Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos Michael Bach & Nicolás Espejo Yaksic Editores Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Catalogación Primera edición: agosto de 2022 D.R. © Suprema Corte de Justicia de la Nación Avenida José María Pino Suárez núm. 2 Colonia Centro, Alcaldía Cuauhtémoc C.P. 06060, Ciudad de México, México. Prohibida su reproducción total o parcial por cualquier medio, sin autorización escrita de los titulares de los derechos. El contenido de esta obra es responsabilidad exclusiva de los autores y no representa en forma alguna la opinión institucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Esta obra estuvo a cargo de la Dirección General de Derechos Humanos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. La edición y el diseño de esta obra estuvieron a cargo de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos Michael Bach & Nicolás Espejo Yaksic Editores SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Ministro Arturo Zaldívar Presidente Primera Sala Ministra Ana Margarita Ríos Farjat Presidenta Ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo Ministra Norma Lucía Piña Hernández Segunda Sala Ministra Yasmín Esquivel Mossa Presidenta Ministro Luis María Aguilar Morales Ministro Javier Laynez Potisek Ministra Loretta Ortiz Ahlf Ministro Alberto Pérez Dayán Dirección General de Derechos Humanos Mtra. Regina Castro Traulsen Directora General Contenido Presentación ..................................................................................... IX Introducción ..................................................................................... XV Michael Bach Nicolás Espejo Yaksic PRIMERA PARTE: PERSPECTIVA HISTÓRICA Y MARCO TEÓRICO CAPÍTULO 1 La capacidad jurídica. Una revisión histórica .................................. 3 Javier Barrientos Grandon CAPÍTULO 2 El respeto a la voluntad de la persona .............................................. Wayne Martin V 29 VI Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos CAPÍTULO 3 Discapacidad e interseccionalidad: la construcción de vulnerabilidad en materia sexual y reproductiva......................... 57 Constanza López Radrigán CAPÍTULO 4 Perder la capacidad jurídica y el poder sobre la vida personal: la alternativa de la "capacidad para la toma de decisiones" ............. 83 Michael Bach CAPÍTULO 5 Persona, vulnerabilidad y capacidad jurídica ................................... 119 Nicolás Espejo Yaksic SEGUNDA PARTE: REFORMAS LEGALES. PERSPECTIVAS NACIONALES Y REGIONALES CAPÍTULO 6 Algunas tendencias jurisprudenciales emergentes sobre capacidad jurídica en los tribunales latinoamericanos .......... 149 Agustina Palacios CAPÍTULO 7 Reformas legales a los regímenes de capacidad jurídica. Un análisis comparativo y crítico de Costa Rica, Perú y Colombia .... 187 Alberto Vásquez Federico Isaza Andrea Parra CAPÍTULO 8 Una revisión crítica de las reformas en materia de capacidad jurídica en los Estados Unidos ......................................................... Kristin Booth Glen 219 Contenido VII CAPÍTULO 9 Revisión crítica de las reformas a la capacidad jurídica en la región africana ........................................................................ 257 Dianah Msipa CAPÍTULO 10 El "punto de inflexión": cambiar el paradigma de la toma de decisiones por sustitutos en Bulgaria ....................... 297 Nadia Shabani Marieta Dimitrova CAPÍTULO 11 ¿A medias es mejor que nada? Evaluación de la introducción de la jurisprudencia del artículo 12 en India .................................. 337 Amita Dhanda CAPÍTULO 12 La capacidad jurídica en China continental ..................................... 361 Huang Yi Chen Bo CAPÍTULO 13 Australia: lecciones de un camino reformista hacia la toma de decisiones con apoyos ........................................... 389 Piers Gooding Terry Carney CAPÍTULO 14 La capacidad mental en Hong Kong: contradicciones, incertidumbres y la necesidad de una reforma................................. Urania Chiu Pok Yin S. Chow 423 VIII Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos TERCERA PARTE: TEMAS SOBRE CAPACIDAD JURÍDICA Y DERECHOS HUMANOS CAPÍTULO 15 Consentimiento informado y apoyo a la toma de decisiones: a propósito de las reformas legales en Latinoamérica ...................... 461 Pablo Marshall CAPÍTULO 16 Capacidad para contratar y capacidad para responder por los daños causados de las personas con discapacidad en la nueva regulación de la capacidad jurídica del Código Civil español .................................................................. 489 María Paz García Rubio CAPÍTULO 17 Las salvaguardias para el ejercicio de capacidad jurídica de personas con discapacidad como una forma de paternalismo justificado ................................................................... 521 Renato Antonio Constantino Caycho Renata Anahí Bregaglio Lazarte CAPÍTULO 18 La capacidad jurídica en Canadá: un análisis de la igualdad de derechos a la luz de la Carta de Derechos y Libertades de Canadá y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ............................................................................. Lana Kerzner 551 PRIMERA PARTE: PERSPECTIVA HISTÓRICA Y MARCO TEÓRICO CAPÍTULO 1 La capacidad jurídica. Una revisión histórica Javier Barrientos Grandon* * Académico de número de la Academia Chilena de la Historia, profesor de Historia del Derecho y de las Instituciones en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Dirección postal: C/ Kelsen Núm. 1, Ciudad Universitaria de Cantoblanco, 28049 Madrid–España. SUMARIO: I. El status como clave de la cultura del derecho común: Sin status no hay persona; II. Capax: una aptitud particular en la cultura del derecho común; III. La capacitas y su generalización ligada a la construcción de la categoría de sujeto de derecho. I. El status como clave de la cultura del derecho común: Sin status no hay persona La cultura jurídica del derecho común construyó y desplegó sus catego­ rías y discursos, sobre la lectura y relectura de diversos pasajes del Corpus Iuris Civilis. Los juristas desde el siglo XII en adelante se encontraban en el Corpus con las voces "status", "persona" y "homo" en muy variados textos, pero especialmente en un título del Digesto1 y en dos de las Instituciones.2 En el título del Digesto y en el primero de las Instituciones se recibían, con mayor o menor amplitud, ciertos pasajes de las Instituciones de Gayo; estos últimos se sitúan como el más decisivo punto de referencia para la construcción de una disciplina de las personas en todo el derecho ante­ rior al tiempo de las codificaciones. De estos textos resultó una triple 1 2 V. CIC, Digesto, l.1,5. V. CIC, Instituciones, l. I, 3 y l. I, 16. 