva una consideración objetiva y permite una mayor aproximación a
la determinación del momento en que el peligro de lesión comienza a ser tipicamente relevante.

Pero este plan, puede ser erróneo en la programación de la causalidad hacia el resultado, y cuanto mas
erróneo sea será mas inidoneo para alcanzarlo y la representación del autor estará mas separada de la
realidad de lo que hace.

No se trata de elegir entre un criterio objetivo y otro subjetivo, sino de relevar típicamente la conducta en
la medida en que ambos coincidan y no cargar al agente con un peligro imaginario ni con uno real que
desconozca, sino solo con el real y por el conocido.

La teoría objetiva con el correctivo del plan concreto del autor, tiene la ventaja de introducir un elemento
individualizador del momento de relevancia del peligro que es un dato subjetivo, pero que no subjetiviza
el peligro, porque su naturaleza es susceptible de ser valorada por un tercero.

La tentativa comienza con aquella actividad que inicia un curso de acción peligroso para la lesión del bien
jurídico según el plan concreto del autor.

En los casos en que la duda aparece insalvable, lo correcto es apelar a a interpretación restrictiva de la
ley.

En conclusión puede afirmarse que:

a- El comienzo de ejecución del delito no es estrictamente el comienzo de ejecución de la acción señalada
objetivamente por el verbo típico;
b- También abarca los actos que, conforme al plan del autor son inmediatamente anteriores al comienzo de
la ejecución de la acción típica, e importan objetivamente un peligro para el bien jurídico;
c- Un acto parcial será inmediatamente precedente a la realización de la acción típica cuando entre este y
aquella no hay otro acto parcial en el plan concreto del autor.

Límites de la tentativa en delitos calificados, en los de pura actividad, en los habituales y en la

autoría mediata:

Tratandose de delitos calificados puede ocurrir que haya una conducta calificante que continúe al tipo
base. En el caso inverso, cuando la conducta calificante precede a la del tipo fundamental cabe entender
que la tentativa se inicia con el comienzo de ejecución de la conducta calificante precedente.

Sin embargo se ha sostenido que cuando la conducta calificante precede al tipo básico, no habrá
tentativa hasta que no comience la ejecución de este último, con el argumento de que la tentativa no
presupone el comienzo de ejecución de la conducta calificante, sino de la totalidad del injusto.

Respecto de los delitos de pura actividad, admiten tentativa y esta solo es inadmisible para quienes
sostienen la teoría formal objetiva.

En los casos de autoria mediata, hay tentativa cuando se determina al sujeto interpuesto para que
cometa el hecho (comienzo de ejecución) y no asi cuando se determina a otro que actua en forma
inculpable.

Se ha sostenido que los delitos que exigen habitualidad no admiten la tentativa, lo que solo es correcto
desde la perspectiva que considera que esos tipos demandan una pluralidad de acciones.

Por otra parte, en los casos en que se realiza todo lo que según el plan debía hacerse (por ejemplo, dejar
preparada la comida envenenada para que el ausente la ingiera a su regreso), es decir, la llamada
tentativa acabada, es evidente que hay comienzo de ejecución pero se opina, que mientras el autor
conserve el hecho bajo su control, no se produce tentativa.

Puede suceder que la consumación se adelante respecto de lo planteado por el autor. Un adelantamiento
en una tentativa inacabada no puede imputarse como consumación, pues el dolo que se realiza no se
corresponde con el progreso de la causalidad que el autor desconoce.

En otra instancia, se afirma que la realización querida del delito no puede conducir a una completa
imputación del autor si existe un error sobre el curso causal.

En las tentativas acabadas se impone la misma solución, pues mientras todavía exista la posibilidad de
revocación, el dolo no se habrá completado, dado que para el sujeto no habrá pasado la ultima
oportunidad para decidir el hecho.

Tentativas aparentes y delito imposible: Las acciones de tentativa, tienen diferentes grados de
idoneidad para consumar el delito. Se plantean serios problemas para deteminar que grado de idoneidad
consumativa requiere la acción para ser típica de tentativa.
 Por lo general se identifica la llamada tentativa inidonea con el delito imposible del último párrafo del art
44 del CP. Se presupone que la ley penal desconoce o viola el ar 19 de la CN, es decir, que pretende
considerar típicas acciones que no ponen en peligro el bien jurídico.