5 6 Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos división del derecho de las personas —de iure personarum—; hablamos de: la summa divisio: liberi aut servi; a la que seguía otra división, sui iuris o alieni iuris; y una última quae in tutela, quae in curatela o ceteras personas, quae neutro iure tenentur. En la cultura del derecho común, en principio, esos pasajes se leyeron con una marcada tendencia a destacar las divisiones que consagraban de las personas, más que una división del derecho de las personas.3 Esta interpretación consolidó una idea central en aquella cultura: la "división" de las personas, de modo que se imponía una pers­ pectiva que destacaba la pluralidad. En el segundo título de las Instituciones, citado anteriormente, se trataba de la capitis deminutio, concebida como prioris status commutatio, un cam­ bio que podía suceder por tres modos diversos —tribus modis accidit—. Estos modos, sirvieron a los juristas para asentar, desde muy temprano, la idea básica según la cual, había tres status de las personas: civitatis, libertatis, familiae. No era esta una trilogía propia de la jurisprudencia romana, pero fue articulada por los juristas del derecho común, y gozó de singular fortuna; tanta que, incluso, dio lugar a que la exposición del derecho de las personas se ajustara a ella.4 Se consolidaría, así, una segunda idea rectora en sede de personas, el status como factor que determinaba sus divisiones. Sobre la base de tales ideas, en el curso de los siglos XVI y XVII hubo una muy amplia y sostenida discusión acerca de las nociones de status, En la Glossa ordinaria ya se mostraba asentada esta lectura, y fue asumida por los comentaristas de los siglos XIV y XV. V. ACCURSIUS, Institutiones Iuris Civilis, D. Iustiniani Magni Imperio per Triumviros Tribonianum, Dorotheum, ac Theophilum conscriptae: & Fran. Accursii glossis illustratae, Apud Antonium Vincentium, Lugduni, 1555, gl. ‘Summa’, fol. 30; A. GAMBIGLIONI DE ARETIO, In quatuor Institutionum Iustiniani Libros Commentaria, Venetiis, Ad Candentis Salamandrae Insignae, 1574, fol. 20v; B. UBALDI, Commentaria ad quatuor Institutionum libros, Apud haeredes Nicolai Bevilaquae, Augustae Taurinorum, 1586, fol. 8; B. SAXOFERRATO, Commentaria in primam ff. Veteris partem, Vincentium de Portonariis, Lugduni, 1538, fol. 41v. 4 En la Glossa ordinaria ya podía hallarse una lectura que asentaba La idea de la existencia de tres "estados de las personas" ya se asumía también. V. ACCURSIUS, Institutiones…cit., (n. 3), gl. ‘Status’, fol. 101; Cf. J. LINCK, De statu libertatis, civitatis, et familiae, ut et de sponsalibus et nuptiis, Argentorati, 1737. 3 La capacidad jurídica. Una revisión histórica 7 caput y capitis deminutio, con especial preocupación por determinar qué había de entenderse por el status de las personas. Con los naturales ma­ tices que podían advertirse entre unos juristas y otros, se asentó la idea de que, en esta sede, aquella voz significaba la "condición" de las perso­ nas en orden a la libertad, la ciudadanía, o la familia.5 Una de las vertientes de mayor peso e influencia, en el intento de preci­ sar la noción de status, fue la que leyó al status a la luz de nociones que procedían del campo de la filosofía —en el contexto del humanismo y del usus modernus Pandectarum—. Siguiendo, en particular, las nociones de "cualidad", "causa" y "efecto"; por otra parte, amplió el campo opera­ tivo del status a una serie de realidades de su tiempo y a las que, natural­ mente, no se referían los textos romanos. Uno de los primeros juristas que leyó al status con categorías de la filo­ sofía fue Ulric Zasius (1461­1536). Quien calificaba al status como una "cualidad habitual" —habitualis qualitas—. Por lo anterior, Zasius no la definía por la textual trilogía libertas, civitas, familia, sino por una cierta cualidad "para ser" —ut esse—, en concreto, libre, esclavo, noble, legíti­ mo, etcétera.6 Le siguieron sus discípulos y, entre ellos, el muy influyen­ te Joachim Mysinger von Frundeck (1514­1588), para quien el status no era más que una cualidad y condición —qualitas et conditio— de la perso­ na para ser —ut esse— libre, ingenuo, noble, o esclavo.7 En una pers­ pectiva similar, Hugo Donellus (1527­1591) se ocupó en esclarecer la V. entre otros, F. HOTMAN, In quatuor libros Institutionum Iuris Civilis, ex officina Hervagiana, Basileae, 1569, fol. 66, ad Inst. 1, 16, 1; J. HARPRECHT, In quatuor Institutionum Divi Imp. Justiniani Libros, Commentarii privati, breves ac perspicui, Sumptibus Johannis Beyeri. Typis Aegidii Vogelii, Francofurti, 1562, ad Inst. 1, 16, 1, fol. 107; A. PICHARDO DE VINUESA, In quatuor Institutionum Imperatoris Iustiniani libros, Ex officina viduae Francisci Fernandez de Cordova, Valladolid, 1630, ad Inst. 1, 16, n. 2, fol. 83; A. PÉREZ, Institutiones Imperiales erotematibus distinctae et explicatae. Rationibus ex principiis Iuris passim depromptis, Apud Everardum de Witte & Ioannem Vryenborch, Lovanii, 1639, ad Inst. 1, 3, fol. 11. 6 U. ZASIUS, In Primam Digestorum Partem paratitla, apud Mich. Ising, Basileae, 1539, ad Dig. 5, 1, 5, fol. 10. 7 J. MYNSIGER A FRUNDECK, Apotelesma, corpus perfectum scholiorum ad Institutiones Iustinianeas pertinentium, ex Officina Iacobi Lucii, Helmaestadii, 1595, ad Inst. 1, 3, 1, n. 7, fol. 24. 5 8 Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos relación que había entre status e ius; quien la explicaba a partir de las categorías de causa y effectus. De modo que status era la condición de cada persona, e ius la facultad de vivir y de hacer lo que placiera, y que era atribuida por aquella condición. Así resultaba que el status era la causa, y el derecho de la persona el efecto de aquel estado y condición.8 Esta mis­ ma concepción fue defendida por Arnoldo Vinnius (1588­1657), para quien el derecho de la persona era aquel que seguía al estado y condi­ ción de esta. Pues el mismo status no era más que la condición o cuali­ dad de la persona que hacía que usara este o aquel derecho, como ser libre, siervo, ingenuo, liberto, alieni iuris, sui iuris, y que el status operara como causa y el derecho de efecto.9 Entre los juristas que extendieron el espacio en el que operaba la noción de status ocupa un lugar destacado Hermann Vulteius (1555­1634), en su Commentarius a las Instituciones justinianeas. En esta obra justificó una distinción entre el status publicus y el status privatus de las personas. Su punto de partida se situaba en la relación que existía entre homo y persona. El primero era un vocablo de la naturaleza, y el segundo lo era del derecho civil, pues persona no era más que aquel que tenía caput civile.10 Entre los aspectos originales de esta lectura se halla, el hecho de que se mostraba como especialmente atenta a la realidad de su tiempo, y ello hacía que se moviera con una mayor libertad de cara a los textos romanos y a sus categorías. De ahí, que afirmara que en el derecho ger­ mano la consideración de las personas era triple; una por razón de sexo, otra por razón de dignidad, y otra por razón de status.11 Superaba, así, la asentada trilogía libertas, civitas, familia, y afincaba otra nueva: ex sexu, ex dignitate, ex statu. De esta nueva trilogía se derivarían, entre otras, dos H. DONNELLUS, Commentariorum de jure civili, I, ad Signum Clius, Florentia, 1840, lib II, c. IX, II, col. 241. 9 A. VINNIUS, In quatuor libros Institutionum Imperialium Commentarius Academicus & Forensis, Apud Danielem Elzevirium, Amstelodami, 1665, ad Inst. 1, 3, fol. 23. 10 H. VULTEIUS, In Institutiones Juris Civilis a Justiniano compositas Commentarius, Apud Paulum Egenolphum, Marpurgi, 1613, ad Inst. 1, 3, fol. 40. 11 Ibid., fol. 41. 8 La capacidad jurídica. Una revisión histórica 9 importantes consecuencias; desplazaba la distinción entre cives y peregrinus, desde el status a la dignitas, y estrechaba el campo operativo de la cate­ goría de status. En cuanto a la primera, ex dignitate, los humanos podían ser "públicos" o "privados". Públicos eran los que tenían imperium, como el príncipe y magistrados, o cargas u oficios, como los ministros de los prín­ cipes y magistrados. De los "privados", unos lo eran por razón de orden —ratione ordinis—, y otros por su modo de vida —ex vitae instituto—. Así, por razón de orden, unos eran peregrinos y otros ciudadanos, y estos o nobles o plebeyos; y por razón de su modo de vida cada uno elegía su condición de vida. En cuanto a la segunda, la noción de status quedaba circunscrita a las distinciones entre libres y esclavos —sui iuris y alieni iuris—, y sujetos a tutela o curatela, o no sujetos a ninguna de ella.12 De mayor interés, por lo que toca a este estudio, fue la novedosa intro­ ducción de la distinción entre status naturalis y status civilis. En términos generales esta distinción del status se consolidó en dos espacios metodo­ lógicos diversos; a saber, en el del usus modernus Pandectarum, como ya podía leerse clara y ampliamente desarrollada en las obras de Georg Adam Struve (1619­1692), en particular en sus Syntagma jurisprudentiae (1658); y en el más vinculado a la tradición del humanismo, cuya expresión más representativa se hallaba en los trabajos de Jean Domat (1625­1696), en especial en su Les lois civiles de 1689. Para Struve, persona era una voz que significaba a aquel que vivía en sociedad civil, pues todo humano tenía atribuido algún estado o condi­ ción, o por la misma naturaleza, o por el derecho.13 Al primero de ellos lo llamaba Status naturalis, y según él, los humanos se distinguían primero por razón de sexo, —ratione sexus—;14 y luego por razón de nacimiento —ratione nativitatis—, de modo que uno era el que estaba por nacer 12 Id. G. A. STRUVE, Syntagma Jurisprudentiae secundum ordinem Pandectarum concinnatum […] Editio post varias hactenus adornatas concinnior, Sumtibus [sic] Matthaei Birckneri, Bibliopolae, Jenae, 1692, "Exercitatio tertia […] De Statu Hominum", n. II, fol. 51. 14 Id. 13 10 Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos —nasciturus— y otro el ya nacido —natus—.15 Al segundo lo llamaba Status civilis, a propósito de que aclaraba que el derecho, en virtud del cual la persona estaba constituida en una cierta condición, se decía jus Personarum, y en especie Satus hominum.16 Status aquí era, pues, la con­ dición de las personas, política o civil, que hacía que usaran en la sociedad civil de un derecho u otro.17 Tal condición o status era o absoluta, según la cual los humanos se diferenciaban en libres y esclavos, o relativa, y esta podía serlo en relación con la familia —según la cual se distinguían en sui iuris y alieni iuris—, o en relación con una ciudad determinada —conforme a la cual las personas se diferenciaban en peregrinos y ciudadanos—.18 La distinción entre status naturalis y status civilis se remontaban a una lec­ tura de Matthaeus Wesenbeck (1531­1586). El cual leía el título III de las Instituciones justinianeas —De iure personarum— desde la siguiente premisa: la summa divisio personarum con la que se abría este título —liberi aut servi— era una división de derecho —iuris divisio— asumida del derecho de gentes, y no una división según la naturaleza —ex natura— porque, de acuerdo con esta, la prima y summa divisio era la que diferen­ ciaba entre varones y hembras.19 La misma premisa estaba en la base de su lectura del título De statu hominum del Digesto,20 y le permitía establecer una triple división de las personas, una natural, otra del derecho de gen­ tes, y otra del derecho civil.21 Esta manera de entender los textos fue asumida y desarrollada por Heinrich Hahn (1605­1668), de quien fue dis­ cípulo el ya citado Struve. Hahn, en sus observaciones a los Comentarios al Digesto de Wesenbeck, escribía que una de las dos acepciones en la Ibid., n. III, fol. 52. Ibid., n. V, fol. 53. 17 Ibid., n. VI, fol. 53. 18 Ibid., n. VII, fol. 53­54. 19 M. WESENBECK, Institutionum D. Iustiniani, Sacratiss. Principis P. P. A. Libri IIII, Per Eusebium Episcopium & Nicolai fr. Haeredes, Basileae, 1585, ad Inst. 1, 3, 1, n. 1, fol. 12. 20 Cf. Digesto...cit. 21 M. WESENBECK, In Pandectas Iuris Civilis, & Codicis Iustinianei, Lib. iix. Commentarii, In offic. Q. Philip. Tinghi, apud Simphorianum Beraud, Lugduni, 1585, ad Dig. 1, 5, fol. 19. 15 16 La capacidad jurídica. Una revisión histórica 11 que los juristas admitían la palabra status era la de alguna condición o cualidad, y que ella podía aplicarse: • lata y generalmente, como cuando se hablaba del estado de la re­ pública o el estado público y privado o; • referida al ser humano. En este último sentido, admitía un triple uso: 1. generalmente denotaba cualquier condición natural del ser huma­ no, es decir, aquellas que tenía por naturaleza, como la que había por razón de sexo entre varones y hembras, o entre ya nacidos y aún en el vientre materno; 2. más estricta y especialmente se refería "al estado civil de los hom­ bres" —ad statum hominum civilem— o político; 3. estrictísimamente se tomaba pro parte status, como cuando se lo tomaba por "libertad" o por "ciudadanía".22 Una distinción similar se consolidó en la tradición de los juristas fran­ ceses, ligados al racionalismo, y tuvo en Jean Domat (1625­1696) a uno de sus más influyentes expositores. Advertía Domat que, aunque las leyes civiles reconocían la igualdad que el derecho natural había consti­ tuido entre todas las personas, se distinguían ciertas cualidades; las cuales se referían peculiarmente a materias del derecho natural y que constituían lo que se llamaba status personarum.23 Las distinciones que constituían cua­ lidades que se dirigían al estado de las personas eran de dos géneros, pues unas eran naturales, y otras habían sido establecidas por ellas mismas. H. HAHN, Observata theoretico practica, Ad Matthaei Wesenbecii in L. libros Digestorum Commentarios, I, Typis & sumtibus Henningi Mulleri, Helmaestadii, 1668, ad Dig. 1, 5, n. 1, fol. 83. 23 J. DOMAT, Leges civiles juxta naturalem earum ordinem; Jus publicum & legum delectus, vol. I, Sumptibus Francisci ex Nicolao Pezzana, Venetiis, 1785, tit. II, pr., fol. 15. 