Existen las siguientes distinciones básicas:

A- Hay supuestos de tentativa aparente, en que directamente no hay tentativa, por ausencia de tipo o
ausencia de tipicidad sistematica que pueden presentarse:
 Cuando falta algún elemento del tipo legal o sistematico (ausencia de tipo en sentido estricto;
 Cuando falta la cosa elegida como medio (atipicidad por falta de medio);
 Cuando ex ante, el medio elegido carece en absoluto de cualquier idoneidad para consumar el hecho
(atipicidad por falta de medio idóneo.
B- Son Casos de delito imposible cuando ex ante el medio fue idóneo y hubo peligro, pero no obstante, ex
post, dada (a) la forma inadecuada en que se uso el medio, (b), un muy grave defecto de este, (c) un
grave defecto de este, un accidente del objeto, o una previa neutralización del peligro, se determina una
imposibilidad absoluta de consumarlo.
C- Por ultimo, cuando el medio ex ante fue idóneo y hubo peligro, y ex post no se comprueba ninguna
imposibilidad absoluta de consumarlo, existe la tentativa cuya punición se rige por los tres primeros
párrafos del art 44.

El filtro de la lesividad impide el avance de un proceso de criminalización cuando el curso de acción no

es peligroso para una relación de disponibilidad, pero en las tentativas aparentes no es necesario
analizar la lesividad, pues se trata de casos de atipicidad sistematica, determinada ex ante por la
absoluta imposibilidad del resultado de la acción.

En esta tentativa, los elementos del tipo objetivo solo existen en la imaginación del autor.

Sería un error de tipo al revés. Pero es necesario admitir que hay error de tipo al revés en cualquier
tentativa, pues siempre ex post el plan resulta inidoneo por alguna clase de error y por ello no sirve
como criterio para distinguir entre tentativas inidoneas. Pero en los casos de ausencia de tipo en sentido
estricto, se invierte un error no ya sobre la causalidad, sino sobre cualquiera de los elementos del tipo
sistemático. En efecto se invierte un error sobre el objeto, sobre la calidad del sujeto activo o sobre los
medios y circunstancias que el autor solo imagina, pero que no existen en el mundo.

La distinción de esta forma de atipicidad con el delito imaginario (delito putativo) es posible porque en
este ultimo la inversión esta dada por el error de prohibición, aunque tan imaginario es el delito en un
caso como en otro. (error de prohibición al revés)

Si hay general acuerdo en que la falsa creencia acerca de la antijuricidad, no puede fundar un injusto, no
hay razón para fundar la tipicidad de un hecho que solo existe en la imaginación del autor.

Algo análogo sucede con la llamada inidoneidad del autor (suposición errónea de deberes especiales)
puesto que si un sujeto comienza a ejecutar lo que cree que es delito, pero que no lo es porque el tipo
requiere cierta calidad en el autor que el no posee, no esta comenzando la ejecución de ningún delito.

Cualquier interpretación que admita que la tentativa puede abarcar una carencia de tipo por ausencia de
un requerimiento sistematico significara subsumir como tentativa un hecho que no es comienzo de
ejecución, lo que resultaría inconstitucional tanto por violar el principio de legalidad (no es delito el
comienzo de ejecución de lo que no puede ser delito) como el de lesividad (esa construcción abarcaría
conductas que no ponen en peligro ningún bien jurídico)

Existen tipos que limitan medios y otros que no lo hacen, lo que este ultimo significa que el agente
escoge el medio.

Esto hace referencia a que cuando el autor elige determinado medio y cree que lo esta aplicando, pero
en realidad no existe, no puede determinarse ningún comienzo de ejecución. Se trata de las tentativas
aparentes por falta de medio.

El sujeto cree comenzar la ejecución con la mera ilusion de estar empleando el medio elegido según su
particular cómo. El que cree poner veneno en la comida y es sal, el que quiere dejar una bomba de
tiempo y es un despertador.

La tesis según la cual la ausencia de medio es irrelevante si no la pudo conocer ex ante el autor ni in
tercero razonable, se corresponde más bien con la teoría de la impresión.

Si bien el peligro debe ser valorado ex ante, la regla de que la idoneidad la determina siempre el tercero
observador que en un caso se alarma y advierte a la víctima, y en otro le dice al victimario que no sea
necio, no es de recibo, ya que la tipicidad de la tentativa no solo depende del peligro ex ante sino que
tampoco debe pasar por sobre el principio de legalidad.

A diferencia de este caso, en el tercer supuesto de ausencia de tipicidad lo elegido no es un medio mas
en la imaginación del autor, porque ex ante carece de cualquier idoneidad para consumar el hecho
(atipicidad por falta de medio ideoneo)

En estos supuestos el sujeto no cree que está poniendo veneno porque confundió el envase, sino que
sabe que se trata de sal y cree que con sal matara a una persona sana., etc.