22 12 Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos De ahí que hubiera un statum secundum naturae y otro secundum legum ordinem.24 Domat dedicaba la primera sección del título De personis a tratar De statu personarum circa naturam. Eran tres las distinciones que admitía este status; Distinctio, personarum ex sexu,25 Distinctio ex nativitate & patria potestate,26 y Distinctio ex aetate.27 La sección II la destinaba al examen De statu personarum juxta leges civiles, cuyas distinciones eran establecidas al arbitrio de las leyes, de modo que no tenían ningún fundamento en la naturaleza, como la distinción entre libres y esclavos, o las que deriva­ ban de alguna cualidad natural, como la que se establecía entre mayores y menores.28 Este era, en términos generales, el estado de las lecturas que sobre el status se podía observar en la cultura del derecho común durante la se­ gunda mitad del siglo XVII. Interesa aquí destacar, solamente que él había asentado una idea clave, el derecho —concebido como faculta­ des— que competía a una persona, dependía de su status, y este no era único, sino múltiple, es decir, había tantos derechos diferentes como status reconocidos. Durante el siglo XVIII se mantuvo esa tradición, pero se afirmó una nueva manera de concebirla. La cual, en principio, se volvió la más común hasta la época de las codificaciones. Fue formulada en los últimos decenios del siglo XVII por Samuel Pufendorf (1632­1694), quien en su De iure naturae et gentium de 1672, desde una manifiesta perspectiva filosófica, realizó una novedosa lectura de las tradicionales categorías de persona y status. Pufendorf concebía a las personas como entia moralia, entendidos por analogía con las "substancias". Las substancias físicas presuponían el Ibid., fol. 16. Ibid., tit. II, sect. I, n. 1, fol. 17. 26 Ibid., tit. II, sect. I, n. 2­15, fol. 17­19. 27 Ibid., tit. II, sect. I, n. 16, fol. 19. 28 Ibid., tit. II, sect. II, pr., fol. 19. 24 25 La capacidad jurídica. Una revisión histórica 13 spatium en el cual ponían su existencia natural y ejercían sus movimien­ tos físicos y, por analogía, también las personas, principalmente morales, se decían y entendían "esse in Statu". Este status, asimismo, se suponía o extendía "bajo ellas", para que en él ejercieran sus acciones y efectos. Así se instituían ciertos estados, no por sí mismos, sino para que en ellos se entendiera el existir de las personas como entes morales.29 El status se mos­ traba así, ad analogiam; como el spatium en que obraban las personas, y que había de entenderse como una facultad de hacer a la manera de una "cualidad activa". Tal como cuando se concebía a la libertad como status, por analogía con el espacio, sin que se cayera en el error de confundirlo con algunos atributos del estado, pues estos se concebían al modo de cua­ lidades pasivas.30 La caracterización del status como una qualitas tenía como consecuencia el que Puffendorf abandonara por completo el recurso a la voz "conditio"; que había sido la usual entre los juristas que habían defi­ nido al status, y que aún se conservaba en el usus modernus Pandectarum. Las personas podían existir en muchos estados, y en cuanto que, conce­ bidas como singulares, unidas por un vínculo moral en un sistema, se les consideraba en su status o munus, y admitían una serie de distinciones. Pufendorf, al tratar tales distinciones, continuaba la preocupación que Vulteius había mostrado por la situación de su tiempo y por hacer ope­ rativas dichas diferencias para explicar la composición de su sociedad. Entonces, era el estado en el que existían las personas, el que fundaba las distinciones entre ellas. Así, las personas morales, o eran simples —simplices— o compuestas —compositae—.31 Las personas simples, por razón de su status o munus, podían ser públicas —publicae— o privadas —privatae—. En cuanto a las personas privadas no podía decirse, sino S. PUFENDORF, De Jure naturae et gentium. Libri octo, Francofurti ad Moenum, Sumptibus Friderici Knochii, 1684 De Jure naturae et gentium. Libri octo, Sumptibus Friderici Knochii, Francofurti ad Moenum, 1684, fol. 5, lib. I, cap. I, 6. 30 Ibid., lib. I, cap. I, 11, fol. 9. 31 Ibid., lib. I, cap. I, 12, fol. 10. 29 14 Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos que había una gran variedad de ellas, y que sus principales diferencias se derivaban de los siguientes criterios: 1. Ex negotio, quaestu aut artificio, es decir, por el negocio, tráfico o arte en que se ocupaban las personas; 2. Ex conditione seu situ quasi morali, quo quis utitur in civitate, esto es, por la posición que se tenía en la ciudad, de donde, unas eran cives, de pleno o menos pleno derecho, otras inquilinus, y otras peregrinus; 3. Ex conditione in familia, respecto de lo cual algunas eran paterfamilias, otras uxor, otras filius, y otras servus, y que, por así, decirlo, eran los miembros de la familia ordinaria, y a las que alguna vez extraordinariamente se añadía el hospes; 4. Ex stirpe, de donde unas eran nobiles, y que eran distintas en las diversas ciudades, al igual que sus grados, y otras plebeji; 5. Ex sexu & aetate, de lo que se seguía que unas eran hombres y otras mujeres, y que fueran: puer, juvenis, vir o senex.32 La lectura que Pufendorf había hecho del status pareciera que no influyó inmediatamente en los juristas germanos de fines del siglo XVII y prime­ ras décadas del XVIII. En general, en las obras de los juristas de aquel tiempo se consolidó la distinción del status, en naturalis y civilis, que era la característica del usus modernus Pandectarum.33 Con todo, ha de advertir­ se que algún autor se refería a las opiniones de Pufendorf, pero aclarando Ibid., lib. I, cap. I, 12, fol. 11­12. J. Ch. HEROLD, Tractatus novus de jure ratificationis sive ratihabitionis, Sumptibus Haeredum Friderici Lanckisii, Lipsiae, 1737, cap. III, sect. I, n. 1, fol. 56. Con cierta novedad en N. H. GUNDLING, Digesta in quibus rationis principia Jus Romanum et Teutonicum et genuinis fontibus simul ac pragmatica connexa ratione expenduntur confusaque nova et accurata methodo separantur, vol. I, Prostat in Officina Libraria Rengeriana, Halae Magdeburgicae, 1723, ad Inst. 1, 5, fol. 58. 32 33 La capacidad jurídica. Una revisión histórica 15 que no seguía su entendimiento de ciertas especies de status.34 Para Johann Gottlieb Heineccius, (1681­1741) la lectura de Pufendorf sobre el status, como de toda su obra, ejercería una singular influencia. Heinnecius se ocupó particularmente de aquellas cuestiones en sus Elementa juris naturae et gentium de 1737, aunque sus ideas claves ya se hallaban en su explica­ ción de las Instituciones contenidas en sus Elementa Iuris Civilis secundum ordinem Institutionum de 1725, y se recibían, igualmente, en sus Recitationes in Elementa Iuris Civilis secundum ordinem Institutionum de 1765. Heineccius asumía que, en general, el status era una cualidad por la que cualquier cosa era limitada, y que aquellas cualidades por las que la per­ sona misma resultaba limitada, con propiedad, se llamaban status hominis. Aquellas cualidades que, por el mismo Dios en cuanto que creador de los humanos, limitaban su alma o su cuerpo constituían el statum physicum. Y aquellas otras que, por la ley, limitaban sus acciones libres, constituían el llamado statum moralem,35 que a su vez, podía ser naturalis o adventitius.36 En sus Elementa Heineccius se había preocupado por advertir en una nota que los jurisconsultos llamaban status naturalis a lo que él desig­ naba como status physicum, y que denominaban status civilis al que él trataba como status moralis.37 Esta era la terminología que él mismo había asumido en sus Elementa Iuris Civilis secundum ordinem Institutionum y la que se leía en sus Recitationes. Con esta advertencia, Heineccius no hacía más que afirmar que leía aquella distinción de status, característica del usus modernus Pandectaurm, desde su propia concepción de status, —physicum y moralis— que era la lectura que dependía de su interpretación de Pufendorf, en cuya base se hallaba la analogía con las substancias mate­ riales y el spatium. J. Ch. Von WOLZOGEN, Dissertatio academica de Quaestione status, typis Christophori Zeitleri, Francofurti ad Viadrum, 1688, cap. I, n. 35­36, fol. 8. 35 J. G. HEINECCIUS, Elementa Juris Naturae, et Gentium, commoda Auditoribus Methodo adornata, Ex Typographia Balleoniana, Venetiis, 1746, lib. II, cap. I, 2, fol. 367. 36 Ibid., lib. II, cap. I, 3, fol. 368. 37 Ibid., lib. II, cap. I, 2, nota *, fol. 368. 34 16 Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos Heineccius —desde la usual distinción que en el derecho había entre homo y persona—38 destacaba que homo era cualquier mente dotada de razón y que se correspondía con el cuerpo humano, y que persona era "el hombre cuando era considerado en cierto status" o "considerado en su status";39 de lo anterior se seguía en sus Recitationes, la conclusión según la cual quien no tenía status no era persona.40 En la senda de Pufendorf, caracterizaba al status como una "cualidad", y con ello se afirmaba en esta tradición el abandono de la descripción del status como una cierta "condición". Cualidad era aquella, por la cual los seres humanos usaban un derecho diverso; porque, por ejemplo, uno era el derecho que usaba el hombre libre, otro el esclavo, otro el ciuda­ dano, otro el peregrino, y de ahí se seguía que la libertas y la civitas fueran llamadas status.41 El status o era naturalis o civilis.42 Status naturalis era el que procedía de la misma naturaleza que, por ejemplo, hacía que unos fueran machos y otros hembras, o que unos fueran ya nacidos y que otros estuvieran por nacer.43 Status civilis era, en cambio, el que se derivaba del derecho civil, que diferenciaba entre libres y esclavos, ciudadanos y peregrinos, padres de familia e hijos de familia, de manera que este status civilis era triple: libertatis, civitatis, familiae.44 38 J. G. HEINECCIUS, Elementa Juris Civilis secundum ordinem Institutionum, Apud Io. Philipp. Kriegerum, Giessae, 1730, n. 75, fol. 43. 39 Ibid., n. 75, fol. 43­44; J. G. HEINECCIUS, Recitationes in Elementa Iuris Civilis secundum ordinem Institutionum, Impensis Io. Friederici Kornii, Vratislaviae, 1773, n. 75, fol. 51. Insistía en esta carac­ terización en sus notas al Commentarius de Vinnius, HEINECCIUS, Johann Gottlieb, Ad Arnoldi Vinnii Commentarium in quatuor libros Institutionum Imperialium. Additiones & Notae, s/l, 1747, fol. 6, ad Inst. 1, 3: "Ast persona est homo, statu quodam veluti indutus". 40 J. G. HEINECCIUS, Recitationes…cit., (n. 39), n. 75, fol. 51: "Qui itaque statum non habet, is nec est persona". 41 J. G. HEINECCIUS, Elementa… cit., (n. 38), n. 76, fol. 44; J. G. HEINECCIUS, Recitationes… cit., (n. 39). 42 J. G. HEINECCIUS, Elementa… cit., (n. 38), n. 76, fol. 44; J. G. HEINECCIUS, Recitationes… cit., (n. 39), n. 76, fol. 52; J. G. HEINECCIUS, Ad Arnoldi Vinnii…, (n. 36), ad Inst. 1, 3, fol. 43 J. G. HEINECCIUS, Recitationes…, (n. 39), n. 76, fol. 52. 44 Ibid. La capacidad jurídica. Una revisión histórica 17 La simpleza de estas distinciones del status, que recibían manifiesta­ mente la tradición del usus modernus Pandectarum, descansaba en una concepción sobre las personas que había instalado Pufendorf y que im­ plicaba una clara ruptura con la tradición anterior. La analogía del status con el spatium, que permitía caracterizarlo como una cualidad, lo volvía un cierto "espacio de libertad", pues a no otra cosa conducía entender el status, ad analogiam, como el espacio en el que desenvolvían sus ope­ raciones las personas, que para Pufendorf ante todo eran libres, o para Heinnecius desde la cara de los términos o límites que señalaban para la actuación libre de las personas. Esa misma simpleza fue uno de los factores decisivos que explica la di­ fusión que la lectura de Heineccius tuvo en diversos espacios europeos y no europeos y, en especial, en los reinos de España y de las Indias. En estos fue recibida, entre otros, en las muy usadas Instituciones del Derecho Real de Castilla —Madrid, 1771— del aragonés Ignacio Jordán de Asso y del Río (1742­1814) y de Miguel de Manuel Rodríguez (17 ?­1797); en la Ilustración del Derecho Real de España —Valencia, 1803— del ya mencionado Juan Sala Bañuls (1731­1806); y en las Instituciones de Derecho Real de Castilla e Indias —Guatemala, 1818— de José María Álvarez (1777­1820), la cual es la versión más apegada a las Recitationes de Heineccius. La caracterización que Heineccius había hecho de la persona, en cuanto que hombre considerado en su status, se asentó definitivamente en estas obras. Así, Asso y Manuel iniciaban su explicación con una definición de persona que recibía literalmente la lectura de Heineccius: "La Persona es: el hombre considerado en su estado; por lo que se dice que no puede haver persona sin que se considere en uno, u otro estado [sic]";45 y Álvarez, I. J. ASSO Y DEL RÍO y M. MANUEL RODRÍGUEZ, Instituciones del Derecho Real de Castilla […] Van añadidas al fin de cada Título las diferencias que de este Derecho se observan en Aragón por disposición de sus Fueros, En la Imprenta de Francisco Xavier García, Madrid, 1771, lib. I, tít. I, p. I. 45 18 Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos prácticamente se limitaba a traducir el correspondiente pasaje de las Recitationes: Estas palabras hombre y persona, gramaticalmente son sinónimos; pero jurídicamente se diferencian mucho. La palabra hombre, es de mayor extensión que la palabra persona: por que toda persona es hombre: pero no todo hombre es persona. Hombre es todo aquel que tiene alma racional unida al cuerpo humano; y persona es el hombre considerado en algún estado. En este supuesto: el que no tiene estado alguno, no es persona [sic].46 En resumen: • la adopción de la lectura de Heineccius, en estas obras de fines del siglo XVIII y principios del XIX, asentó en la cultura jurídica de los reinos de España e Indias, una cierta concepción del "estado de las personas", que podía ser "natural" o "civil"; • esta distinción básica era la que permitía incluir en sus diferentes distinciones a las diversas especies de personas que habitaban en los reinos; • el "tiempo" se convertía, junto al sexo, en uno de los criterios bási­ cos para definir el "estado natural" de las personas, a través de dos de sus distinciones: ya nacidas y por nacer, y mayores de edad y menores de edad; • el "espacio" se afincaba como uno de los criterios que fundaba cier­ tas distinciones del "estado civil", en las que el "domicilio" desem­ peñaba un papel central; ÁLVAREZ, José María, Instituciones de Derecho Real de Castilla y de Indias, En la imprenta de D. Igna­ cio Beteta, Guatemala, 1818, tit. III, p. 87. 