Osea que se trata de una grosera inadecuación de los pretendidos medios a los fines, observable por
cualquier tercero.

En estos casos el sujeto formula un plan y comienza la ejecución de su plan que se manifiesta
objetivamente conforme lo imagino, pero que es completamente irracional en cuanto al objetivo
propuesto y que nunca podrá ser alcanzado, porque eligio un no medio.

Se trata de todas las tentativas llamadas irreales.

La tesis funcionalista atiende exclusivamente a la toma de postura del autor frente a la norma, pero
excluye las supersticiosas del ámbito de la tentativa.

La doctrina nacional ha creido que la expresión delito imposible del ultimo párrafo del art 44 debia
entenderse como tentativa inidonea y que el fundamento de esta era la peligrosidad del autor.

La opinión corriente de la doctrina nacional lleva a consecuencias incompatibles con el resto de la

construcción teorica de esa misma doctrina, lo que hace que esta posición sea inaceptable.

El art 19 constitucional, impone como condición elemental para la habilitación del ejercicio del poder
punitivo, que ex ante el medio haya sido idóneo y, por ende, que haya habido peligro.

El último párrafo del art 44 trata de casos en que, pese a que ex ante el medio haya sido idóneo y el
observador tercero pueda haber creido que existía un peligro para el bien jurídico, el delito haya sido
 imposible, osea, la consumación o perfeccionamiento del delito haya sido imposible. Se deduce que este
ultimo párrafo impone una distinción ex post.

Por otro lado, pese a que ex ante el medio fue idóneo y el agente comenzó a ejecutar su plan con el
medio y no con otra cosa, ex post se concluye que el delito no podía haberse consumado.

Cabe entender que se trata de supuestos en que el delito no podía haberse consumado

A- Por la forma muy inadecuada en que se uso el medio

B- Por un grave defecto del medio empleado
C- Por un accidente del objeto del delito o;
D- Por una previa neutralización del peligro.

La naturaleza del desistimiento voluntario:

El art 43 CP establece que el autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito.

El desisitimiento cancela el peligro de lesión y por ende, se trata de una etapa posterior atípica.

El desarrollo dialectico del iter criminis, que hace que la consumación niegue la tentativa y se presente
frente a ella como hecho diferente, también hace que el desistimiento voluntario, como hecho posterior al
comienzo de ejecución, aparezca como negación de la tipicidad precedente.

La doctrina española se inclina en general por dar al desistimiento el carácter de inculpabilidad, aunque
hay también opiniones en sentido de la atipicidad, a igual que en Latinoamérica y en Italia.

No parece tener mayor sustento la objeción a la falta de tipicidad objetiva o subjetiva que estaría dada
por la imposibilidad de que el desistimiento tenga la virtualidad de dejar atípica una conducta que ya lo
era, toda vez que si el comienzo de ejecución es objetiva y subjetivamente típico, no se comprende como
un acto posterior puede eliminar lo que antes se afirmo como prohibido y ello se debe a que no se
identifica el acto de desistimiento voluntario como una modificación del hecho, pues la revocación
cancela el peligro de lesión que ocurre porque el plan en una etapa posterior sufre una evolución
extrema: El autor decide anular voluntariamente una tipiidad iniciada.

El pensamiento que objeta la ausencia del tipo, llega a esa conclusión porque parte de la equiparación
del dolo del delito consumado con el del delito tentado.

Por otra parte se llevo a buscar la naturaleza del desistimiento en una problemática que esta fuera de
la teoría del delito, es decir en la punibilidad, con el criterio de que el acto voluntario de desistimiento
constituía una causa personal que cancelaba la punibilidad del delito, pero que no afectaba ninguno de
sus caracteres, que permanecerían completamente inalterados.

La más grave consecuencia de esta tesis es que los participes de un hecho desistido por el autor, no
pueden beneficiarse de la decisión del mismo.

También se le ha asignado una naturaleza premial: El autor se beneficia por cancelar su voluntad
consumativa. Se entiende que la impunidad constituye un estimulo permanente que mantiene la ley hacia
el autor para que desista, como si se tratara de un puente de oro.
Se ha pensado que el fundamento se hallaría mas bien en una gracia concedida al autor con carácter de
premio por su desistimiento. Se afirma asi que si la voluntad consumativa es una carga, su renuncia
merece un premio.

Pero hay quienes, como Roxin, consideran al desistimiento como muestra de que se ha alcanzado el fin
de la pena sin necesidad de aplicarla.