46 La capacidad jurídica. Una revisión histórica 19 • desde una perspectiva "sistemática", la sedes materiae del estado de las personas se había ampliado a unos campos operativos a los que no había estado ligada en los textos justinianeos, con la consi­ guiente atracción a ella de una serie de cuestiones que habían tenido su sitio en otras sedes.47 La pesada descripción de los párrafos precedentes permite constatar que, en la cultura del derecho común, la categoría clave para estructurar el "derecho de las personas", fue la de status. Su peso y radicalidad era tal, que durante el siglo XVIII se asentó el principio según el cual "sin status no hay persona". De este, se derivaban dos consecuencias importantes; la primera, que la cultura jurídica se estructuraba sobre una concepción en la que coexistían una pluralidad de personas, fundada, precisamente en la pluralidad de estados, y la segunda el status es el que determinaba el derecho del que podía disponer una persona o, en otras palabras, era el status el que determinaba lo que una persona podía hacer o no hacer en derecho. Esa concepción y sus consecuencias, desde entonces, anticipaban la rup­ tura más que la continuidad, nota distintiva de la tradición que se asentaría a partir de la época de las codificaciones desde finales del siglo XVIII. II. Capax: una aptitud particular en la cultura del derecho común En la cultura del derecho común, el status fue la noción central que deter­ minaba la existencia de una persona y, en consecuencia, el derecho del que disponía —concebido como facultad de obrar, facultas agendi en el giro de Pufendorf—. Pero, los juristas recurrieron a la voz "capax" para 47 V. J. BARRIENTOS GRANDON, "Sobre el "Espacio" y el "Tiempo" y el "Estado de las personas". Una mirada desde la Historia del Derecho", en M. MECCARELLI y J. SOLLA SASTRE, (eds.), Spatial and Temporal Dimensions for Legal History Research Experiences and Itineraries, Max Planck Institute for European Legal History, Frankfurt am Main, 2016, pp. 63­99. 20 Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos referirse a ciertas facultades de actuar en campos operativos muy concretos. La palabra capax era una voz que también se leía en algunos pasajes del Corpus Iuris Civilis, y que no les resultaba extraña porque se hallaba en uso en el latín de su tiempo, con una significación común que no se apar­ taba de la que había tenido en la cultura romana. En esta, capax era una palabra que, por su vinculación con el verbo capio, implicaba las ideas de tomar y recibir algo; ambas eran parte del núcleo que se mantenía en la cultura de la época del derecho común. Si, por ejemplo, se revisan las páginas del más famoso diccionario general de todo el Antiguo Régimen, obra de Ambrosio Calepino (1440­1510), se advierte que de la palabra capax decía lo siguiente: "Que toma o contiene, o que puede contener (quod capit, seu continet, aut continere possit)".48 En este preciso sentido, la voz capax resultaba particularmente apropia­ da al campo operativo en el que los juristas del derecho común trataban del status, como una cierta "cualidad activa". Fue en esta línea por la que acudieron a ella, en relación con los muy precisos y singulares espacios en los que la hallaban en los textos del Corpus Iuris Civilis, y también fue esta orientación por la cual se extendieron a algunas sedes en las que no aparecía en los textos romanos. En el Corpus Iuris Civilis la palabra capax tenía un uso muy escaso y limita­ do, y siempre condicionado por un contexto de connotación patrimonial. Las sedes en las que se la encontraba eran las de los delitos privados, las de ciertas obligaciones, y las de la institución de heredero. En todas ellas, los juristas la asumieron, y aunque no se preocuparon especialmente de ella como una categoría técnica, contribuyeron a asentar su uso en el len­ guaje jurídico, en unos campos muy específicos y en los que, directa o indirectamente, resultaba vinculada con la noción de status. 48 A. CALEPINO, Dictionarium linguae latinae, Basilaeae, 1566, sin foliar. La capacidad jurídica. Una revisión histórica 21 Uno de los campos en los que el uso de la voz capax se consolidó fue en el relativo a los delitos. Este uso se fundaba en aquellos textos romanos que, precisamente, la empleaban para referirla al dolo mediante la expre­ sión "doli capax", como se ve en un texto incluido en el título De furtis del Digesto,49 en otro título De vi bonorum raptorum,50 y en otro titulado De iniuriis et de famosis libellis.51 Por su campo operativo, esta expresión se vinculaba al status cuando este tenía como una de sus características el que la persona fuera capaz de dolo y, en consecuencia, de delitos. Así, su interés se situaba, sobre todo, en las distinciones del status fundadas en la edad —infans / maior—, pero también genéricamente en todas aque­ llas personas que experimentaran cierta alteración por la concurrencia de una enfermedad, que no hacía mudar de status, pero que sí les condi­ cionaba. Por ejemplo, es el caso del furor o locura, pues ella podía operar respecto de cualquier status; o con la mudez, en relación con la cual se mantuvo una continua discusión acerca de los supuestos en los que los mudos podían ser considerados doli capaces. La vinculación entre el status y la expresión "doli capax" se daba, en princi­ pio, en relación con el status, considerado en cuanto al tiempo —tempus—. Si, por ejemplo, se lee a Pufendorf se aprecia que proponía como la segunda división del status —fundada en el tiempo— a la que distinguía entre mayores y menores: "En mayor edad, cuando a quien, por su edad, se le juzga idóneo para administrar sus propios bienes; y minoridad, cuan­ do se tiene necesidad de curador o tutor".52 Después de apuntar que estos estados de mayor edad y menor edad diferían en los distintos pue­ blos, que los establecían en términos diversos, advertía que: "La mino­ ridad difiere de la edad para ser capaz de dolo (aetas doli capax), cuyo término no podía asignarse de una manera general".53 El uso de esta Cf. De furtis, en Digesto…cit., l. 47, 2, fol. 23. Cf. De vi bonorum raptorum, ibid., l. 47, 8, 2, fol. 19. 