Cuando el agente se representa un fracaso que no existe no puede negarse la posibilidad del
desistimiento, pues, cualquiera sea la motivación, el autor renuncia voluntariamente a continuar con el
hecho.

Asi quien abandona la conducta de apoderamiento porque cree erróneamente que la billetera no tiene
dinero, desiste si antes de adquirir la disponibilidad de la billetera, la pone nuevamente en su lugar.
(tentativa inacabada)

Igualmente desistirá el autor que desactiva la bomba por creer falsamente que no estallara por un
desperfecto (tentativa acabada).

Así, una parte de la doctrina afirma que la posibilidad de desistir caduca cuando el autor asumió el
fracaso en forma irreversible, porque en cualquier caso le faltara al autor la consciencia de haber
abandonado el hecho. Este criterio toma en consideración lo que el autor imagina y construye en base a
eso un dolo suelto. , dad que lo único real en estos casos es que el autor puede continuar su hecho hasta
la consumación y no lo hace por la interferencia de sus propias creencias falsas, no por razones ajenas a
su voluntad.

La imputación del desistimiento como hecho voluntario del agente tiene lugar cuando no esta fundado en
la operatividad de una acción especial de cualquier parte del sistema punitivo, ni esta coaccionado por un
tercero.

Sistema punitivo: todo el complejo administrativo de criminalización secundaria, del que participan los
agentes de seguridad y funcionarios públicos, pero también el sujeto pasivo, los particulares, etc.

Accion especial: Es una determinada relación del accionar del sistema con la conducta de tentativa, en el
sentido de que no basta para descartar la voluntariedad del desistimiento la mera representación de la
amenaza de pena o el temor genérico a ser descubierto.

Conforme con este criterio no desiste voluntariamente, quien lo hace ante la presencia de un policía o de
una alarma, no porque le infunda temor, sino pirque el impedimento de la consumación puede atribuirse
a factores distintos de la voluntad del autor.

El articulo 43 de la ley argentina, no distingue entre tentativa inacabada y acabada, aunque sin embargo
sea necesario establecer una diferencia por las consecuencias en materia de desistimiento en una y otra
hipótesis.

Corresponde distinguir el supuesto en que se interrumpe la acción ejecutiva (tentativa inacabada) de

aquel en que se realiza toda la acción ejecutiva sin que sea necesaria ninguna posterior intervención del
autor para consumar el resultado (tentativa acabada)

La determinación de la naturaleza acabada o inacabada de la tentativa, se realiza siempre apelando al

plan concreto del autor.
Tentativa acabada: si el agente que presenta un documento para recibir a cambio un pago, habiendo
realizado todo lo que debía, también deciste si vuelve al lugar, solicita la devolución de la documentación
y la destruye, aun cuando lo haga porque considera fallida la consumación al creer que descubrieron la
falsificación de la firma.

En la tentativa inacabada: es imprescindible que el desistimiento que interrumpe la acción ejecutiva

impida la consumación del delito, o que solo se consume por una desviación esencial del curso causal
respecto de lo imaginado por el autor, de naturaleza tal que impida atribuirle el resultado.

Si en el acto de desarmar un explosivo, que todavía no había sido activado, un policía dispara al autor
conociendo el abandono y se produce la explocion, igualmente habrá desistimiento.

Por otra parte, se exige que el autor haya haya determinado la evitación del resultado, aunque requiera
para ello el delito de un tercero, como puede ser el medico, el policía o el propio sujeto pasivo.

El desistimiento y la concurrencia de personas:

En principio, en el código argentino es atípica la tentativa de paticipacion, de modo que no tiene a su

respecto sentido alguno, plantear el problema del desistimiento.

Para que haya participación, esta debe haberse hecho efectiva (consumado)

Lo que interesa es que se retire oportunamente el aporte al hecho, antes de la consumación.

Por lo tanto, el participe puede desistir de su aporte accesorio al injusto del autor, siempre que no se
halle consumado.

En cualquier caso, si el autor consumase el delito conforme a un plan distinto de aquel en que hubiese
tomado parte el participe que desiste, debe considerarse que evito la consumación, porque esta no se
habrá producido conforme al plan original.

El desistimiento de la tentativa calificada:

Se llama tentativa calificada a la que tiene lugar abarcando simultáneamente la consumación de otro
delito, cuya tipicidad interfiere por progresión.

Por otra parte se dice que no es correcto pretender el desconocimiento de un delito solo porque se quiso
cometer otro de mayor contenido injusto.

Tentativa en la estructura típica omisiva: La tentativa es posible tanto en los propios, como en los
impropios delitos de omisión.