51 Cf. De iniuriis et de famosis libellis, ibid., l. 47, 10, fol. 3, 1. 52 S. PUFENDORF, De Jure naturae…cit., (n. 29), lib. I, cap. I, § 10, fol. 9. 53 Id. 49 50 22 Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos expresión en relación con el furiosus era común entre los juristas y, pre­ cisamente, el que se predicara de ellos el que no fueran capaces de dolo era la circunstancia que les aproximaba a aquellos menores que tampoco eran capaces de dolo54 y, por igual, proximidad resultaba atraída la situa­ ción del mudo.55 El interés de la cuestión tocante a la discusión acerca del status y de quiénes eran doli capaces, no radicaba solo en la posibilidad de que incurrieran en la pena asignada al delito, sino especialmente, en decidir si para ellos nacía la obligación de restituir el daño causado por el delito cometido. Es decir, la voz capax mostraba así, su operatividad ceñida a un campo típicamente civil y patrimonial. Otro de los campos en los que el uso de la voz capax se consolidó en la cultura del derecho común fue el de ciertas obligaciones. Esto fue una consecuencia de la presencia de esta voz en algunos de los textos roma­ nos con los que trabajaban los juristas de la época. En el título De obligatione servorum del Digesto había un pasaje que contenía la expresión "obligationis capax",56 situado en sede de las cuestiones referidas a si un esclavo podía estipular; y en el título De solutionibus et liberationibus, se podía leer "solutionis capax",57 para tratar de quién podía realizar el pago de una obligación. Lo mismo ocurrió en sede de sucesiones sobre la base de un pasaje del título De heredibus instituendis, a propósito de la subs­ titución del heredero instituido que era nullius capax.58 Ese uso de la voz capax en ámbitos muy precisos, contribuyó a que los juristas en tiempo del derecho común recurrieran también a una voz V. por todos, D. COVARRUBIAS, Clementinae, Si furiosus. De homicidio, relectio, Excudebat Andreas a Portonariis, Salmanticae, 1554, Pars III, n. 1­5, fol. 64r­67t. 55 V. P. ZACHIAE, Quaestionum medico-legalium, vol. III, Sumtibus Johannis Melchioris Bencard, Francofurti ad Moenum, 1688, consilium L, fol. 93­97. 56 Cf. De obligatione servorum, Digesto…cit., 45, 3, 12. 57 Cf. De solutionibus et liberationibus, ibid., 46, 3, 98, 7. 58 Cf. De heredibus instituendis, ibid., 28,5,81. 54 La capacidad jurídica. Una revisión histórica 23 más genérica. Me refiero aquí a la voz "capacitas", que igualmente se encon­ traba en uso en la lengua común desde la época romana. De la voz capax —referida a quien era capaz de tomar o recibir algo, esto es a un agente— se derivaba "capacitas" que, aunque no muy usada en época romana, tam­ bién se empleaba en tiempos de la cultura del derecho común como una calidad predicada de una cosa u objeto. En el ya citado Dictionarium de Calepino, se hablaba de esta voz en tales términos, "Lugar que puede to­ mar o contener" —locus qui capere et continere potest—.59 Entre los juristas el uso de la voz capacitas fue más restringido. En prin­ cipio, recurrieron a ella preferentemente en sede sucesoria; por la vía de tratar de la capacitas testamenti, es decir, de la aptitud para otorgar testa­ mento. Esta tendencia fue mucho más marcada entre aquellos que seguían la tradición germana representada por Pufendorf y su manera de conce­ bir a las personas. Entre otros, tempranamente Alberto Bruno recurría a la expresión "capacitas testamenti factionis", en el contexto de la habilidad o potestad para hacer testamento; que estimaba había de entenderse como regla.60 En suma, las categorías de capax y capacitas, se consolidaron en la cultu­ ra del derecho común, en espacios patrimoniales muy concretos; esto, como consecuencia de considerarlas como expresiones de una cierta cualidad de las personas, o de su aptitud para obrar. Era esta relación la que justificaba su conexión con la noción de status y de persona, y fue ella también la que explica la tendencia generalizadora que experimenta­ ron en una línea dogmática ligada a la construcción de la idea de "sujeto de derecho". A. CALEPINO, Dictionarium…cit., (n. 48), sin foliar. A. BRUNI, De rebus seus dispositionibus dubiis, § Habilitas, n. 26, en Tractatus illustrium in utraque tum Pontificii, tum caesarei iuris facultate Iurisconsultorum. De variis verbis Iuris, vol. XVIII, Venetiis, 1584, fol. 360r. 59 60 24 Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos III. La capacitas y su generalización ligada a la construcción de la categoría de sujeto de derecho La línea dogmática representada por Pufendorf, parte de uno de los mo­ mentos claves en la historia de la construcción de la categoría de sujeto de derecho, cuya proyección puede seguirse a través de las obras de Leibniz y de Wolf.61 En esa historia, la noción de capacidad jugó un papel muy destacado, que contribuyó a su generalización en la cultura jurídica del de­ recho común, sobre todo en sus últimos momentos. En Leibniz el tratamiento de la cualidad moral le llevó a sostener que el sujeto —subiectum— era únicamente "la persona o substancia racional" —persona seu substantia rationalis—, y a la "persona o cualidad moral" la concebía como "capaz de derecho y obligación" —persona seu qualitas moralis, id est juris obligationis capax—.62 A partir de este momento, la vinculación entre la persona y la capacidad, fue una constante en la dis­ cusión jurídica acerca de la propia noción de persona, y también de la noción más genérica de "sujeto". El desarrollo de la noción de capacidad ligada a la nueva categoría de "sujeto", planteaba una serie de problemas en relación con la tradicional e imperante concepción de la persona definida por su status. Esta cues­ tión fue enfrentada por Friedrich Karl von Savigny (1779­1861), de un modo que resultó definitivo para concebir a la capacidad como un cierto núcleo sobre el que gira la propia noción de persona; un núcleo que, sin apartarse de la tradición patrimonial precedente, incidió en que la mis­ ma noción de persona asumiera connotación de polo patrimonial. Para Savigny, la noción de status, en cuanto que concepto dogmática­ mente admisible, necesariamente había de vincularse a la de "capacidad". V. A. GUZMÁN BRITO, "Los orígenes de la noción de sujeto de derecho" (2010), Revista de Estudios Histórico-Jurídicos XXIV, 151­250. 62 G. LEIBNIZ, Elementa juris civilis, en Sämtliche Schriften und Briefe, Deutschen Akademie der Wis­ senschaften, Berlin, 1971, VI, 2, p. 50. 61 La capacidad jurídica. Una revisión histórica 25 En esta línea sostenía que: "La doctrina del status es lógicamente insos­ tenible, a menos que, despojándose a la palabra status de su sentido ordi­ nario, se le imponga aquel de capacidad de derecho".63 La "capacidad jurídica" constituía para Savigny la categoría básica sobre la cual se explicaba el derecho de las personas, tal como se apreciaba desde su párrafo inicial. Toda relación de derecho consiste en una relación de persona a persona. El primer elemento de esta relación que vamos a estudiar es la naturaleza de las personas cuyas relaciones recíprocas son sus­ ceptibles de crear esta relación. Aquí, pues, se presenta la cues­ tión: ¿Quién puede ser sujeto de una relación de derecho? A esta cuestión toca la posesión posible de derechos o la capacidad jurídica, no su adquisición posible o capacidad de actuar.64 En este sistema, para Savigny: "Todo derecho es la sanción de la libertad moral inherente a cada hombre. Así, la idea primitiva de persona o sujeto de derecho se confunde con la idea de hombre, y la primitiva identidad de esas dos ideas se puede formular en estos términos: cada individuo, y el individuo solamente, tiene la capacidad de derecho". Pero en verdad, continuaba, el derecho positivo, y ello está implícito en la fórmula precedente, puede modificar doblemente la idea primitiva de persona, res­ tringiéndola o extendiéndola. Puede, en efecto, desconocer total o parcialmente a ciertos individuos la capacidad de derecho; pue­ de, además, trasladar la capacidad de derecho fuera del individuo y crear artificialmente una persona jurídica.65 63 F. K. SAVIGNY, Traité de Droit Romain, vol. II, París, 1855, "Appendice VI. Status et capitis deminutio", p. 418. 64 Ibid., II, cap. II, § LX. 65 Id. 26 Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos La persona se identificaba, así, con un "sujeto capaz", es decir, pasible de constituirse en el polo de una relación jurídica, en cuanto que capaz de "adquirir" derechos; y tal capacidad se alzaba como diversa de la "capa­ cidad de actuar". Pero, además, en esta visión de Savigny, la atribución de la capacidad jurídica era resorte del derecho y, por esta razón, podía atribuirla a entes que no se identificaban con el humano. La visión de Savigny fue prestamente asumida en la cultura jurídica de su tiempo, y traspasó rápidamente las fronteras de los autores germanos, y proyectó su influencia en la lectura que hizo la doctrina del Code Civil. Este hecho favoreció su difusión, como manifestación del general aprecio que se hizo de ella en el curso del siglo XIX, tanto en Europa como en América. Singular ejemplo de la influencia que ejerció la lectura del Code Civil, a la luz de la concepción que asumió Savigny acerca de la per­ sona y de la capacidad jurídica, se halla en la obra de Charles Aubry (1803­1883) y Charles­Frédéric Rau (1803­1877); a través de ella, se di­ fundió con especial rapidez en América. En 1839 Aubry y Rau dieron a la imprenta una versión francesa del Handbuch des Französischen Civilrechts de Karl Salomon Zachariae (1769­1843), bajo el mero título de Cours de Droit Civil Français par C.-Z. Zachariae. En ella se podía apreciar el interesante momento de tránsito entre las viejas nociones de status y las más recientes de persona y capacidad. Su primera parte, bajo la simple rúbrica De l’état civil, se abría con una definición de la persona, centrada en una ya mayoritaria visión pa­ trimonial, ligada a la capacidad en el campo de las obligaciones: "Una persona es un sujeto capaz de obligar a otros respecto de sí, y de obligarse respecto de otros";66 y como signo de un momento de quiebres y conti­ nuidades, trataba en su § 54 "Del estado de los hombres, estado civil, estado político"; y aunque identificaba al viejo status con la capacidad 66 K. S. ZACHARIAE, Cours de Droit Civil Français par C.-S. Zachariae … revu et augmenté avec l’agrément de l’auteur par Aubry et Rau, vol. I, Société Belge de Librairie, Bruselles, 1842, § 52, p. 53: "Une personne est une sujet capable d’obliger les autres envers lui, et de s’obliger envers les autres". La capacidad jurídica. Una revisión histórica 27 jurídica, no dejaba de recordar que, en acepción más restringida, con él se designaba a las relaciones de familia.67 En su cuarta edición, reelaborada con manifiesta autonomía respecto de la obra de Zachariae, la influencia de Savigny en la exposición de Aubry y Rau es notoria en sede de personas. Abandonaban la identificación del status con la capacidad jurídica, y los trataban como dos categorías diver­ sas, según ya anunciaba la nueva rúbrica de la primera parte que, de la anterior De l’état civil, pasaba a titularse: De l’état et de la capacité juridique. El status ahora, simplemente se definía como "la posición de un indivi­ duo, considerado como miembro de la sociedad política o de la familia a la que pertenece",68 y la capacidad jurídica adquiría toda la carga de su vinculación con la noción de sujeto de derecho, pues se la entendía como "la aptitud para devenir sujeto de derechos y de obligaciones".69 Esta capacidad, según los derechos a los que tocaba, podía ser política y civil, de manera que esta última era la referida al goce y ejercicio de derechos civiles. Era ella susceptible de variadas restricciones relativas, bien en cuanto al goce o al ejercicio de algunos derechos civiles, o bien en cuanto a la facultad de contratar y de obligarse.70 Descontadas las restric­ ciones derivadas de ciertas condenas penales, "Las otras restricciones se relacionan con las diferencias físicas o morales que hay entre los hom­ bres. Están establecidas en el interés de aquellos que, por su edad, por una enfermedad intelectual, o por una excesiva prodigalidad, se encuen­ tran en una imposibilidad más o menos absoluta de gobernar su persona o de gestionar convenientemente sus bienes".71 Resultaba, así, una noción patrimonial de la capacidad y su identificación con la propia categoría Ibid., § 52, pp. 54­55. "L’etat (status) est la capacité juridique, en vertu de laquelle un individu peut obliger les autres envers lui, et s’obliger envers les autres. Cependant le mot état est encore pris, en droit civil, dans, un sens plus restreint, pour désigner l’ensemble des rapports qui existent entre un individu et une famille". 68 Ch. AUBRY y Ch. F. RAU, Cours de Droit Civil Français d’après la méthode de Zachariae, vol. I, Impri­ merie et Librairie Générale de Jurisprudence, París, 1869, § 52, p. 177. 69 Ibid., § 52, p. 178. 70 Id. 71 Ibid., § 52, pp. 178­179. 67 28 Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos de personalidad, "La capacidad jurídica se confunde con la personalidad (caput). Todo ser capaz de poseer derechos y de sujetarse a obligaciones, es una persona".72 El largo y complejo curso histórico del "estado", la "persona" y la "capaci­ dad", había conducido a una situación en la que, ya con claridad durante la segunda mitad del siglo XIX, la "persona" se concebía como un polo de interés patrimonial. Lo anterior, en cuanto que se la definía por su "capacidad jurídica", entendida esta como la posibilidad de adquirir dere­ chos y de contraer obligaciones. Fue esta la visión que imperó a su compe­ tidor, hasta el momento en que comenzó a articularse una nueva noción, enraizada en la dignidad, pero esta ya es historia de otro momento. 72 Ibid., § 52, p. 179.